|
1961 VE 1982 ANAYASALARINDA VE 2007 TARİHLİ ANAYASA ÖNERİSİ’NDE SOSYAL HAKLAR
I.Giriş
Türkiye’de 1980’den bu yana başlatılmış olan fakat son yıllara kadar tam anlamıyla gerçekleştirilemeyen neo-liberal politikalar, son yıllarda şiddetini artırmış bulunmaktadır. Hukuksal alanda “reform” adı altında yapılan düzenlemelerde bunu görmek son derece kolaydır:
Neo-liberal politikaların Türkiye’de uygulamaya geçirilmesi, iktisadi kamu hizmetlerinin özelleştirilmesiyle başlamıştır. Bunu yurttaşların insan onuruna yaraşır bir yaşam sürmeleri için gereksinim duydukları ve devlet güvencesi altında olan asgari kamu hizmetlerine devlet katkısının azaltılması veya özelleştirilmesi izlemektedir. Bunlar, sağlık ve sosyal güvenlik gibi sosyal kamu hizmetleri ve eğitim gibi geleneksel ya da klasik kamu hizmetleridir. Nitekim sağlık ve sosyal güvenlik hizmetleri, SSGSSK ile ulaşılmaz hale getirilmiş bulunmaktadır. Üniversite eğitiminin de paralı hale getirilmesi fikri, resmi ağızlar tarafından telaffuz edilmeye başlanmıştır.
Kamu hizmetlerine son verme eğilimi, kamu hizmetlerini yerine getirmekle yükümlü olan güvenceli memurluk statüsünün de sona erdirilmesini gerektirdiğinden, kamuda memur sayısını azaltmak ve güvencesiz bir sözleşmeli personel grubu yaratmak için Kamu Personel Kanunu Taslağı hazırlanmıştır. Ancak Taslak, Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilme ihtimali nedeniyle rafta bekletilmektedir. Bu arada kamuda taşeronlaşma yoluna gidilerek kamuda örgütlü işçilerden de kurtulunmaya çalışılmaktadır.
Öte yandan 2003 yılında yenilenen İşK’nda esnek çalışma modelleri yasayla düzenlenmiştir.
Son olarak sıra Anayasa’ya (AY) gelmiştir Çok eleştirdiğimiz 1982 AY neoliberal politikaların bazılarını gerçekleştirmeye engel görüldüğünden, şimdi her türlü engelden arınmış “esnek ve girişimci bir Anayasa” istendiği dile getirilmektedir. Nitekim dokuz bilim insanı tarafından hazırlanan Anayasa Önerisi de bu tür bir Anayasadır. Neo-liberal oluşunun yanında cinsiyetçidir. Eşitsizliğe dayalı veya yoksulluğa yol açacak düzenlemelere meşruiyet kazandıracak bir metindir.
AY Önerisi incelendiğinde, aşağıda açıklayacağım gibi Öneri’yle bazı hedeflerin gerçekleştirilmeye çalışıldığı görülmektedir. Kanımca hükümetin son biçimini vereceği AY Önerisi’nde de bu hedefler korunacaktır. Bunlar:
-İnsan hakları, özellikle çalışan hakları alanındaki uluslararası sözleşmelerin doğrudan uygulanabilirliği konusunda 2004’de 1982 AY’nın 90ıncı maddesinde yapılan değişikliği geri almak ve bu konuda insan hakları örgütleri, savunucuları, kadın örgütleri ve sendikalardan gelen taleplerden kurtulmak,
-Kamu personel rejiminde köklü bir değişiklik yaparak, raflarda bekletilen Kamu Personel Kanunu Taslağı’nı yasalaştırmak, güvencesiz bir sözleşmeli personel statüsü yaratarak ve bunu kamuda asli personel kategorisi haline getirerek, IMF’nin isteği doğrultusunda memurlardan kurtulmak, kamu kurumlarındaki yardımcı işlerin tamamını ve İşK’nun izin verdiği ölçüde asıl işin bazı bölümlerini taşerona vererek işçilerden kurtulmak ve bunun sonucunda da hem kamu kesiminde örgütlü işçi hem kamu görevlileri sendikalarından kurtulmak,
-Sosyal hakların bir kısmına AY’da yer vermeyerek, yer verilenleri de tırpanlayarak sosyal devletin içini boşaltmak ve devletin yükümlülüklerini hafifletmek
ve
-Kadın sorununu görünmez hale getirmek1.
Mevcut içeriğiyle Öneri, bireylere klasik özgürlükleri sağlamakta, ekonomik ve sosyal bakımdan zayıfları korumamaktadır. “Sosyal devlet” ibaresi AY Önerisi’nde korunmakla beraber, Öneri, liberal devlet anlayışını yansıtmaktadır. Nitekim kişi hak ve özgürlüklerini düzenleyen AİHS ve AİHM kararları, AB Temel Haklar Şartı ve BM’in kamusal ve siyasal haklara ilişkin sözleşmeleri kısmen de olsa dikkate alınmış olmasına rağmen, Türkiye’nin taraf olduğu BM’in sosyal haklara ve özel gruplara örneğin kadınlara, çocuklara, engellilere ilikin sözleşmeleri, UÇÖ Sözleşmeleri ve UÇÖ Uzmanlar Komitesi ve Sendikal Özgürlükler Komitesi’nin içtihatları, GGASŞ ve Avrupa Konseyi Bağımsız Uzmanlar Komitesi’nin içtihatları dikkate alınmamıştır. Oysa bunlar üyesi olmaya çalıştığımız AB sosyal hukukunun da kaynağını oluşturmaktadır.
AY Önerisi’nin toplumun dezavantajlı gruplarına bakışı, kullandığı dil ve Türkçesi de eleştiriye açıktır.
Öneri’nin “Kişi hürriyeti ve güvenliği” ile ilgili 18inci maddesinde, 1982 AY’nda olduğu gibi, kişi hürriyetinin “Toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya âlkol tutkunu, serseri veya hastalık yayabilecek kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için alınan tedbirlerin yerine getirilmesi” durumlarında, kanunun öngördüğü esas ve usullere göre sınırlanabileceği öngörülmektedir.
“Serseri” sözcüğüne, 21nci yy’da, hem de yeni hazırlanan bir AY Önerisi’nde yer verilmesi son derece yadırgatıcıdır. Böyle soyut bir ifadeyle kimin kastedildiği de belli değildir. Ayrıca insan hakları hukukunun geliştiği ülkelerde günlük dilde bile, muhatabını tedirgin eden, kötü hissetmelerine yol açan ibareler kullanılmamaktadır. Bir hukuk metninde buna evleviyetle dikkat edilmek gerekir.
AY Önerisi’nin yalnız kullandığı dil değil, Türkçesi de kötüdür ve metinde imla hataları vardır.
Öte yandan AY Önerisi’nin bir başka özelliği, “Özel hayatın ve aile hayatının gizliliği ve korunması (m.19)”, “Konut dokunulmazlığı (m.21)”, “Haberleşme hürriyeti (m.22)”, “İfade hürriyeti (m.26)”, “Çalışma, teşebbüs ve sözleşme hürriyeti (m.29)”, “Dernek kurma hürriyeti (m.30)”, “Toplantı, gösteri ve yürüyüş düzenleme hakkı (m.31)”, “Hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı (m.32)” maddelerinde “genel ahlak sınırlaması” getirmiş olmasıdır. Oysa hak ve özgürlüklerin, “genel ahlak”, “milli güvenlik”, “kamu düzeni” gibi soyut ve göreli gerekçelerle sınırlandırılması son derece sakıncalıdır. “Genel ahlak” sınırlaması, kadınların özgürlüklerini sınırlayıcı rol oynayabilmektedir.
