|
5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDA 86-93.MADDELERDE DÜZENLENMİŞ VÜCUT DOKUNULMAZLIĞINA KARŞI SUÇLAR
Bu çalışmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86-93.maddeleri arasında düzenlenmiş olan “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” başlığı altındaki maddeler incelenecektir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, “YTCK” olarak; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ise “ETCK” olarak kısaltılarak kullanılacaktır.Sistematik olarak öncelikle ilgili maddeye ilişkin YTCK metni, sonra ETCK metni son olarak da madde ile ilgili açıklamalar yer alacaktır.
İKİNCİ BÖLÜM
Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar
Kasten yaralama[1]
MADDE 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (Ek fıkra 31.3.2005-5328/4) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde,mağdurun şikayeti üzerine,dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,
işlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın,verilecek ceza yarı oranında artırılır.
765 sayılı TCK
Madde 456- (Değişik:9/7/1953-6123/1) Her kim katil kastıyla olmaksızın bir kimseye cismen eza verir veya sıhhatini ihlale yahut akli meleklerinde teşevvüş husulüne sebep olursa altı aydan bir seneye kadar hapsolunur.
Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını yahut söz söylemekte devamlı müşkülatı veya çehrede sabit bir eseri yahut yirmi gün ve daha ziyade akli veya bedeni hastalıklardan birini veya bu kadar müddet mütat iştigallerine devam edememesini mucip olmuş veya hayatını tehlikeye maruz kılmış veya gebe bir kadın aleyhine işlenip de vaktinden evvel çocuk doğmasını intaç etmiş ise ceza iki seneden beş seneye kadar hapistir.
Fiil, kati veya muhtemel surette iyileşmesi kabil olmayacak derecede akıl veya beden hastalıklarından birini yahut havastan veya el yahut ayaklardan birinin veya söylemek kudretinin yahut çocuk yapma kabiliyetinin zıyaını mucip olmuş veya azadan birinin tatilini yahut çehrenin daimi değişikliğini veya gebe bir kadına karşı ika olunup da çocuğun düşmesini intaç eylemiş ise ceza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir.
Eğer fiil, hiçbir hastalığı veya mutat iştigallerden mahrumiyet mucip olmamış yahut bu haller on günden ziyade uzamamış ise takibat icrası mutazarrırın şikayetine bağlı olmak şartıyla fail hakkında iki aydan altı aya kadar hapis veya 200 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezası hükmolunur.
Madde 457- (Değişik: 9/7/1953-6123/1) 456.maddede yazılı fiillere 449.maddenin birinci ve üçüncü bentlerinde yazılı hal inzimam eder yahut fiil gizli veya aşikar bir silah ile veya aşındırıcı ecza ile işlenmiş olursa asıl ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.
Eğer fiilde 450.maddenin 5.bendinde yazılı hal müstesna olmak üzere diğer bentlerindeki hallerden biri birleşirse bu birleşen fiil hakkında 78.madde hükmü cari olmak şartıyla ceza yarı nispetinde çoğaltılır.
Madde 271- (Değişik: 9/7/1953-6123/1) (Değişik:7/1/1981-2370/4) Her kim resmi sıfatı haiz olan bir memura vazifesini icra ederken veya resmi sıfat ve memuriyeti sona ermiş olsa bile icra ettiği vazifeden dolayı cismen eza verecek veya hastalığını mucip olacak müessir bir fiil işlerse 46.maddeye göre verilecek cezalar aşağıda gösterilen suretlerle artırılır.
(1)Eğer memur 266.maddenin 1.bendinde gösterilen kimselerden ise ceza üçte birden yarıya kadar, 2.bendinde gösterilen kimselerden ise bir misli ve 3.bendinde gösterilen kimselerden ise iki misli artırılır.
(2)Eğer fiil,
268.maddede yazılı hal ve zamanlarda işlenmiş olursa fiilin istilzam ettiği cezaya üç misli zammolunur.
Hiçbir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz.Bu maddede yazılı hallerde takibat şikayete bağlı değildir.