Bu çalışmada AY Önerisi’nde bütün sosyal hakların durumuna değinmek olanaklı olmadığından, yalnızca sosyal hak öznelerinden biri olan çalışanları ilgilendiren ve sorunlu olan düzenlemeler üzerinde durulacaktır.
II.Uluslararası Sözleşmelerin Önceliği
1982 AY’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” Bu fıkraya 2004 yılında eklenen son cümle ile usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların çatışması halinde milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı ilkesi kabul edilmiştir. Bu düzenlemeyle Türk Hukuku’ndaki sözkonusu uluslararası sözleşmelerin doğrudan uygulanıp uygulanamayacağı yönündeki tartışmalara son verilmiş ve ayrıca AİHM’ne gidecek dava sayısı da azaltılmak istenmişti. Bu düzenleme özellikle kadın, çocuk, engelli ve çalışan haklarının veya bir başka deyişle insan haklarının gelişimi açısından son derece önemli bir düzenlemedir. Çünkü bu düzenleme uyarınca, sözkonusu sözleşmeler, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlar.
AY Önerisi ile bu konuda bir geriye gidiş sözkonusudur. Öneri’nin “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 67inci maddesinde, 2004 yılında 1982 AY’nın 90ıncı maddesine eklenen son cümleye yer verilmemiştir.AY Önerisi Gerekçesi’nde, 1982 Anayasasının 90 ıncı maddesinin son fıkrasında 2004 yılında yapılan değişikliğin, “temel hak ve hürriyetlerin korunması bakımından önemli bir ileri adım teşkil etmekle birlikte, bu konuda hüküm verme yetkisinin bütün mahkemelere tanınmış olması ülke düzeyinde içtihat farklarına neden olabileceği gibi, bu mahkemelerin tabiatıyla söz konusu kanunu iptal etme yetkisine sahip olmayışları dolayısıyla kanunun akıbeti hakkında da belirsizlik devam edecektir. Temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınması yönündeki düzenleme yerine, kanunların temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmalara aykırı olamayacağının öngörülmesi ve 118 inci2 madde ile anılan durumlarda kesin karar verme ve gerekirse ilgili kanunu iptal etme yetkisinin Anayasa Mahkemesine verilmesiyle, bu sakıncalar bertaraf edilmiş ve birey hürriyetleri açısından çok daha güvenceli bir durum sağlanmış olacaktır” denmektedir.
Bu görüşe katılmak olanaklı değildir. Yeni bir AY Önerisi’nde itiraz yoluna yer verilebilir, ancak 90ıncı maddeye eklenen son cümle de mutlaka korunmalıdır.
III.Kamu Personel Sisteminde Köklü Değişiklik
1961 AY’nın kamu personeline ilişkin 117nci maddesi uyarınca, “Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar eliyle görülür”. Bu düzenleme ile genel idare esaslarına göre yürütülecek asli ve sürekli kamu hizmetlerinde yalnızca memurların çalıştırılacağı öngörülmekteydi. 1961 AY’ndaki bu düzenlemede memur tanımına yer verilmediği ve o dönemde mevcut iktidarlar tarafından kamu kesiminde işçilik haklarından yoksun bir grup çalıştırılmak istendiği için, DMK’nda yapılan değişikliklerle aslında sosyolojik olarak işçi olan, yardımcı (tali-sürekli) işleri yapan pek çok çalışan, memur kavramı içine dahil edilmiş ve Türkiye’de bir işçi-memur ayrımı sorunu yaşanmaya başlamıştır.
1982 AY’nın kamu personeline ilişkin128inci maddesi durumu daha da karmaşıklaştırmıştır. 1982 AY’nda 1961 AY’nın 117nci madde metni temel alınmakla beraber memurlar yanında “diğer kamu görevlileri” kategorisine yer verilmiştir. Bu eklemeden başka 128inci maddeye, devlet ve diğer kamu tüzel kişileri yanında, doğru olmamakla birlikte, üçüncü bir kesim olarak kamu iktisadi teşebbüsleri eklenmiştir. 128inci madde uyarınca, “ Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”. Bu düzenleme ile genel idare esaslarına göre yürütülecek asli ve sürekli kamu hizmetlerinde memurlar yanında diğer kamu görevlilerinin de çalıştırılacağı öngörülmüştür.
Burada amaçlanan, 1961 AY döneminde istisnai ve geçici görevlerde belirli süreli idari sözleşmeyle çalıştırılan sözleşmeli personel statüsünü, 1980’li yıllarda hızlanan özelleştirme sürecini kolaylaştırmak için yaygınlaştırmaktı. O dönem yerleştirilmeye çalışılan sözleşmeli statü, memurluk, idari iş sözleşmesiyle çalışma ve işçilik rejimleri dışında apayrı bir "bireysel sözleşmeler" sistemi olarak tasarlanmıştır. KİT'nde yaşama geçirilmeye çalışılan sözleşmeli statü, hukuksal tüm güvencelerden yoksun, belirli sürelerle çalıştırılıp, istenmediği takdirde sözleşmesi uzatılmayan kendine özgü bir modeldi. Bu modelin yaygınlaştırılması, memurların ve işçilerin bu usulle çalıştırılmaları ve bunların KİT’nin asli personel kategorisi yapılması halinde, memurun sahip olduğu yargı denetiminden, işçinin sahip olduğu kıdem tazminatı, sendika, toplu sözleşme, grev haklarından kurtulabilinecek böylece personel fazlası eritilerek ve personel giderleri azaltılarak KİT’nin karlı hale gelmesi, kalan personel açısından ise KİT’ne sahip olacak özel girişim ya da yabancı sermayeye istihdam kolaylığı sağlanmış olacaktı. Ancak bu yönde çıkarılan KHK’ler AYM tarafından AY’ya aykırılık iddiasıyla iptal edilmiştir. Öte yandan AY izin verdiği için idari sözleşmeyle çalışma biçimi ne yazık ki tüm kamu personel sistemini etkileyecek biçimde genişletilmiş ve bu kez de memur-sözeşmeli personel, memur-işçi ayrımı sorunu yaşanmaya başlamıştır. İyi olan gelişme, yargı kararlarıyla bu gruptakilerin idari iş sözleşmesiyle çalıştıkları ve statü hukukuna tabi oldukları kabul edilmiş ve memurlara benzer güvencelere kavuşturulmuşlardır.
AKP Hükümeti iktidara geldiğinde ise, önceki hükümetlerden başlayarak Uluslararası Para Fonu’na (IMF’ye) verilen özelleştirmenin yaygınlaştırılması, hızlandırılması ve kamu çalışanlarının sayısını azaltma sözünü yerine getirmek için, Kamu Personeli Kanun Taslağı ile DMK’nda yapılacak değişikliklerle, tıpkı 1980’lerde yapılmaya çalışıldığı gibi, memurluk ve memurlarla benzer güvencelere sahip mevcut sözleşmeli personel statüleri yerine, hem memurluk güvencesinden hem işçilik haklarından yoksun, kolaylıkla işten çıkarılabilecek, kadrolaşmayı da kolaylaştırabilecek bir çalışma biçimi yaratmaya çalışmıştır. Bu dönemin çekirdek statüsünün sözleşmeli statü olması amaçlanmıştır. Ancak böyle bir düzenlemenin AY’ya aykırılık iddiasıyla reddedilme olasılığı çok yüksek olduğundan, bu Taslak raflarda bekletilmekte ve AY değişikliği beklenmektedir. Şimdi AY Önerisi’yle 128inci maddedeki engel de ortadan kaldırılmaya çalışılmaktadır. Nitekim bu niyet, AY Önerisi Gerekçesi’nde de açıkça ifade edilmektedir3.