AÇIKLAMA
Bu suçta korunan yarar,beden bütünlüğüdür.Yaralamayı meydan getiren hareketler, bedene yönelik hareketlerdir.Bir aletle kişiye vurmak olabileceği gibi kişiye elle, yumrukla vurmak, şiddetli sarsma gibi hareketler de yaralama sonucu doğurabilir.Ancak yakadan tutma gibi bir hareket, yaralamaya yönelik sayılmaz.[2]
Kişinin maddi bütünlüğünün yanında manevi bütünlüğü de dokunulmazlık kapsamındadır.Kişinin psikolojik yapısını olumsuz etkileyecek hareketler de yaralama kapsamına girer.Bir kimsenin tavanında sürekli yoğun gürültü yaparak onun sinir hastası olmasına sebebiyet vermek, tehdit ederek korkutmak buna örnektir.
Suçun mağduru, insan öldürme suçunda olduğu gibi ancak yaşayan bir insan olabilir.
Çocuğun, ana rahmindeyken gördüğü zarar sonucu sakat olarak dünyaya gelmesi durumunda, bu suçun oluşup oluşmayacağı tartışılan bir noktadır.Çoğunluk görüşü, yaşayan bir insana karşı bu suçun işlenmesi gerektiği, dolayısıyla ceninin bu suçun mağduru olamayacağı şeklindedir.[3]
Vücuda acı veren hareketler olarak çeşitli hareketler gösterilebilir.Kişinin rızası dışında saçının veya sakalının kesilmesi konusunda farklı görüşler vardır.Bir görüş, bunun acı veren hareket olduğunu kabul etmiştir.Diğer görüş ise eğer bu eylem, kişinin algılama yeteneğini etkiliyorsa yaralama kabul edilebileceğini iddia etmiştir.Bu konuda, hareketin kişide acı meydana getirmesi mutlak bir zorunluluk olarak aranmamalıdır.Bu durumda, kişinin rızası dışında saç veya sakal kesilmesinin yaralamaya yönelik bir eylem olduğu kabul edilmelidir.
Algılama yeteneğinin bozulması olarak korku, uyku bozukluğu gibi psikolojik durumlar gösterilebilir.Yine bununla birlikte kişiyi telefonla rahatsız etmek, taciz etmek bu kapsama girmektedir.
Hareket, bizzat mağdura da yaptırılabilir.Yargıtay’da bu yönde verdiği bir kararında mağdurun, ırzına geçilmek istenmesi üzerine saldırıdan kurtulmak için balkondan aşağı atlayarak yaralanmasının bu suçu oluşturduğunu belirtmiştir.[4] Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu,1993 yılında verdiği bir kararında mağdurun kaçarken düşüp yaralanması ile failin taş atması arasında nedensellik bağı olmadığını ifade etmiştir.[5]
Kasten yaralama suçunda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenler olarak, genel hukuka uygunluk nedenleri yanında mağdurun rızası, tıbbi müdahaleler ve uslandırma hakkı belirtilmektedir.Ancak son zamanlarda artan bir şekilde hem pedagojik açıdan hem de insan hakları açısından öğretmenlerin, öğrenciler üzerindeki terbiye hakkını, yaralamaya sebebiyet verecek şekilde kullanamayacakları kabul edilmiştir.Yargıtay’da bu yönde kararlar vermiştir.
Bir kararında “…Öğretmenlerin terbiye hakkını kullanmaları onlara öğrenciyi dövme hakkı vermeyeceğinden,somut olayda mağdurenin eline cetvelle vuran sanığın etkili eylem kastının olmadığından söz etmek de olanaksızdır.”diyerek bu kuralı kabul etmiştir.[6]
Madde metnine sonradan eklenen 2.fıkra ile basit tıbbi müdahaleyi gerektiren haller, şikayete bağlı hale getirilmiştir.Bu kavram, İspanyol Ceza Kanunu’ndan alınmıştır.[7]ETCK döneminde bu konu, “mutat iştigalden kalma süresi” olarak düzenlenmişti.Uygulamada, sübjektif hekim raporlarına bağlı olan bu süreler, hakimleri bir ölçüde bağlıyordu. Hakimlerin büyük ölçüde sübjektif doktor raporlarına göre karar vermelerindense, fiilin kişi üzerindeki etkilerine bakarak değerlendirme yapmalarının daha doğru olduğu açıktır.