AY Önerisi m.97 uyarınca, “Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevler, memurlar, diğer kamu görevlileri, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle görülür”. Bu düzenlemede 1961 ve 1982 AY’larında yer alan “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler” ibaresine ve 1982 AY’nda yer alan “kamu iktisadî teşebbüsleri”ne yer verilmemiştir. Bu düzenlemede “memurlar ve diğer kamu görevlileri” yanında “sözleşmeli personel ve işçiler”e de yer verilmiştir. Böylece her türlü kamu hizmetinin kanunkoyucunun isteğine bağlı olarak ister memurlar, ister sözleşmeli personel isterse işçiler tarafından yerine getirilebileceği düzenlenmiş olmaktadır. Hükümet de böylece hazırladığı Taslak’ı kanunlaştırabilecektir
Kanımca, bu düzenleme biçimi tehlikelidir. AY’da kamu otoritesini kullananlar memur olarak tanımlanarak memur statüsü daraltılmalıdır. Yapılacak yasal düzenlemelerle sözleşmeli personel istihdamı geçici, istisnai ve zorunlu hallere özgü kılınmalı., geri kalan diğer kamu personeli işçi olarak çalıştırılmalıdır. İşçi-memur-sözleşmeli personel ayrımını açıklığa kavuşturacak bir memur ve sözleşmeli personel tanımı, kamu otoritesini kullanan memurların örgütlenme ve toplu pazarlık haklarından hangi çerçevede ve ne ölçüde yararlanabileceğinin saptanmasında kolaylık sağlayacak, siyasal iktidarlara tabi olarak çalışan memurların partizan yönetimlere karşı bağımsızlıkları, iş güvenceleri ve ceza kovuşturmalarına karşı güvenceleri sağlanacaktır.
1V.Sosyal ve Ekonomik Haklar
Bilindiği gibi “sosyal devlet ilkesi” tamamen 1961 Anayasası’nın yeniliğidir. “Sosyal ve ekonomik haklar” ise ilk defa sistematik olarak 1961 Anayasası’nda güvence altına alınmıştır.
1.Sosyal Haklar
Sosyal haklar, toplumun özellikle sosyal eşitsizliklerden ve yoksunluklardan bunalan kesimlerini ilgilendirir. Bu hakların ayırt edici özelliği, sosyal eşitsizlikleri törpülemeye hizmet etmeleridir. Sosyal hakların bir kısmı devlete olumlu edimlerde bulunma, yani aktif davranma borcu yükler. Devlet bunları gerçekleştirmek için birtakım faaliyetlerde bulunmalı, örgütlemelere gitmelidir. Örneğin, çalışma hakkı, çalışma koşullarının iyileştirilmesi, dinlenme, ücrette adaletin sağlanması, sağlık ve eğitim hakkı, konut hakkı, sosyal güvenlik hakkı vb.
Sosyal hakların bir kısmı ise, devlete yalnızca pasif durma ödevi yükler. Tıpkı klasik hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, devlet saygı göstermekle yetinebilir. Bu tür hakların en tipik örnekleri, sendika, toplu sözleşme, grev ve işyerlerinin yönetimine katılma haklarıdır. Bunlar diğer sosyal hakların elde edilmesinde silah rolü oynarlar. Bu nedenle önemleri büyüktür.
1982 AY, sosyal devlet ilkesini değiştirilemeyecek hükümler arasında saymış olmasına rağmen, 1961 AY’nda yer alan sosyal hakları önemli ölçüde tırpanlamıştır.
AY Önerisi ise, yine sosyal devlet ilkesine, değiştirilemeyen hükümler arasında yer vermekle birlikte, mevcut haliyle sosyal devletin içini boşaltmaktadır. AY Önerisi’nde, sosyal haklar kategorisinde yer alan ve 1982 AY’nda da düzenlenmiş olan “Ailenin korunması”na ilişkin maddede yer alan (m.41) devletin aile planlamasına ilişkin yükümlülüğü kaldırılmış, “Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması” (m.45); “Konut hakkı” (m.57), “Gençliğin korunması” (m.58), “Sporun geliştirilmesi” (m.59), “Yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları” (m.62), “Sanatın ve sanatçının korunması” (m.107), “Orman köylüsünün korunması”na (m.170) ilişkin hükümlere yer verilmemiştir.
Sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler bölümünde yer alan çevrenin korunması, tabiî servetler ve kaynakların korunması ve kullanılması, kıyıların korunması, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması gibi hükümler, ormanların korunmasına ilişkin düzenlemeyle birlikte “Çevrenin Korunması ve Milli Servetlere İlişkin Hükümler” şeklinde özel bir kısım olarak yeniden düzenlenmiştir. Ancak muhafaza edilen bu haklarda da geriye gidiş sözkonusudur. AY Önerisi Gerekçesi’nde, önceki Anayasalarımızda, “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” bölümünde olduğu için devletin malî imkânlarıyla sınırlı olan bu hakların ayrı bir biçimde düzenlenerek , çevrenin etkili bir şekilde korunması için Devlete yönelik direktif bir hüküm konulduğu savunulmaktadır. Oysa bu hakların sosyal hak kategorisinden çıkarılıp ayrı olarak düzenlenmesi değil, Devletin sosyal ve ekonomik ödevlerinin sınırlarını düzenleyen hükmün kaldırılması daha doğru olurdu.
2.Ekonomik ve Mali Haklar
Yine AY Önerisi’nde, ekonomik haklar kategorisinde yer alan ve 1961 ve1982 AY’larında düzenlenmiş olan, “Toprak mülkiyeti” ve “Planlama”ya ilişkin hükümlere yer verilmemiştir.
Planlama konusu üzerinde özellikle durmak istiyorum. Çünkü sosyal devletin temel ilkelerinden biri planlamadır. Sosyal devlet anlayışı, devletin sosyal ve ekonomik yaşama müdahalesini öngördüğüne göre, bu müdahalenin sistemli, tutarlı, akılcı ve bilimsel bir biçimde yapılması gerekir. Bunu sağlayacak araç da planlamadır. Yeni bir AY’da Devlet Planlama Teşkilatı, özerk ve uzman bir birim olarak cinsiyetler arası eşitliği sağlamayı bütün planlarının merkezine yerleştirecek biçimde yeniden düzenlenmelidir.
Öte yandan ekonomik haklardan olan ve önceki AY’larda “sosyal ve ekonomik haklar” içinde yer verilen kamulaştırmaya, devletleştirmeye ve özelleştirmeye ilişkin hükümler “malî ve ekonomik hükümler” kısmına taşınmıştır. Bu bölümde bütçeyle ilgili düzenlemelere yer verilmesine (m.125) rağmen, bütçeyle ilgili düzenlemelerin gözden geçirilmesi gerekmektedir. Yeni bir AY’da, yıllık bütçelerin cinsiyete duyarlı bir biçimde hazırlanacağı esası yer almalıdır.