Ancak bu kavramın uygulamada karışıklığa yol açabileceği ileri sürülmüştür.Müdahalenin basitliğinin, hekimin yeteneğine veya uzman ya da pratisyen olup olmamasına bağlı olabileceği, uzman hekimin basitçe yapabileceği işlemi pratisyen hekimin zorlanarak yapabileceğinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Basit tıbbi müdahale ile suçta cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren haller birlikte söz konusu olursa(silahla ya da ana,baba,eşe karşı), her iki madde birlikte uygulanır ve kovuşturma re’sen yapılır.
Üçüncü fıkranın d bendindeki durum açısından kamu görevlisinin, zor kullanma yetkisine sahip bulunması gerekmemektedir.Önemli olan, kamu görevlisinin nüfuzunu kullanarak kasten yaralama suçunu işlemesidir.[8]
Kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle kasten yaralama suçunu işlemesi ile madde 94’te düzenlenen işkence suçunun karıştırılabileceği yönünde görüşler vardır.Burada ayrıldıkları nokta; işkence suçunda sistematik ve belli bir süre devam eden, süreklilik gösteren fiiller olmasıdır.
Kasten yaralama suçu,mağdurun beden bütünlüğünün bozulması, acı verilmesi, sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulması halinde tamamlanmış olur.Buna yönelik elverişli hareketin yapılmasıyla da fail, teşebbüs alanına girmiş olur.
Kasten yaralamanın basit haline teşebbüs mümkün olduğu halde, netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama(YTCK m.87) halinde teşebbüs mümkün değildir.[9]
Burada değinilecek bir diğer husus, kasten yaralamanın teşebbüs aşamasında kalması halinde 86/2.maddedeki “basit tıbbi müdahale” nin uygulanıp uygulanmayacağıdır.Kasten yaralama suçu, teşebbüs aşamasında kaldığı zaman basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek bir zarara yol açarsa hangi hükmün uygulanacağı belirsizdir. “Çoğu içeren azı da içerir”(evleviyetle yorum ) şeklinde bir düşünce tarzı ile 86/2.maddenin de uygulanması gerektiği, teşebbüsten verilen cezanın indirilmesi gerektiği belirtilmiştir.[10]
Maddenin üçüncü fıkrasındaki hallerden birden fazlasının bir arada gerçekleşmesi halinde (ana, baba, eşe karşı ve silahla), temel ceza yarı oranında artırılacaktır.Ancak bu birden fazla durum, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.Temel cezanın (1-3 yıl) üst sınırına yakın ya da üst sınırından ceza belirlenecektir.
Maddenin 3-e bendinde belirtilen silahla işlenmesi halinde, nelerin silah olup olamayacağı 6.maddeye göre belirlenir.Bu konudaki görüşler çeşitlidir.Bir aracın silah sayılması için taşınabilir(menkul)olması gerektiği, mağdurun kafasını duvara vurarak ya da taşa çarptırarak yaralama halinde suçun silahla işlenmeyeceği yönünde görüşler vardır.Ancak buna karşı ileri sürülen görüşte de kişinin kafasına taş atmakla kafasını taşa çarpmak arasında fark olmadığı, dolayısıyla silahla işlenmiş sayılması gerektiği ifade edilmiştir.
Burada önemli olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir.
Somut olaydaki duruma göre kullanılan araç, silah kabul edilebilir.Alman Federal Mahkemesi, ayakkabının sivri topuklu ya da krampon olması,vücutta hedef aldığı bölge gibi kriterleri değerlendirerek sonuca ulaşmaktadır.[11]
Yargıtay’da kullanılan aletin,suçta ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak yapılmış olmasının şart olmadığı yönünde kararlar vermiştir.Yargıtay, bir kararında –hatalı olarak- kavgada fırlatılan altı kesik rakı şişesinin silah sayılmayacağını, kırık kısmı kadar kırık olmayan kısmının da mağdura denk gelmesi ihtimali olduğunu, dolayısıyla sadece kırık kısmı göz önüne alarak cezanın ağırlaştırılmasını hukuka aykırı bulmuştur.[12]
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama
MADDE 87- (1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
c) Yüzünde sabit ize,
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde beş yıldan az olamaz.
(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde sekiz yıldan az olamaz.