Ekonomik haklardan biri olan ve önceki AY’larda “sosyal ve ekonomik haklar” bölümünde yer alan çalışma, teşebbüs ve sözleşme özgürlüğü, “Kişinin Hakları ve Hürriyetleri” bölümünde düzenlenmiştir (m.29). AY Önerisi Gerekçesi’nde bu “ekonomik hürriyetlerin korunmasının, ikinci fıkrada belirtilen sebepler dışında devletin müdahalesizliğini gerektirdiğini, bu sebeple “Kişinin Hakları ve Hürriyetleri” bölümünde” düzenlendiği belirtilmektedir. AY Önerisi’ndeki bazı hakları ait oldukları kategoriden çıkarıp sanki dekorasyon yapar gibi farklı kategorilere yerleştirme gayreti anlaşılır gibi değildir. Çünkü ekonomik haklar, içerik ve konuları bakımından ekonomiyle ilgilidir. Dolayısıyla bunların ekonomik haklar içinde yer alması gerekir.
Ekonomik haklardan biri olan ve 1961 AY ile sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlenen mülkiyet hakkı ise, 1982 AY ile “Kişinin Hakları ve Hürriyetleri” bölümüne aktarılmıştı. Öneride de bu düzenleme biçimi korunmuştur.
3. Devletin sosyal ve ekonomik ödevlerinin sınırları
1961 AY’nın 53üncü, 1982 AY’nın 65inci maddesinde yer alan devletin sosyal ve ekonomik ödevlerini malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğine ilişkin düzenleme, AY Önerisi’nde de (m.50) yer almaktadır. Bu hükümlerde kastedilen ödevler, devletin olumlu edimlerini gerektiren sosyal haklara ilişkindir. Kanımca, yasama organının olumlu edim gerektiren haklar alanındaki takdirini denetleyecek, bir başka deyişle hareketsizliğini yaptırıma bağlayacak hukuksal bir yol olmadığı için, bu düzenleme kaldırılmalıydı. Çünkü böyle bir hüküm, sosyal ödevlerini savsaklayan devlet organları ve iktidarlar için bir sığınak oluşturabilir.
Ayrıca bu düzenleme, örneğin çocuk hakları bakımından, Türkiye’nin taraf olduğu BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’yle de çelişmektedir. ÇHS’nin 4üncü maddesi uyarınca,“Taraf Devletler, bu Sözleşmede tanınan hakların uygulanması amacıyla gereken her türlü yasal, idari ve diğer önlemleri alırlar. Ekonomik, sosyal ve kültürel haklara ilişkin olarak, Taraf Devletler eldeki kaynaklarını olabildiğince geniş tutarak, gerekirse uluslararası işbirliği çerçevesinde bu tür önlemler alırlar”.
V. Çalışanları İlgilendiren Haklar
1.Kişi Hakları
Kişi hakları ve ödevleri bölümünde yer alan iki düzenleme çalışma yaşamını da doğrudan ilgilendirmektedir. Bunlar:
A.Zorla Çalıştırma
AY Önerisi’ndeki zorla çalıştırma yasağı ile ilgili düzenleme (m.17), artan ülke içi ve uluslararası kadın, çocuk, engelli ve göçmen kaçakçılığı ve trafiği ve bu grupların cinsel ve ekonomik sömürüsü hususları ve bu konuyla ilgili BM, UNICEF, Uluslararası Çalışma Örgütü, Uluslararası Göç Örgütü ve Dünya Sağlık Örgütü belgeleri gözönünde bulundurularak, “Zorla çalıştırma, mecburi çalışma ve kölelik yasağı” başlığı altında düzenlenmeli, bu maddede hiç kimsenin zorla veya mecburen çalıştırılamayacağına, köle olarak tutulamayacağına, ekonomik veya cinsel sömürü veya cinsel istismar amaçlarıyla mağdur edilemeyeceğine/ kullanılamayacağına, angaryanın yasak olduğuna yer verilmelidir.
B.Kişi özgürlüğü ve güvenliği
Kişi özgürlüğü ve güvenliği ile ilgili olarak da, AY Önerisi’nin 18. maddesi, BM sözleşmeleri gözönünde bulundurularak gözden geçirilmeli, bu maddeye kadın, çocuk ve engelli trafiği ve satışının ve zorla evlendirmenin yasak olduğu eklenmelidir.
2.Siyasal Haklar
Siyasal haklar ve ödevler arasında yer alan kamu hizmetlerine girme hakkı çalışma yaşamını da doğrudan ilgilendiren bir haktır.
AY Önerisi’nde “kamu hizmetlerine girme hakkı” (m.39), 1982 AY ile (m.70) paralel bir biçimde düzenlenmiştir. Oysa bu maddenin insan hakları hukuku çerçevesinde şu biçimde düzenlenmesi yerinde olacaktır:
Kamuya ilişkin iş duyurularında, işe alınmada, iş ilişkisinin devamında ve işe son vermede görevin gerektirdiği nitelikler ve biyolojik nedenlerden başka hiçbir ayırım gözetilmemelidir. Dil, ırk, renk, cinsiyet, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, siyasî düşünce, inanç, medeni hal, aile yükümlülükleri, yaş, engelli olma ve benzeri sebeplerle ayrım yasaklanmalıdır. Kamuda çalışmada cinsiyetler arası eşitliği sağlamak esastır ve bunun için devlet cinsiyet kotası dahil her türlü geçici teşvik edici önlemleri almalıdır. Devlet engellilerin çalışma hakkını diğerleriyle eşit bir şekilde sağlamak için engelliler için kota uygulaması dahil gerekli her türlü önlemleri almalıdır. Devlet, birden fazla nedene dayalı ayrımcılığa maruz kalan engelli kadınların çalışma hakkından tam ve eşit yararlanmalarını sağlamaya yönelik tüm önlemleri almalıdır. Devlete, aile ve iş yaşamının bağdaştırılmasını sağlayıcı önlemleri alma yükümlülüğü getirilmelidir.
3.Sosyal Haklar
A.Belli Çalışan Gruplarını İlgilendiren Düzenlemeler
Belirtmek gerekir ki yeni bir AY’da, görünür kılınmaları için çocuklar, kadınlar, engelliler ve yaşlılar için ayrı düzenlemeler yapılması yerinde olacaktır. Mevcut AY Önerisi’nde ise, bu gruplar arasındaki farklılıklar görmezden gelinerek bu grupların hepsini aynı madde içine sıkıştırma ve tek madde içinde eritme çabası sözkonusudur.
Çalışma yaşamını da doğrudan ilgilendirdiği için eşitlik ilkesi, fiili (maddi/ gerçek) eşitlik esas alınarak düzenlenmelidir. Tarihsel süreç içinde eşitlik kavramı incelendiğinde, ilk tanımların biçimsel (şekli) eşitlik çerçevesinde yapıldığı, bunu fiili (maddi/ gerçek) eşitlik tanımlarının izlediği görülmektedir. Biçimsel eşitlik modeli, aralarındaki farklılıkları dikkate almaksızın örneğin, kadınlarla erkeklerin veya engelliler ile engelli olmayanların vb. eşit olduğu ve benzer şekilde muamele görmeleri esasına dayanmaktadır. Bu tür eşitlikte bireylere, ait oldukları gruplara ilişkin önyargısal varsayımlara göre değil, liyakatlarına göre bazı yararlar sağlanır, bir başka deyişle yararların dağıtımında liyakat ölçütü kullanılır. Bu durum, “gruplar”a ilişkin dezavantajların giderilmesi ihtiyacının savunulmasına yol açmıştır. Şöyle ki, kadınlar ve engelliler veya diğer bazı gruplar, grup olarak uzun yıllardır, daha radikal, grup temelli çözümler gerektiren dezavantajlar yaşamaktadırlar. Bu nedenle bireyin cinsiyet veya benzeri özelliklerini göz ardı eden bireysel bakış açısına karşılık, dezavantajlı grup temelli bakış açısı, bu etmenlerin göz önünde bulundurulmasını ve sözkonusu grupların gerçek durumlarına ilişkin kararlar alınmasını talep etmektedir. Sonuçlarda veya çıktılarda eşitliği amaçlayan bu tür eşitlik “fiili eşitlik” olarak adlandırılmaktadır. Fiili eşitliğin gerçekleştirilmesinde başvurulan yöntemlerden biri olumlu (pozitif) ayrımcılıktır.
Yeni Anayasa’da kadınların gerçek eşitliğinin sağlanması için “olumlu ayrımcılık” ilkesi açıkça yer almalıdır. Ayrımcı düzenleme ve uygulamalara yol açan “cinsel yönelim, cinsel kimlik, aile sorumlulukları, medenî durum, yaş, engelli olma” gibi yeni nedenler de, ayrımcılık yasakları arasında sayılmalı ve Devlet, eşitliği bütün dezavantajlı gruplar için siyasal, sosyal ve iktisadi yönleri ile her alanda gerçekleştirmek amacıyla özel ve olumlu önlemler almakla yükümlü kılınmalıdır.
Yaşam hakkının ayrılmaz bir parçası olan sağlık hakkındanyoksulların, ev kadınları dahil tüm kadınların, çocukların, yaşlıların, engellilerin, yüksek risk altında çalışanların yararlanması için özel önlemler güvence altına alınmalıdır. ESHK, 14 sayılı Erişilebilir En Yüksek Düzeyde Sağlık Standartları Tavsiye Kararı’nda (2000), gelişme düzeyleri ne olursa olsun ESKHUS’ne taraf bütün devletlerin temel bazı sağlık hizmetlerini derhal yerine getirmekle yükümlü olduğunu ifade etmektedir.
a.Çocuk Hakları
AY Önerisi, yeni bir hak kategorisi olarak “Çocuk hakları” (m. 44) başlıklı bir düzenlemeye yer vermiştir. Bu madde uyarınca, “(1) Her çocuk, kendi iyiliği için gereken himaye ve bakımdan yararlanma hakkına sahiptir. Çocuklar görüşlerini serbestçe açıklayabilir ve bu görüşleri kendilerini ilgilendiren konularda, yaşlarına ve olgunluklarına göre dikkate alınır. (2) Kamu veya özel kurum ve kuruluşlarca çocuklarla ilgili olarak yapılan eylem ve işlemlerde, çocuğun azamî iyiliği gözetilir. (3) Her çocuk, kendi menfaatine açıkça ters düşmedikçe, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir”4. Bu düzenleme, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 24üncü maddesinin tercümesidir. Eksik yanı,ÇHS’de devletin yükümlülüklerine yapılan güçlü vurgunun bu düzenlemede yer almamasıdır. Ayrıca çocukların ekonomik sömürüye karşı korunmalarına ilişkin bir düzenleme olmaması da önemli bir eksikliktir.
Öte yandan yeni bir AY’da karmaşaya yer vermemek için ya çocuk tanımının 18 yaşına kadar olan herkesi kapsadığı belirtilmeli veya çocuklar yerine küçükler ibaresi kullanılmalıdır.
Bu maddede engelli çocuklarla ilgili özel bir düzenlemeye de yer verilmesi ve devletin, engelli çocukların diğer çocuklarla eşit bir şekilde tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam olarak yararlanmasını sağlamak için gerekli tüm tedbirleri alacağının öngörülmesi isabetli olacaktı.
Öte yandan 1961 (m.43) ve 1982 AY’nda (m.50) yer alan çalışma koşullarına ilişkin düzenleme, AY Önerisi’nde de yer almıştır. Bu düzenleme uyarınca, “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler, ...işyerlerinde çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” (m.46)”. Kanımca bu madde, “Çocuklar, yaşlarına uygun olmayan, güvenliklerine, sağlıklarına veya fiziksel, ruhsal, ahlaki veya sosyal gelişimlerine zarar verme olasılığı bulunan veya eğitimlerini engelleyebilecek her türlü işe karşı korunmalıdır. Devlet, çocukların en kötü çocuk çalışması biçimleri olarak nitelendirilen işlerde çalışmasını engellemek için acil olan bütün önlemleri alır. Çocuklar, işyerlerinde çalışma koşulları bakımından özel olarak korunurlar. Yetişkinlerle aynı nitelikte iş yapan çocukların asgari ücret, ücret ve ayrıca sendikal haklar gibi bazı haklar açısından ayrımcılığa uğramaları yasaktır” biçiminde formüle edilerek AY Önerisi’nin “Çocuk hakları” başlıklı 44üncü maddesine eklenebilirdi.
AY önerisinde, eşitlikle ilgili genel hükme de (1982 AY’nın 10uncu maddesinden farklı olarak) çocuklarla ilgili bir düzenleme konmuştur. Bu düzenleme (m.9) uyarınca, “Kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engelliler gibi özel surette korunmayı gerektiren kesimler için alınan tedbirler, eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz (m.9/3)”. Bu düzenleme biçimi yanlıştır. Çünkü çocukların yetişkinlerle eşit olduğu varsayımına dayanarak, onlar için alınan tedbirlerin ayrımcılık oluşturmayacağı öngörülmektedir. Oysa çocuklar yetişkinlerden fiziksel, biyolojik, psikolojik olarak ayrı bir gruptur, fiil ehliyetleri kural olarak yoktur ve bu nedenle çocuk hakları ayrı hukuksal düzenlemelerle korunur. Bu tür bir düzenleme ancak çocuklar arasında belli bir gruba, örneğin engelli çocuklara özel önlemler öngörülmesi halinde sözkonusu olabilir. Ayrıca günümüz çocuk hakları hukuku, çocukların korunması düşüncesini reddettiği için, çocukların korunmasından değil çocuk haklarının korunmasından sözedilmek gerekir.
Bu düzenleme yerine, bu maddenin “(1) Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçimindeki ilk fıkrasına, AB Yönergeleriyle paralellik sağlamak için yaşa dayalı ayrımcılık yasağı dahil edilebilirdi.
b.Kadın Hakları
1982 AY’nda “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar, çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” (m. 50) biçiminde olan çalışma koşullarına ilişkin düzenleme AY Önerisi’nde de (m.46)” aynen korunmuş ve bu düzenlemeye, “Kadınlar ve erkekler arasında işe alınma, çalışma şartları ve ücretler bakımından ayrımcılık yapılamaz” hükmü eklenmiştir. 1982 AY da, AY Önerisi de, bu düzenlemeyle kadınları “küçükler” ve “ruhî yetersizliği olanlar” gibi fiil ehliyeti olmayanlarla aynı gruba dahil ederek ve “özel olarak korunacaklarını” öngörerek, eşit bireyler olarak değil, kısıtlı, çaresiz, zayıf ve korunmaya muhtaç varlıklar konumuna sokmuştur. Oysa bunun yerine, “kadın hakları” başlıklı ayrı bir maddede, çalışan kadınların işe alınma, çalışma koşulları ve işe son vermede çalışan erkeklerle eşit haklara sahip oldukları ve yalnızca biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kıldığı hallerde korunacakları düzenlenmeliydi.
Öte yandan AY Önerisi’nin eşitlikle ilgili genel hükmünde (m.9) kadın-erkek eşitliği bakımından 1982 AY’nın 10uncu maddesindeki düzenlemeden geriye gidilmiştir. 1982 AY’nın “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçimindeki 1nci fıkrasına 2004 yılında eklenen 2nci fıkrayla “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” denmiş, böylece devlete fiili eşitliği sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Bu düzenleme, kadın ve erkekler arasında fiili eşitlik sağlanıncaya kadar geçici ve özel önlemler alınmasını gerektiren bir düzenlemedir. Bu değişiklik, Türk pozitif hukuku açısından son derece önemlidir.