(3) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması hâlinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
765 sayılı TCK
Madde 456- (Değişik:9/7/1953-6123/1)
Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını yahut söz söylemekte devamlı müşkülatı veya çehrede sabit bir eseri yahut yirmi gün ve daha ziyade akli veya bedeni hastalıklardan birini veya bu kadar müddet mütat iştigallerine devam edememesini mucip olmuş veya hayatını tehlikeye maruz kılmış veya gebe bir kadın aleyhine işlenip de vaktinden evvel çocuk doğmasını intaç etmiş ise ceza iki seneden beş seneye kadar hapistir.
Fiil, kati veya muhtemel surette iyileşmesi kabil olmayacak derecede akıl veya beden hastalıklarından birini yahut havastan veya el yahut ayaklardan birinin veya söylemek kudretinin yahut çocuk yapma kabiliyetinin zıyaını mucip olmuş veya azadan birinin tatilini yahut çehrenin daimi değişikliğini veya gebe bir kadına karşı ika olunup da çocuğun düşmesini intaç eylemiş ise ceza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir.
Madde 452-(Değişik: 9/7/1953-6123/1) Katil kastıyla olmayan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa fail,448.maddede beyan olunan ahvalde sekiz, 449.maddede yazılı ahvalde on ve 450.maddede muharrer ahvalde on beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapse mahkum olur.
AÇIKLAMA
Bu maddede belirtilen haller bakımından failin, özel bir kastla hareket etmesine gerek yoktur.YTCK 23 uyarınca failin, gerçekleşen ağır netice bakımından taksir düzeyinde bir kusurunun bulunması yeterlidir.
Algılama işlevini çift olarak yerine getiren organlardan(göz, kulak vb.) birinin zayıflamış olması halinde, diğer organ işlevini yerine getirse bile yine bu nitelikli halin uygulanması gerekmektedir. “Nasıl olsa bir tanesi aynı görevi görüyor” şeklinde bir görüş kabul edilemez.Madde gerekçesinde de bu şekilde belirtilmiştir.
Duyu ve organın zayıflaması ile, işlevini yerine getirmede güçlük ve azalma kastedilmektedir.Ayrıca bu zayıflığın sürekli olması gerekir.Zayıflık, protez, takma diş gibi aletlerle giderilse dahi bu madde hükümleri uygulanır.[13]Sabit iz, yüzün doğal görünüşünü etkileyen her türlü değişikliktir. Uzaktan fark edilebiliyor, çok fazla bir dikkat sarf etmeden görülebiliyorsa sabit izin varlığı kabul edilir.Bu iz, estetik ameliyat ya da sakal, bıyık bırakmak suretiyle giderilebilecek durumda olsa bile nitelikli hal uygulanır. Ancak bu durum, aynı maddenin 2-d bendinde belirtilen “yüzün sürekli değişikliği” kavramından farklıdır.Sabit iz, daha düşük yoğunlukta bir izdir.Mağduru daha önce tanıyanlar, duraksamadan tanıyabilir.[14]
Fıkranın “e” bendinde belirtilen suçun işlenmesi için, kasten yaralama sonucu çocuğun canlı doğmuş olması gerekir.Vaktinden önce doğup doğmadığı ise tıbbi incelemeler sonucu belirlenecektir.
Vaktinden önce canlı doğan çocuk, kasten yaralama fiilinden dolayı ölecek olursa, ayrıca insan öldürme suçunun mağduru olmaz.Çünkü bu suç, yaşayan bir insana karşı işlenebilir.[15]Ancak Önder, böyle bir durumda failin taksirle insan öldürme suçundan da cezalandırılması gerektiğini belirtmiştir.
İkinci fıkranın “a” bendinde belirtilen hastalığın iyileşmeyeceğinin kesin olarak belirlenmiş olmasına gerek yoktur; iyileşmeyeceğinin mümkün olması yeterlidir.Bu bentte yer alan “bitkisel hayat” kavramı, YTCK ile yeni düzenlenmiştir.
Organın işlevini yitirmesi, vücuttan ayrılması ya da işlevini hiç veya büyük ölçüde yerine getiremez hale gelmesidir.Göz, kulak gibi çift organların her biri tek başına organ sayıldıkları için, birinin işlevini yitirmesi halinde 87/2-b uygulanmalıdır.