Ancak AY Önerisi bu fıkraya yer vermemiş bunun yerine “Kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engelliler gibi özel surette korunmayı gerektiren kesimler için alınan tedbirler, eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” demiştir.
Belirtmek gerekir ki, kadınların korunması düşüncesi feminist hukuk teorisinin gelişmesiyle birlikte terk edilmiştir. Günümüzde artık kadın ve erkeklerin eşit haklara sahip olmasından söz edilmektedir. Dolayısıyla kadınların Gerekçe’de belirtildiği gibi “toplumun korunmaya muhtaç kesimleri” arasında sayılması yanlıştır.
İkincisi bu düzenlemede, kadın-erkek arasındaki biçimsel eşitliğin uygulamada da gerçekleşmesi için sağlanması gereken, örneğin kota gibi geçici özel önlemlerden değil, “korunmayı gerektiren kesimler için alınan tedbirler”den sözedilmektedir: Burada kastedilen önlemler, örneğin kadının gebeliği süresince çalışma yaşamında korunmasını gerektiren önlemlerdir.
Ayrıca kadınları, özel önlem alınmasını gerektiren yaşlılar ve engellilerle aynı gruba koymak da yanlıştır. Çünkü, birincisi, kadınlar engelliler veya yaşlılardan farklı olarak yalnızca iki cinsiyetten biri oldukları, bir başka deyişle kadın olmaları nedeniyle (cinsiyetlerinden ötürü) ayrımcılığa maruz kalmaktadırlar. Yaş ve engelli olma her iki cinsiyete de özgü ek ayrımcılık nedenleridir. Hem kadın hem engelli ve/veya yaşlı olmak kadınlar açısından katmerli ayrımcılığa uğrama nedeni olmaktadır. Nitekim engelli kadınlar engelli erkeklerle, yaşlı kadınlar yaşlı erkeklerle fiili eşitliğe sahip değildir. İkincisi, kadınlar için, kadın-erkek eşitliği sağlanıncaya kadar alınacak özel önlemler geçici nitelikteyken, diğer iki durumda sürekli özel önlemlere ihtiyaç vardır. Fırsat ve uygulama eşitliği hedeflerine ulaşıldığı zaman kadınlar için alınan önlemlere son verilecektir.
Dolayısıyla bu genel hükmün, biçimsel eşitliği (kanun önünde eşitliği) düzenlemesi, yukarıda önerilen “kadın hakları” başlıklı ayrı bir maddede, kadın ve erkeklerin eşit haklara sahip olduklarına ve BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi’nde öngörüldüğü gibi, kadınlar için geçici özel önlemler alınması konusunda devlete yükümlülük getiren ayrı bir fıkraya yer verilmesi ve bu fıkraya Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 23 üncü maddesindeki,“Eşitlik ilkesi, eksik temsil edilen cinsiyet lehine olan tedbirlerin muhafazasını veya kabul edilmesini engellemez.” cümlesinin eklenmesi daha doğru olacaktır.
Eğitim durumu kadınların istihdamını etkileyebildiğinden, eğitim hakkı düzenlenirken de kız çocuklarının bu haktan yararlanmalarını garanti altına alan düzenlemelere ve okul öncesi eğitime yer verilmelidir. Devlet, kız çocuklarının bu haktan her düzeyde eşitçe yararlanması için gerekli özel önlemleri almalıdır. Devlet, okul öncesi eğitimi yaygınlaştırmakla yükümlüdür. Parasız okul öncesi eğitim kurumlarının yaygınlaşması için Devlet, yerel yönetimler ve özel kurumları da içerecek şekilde politikalar üretmek ve desteklemekten sorumludur.
Sosyal güvenlik hakkından somut olarak yararlanmayı sağlayacak her türlü önlemin alınması ve sosyal güvenlikle ilgili düzenlemelerde kadınların ev içi emeğinin dikkate alınması gerektiği hususu yeni bir AY’da yer almalıdır.
Bu maddelere ayrıca Devletin, birden fazla nedene dayalı ayrımcılığa maruz kalan engelli kadın ve kız çocuklarının tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam ve eşit yararlanmalarını sağlamaya yönelik tedbirleri alması gerektiği de eklenmelidir.
c.Engellilerin Hakları
AY Önerisi’nde (m.46/3), 1982 AY’nın (m.50) çalışma koşullarıyla ilgili maddesindeki “Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar, çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” ibaresine aynen yer verilmiştir. Bir defa bu maddedeki “bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar” ibaresi “, “engelliler” olarak değiştirilmeliydi. İkincisi, bugün artık engellilerin de korunması değil eşit haklara sahip olması görüşü egemendir ve istihdamda bu eşitlik, engellilerin çalışma hakkından eşit olarak yararlanmalarıyla gerçekleşebilecektir. Bunun için de devletin teşvik edici özel önlemler alması gerekmektedir. Bu nedenle “engellilerin hakları” başlıklı ayrı bir madde düzenlenerek bu maddede, devletin, engellilerin çalışma hakkını diğerleriyle eşit bir şekilde sağlayacağını, engellilere kamu sektöründe kontenjan ayrılacağını, olumlu eylem programları, teşvikler ve diğer tedbirleri de içerebilecek uygun politika ve tedbirlerle, engellilerin özel sektörde çalıştırılmasının destekleneceğini öngören bir düzenleme yer almalıdır.
AY Önerisi’nde, eşitlikle ilgili genel hükümde (m.9/) yer alan “Kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engelliler gibi özel surette korunmayı gerektiren kesimler için alınan tedbirler, eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” biçimindeki fıkra yerine, yukarıda önerilen engellilere ilişkin ayrı maddede engelliliğe dayalı ayrımcılığın yasak olduğu, devletin, eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul uyumlaştırmanın yapılması için gerekli tüm adımları atacağı, engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirlerin ayrımcılık sayılmayacağı öngörülmelidir.
Ayrıca bu maddeye, Devletin, engellilerin köle olarak tutulmalarını engellemesi ve engellileri ekonomik sömürüye, zorla çalıştırılmaya ve mecburi çalışmaya karşı diğerleriyle eşit bir şekilde koruması gerektiği hükmü eklenmelidir.
ç. Yaşlıların Hakları
Yaşlılar AY Önerisi’nde ihmal edilen gruplardandır. Kanımca genel eşitlik hükmünün “(1) Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçimindeki ilk fıkrasına, yaşa dayalı ayrımcılık yasağı da dahil edilebilir. Gerçi mevcut düzenleme bu haliyle de yaşlıları kapsamaktadır ancak sorunun görünür olması için bu ayrımcılık türünün de eklenmesi gerekir.
Ayrıca yaşlılara ilişkin özel önlemleri içeren ayrı bir madde de düzenlenmelidir.
d.Eşcinsel Hakları
Anayasa Önerisi’nde hiç yer verilmeyen gruplardan bir diğeri de eşcinsellerdir. Her ne kadar 1982 Anayasası’nın (m.10) ve Anayasa Önerisi’nin (m.9) “Eşitlik” ilkesindeki “benzeri sebeplerle ayrım yapılamayacağı” ibaresi, eşcinsellere yönelik ayrımcılığı da yasaklamaktaysa da, bu gruptan Anayasa’da hiç söz edilmemesi bu gruptakilerin yok sayılmasını, haklarının inkar edilmesini, homofobinin kurumsallaşmasını, eşcinsellere yönelik çeşitli haksızlık veya saldırılara göz yumulmasını kolaylaştırılmaktadır. Bu nedenle yeni bir AY’da cinsel yönelim ve cinsel kimliğe dayalı ayrımcılık da açıkça yasaklanmalıdır.
e. Hakların Uygulanmasının İzlenmesi ve Denetimi
AY Önerisi’nde önemli bir eksiklik, dezavantajlı gruplara ilişkin hakların izlenmesi ve denetimi için her grup için ayrı kamu denetçiliği birimlerinin (ombudsperson) öngörülmemiş olmasıdır. Kanımca AY’da, çocuk, kadın, yaşlı ve engellilere ilişkin hakların uygulanmasını izleyecek ve denetleyecek kamu denetçiliği birimlerine de yer verilmeliydi.
B.Bütün Çalışanları İlgilendiren Haklar
a. Sendika, Toplu Sözleşme ve Grev Hakları
19uncu yy’ın ortalarından başlayarak gelişen sosyal mücadeleler sonucunda kazanılan işçi hakları, 1961 Anayasası’ndaki düzenlemelerle zengin bir içerik kazanmış ve güçlendirilmiştir. Bu 1961 AY’nın önemli bir yeniliğiydi. Ancak işveren çevrelerinin 1961 AY’nı işçi haklarının ve işçi hareketinin yegane kaynağı olarak görmesi, bu hakların 1961 AY ile hiçbir surette tecviz edilmemiş bulunan kötüye kullanılmasının dahi 1961 AY’na yüklenmesi, 1982 AY’da, işçi haklarının AY’da yer almasının temel işlevini çarpıtan, onları kullanılmaz hale getirmeye elverişli ayrıntılı ve sınırlayıcı ve yasaklayıcı tepki hükümleri getirilmesine yol açmıştır. Asıl işlevi güvenceler getirmek olan AY, sendika, toplu sözleşme ve grev gibi hakların kulanılmasını adeta bir devlet vesayetine tabi kılmıştır. Ancak ara rejimden sonra demokrasinin gelişmesi sonucu işçi hareketinde başlayan canlanmayla birlikte AY değişikliği için mücadele başlamış ve 1982 AY ‘da yapılan değişikliklerle işçilik haklarındaki sınırlamalar yumuşatılmıştır.
AY Önerisi Gerekçesi’nde belirtildiğine göre, bu haklar açısından 1961 AY ile parallelik sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak 1982 AY’nda olduğu gibi (m.53), aslında bir AY’da olmaması gereken bir ayrıntıya AY Önerisi’nde de yer verilmiştir. Bu, “Toplu iş sözleşmesi ve grev hakları”nı düzenleyen 48inci maddedeki “Aynı işyerinde aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz” ibaresidir. “Sendika kurma hakkı”nı düzenleyen 47nci maddedeki “Aynı zamanda ve aynı iş veya hizmet kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz” hükmü ise, UÇÖ Sendikal Özgürlükler Komitesi tarafından Türkiye’nin taraf olduğu 87 ve 98 sayılı UÇÖ Sözleşmelerine aykırı bulunmuştur. 1982 AY’nda da mevcut olan bu fıkra (m.51) hariç, bu madde 1961 AY’ndaki düzenleme (m.46) ile paralellik içermektedir5.
AY Önerisi’nde sendika hakkının cinsiyetler arası eşit temsil ve katılım ilkesine uygun olarak kullanılabilmesi için, sendika ve konfederasyonlara zorunlu organlarında cinsiyet kotası uygulama zorunluluğu getirilmemesi önemli bir eksikliktir.
Toplu sözleşme işçi ve işveren taraflarından oluşan bir sözleşme olmasına rağmen, 1961 AY’da işçilere tanınmış bir hak olarak kaleme alınmış (gerek grev ve gerekse toplu sözleşme hakkı “işçilerin iktisadi ve sosyal durumlarını korumak ve düzeltmek” amacına bağlı olarak güvence altına alınmıştı) ve böylece işçi ve işveren arasındaki ilişkilerde işçi tarafına ağırlık verilerek biçimsel eşitlik düşüncesinden uzaklaşılmış, işçi ve işveren arasındaki fiili eşitsizlik bu yoldan dengelenmeye çalışılarak, işçinin korunması düşüncesi anayasal bir ilke düzeyine çıkarılmış olmasına rağmen (m.47), AY Önerisi’nde de 1982 AY’ndaki gibi toplu sözleşme hakkı, sosyal koruma amacına bağlı olmaktan çıkarılıp “işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla” yaptıkları bir sözleşme olarak düzenlenmiştir. Başka bir deyişle koruma ilkesi yerine düzenleme ilkesi ön plana çıkarılmıştır.
Öte yandan biçimsel eşitlik düşüncesini bir ürünü olduğu için hiç bir Avrupa ülkesinin AY’sında yer almayan, 1961 AY’nda da yer verilmeyen lokavta, 1982 AY’nda anayasal bir hak olarak yer verilmiş olmasına rağmen (m.54), AY Önerisi’nde yalnızca grev bir hak olarak düzenlenmiş, lokavtın ise kanunla düzenleneceği öngörülmüştür (m.48).
AY Önerisi’nin çalışanların haklarına ilişkin üzerinde durulması gereken en önemli düzenlemesi, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarını, 1961 ve 1982 AY’larında olduğu gibi, yalnızca “işçilere” tanımış olması, işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerine ise toplu görüşme hakkı tanımasıdır. Öneri’nin 48inci maddesinde 1982 AY’nın iki ayrı maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş olan toplu sözleşme (m.53) ve grev (m.54) hakları, kısaltılarak 1961 AY’nda olduğu gibi (m.47) birlikte düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk bendine göre, “İşçiler, işverenlerle olan ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal durumlarını düzeltmek amacıyla toplu iş sözleşmesi ve grev haklarına sahiptir...İşçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerinin toplu görüşme hakları kanunla düzenlenir”.
Belirtmek gerekir ki kamu hizmeti görevlilerine toplu sözleşme ve grev haklarının tanınması konusunda Türkiye’nin onaylamış olduğu uluslararası sözleşmelerde de bir paralellik sözkonusu değildir.
BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin sendikal hakları düzenleyen 8inci maddesinin (d) bendi, “Kullanılma şartları her bir ülkenin yasalarıyla düzenlenmiş olan bir grev hakkı”nın tanınmasını öngörmektedir. Bu bentte hakkın öznesinin kimler olduğu düzenlenmemiştir. Ancak Sözleşme, taraf devletlerin, silahlı kuvvetler veya polis mensuplarının veya Devlet idaresinde görevli olanların bu hakları kullanmalarına hukuken öngörülen sınırlamalar koyabileceğini düzenlemektedir.
GGASŞ’nın 6ncı maddesi, toplu pazarlık hakkını bütün çalışanlara tanımakta ve taraf devletlere, iş uyuşmazlıklarının çözümü için uygun uzlaştırma ve isteğe bağlı hakemlik sisteminin kurulmasını ve işletilmesini teşvik etme ve menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve işverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı dahil, toplu eylem hakkını tanıma yükümlülüğü getirmektedir. Şart’ın sınırlamalar başlıklı G maddesi uyarınca, 6ncı maddedeki toplu pazarlık ve grev hakları, ilgili bölümlerde öngörülenler dışında, “1-...sadece demokratik bir toplumda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ya da kamu yararının, ulusal güvenliğin, halkın sağlığının ya da ahlakın korunması için ve ancak yasayla sınırlamaya ve kısıtlamaya tabi tutulabilir. 2- Bu Şartın hükümleri çerçevesinde, anılan hak ve yükümlüklere yapılan sınırlamalar öngörüldüklerinden başka bir amaç için kullanılamazlar”. Görüldüğü gibi GGASŞ bütün çalışanlara toplu pazarlık ve daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı tanımasına rağmen, taraf devletlere bu hakları “kamu yararı, ulusal güvenlik, halkın sağlığının ya da ahlakının korunması” gerekçeleriyle yasayla sınırlama ve kısıtlama olanağı tanımaktadır.