ETCK döneminde Yargıtay, verdiği bir kararında “…Katılanın sol göz görmesinin tashihsiz 0,5 metreden,tashihli olarak da 2 metreden parmak sayma derecesine düştüğü, arızasının uzu tatili niteliğinde olup tedaviyle düzeltilmesi olanağı bulunmadığından…” [16] diyerek bu kuralı uygulamıştır.
Fıkranın “c” bendinde sözü edilen konuşma yeteneğinin kaybolması halinde mağdur, anlaşılabilir bir şekilde konuşamamaktadır.Mağdur, ya hiç ses çıkaramamakta ya da çıkardığı sesler diğer insanlar tarafından anlaşılamamaktadır.Kekemelik ise bu bende değil, 87/1-b bendinde gösterilen “konuşmada sürekli zorluk” kavramı içine girmektedir.
Maddenin dördüncü fıkrasında, kasten yaralama sonucu ölümün meydana gelmesi düzenlenmiştir.Burada failin kastı, yaralamaya yönelik olsa da gerçekleşen ölüm nedeniyle de en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir.YTCK, bu noktada ETCK’ndan ayrılmaktadır.
ETCK madde 452’de, taksir derecesinde bir kusuru olmasa bile gerçekleşen ölüm nedeniyle faili sorumlu tutmuştur.Objektif sorumluluk söz konusuydu.YTCK madde 23’teki düzenleme ile bu değişmiştir.
Yaralama ile ölüm neticesi arasında nedensellik bağı olmalıdır. Mağdurun hareketinin katılması sonucu ölümün gerçekleşmesi halinde, nedensellik bağı ortadan kalkmaz.[17]
Mağdurda önceden mevcut nedenlerin eklenmesi yüzünden ölüm gerçekleşirse, nedensellik bağı ortadan kalkmaz.ETCK madde 452/2’de bu durum, hafifletici neden kabul edilmişti.YTCK, bu konuda bir düzenleme yapmamıştır.Ancak yine de failin bu sonuçtan sorumluluğunu kabul etmek gerekir.
Mağdurdaki nedenler, failin hareketi olmasaydı dahi neticeyi ortaya çıkaracak nitelikte ise nedensellik bağı ortadan kalkar, fail yaralamadan sorumlu olur.[18]
Yargıtay’ın da kararları bu yöndedir.Bu kararlardan birinde “… Maktulenin 66 yaşında olduğu, yalnız yaşadığı, 25 sene önce felç geçirdiği ve olaydan önce kendisinde yüksek tansiyon ile mütefarik dolaşım hastalığı bulunduğu gözetildiğinde ölüme neden olan kanama sebebini olaydan çok önce vuku bulmuş müessir fiile bağlamak ve sanığı ölüm sonucundan sorumlu tutmak mümkün değildir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.[19]
87.maddenin dördüncü fıkrasında 86.maddenin birinci ve üçüncü fıkrasına atıf yapılmıştır.86.maddenin ikinci fıkrasındaki basit tıbbi müdahaleyi gerektiren bir halde ölüm meydana gelmişse, kişi hakkında taksirle insan öldürme hükümleri uygulanmalıdır.[20]
Daha az cezayı gerektiren hâller
MADDE 88- (1) Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.
AÇIKLAMA
İhmali bir davranışla bir neticenin meydana gelmesine sebebiyet veren herkesin, bu neticeden dolayı sorumlu tutulması düşünülemez.
Bunun için bir ek şarta gereksinim vardır. Bu ek şart, kişinin neticeyi önlemek hususunda hukuken yükümlü olmasıdır. Neticeyi önlemek hususunda hukuken yükümlü kişiye “garantör” adını verilmektedir. Garantörlüğün kaynağı YTCK 83. maddesine göre üç türlü olabilir:
1-Kanuni bir düzenleme,
2-Sözleşme ,
3-Önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması.
Kanuni Düzenlemelerden Kaynaklanan Garantörlük
Ebeveyn-çocuk ilişkisi: Türk Medeni Kanunu’nun 322, 324, 364 vb. maddelerinde anne-baba ile çocuklar arasındaki kanuni ilişki düzenlenmiştir.
Eşler arasında garantörlük: Türk Medeni Kanunu’nun 185/III maddesi ve 195. maddesinde belirtilmiştir.