Kamu görevlilerine özgü olan tek uluslararası Sözleşme, 151 sayılı Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve Çalışma Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 sayılı UÇÖ Sözleşmesi’dir. Bu Sözleşme’nin 7nci maddesi uyarınca, “Kamu görevlileri ve kamu makamları arasında çalışma koşullarının görüşülmesine olanak veren yöntemlerin ve kamu görevlileri temsilcilerinin anılan koşulların belirlenmesine katılmalarını sağlayan başka her türlü yöntemin en geniş biçimde geliştirilmesi ve kullanılmasını teşvik için gerektiğinde ulusal koşullara uygun önlemler alınacaktır”. Bu düzenleme nedeniyle kamu kesiminde çalışma koşullarının serbest toplu pazarlık yöntemiyle belirlenmesi yerine örneğin “danışma” yönteminin benimsenmesi Sözleşme’ye aykırı olmayacaktır. Sözleşme’nin 8inci maddesi uyarınca ise, “Çalışma koşullarının belirlenmesiyle ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü ulusal koşullara uygun olarak taraflar arasında görüşme yoluyla veya ilgili tarafların güvenini sağlayacak şekilde kurulan arabuluculuk, uzlaştırma veya tahkim gibi bağımsız ve tarafsız mekanizmalardan yararlanılarak araştırılacaktır”. Dolayısıyla sözleşme, kamu hizmeti görevlilerine grev hakkını tanımamaktadır. Bu Sözleşme’nin 1inci maddesi uyarınca ise, “Bu Sözleşmede öngörülen güvencelerin, görevleri izlenecek politikaları belirleme ve yönetim işleri olan üst düzey görevlilere veya çok gizli nitelikte görevler ifa edenlere hangi ölçüde uygulanacağı ulusal yasalarla belirlenecektir. Bu Sözleşme’de öngörülen güvencelerin silahlı kuvvetlere ve polise ne ölçüde uygulanacağı ulusal yasalarla belirlenecektir”.
Kanımca Türkiye’deki sorun, işçi-memur-sözleşmeli personel karmaşasından kaynaklanmaktadır. Yapılacak düzenlemelerle memur kavramı dar anlamına kavuşturulur, kimin memur, kimin sözleşmeli personel, kimin işçi olduğu açıklığa kavuşturulursa memurların örgütlenme, toplu pazarlık ve grev haklarından hangi çerçevede ve ne ölçüde yararlanabileceğinin saptanması kolay olacaktır. Bu nedenle AY’nın kamu görevlileriyle ilgili düzenlemesi bu paralelde kaleme alınmalıdır.
b.Diğer Sosyal Haklar
-Yoksulluğa ve sosyal dışlanmaya karşı korunma hakkı,
-Çalışanların, her türlü taciz ve şiddetten arınmış, sağlıklı, dengeli bir ortam ve çevrede çalışma hakkı
ve
-iş sağlığı ve güvenliği hakkı AY’da güvence altına alınmalıdır.
c. Sosyal ve Ekonomik Konsey
Bakanlar Kurulunca kendisine sevk edilen ekonomik ve sosyal nitelikli yasa tasarılarını, KHK’ları, ayrıca Bakanlar Kurulu kararlarını incelemek ve görüşlerini sunmak üzere kurulmuş olan Ekonomik ve Sosyal Konsey, Anayasal güvenceye kavuşturulmalıdır. Konsey’e ekonomik ve sosyal konularda çalışmalar yapan kadın örgütü temsilcileri de katılabilmelidir. Konsey’e, kendisinden görüş istenen yasa tasarıları hakkında Meclis’e “görüş bildirme” hakkı tanınmalıdır.
ç.Üçlü Danışma Kurulu
Çalışma barışının ve endüstri ilişkilerinin geliştirilmesi, çalışma yaşamıyla ilgili mevzuat çalışmalarının ve uygulamalarının izlenmesi, hükümet ile işveren, kamu görevlileri ile işçi sendikaları veya konfederasyonları arasında etkin bir danışmanın gerçekleştirilmesi amacıyla oluşturulan Üçlü Danışma Kurulu, cinsiyet eşitliği temeline dayalı olarak Anayasal bir dayanağa kavuşturulmalıdır.
VI.Sonuç
Sonuç olarak Uluslararası ve Avrupa belgeleri, bu düzenlemelere ilişkin içtihatlar ve son yıllarda yapılan AY’lar incelenerek, her kesimin görüşü alınarak, Türkiye’nin kendi koşullarına uygun sosyal bir AY hazırlanmalıdır. AY hükümleri farklı hukuksal disiplinleri düzenlediğinden, yeni bir AY’ya son şeklini verecek ve kaleme alacak ekibin farklı disiplinlerden hukukçulardan ve bir dilbilimciden oluşması gerekmektedir. Bu çalışmaların yapılabilmesi için AY hazırlık süreci uzun bir döneme yayılmalıdır.
KAYNAKÇA:
AKAD, Mehmet: Teori ve Uygulama Açısından 1961 Anayasasının 10. Maddesi,
İstanbul, 1984 (Doçentlik Tezi)
AKAD, Mehmet: Teori ve Uygulamada Sosyal Güvenlik Hakkı, Anayasa Mahkemesi-
Yargıtay Kararları ve İlgili Mevzuat, İstanbul, 1992
ALDIKAÇTI, Orhan: Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, 4. bası,
İstanbul, 1982
ARMAĞAN, Servet: 1961 Anayasasına Göre Temel Haklar ve Ödevler, İstanbul, 1980
BAKIRCI, Kadriye: “Anayasa Önerisi’nde Kadınların Sosyal Hakları”, Eğitim-Sen Eğitim ve Bilim İşkolunda Çalışan Kadınların Sosyal Hakları ve İş Güvencesi Sempozyumu 12-13 Ocak 2008, Ankara (yayımlanacak).
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_751.htm
KABOĞLU, İbrahim Özden: Anayasa Hukuku Dersleri, 3.Bası, İstanbul 2006.
KOCAOĞLU, Mehmet: Sosyal Devlet Kavramı, Ankara, 1980
KUZU, Burhan: 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri ve Getirdiği Yenilikler, İstanbul,
1990
SAĞLAM, Fazıl: Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, 1982
SOYSAL, Mümtaz: Anayasaya Giriş, 2. bası, Ankara, 1969
TANİLLİ, Server: Devlet ve Demokrasi, Anayasa Hukukuna Giriş, İstanbul, 1981
TANİLLİ, Server: Türk Anayasaları ve İlgili Mevzuat, İstanbul, 1980
TANÖR, Bülent: Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, 1. bası, İstanbul, 1978
TUNAYA, Tarık Zafer: Siyasi Müesseseler ve Anayasa Hukuku, 2. bası, İstanbul, 1969
UYGUN, Oktay: 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi,
İstanbul, 1992
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"1961 Ve 1982 Anayasalarında Ve 2007 Tarihli Anayasa Önerisinde Sosyal Haklar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Doç.Dr.Kadriye Bakırcı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
1961 Ve 1982 Anayasalarında Ve 2007 Tarihli Anayasa Önerisinde Sosyal Haklar