Sözleşmeden Kaynaklanan Garantörlük
Bugün öğretide sözleşmeden kaynaklanan garantörlük için açık bir sözleşmeden ziyade “gönüllü bir üstlenme”nin bulunması yeterli görülmektedir. Burada fail üstlenme hareketi dolayısıyla sorumluluğu kendi üzerine almaktadır.
Örneğin, görme engelli bir kimseyi caddede karşıdan karşıya geçiren kimse garantör olmaktadır. Bunun tipik örneği, çocuk bakıcısının çocuğa göz kulak olmayı kabul etmesidir. Keza hemşireler, korumalar (bodyguard), antrenör, yüzme öğretmeni, cankurtaran, itfaiye eri, dağ rehberi de buna örnek olarak olarak gösterilebilir.
Öngelen Tehlikeli Eylemden Kaynaklanan Garantörlük
YTCK’nun 83/2-b bendinde düzenlenmiş bulunan bu garantörlük türünde, davranışı ile bir zarar doğması tehlikesine neden olan kişinin zararın meydana gelmesini önleme yükümlülüğünden kaynaklanan garantörlük söz konusudur.
Buna örnek olarak; bir motosiklet sürücüsünün dikkatsizce yola çıkan bir kimseye çarpmamak için motoru çevirip yoldan çıkması gösterilebilir. Bu olayda sürücünün düştüğü yerden çıkabilmesi ve başka zararların da meydana gelmemesi için yardıma ihtiyacı vardır. Yola çıkan kişi garantör olarak yardım etmekle mükelleftir, zira motor sürücüsü onun zarar görmemesi için tehlikeli duruma düşmüştür, öngelen tehlikeli eylem de ondan kaynaklanmaktadır.
Taksirle yaralama
MADDE 89- (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Vücudunda kemik kırılmasına,
c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
d) Yüzünde sabit ize,
e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,
neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Bilinçli taksir hâli hariç olmak üzere, bu maddenin kapsamına giren suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
765 sayılı TCK
Madde 459- (Değişik:29.6.1938-3531/1) Her kim tedbirsizlik veya dikkatsizlik yahut meslek ve sanatta acemilik veya nizam,talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak bir şahsa cismen eza verecek veya sıhhatini ihlal edecek bir zarar iras eder yahut akli melekelerinde teşevvüş husulüne sebebiyet verirse:
1-456.maddenin birinci ve dördüncü fıkralarındaki hallerde takibat icrası şikayete bağlı olmak şartıyla üç aya kadar hapis veya elli liraya kadar ağır para cezası,
2-456.maddenin iki ve üçüncü fıkralarındaki hallerde üç aydan yirmi aya kadar hapis ve yüz liradan beş yüz liraya kadar ağır para cezası hükmolunur.
3-Birkaç kişi cürümden mutazarrır olmuş ise bir numaralı bentte hapis cezası altı ay ve ağır para cezası iki yüz liraya kadar,iki numaralı bentte hapis altı aydan otuz aya kadar ve ağır para cezası yüz elli liradan aşağı olmamak üzere hükmolunur.
(Ek:16.7.1964-501/1) Yukarıdaki fıkralarda beyan olunan cezalar,kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebilir.
AÇIKLAMA
Taksirle yaralama bakımından en önemli farklılık, eski kanunda taksirin şekilleri sayılarak belirlenen taksirle yaralama suçunun, doğrudan taksir kelimesikullanılmak suretiyle ortaya konmasıdır. Taksirin tanımı ise 22. maddede yapılmıştır. Buna göre taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.
YTCK ile ETCK arasındaki bir diğer fark da ceza miktarı konusunda olmuştur.YTCK ile cezalarda bir artış yapılmıştır.Yine ETCK dönemindeki sekizli kusur sistemi terkedilmiş, hakimin kusuru takdir etmesi öngörülmüştür.
Maddenin beşinci fıkrasında bilinçli taksir halinde soruşturma ve kovuşturmanın re’sen yapılacağı belirtilmiştir.86/2’de belirtilen, basit tıbbi müdahale ile giderilebilen kasten yaralamada ise şikayet şartı koyulmuştur. Kasıtlı fiilde şikayet aranıp –bilinçli dahi olsa- taksirli fiilde re’sen takibat yapılması, bir çelişki gibi gözükmektedir.Bunun çözümü olarak bilinçli taksirle yaralama halinde zarar, basit tıbbi müdahale ile giderilebiliyorsa soruşturma ve kovuşturma için şikayet şartının aranması gösterilebilir.
İnsan üzerinde deney
MADDE 90- (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması,
gerekir.
(3) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için, ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra;
a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra, ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
c)Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması,
gerekir.
(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi hâlinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
AÇIKLAMA
Madde ile sağlıklı veya hasta insanlar üstünde yapılacak deney ve denemeler cezalandırılmakta, ancak belli şartlar bir araya gelirse açıklanan rızaya dayalı olarak hukuken geçerli olmaktadır.
Anayasa madde 17/2‘de ifade edilen dışında, bilimsel amaçlı tıbbi araştırmalar hakkında tüzük ve yönetmelik düzeyinde düzenlemeler yapılmıştır. Sağlık mevzuatımızda konuyla ilgili tezat oluşturan hükümler vardır.Örneğin insan üzerinde bilimsel deney yapılması Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nce mümkün değilken, ilaç araştırmaları hakkında yönetmelik çerçevesinde hukuka uygundur.
Türk sağlık mevzuatındaki mevcut hükümlerle bu denli önemli sonuçları olan bir konunun düzenlenmesi mümkün değildir.Bu açıdan YTCK’nda böyle bir hüküm yer alması yerinde olmuştur.
Madde metninde yer alan deney kavramı, klinik bilimsel çalışmanın ilk aşamasına yönelik kullanılmıştır.Deneme ise daha sonraki aşama olarak,deneyde elde edilenlerin bir insana uygulanmasıdır.Deney, denemenin ön safhası gibi değerlendirilir.
Bu araştırmaların insan üzerinde denenmesinin en önemli şartı, kişinin rızasıdır.Kişinin bilincinin açık, karar verebilecek yeterlilikte olması gerekir.Kişi, deney ve deneme ile ilgili tüm ayrıntıları bilmelidir.
Organ veya doku ticareti
MADDE 91- (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Suçun konusunun doku olması hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.
(4) Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
(5) Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(6) Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(7) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi hâlinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
AÇIKLAMA
Hukukumuzda organ ve doku nakli 2238 sayılı, Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir. Kanun bu konulara ilişkin hükümler getirdikten sonra, 15. maddede bu kanuna aykırı olarak organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla hapis ve para cezası öngörmüştür.
Kanun, fiillerin hepsine aynı cezayı belirlemiştir.Ancak 1.6.2005 tarihinden itibaren işlenen suçlar için YTCK uygulanacaktır.YTCK, suçlara ayrı ayrı cezalar getirmiştir.Genel anlamda da cezalarda bir artış olmuştur.
Onsekiz yaşını doldurmamış olanlar açısından unsurlarının gerçekleşmesi durumunda YTCK’nun insan ticaretini düzenleyen 80. maddesinin 3. fıkrası hükmü de bu hükümle içtima ettirilebilecektir.
Üçüncü fıkrada belirtilen organ ve doku ticareti suçunun oluşması için, kişiden organ veya dokunun hukuka uygun olarak alınmış olması önemli değildir.Önemli olan, bu organ veya dokunun para veya sair menfaatler karşılığında ticarete konu olmasıdır.
Bu madde uygulamasına örnek olarak; ölüden alınması planlanan bir organ aktarmasının, beyin ölümü tıbbi ölçütlere göre saptanmadan gerçekleştirilmesi gösterilebilir.
Zorunluluk hâli
MADDE 92- (1) Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
AÇIKLAMA
Bu hüküm ile özel bir zaruret hali YTCK’na eklenmiş bulunmaktadır.Bu hüküm düzenlenirken ülke şartları göz önüne alınmıştır.Zorunluluk halinin bir hukuka uygunluk sebebi olduğu göz önünde tutulursa, bu maddenin bir önceki maddeyi etkisizleştireceği yönünde eleştiriler vardır.Organ satmak suçundan yakalanan kişiler, sosyal ve ekonomik durumlarının kötü olduğunu, buna mecbur olduklarını savunabileceklerdir.
Etkin pişmanlık
MADDE 93- (1) Organ veya dokularını satan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kişi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
AÇIKLAMA
Bu hüküm, organ ticaretiyle uğraşan suç örgütlerinin çökertilmesi amacıyla koyulmuştur.Organlarını çeşitli nedenlerle satan kişinin, cezalandırılma korkusu ile kolluk kuvvetlerine başvurmaktan kaçınması engellenmek istenmektedir. Ayrıca bu hüküm CMK’nun savcılara dava açma konusunda takdir yetkisi tanıyan 171. maddesi çerçevesinde değerlendirilecek ve organlarını satan kişi hakkında dava açılmayabilecektir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
İZZET ÖZGENÇ, TÜRK CEZA KANUNU GAZİ ŞERHİ, SEÇKİN YAYINCILIK, BİRİNCİ BASKI, EYLÜL 2005
DURMUŞ TEZCAN-MUSTAFA RUHAN ERDEM-MURAT ÖNOK, 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NA GÖRE TEORİK VE PRATİK CEZA ÖZEL HUKUKU, SEÇKİN YAYINCILIK, ÜÇÜNCÜ BASKI, OCAK 2006
OSMAN YAŞAR, İÇTİHATLI TÜRK CEZA KANUNU, SEÇKİN YAYINCILIK, 2001
SULHİ DÖNMEZER, KİŞİLERE VE MALA KARŞI CÜRÜMLER, BETA BASIM, ONDÖRDÜNCÜ BASI, OCAK 1995
VURAL SAVAŞ-SADIK MOLLAMAHMUTOĞLU, TÜRK CEZA KANUNU YORUMU, SEÇKİN YAYINCILIK, İKİNCİ BASKI, 4.CİLT, MAYIS 1998
İSMAİL MALKOÇ, AÇIKLAMALI TÜRK CEZA KANUNU, YETKİN YAYINCILIK, 3.CİLT, 2002
DOĞAN SOYASLAN, CEZA HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER, YETKİN YAYINCILIK, 4.BASKI, 2002
RAMAZAN BAYRAK, TÜRK CEZA YASASI UYGULAMASINDA KASTEN MÜESSİR FİİL, İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ SBE, YÜKSEK LİSANS TEZİ, 1999
[1] ÖZGENÇ İzzet,Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi(Genel Hükümler),Seçkin Yay.,Eylül 2005,sh.794
[2] DÖNMEZER Sulhi,Kişilere ve Mala Karşı Cürümler,Beta Yay.,Ondördüncü bası,Ocak 1995,sh.109
[3] DÖNMEZER Sulhi,Kişilere,sh.113,TEZCAN Durmuş-ERDEM Mustafa Ruhan-ÖNOK Murat,5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku,Seçkin Yay.,3.Baskı,Ocak 2006,sh.138
[4] 5.CD 18.1.1994,(E)3617/(K)30
[5] YCGK,4.10.1993,4-153/215
[6] YCGK,8.2.2000,4/11-30
[7] TEZCAN-ERDEM-ÖNOK,Ceza Özel Hukuku,sh.158
[8] ÖZGENÇ İzzet,Gazi Şerhi,sh.795
[9] MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık-SAVAŞ Vural,Türk Ceza Kanunu Yorumu,Seçkin Yay.,İkinci baskı,Mayıs 1998,sh.4891
[10] TEZCAN-ERDEM-ÖNOK,Ceza Özel Hukuku,sh.143
[11] TEZCAN-ERDEM-ÖNOK,Ceza Özel Hukuku,sh.147
[12] YCGK,26.2.1979,2-530/86
[13] TEZCAN-ERDEM-ÖNOK,Ceza özel Hukuku,sh.149
[14] ÖZGENÇ İzzet,Gazi Şerhi,sh.798
[15] TEZCAN-ERDEM-ÖNOK,Ceza özel Hukuku,sh.151
[16] YCGK,2.11.1999,4-183/250
[17] TEZCAN-ERDEM-ÖNOK,Ceza özel Hukuku,sh.156
[18] TEZCAN-ERDEM-ÖNOK,Ceza özel Hukuku,sh.157
[19] YCGK,7.3.1994,1-51/75
[20] ÖZGENÇ İzzet, Gazi Şerhi,sh.797
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Onur Kart'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar
