|
5393 SAYILI BELEDİYE KANUNUNA GÖRE
(KISMİ ZAMANLI) SÖZLEŞMELİ AVUKAT İSTİHDAMI
Av.M.Lamih ÇELİK*
Şanlıurfa Belediyesi Hukuk İşleri Müd.V.
Belediyelerin sözleşmeli personel çalıştırması ile ilgili Belediye Kanunun 49’uncu maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesindeki düzenlemelerden farklı özel bir düzenleme getirilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun 49 uncu maddesinin üç, dört ve beşinci fıkralarındaki1 düzenlemeler ile Belediyeler avukat kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan durumlarda, tam zamanlı sözleşmeli 2personelden ayrı olarak bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmî zamanlı olarak sözleşme ile serbest avukat çalıştırılabileceklerdir. 3
657 sayılı Kanun Sözleşmeli personeli, bir meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç gösteren geçici ve zorunlu durumlarda istihdam edilen ve işçi sayılmayan kimse olarak tanımlanmıştır.
Devlet Memurları Kanun Tasarısı Taslağında ise Madde 3- (1-b)” Sözleşmeli personel: sözleşme ile tam zamanlı veya günün belirli saatlerinde veya haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmî zamanlı olarak çalıştırılan ve işçi sayılmayan personel “şeklinde tanımı yapılmıştır.
Bu yazımızda Belediyelerde uygulama alanı daha fazla olan Kısmi zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırılmasına ilişkin esaslara maddeler halinde açıklık getirmeye çalışacağız;
1-Belediyede kadrolu avukat varsa kısmi zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırılamaz.Ayrıca Belediyede kadrolu avukat yok ancak tam zamanlı çalışan sözleşmeli avukat varsa yine kısmi zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırılamaz.4
2-Belediye sözleşme yapacağı avukatın başka bir kurumla veya belediye ile sözleşmeli personel ilişkisinin olmaması gerekir.Yani bir avukat birden fazla belediye ile kısmi zamanlı avukatlık sözleşmesi yapamaz. Belediyeler avukatın bu durumlarını araştırması gerekir veya avukattan başka bir kurum ile kısmi zamanlı sözleşmeli personel olarak çalışmadığına dair yazılı beyanını alması gerekir.
Yazılı beyanın gerçeğe aykırı olduğu yani avukatın başka bir belediye ile sözleşmesinin olduğu anlaşılması halinde sözleşme feshedilmiş sayılır. (Ek-2 ve 3 Tip sözleşmelerin Madde 12- a)
3-Belediye ancak bir avukat ile kısmi zamanlı sözleşme yapacaktır.Yani belediye iki avukat ile kısmi zamanlı sözleşme yapamaz. Çünkü bu düzenleme avukat kadrosu bulunmayan ve kadrosu olduğu halde işleri az olduğu için kadrolu avukat çalıştırmayan belediyeler için getirilmiştir.Hem işim az diyeceksin hem bir değil iki avukatla sözleşme yapacaksın bu düzenlemenin ruhuna aykırı olur.Kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın imza yetkisi kadrolu avukattan farksızdır.
4- İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 31.10.2005 tarih ve 11493 sayılı Genelgesi ile belediyeler için tip sözleşme hazırlanmıştır.Buna göre;Eğer avukat bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışıyorsa Ek: 2 Sayılı Tip Sözleşme Örneği imzalanacaktır, eğer avukat,bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışmıyorsa Ek: 3 Sayılı Tip Sözleşme Örneğinin kullanılması gerekir. Ancak Belediye tip sözleşmeye sözleşmenin diğer esaslarına aykırı olmamak kaydıyla ek maddeler koyabilir.Sözleşmeye avukatın haftanın veya ayın hangi gün veya saatlerinde çalışacağı sözleşmesinde belirtilir. Örneğin,her gün öğleden sonra,her hafta Salı ve Perşembe günü,her ayın 1,15,30.günü gibi
Her ne kadar Avukat Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilişkilendirilmiş ise de5 işçi sendikalarına üye olmasına imkan tanıyacak herhangi bir düzenlemeye sözleşmede yer verilmeyecektir.
5-Sözleşmeli Avukata ödenecek ücret, Belediye meclisi tarafından net tutar olarak belirlenir ve kesintiler(vergi,sosyal güvenlik primi gibi) belediyece ödenir.Kısmi zamanlı çalışan avukat herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi değilse belediye sadece çalıştığı günler için sosyal güvenlik primleri belediyece ödenir. Belediye Başkanı,meclis tarafından ücret tespiti yapılmaksızın sözleşme imzalanmayacak ve sözleşmelerin başlangıç tarihi yukarıda belirtilen meclis kararından daha önceki bir tarih olarak belirlenmeyecektir.
Avukat ,Meclis tarihinden önce iş başı yapmış olsa bile önceki dönemlere ilişkin olarak herhangi bir ücret veya başka bir mali hak verilmeyecektir.
6- Ücretler, sözleşmede mutlaka net tutar olarak belirtilecek ve her ayın başında peşin olarak ödenecektir. Bu düzenleme 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine aykırılık oluştursa da özel hüküm olduğu için uygulanacak ve sonuçta vergi dilimi değiştiğinde de artan vergi belediye bütçesinden karşılanacaktır.6 1/1/2007 tarihinden geçerli olmak üzere kısmi zamanlı sözleşmeli Avukata ödenebilecek en yüksek net ücret 578,89 YTL dir. Belediye meclisi bu tutarların altında ücret tespitine yetkilidir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1.maddesinde; Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında avukatlık ücreti kararlaştırılamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak bu tarife hükümleri uygulanır. Türkiye Barolar Birliğinin her yıl yenilediği tarifeye göre 2007 yılı için Sözleşmeli Avukatlarına Ödeyecekleri Aylık Avukatlık Ücreti Brüt 600.000.000.TL (Brüt 600,00 YTL) den az olmamalıdır. Belediye Meclisi ücreti belirlerken bu tarifeden daha az ücrete karar veremez.
7- Sözleşmeli avukata, sözleşme ücreti dışında (5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi gereğince avukatlara ödenecek vekalet ücretleri hariç) herhangi bir ad altında ayni veya nakdi ödeme yapılamaz. Sözleşmeli avukatın aylık/haftalık çalışma gün sayısı ile her gün kaç saat belediyede görev yapacağı belirlenecektir.Sözleşmeli avukata, bu sözleşme ile belirlenen gün ve çalışma saatleri dışında yapacağı çalışmalar karşılığında ayrıca herhangi bir fazla mesai ücreti ödenemez.
8- Sözleşmeler bir bütçe yılı ile sınırlı olduğundan, sözleşmelerde sözleşmenin sona erme tarihi olarak bütçe yılın (takvim yılının) bitimini aşacak şekilde tarih belirlenmeyecektir. Hangi tarihte avukat işe başlarsa başlasın sözleşmenin sona erme tarihi 31 Aralık olacaktır. Avukatla sözleşme tarihi 31 aralık tarihini geçmemek şartıyla bir yıldan az 6 ay veya 3 aylık süreli sözleşmede yapılabilir.
9-Sözleşmenin imzalanmasından itibaren tatil günleri dahil 30 gün içinde İçişleri ve Maliye Bakanlığına gönderilir.Yani en geç 30 gün içinde postaya verilmesi gerekir.
Eğer belediye avukattan memnun kaldığı için yeni yılda da çalıştırmak isterse yeni yıl itibariyle hesaplanacak ücret tavanı aşılmamak kaydıyla, ücret tespitine ilişkin meclis kararı mutlaka Ocak ayı içinde alınacak ve sözleşmelerin yenileme işlemleri de yine Ocak ayı içerisinde tamamlanacaktır. Yenilenen bu sözleşme örnekleri ile birlikte sözleşmenin imzalandığı tarihteki memur kadrolarının kadro unvan ve dereceleri itibarıyla dolu-boş durumlarını gösteren cetvellerin ve sözleşmeli personele ödenecek net ücretin tespitine ilişkin meclis kararının bir örneği de İçişleri Bakanlığı ile Maliye Bakanlığına gönderilecektir.
İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının belediyelerin sözleşmeli personel çalıştırmasına vize vermesi söz konusu olmayıp,sadece sözleşmelerinde mevzuata aykırı olan hususların düzeltilmesini ilgili belediyeden talep etmesi ve bildirmesi yetkisi bulunmaktadır.
10- Hazırlanan Tip sözleşmede7;Görevi sona eren sözleşmeli personel, görevi sırasında kendisine teslim edilmiş olunan her türlü araç, gereç ve malzeme ile belge ve dokümanı geri teslim etmek zorundadır.”hükmüne yer verilmiştir.
Ancak Avukatlık Kanunu 39.maddesine göre; …….Avukat, ücreti ve yapmış olduğu giderleri kendisine ödenmedikçe, elinde bulunan evrakı geri vermekle yükümlü değildir.
Avukatın Hapis Hakkını düzenleyen 166.maddesine göre;Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.
Belediyenin sözleşmeli avukatının ücreti ödenmediği takdirde Avukatlık Kanununa göre ücreti ödeninceye kadar hapis hakkını kullanabilir. “Ancak, avukatın alacağından dolayı hapis hakkını kullanabilmesi için hapis hakkının kullanıldığı hususunun Belediyeye yazılı olarak bildirilmesi, ayrıca iş sahibi adına tahsil ettiği para ile hangi işlerden ötürü, ne miktar da alacağı olduğunu gecikmeksizin müvekkiline duyurması gerekmektedir.
Avukat elinde bulundurduğu evrakı,ücreti ve yapmış olduğu giderler müvekkilce ödendiği takdirde,iade etmekle yükümlüdür. “Avukat müvekkilinden aldığı belgeleri geri verdiğini tanıkla kanıtlayabilir.(HGK. 22.13. 1965, 4/468)”
11-Hazırlanan Tip sözleşmede;”Sözleşmeli personel, bu sözleşme gereğince yürüteceği görevlere ilişkin olarak üçüncü kişiler adına Kuruma karşı iş ve işlem yapamaz ve Kurumunun taraf olduğu davalarda karşı tarafın vekili olamaz.”hükmüne yer verilmiştir.
“Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesinde, Avukat aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi ret etmesi gerektiği hükmü yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekalet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmasını önlemektir. (Yargıtay 2. HD. 3.7.1995 T. E. 1995/6891 K. 1995/7761 )
Belediye ile sözleşme yapan avukatın serbest bürosunda birlikte çalıştığı başka bir avukat varsa Avukatlık Meslek Kurallarının 36.maddesine göre bu avukatta belediye aleyhine dava alamaz.Ayrıca avukatın sözleşmesi sona erdikten sonra bile Avukatlık kanunun (Değişik 1. fıkra: 4667 - 2.5.2001 / m.10) Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. 14.maddesine göre 2 yıl boyunca ayrıldığı Belediye aleyhine dava alamaz.
12-Hazırlanan tip sözleşmede TEVKİL konusunda herhangi bir düzenleme yoktur. Bu durumda Belediyenin sözleşmeli avukatı, Ankara ilindeki Yargıtay duruşmasına kendisi gitmeyip Ankara’daki bir avukata veya başka bir avukata tevkil (yetki belgesi) vererek onun belediye adına duruşmaya girmesini sağlayabilir mi.?
Avukatlık Kanununun 56.maddesine göre;”Avukatlar veya avukatlık ortaklığı başkasını tevkil etme yetkisini haiz oldukları bütün vekaletnamelerini kapsayacak şekilde bir başka avukata veya avukatlık ortaklığına vekaletname yerine geçen yetki belgesi verebilir. Bu yetki belgesi vekaletname hükmündedir. “hükmüne göre;
a)Belediye başkanınca uygun görülmek ve sınırları tespit edilmek şartıyla ve sözleşmeli avukata verilecek vekaletnamede “bir başka avukatı tevkile yetkilidir” ibaresinin olması gerekir.
b)Ayrıca “Yetki belgesi” verilen avukata,belediye bütçesinden yeni bir vekalet ücreti veya sözleşmeli personel ücreti ödenmemek şartıyla belediyenin sözleşmeli avukatı bir başka avukata “yetki belgesi verebilir.(Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi Nisan 2003 sayı 4 s.60-61)
13- Sözleşmeli avukat belediye aleyhine açılmış bir davada vekaletnamesinde yer alan sulh,feragat ve kabul yetkilerine dayanarak tek başına belediye aleyhine açılmış davayı kabul edebilir mi? Veya sulh yoluna gidebilir mi? Yada Belediye adına açtığı davadan feragat edebilir mi?
Sözleşmeli avukat bu yetkileri vekaletnamesinde yer alsa bile tek başına kullanamaz.Davanın konusu vergi,resim ve harç yani 6183 sayılı yasa kapsamında olan bir borç veya alacak ise hiçbir şekilde sulh,kabul ve feragat söz konusu olamaz.Eğer davanın konusu vergi,resim ve harç değilse bunların dışındaki bir uyuşmazlık ise dava miktarına bakılır.Eğer dava konusu 5.000,00 YTL (beşbin)den fazla ise 5393 sayılı Belediye Kanunun 18/h maddesine göre sulh,kabul ve feragat konusunda Belediye Meclisi yetkili olduğundan Meclis kararı olmadıkça avukat bu yetkilerini kullanamaz. Eğer dava konusu 5.000,00 YTL (beşbin)den az ise 5393 sayılı Belediye Kanunun 34/f maddesine göre sulh,kabul ve feragat konusunda Belediye Encümeni yetkili olduğundan Encümen kararı olmadıkça avukat bu yetkilerini kullanamaz.Sözleşmeli avukat devam eden davada sulh,kabul ve feragat işlemleri için açılmış davanın miktarına göre ya encümenden yada Meclisten karar alması gerekir.Açılan dava kısmi bir dava ise ve dava konusu miktar bilirkişi raporu ile ortaya çıkmışsa -dava açılırken belirtilen miktar değil- tüm uyuşmazlık miktarı dikkate alınarak Meclis veya Encümen kararı alınmalıdır. Savcılığa yapılan suç duyurusundan vazgeçme gibi para ile ölçülemeyen durumlarda Encümen kararı alınması gerekir.
14-Belediyenin Sözleşmeli veya Kadrolu Avukatı, Avukatlık Kanununun 35/A maddesindeki uzlaşma sağlama yetkisini nasıl kullanabilir?
Avukatlık Kanunun 35/A maddesindeki düzenleme ile avukatlara usul ve şartlara uygun düzenlenmesi halinde düzenlenen uzlaşma tutanağı ilam hükmünde olduğu belirtilmektedir. Yetkinin kullanılmasına ilişkin usul ve tutanağın şekli Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 16 ve 17.maddelerinde belirlenmiştir.
Konuyu 5393 sayılı Belediye Kanununun 18/h ,34/f ve 38/g maddeleri açısından ele aldığımızda Avukatlık Kanunun 35/A maddesindeki uzlaşma yetkisini Belediyenin avukatı ancak şu şartlarda kullanabilir;
a-Belediye kanunun 18/h ve 34/f maddesinde “dava konusu olan” denildiğinden dava açılmadan bu yetki kullanılamaz. Dava açılmış ancak ilk duruşması henüz yapılmadan bu süre içinde belediye avukatı bu yetkiyi kullanabilir.
b- Açılmış davanın konusu vergi,resim ve harç yani 6183 sayılı yasa kapsamında olan bir borç veya alacak ise hiçbir şekilde uzlaşma konusu olamaz.Çünkü Belediye Kanunun 18/h ve34/f maddelerinde vergi,resim ve harç konusunda belediye meclisine veya encümenine sulh yetkisi verilmemiştir.Davanın konusu bunlardan başka bir şey ise örneğin tazminat,işçi alacağı vs. uzlaşma yetkisini belediye avukatı kullanabilir.
c-Avukatlık Kanununa göre dava açıldıktan ancak ilk duruşma yapılamadan Uzlaşmaya davet işlemi avukat ile müvekkil birlikte yapmak zorundadır.
Uzlaşmaya davet işlemi yazılı yapılmalı ve yazıda uzlaşma müzakerelerin yapılacağı yerin ve zamanın belirtilmesi zorunludur.Davet yazısına uzlaşma konularının yazılması uygun olacaktır.Karşı taraf daveti kabul etmesi halinde uzlaşma görüşmeleri başlar.(Av.K.Yön.m.16)
Karşı tarafın avukatı yoksa asil ile görüşmeler yapılır.Uzlaşma sağlanması halinde düzenlenecek tutanağın şekli Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 17.maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.8Uzlaşma tutanağı tarafların avukatları ve müvekkilleri tarafından imzalanır.
d-Belediye Kanunun 37.maddesine göre belediye tüzel kişiliğin temsilcisi Belediye Başkanıdır. Uzlaşma tutanağı bir sözleşme niteliğinde olduğundan ayrıca sulh yetkisi açıkça Belediye Meclisine ve Encümene verildiğinden aynı yasanın 38/g maddesine göre meclis veya encümen kararı olmadan uzlaşma tutanağını belediye başkanı imzalayamaz.
Konuyu özetlemek gerekirse dava açıldıktan ve ilk duruşması yapılmadan önce eğer davanın konusu vergi,resim ve harç değilse belediyenin avukatı müvekkil belediyeyi temsilen belediye başkanında imzasını taşıyan uzlaşmaya daveti yazılı yapabilir.Ancak uzlaşma sağlanması halinde uzlaşma tutanağı imzalanmadan önce davanın miktarına göre Belediye meclisinden veya encümen karar alınmalıdır.Bu kararlar alındıktan sonra belediye avukatı ve belediye başkanı tutanağı imzalayabilir.Uzlaşma asil ile birlikte yapıldığından vekaletnamede avukata sulh yetkisinin verilip verilmemesi önemli değildir. Eğer tutanak mahkemeye sunulursa mahkeme sulha göre karar verir veya taraflar duruşmaya girmeyerek davayı takipsiz bırakabilirler.Uzlaşma tutanağı icra açısından ilam hükmünde sayıldığından ilamlı icra yoluyla takibi yapılabilir.9
15- Sözleşme feshedilirken sözleşme hükümlere ve yasaya uygun hareket edilmelidir. Eğer belediye haksız azil yapmış ise Avukatlık kanunun 174.maddesine göre ücretin tamamına avukat hak kazanır. Eğer belediye azil etmekte haklı ise avukata ücreti ödenmez.
Örneğin; Avukatın, Borçlar kanunu 390.maddesine göre müvekkili belediyeye karşı vekaleti sadakat ve özen ile ifa etmek ile yükümlüdür. Avukat sadakat borcu gereği olarak müvekkil belediyenin zararına olacak davranışlardan kaçınmak zorundadır. Eğer avukat görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş ise belediyenin yapacağı azil (sözleşmesinin feshedilmesi) haklıdır.
Genellikle sözleşmesi feshedilen avukat çalıştığı belediye aleyhine alacak davası açmakta ve henüz devam eden davalar içinde avukatlık kanunu 164/son maddesine göre karşı tarafa yükletilecek yargılama gideri niteliğindeki vekalet ücretini de talep etmektedirler. Oysa ki karşı tarafa tahmil edilecek vekalet ücretinin miktarı dava ve icra takibinin sonuçlanması ile belli olur. Belediyenin avukatına ödeme borcu da bunu karşı taraftan tahsil edildiğinde doğar. Henüz karşı taraftan vekalet ücreti alacağını tahsil etmemiş olan belediyeden avukat alacağı isteyemez.10
Ayrıca belirli süreli olan sözleşmelerde süreden önce haksız fesih nedeniyle kalan aylara ilişkin ücretlerde talep edilmektedir. Eğer azil haksız ise ve sözleşme belirli süreli ise borçlar kanunu 325.maddesine göre geriye kalan ayların ücreti hesaplanır ancak hakim indirim yapar (Yargıtay 13.HD. 14.10.2005 T. E.2005/6451 2005/15193 K.)11
16-657 sayılı Kanunun 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli olarak çalışanların muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere ayrılmaları halinde, kamu kurumlarının bu şekilde istihdam ettikleri personeli, askerlik dönüşü tekrar işe alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, 5393 sayılı Belediye Kanunu hükümlerine uyularak, müsait pozisyonların olması halinde muvazzaf askerlik dönüşü eski sözleşmeli avukatı göreve başlatmalarına engel bir husus da bulunmamaktadır.
Devlet Memurları Kanun Tasarısı Taslağında Madde 106- (8) Sözleşmeli personel olarak çalışmakta iken muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere veya hazarda talim ve manevra için veya seferde silah altına almanlar askerlik süresiyle sınırlı olmak üzere ücretsiz izinli sayılır. Askerlik görevini tamamlayıp görevine dönmek isteyenler, terhis tarihinden itibaren 10 gün içinde kurumlarına başvurmaları halinde en geç 10 gün içinde göreve başlatılırlar. 10 gün içinde kurumuna başvurmayan personelin sözleşmeleri feshedilmiş sayılır.”şeklinde bir düzenleme getirilmesi düşünülmektedir.
17-Belediyede sözleşmeli avukat olarak bir süre çalıştıktan sonra 657 sayılı yasaya tabi kadrolu memur statüsünde avukat olarak işe başlanması halinde; Danıştay’a göre;”yaptığı hizmet, 1475 sayılı İş kanununa tabi olarak yerine getirilse bile avukatlık hizmeti olup, bu hizmetin hizmet akdi, istisna akdi veya vekalet akdi ile görülmesi söz konusu hizmetin niteliğini değiştirmeyeceğinden avukat olarak görev yaptığı sürelerin 657 sayılı Yasanın 36. maddesinin, C bendinin 3. fıkrasında, "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.", aynı bendin devamında "Yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden, sadece özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez." yazılı yasal düzenleme uyarınca intibakında değerlendirilmesi gerekmektedir.” (Danıştay 5. Daire 23.9.2002 T. E. 1999/1566 K. 2002/3323)
Yani Belediyede sözleşmeli olarak çalışan avukatın 12 yıllık süreyi geçmemek üzere hizmeti eğer memur avukat olursa -657 sayılı yasanın 36/c-3 göre- sözleşmeli hizmet süresinin 3/4 ü memuriyette geçmiş gibi kademe ve derecesi yapılarak intibakı yapılacaktır.
Örneklemek gerekirse;staj yapmış yeni bir avukat 9/3 derecesinden işe başlarken Serbest avukat olarak veya belediye ile sözleşmeli avukat olarak 12 yıl çalışmış olan avukat yeni memur avukat olsa bile aylık derece ve kademesi 5/1 olacaktır.
Belediyede meclis üyesi olarak başkan yardımcısı görevi yapıldıktan sonra avukat belediyede kadrolu avukat olarak işe girdiğinde bu süre hizmet süresine eklenemez çünkü 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda meclis üyesi başkan yardımcılarının başkan yardımcılığında geçen süresinin memuriyette geçmiş gibi değerlendirilmesine imkan veren bir düzenleme yoktur. Yine gerek 1580 sayılı Belediye Kanununun ek 7. maddesinde, gerekse 5393 sayılı Belediye Kanununun 39. maddesinde belediye başkanlığında geçen sürelerin memuriyette geçmiş sayılacağına ilişkin düzenlemeye benzer bir düzenleme meclis üyesi başkan yardımcıları için bulunmamaktadır. Bu nedenle, meclis üyesi başkan yardımcılığında geçen süreler memuriyette geçmiş sayılmaz.
18-Sözleşmeli avukat ile yapılan sözleşmede yer alan ücret ile sözleşme süresi çarpılarak bulunan rakam (matrah) üzerinden sözleşme imzalandığı anda binde 7,5 oranında damga vergisi alınması gerekir. 12
19- 5393 sayılı Belediye Kanunun İhtilaf hali başlıklı 43.maddesine göre;”Belediye başkanının kendisinin, birinci ve ikinci derecedeki kan ve kayın hısımlarının ve evlatlıklarının, belediye ile ihtilaflı olduğu durumlarda dava açılması ve bu davada belediyenin temsili, meclis birinci başkan vekili, bulunmadığı takdirde ikinci başkan vekili veya bunların yetkilendireceği kişiler tarafından yerine getirilir.”13
Buna göre Belediye avukatı görevde bulunan mevcut belediye başkanına,birinci ve ikinci derecedeki kan ve kayın hısımlarına yani belediye başkanının ana, baba, dede, nine, hala, dayı, teyze,kardeş ve kardeş çocukları ile başkan evli ise eşi ve yukarıda sayılan yakınlara karşı belediye dava açacaksa veya açılmış davaya katılacaksa belediye avukatı sadece bu davalar için belediyeyi temsil etmek için Belediye meclis birinci başkan vekilinden yeni bir özel vekaletname almak zorundadır.
Örneğin yapılan denetimler sonucunda belediye başkanı hakkında ceza davası açılmış ve bu davaya belediye müdahale dilekçesi vermiş ancak mahkemeye başkanın verdiği vekaletname ibraz edilmiş ise mahkeme belediye avukatının bu davada belediyeyi temsil edebilmesi için 43.maddeye göre meclis birinci başkan vekilinden alacağı vekaletnameyi sunmak üzere 10 günlük süre vermelidir. Böyle bir vekaletname sunulmadığı takdirde avukat duruşmaya belediyenin temsilcisi olarak katılamaz.
20- 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi uyarınca mahalli idarelerin, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emekli aylığı almakta olan kişileri de sözleşmeli personel olarak istihdam etmesinin mümkün olup olmadığı ve şayet mümkün ise sözleşmeli personel olarak istihdam edilecek bu kişilerin emekli aylıklarının kesilip kesilmeyeceği hususlarındaki Maliye Bakanlığının 01/03/2006 3093 sayılı görüş yazısına göre ; Mahalli İdarelerde sosyal güvenlik kurumlarının herhangi birinden emeklilik hakkı kazanmış olan kişilerin sözleşmeli personel olarak istihdamına engel teşkil edecek herhangi bir hüküm yer almamaktadır.
Ancak, 5335 sayılı Kanunun ikinci fıkrasında;
"Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin;….belediyeler ve… belediyeler tarafından kurulan birlik ve işletmelerde herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta olan kişilerin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi uyarınca mahalli idarelerde sözleşmeli personel olarak istihdam edilebilmeleri, söz konusu kişilerin almakta oldukları emeklilik veya yaşlılık aylıklarının kesilmesi halinde mümkün bulunmaktadır.
21- Belediyede geçici işçi statüsünde avukat olarak çalışırken aynı kurumda 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine göre sözleşmeli avukat statüsünde çalışmaya devam etmesi halinde kıdem tazminatı ödenir mi?
Maliye Bakanlığı 17/05/2006 -8665 sayılı görüş yazısında; 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi çerçevesinde sözleşmeli personel çalıştırılması, ancak belediye meclisinin bu yönde bir karar almasına bağlı bulunduğundan, daha önce işçi olarak çalışmakta olduğu belediyede 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre tam zamanlı sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlayanların iş sözleşmelerinin belediyeler tarafından feshedildiğinin kabulünün gerektiği bu durumda olanlara aynı belediyede geçici veya sürekli işçi statüsünde toplam çalışma süresinin bir yıldan fazla olması kaydıyla, iş sözleşmesinin sona erdiği tarih itibariyle hak kazanacağı kıdem tazminatının sözleşmeli personel olarak çalışmakta iken ödenebileceği belirtilmektedir. 14
DİPNOTLAR:
1 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi ile il özel idarelerinde, 5355 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile de mahalli idare birliklerinde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamına imkan sağlanmıştır.
Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22.maddesinin (g) fıkrasına göre; Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Belediyeyi temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları da Doğrudan temin ile karşılanabilecektir. (Kamu İhale Kurulunun 2003/10 sayılı Tebliği) Sadece Milletlerarası tahkim yoluyla çözülecek anlaşmazlıklar için bu yol ile avukat hizmet alımı yapılabilir.Bunun dışındaki davalar için Belediye Kanunun 49.maddesine göre sözleşmeli avukat çalıştırılması gerekir.
2 Fethi Aykaç, Belediye kanunu adlı eserinin 129.sayfasında;”Eğer birim amirliği için gerekli niteliklere sahip memur yoksa sözleşmeli personel çalıştığı birimde amir görevi yapabilir” görüşüne yer vermiştir.Ancak Maliye Bakanlığının 15.02.2006 tarih ve 2189 sayılı görüş yazısına göre Hukuk İşleri Müdürü kadrosu karşılığında sözleşmeli avukat çalıştırılamaz. Ancak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin altıncı fıkrası kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar arasından yapılacak geçici görevlendirmeler yoluyla Hukuk İşleri Müdürü ihtiyacının karşılanabileceği mütalaa edilmektedir.
3 “ İcra takibi borçlu Belediye Başkanlığı hakkında başlatıldığından, belediyeyi 5393 Sayılı Belediye Kanununun 38/c maddesi uyarınca Belediye Başkanı temsil eder. Belediye Başkanı kanundan doğan bu yetkisini kullanması için bir vekil atayabilir. Takip işlemi Avukatlık Kanunun 35. maddesi uyarınca adli işlem niteliğini taşıdığından bu vekilin baroda yazılı avukat olması gerekir. Belediye Başkanı bu yetkisini herhangi bir sözleşme veya yönetmelik ile su ve kanalizasyon işleri müdürüne devredemez. Takibe itiraz eden kişinin avukat olmadığı anlaşılmakla … Belediye Başkanını temsil yetkisi bulunmadığından adı geçen tarafından icra müdürlüğüne yapılan itirazda geçersizdir. “(12. HD 24.10.2005 T. E. 2005/21459 K. 2005/20711)
4 “Hukuk Müşavirliği bünyesinde kadrolu avukatlar bulunduğu halde, hastane faturalarının tahsilinin sağlanması için dışarıdan bir avukatla sözleşme yapılarak avukatlık ücretinin kurum bütçesinden ödenmesi mümkün değildir. “(Sayıştay Temyiz Kurul Kararı 11.11.2003 T. K. 26749)
“Belediyece, avukatlık hizmetlerini yürütmek üzere, her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 ncü maddesine aykırı olarak kadrosuz ve Bakanlık onaylı sözleşme bulunmadan encümen kararı ile avukat istihdam edilmiş ise de bu durum bir hizmet alımı olarak kabulünün uygun olacağı kanaatine varıldığından, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildi. (Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.02.1992/22667 nolu kararı)”
5 5393 sayılı Belediye Kanunun 49. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, belediyelerde sözleşme ile çalıştırılacak olan uzman ve teknik personelin Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilgilendirilmesi gerektiğinden bu personel adına Emekli Sandığına emeklilik keseneği ve kurum karşılığı gönderilmemesi gerekmektedir.
(http://www.emekli.gov.tr/duyuru_sgk.html)
6 Yerel Yönetim Dergisi Eylül-2006 S.9 s.60-soru-cevaplar
7 Hazırlanan tip sözleşmede vekalet ücretleri için 657 sayılı yasanın 146.maddesindeki limit sınırı yer almaktadır. Oysa bu düzenleme 5393 sayılı yasanın 82.maddesine aykırıdır.İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler genel müdürlüğünün 27.10.2005 tarih ve 11428-82824 sayılı görüşüne göre; ”Karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin %70 nin kadrolu veya sözleşmeli avukatlara % 30 nun hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara ödenecektir. 26.6.2005 tarih ve 5063/81236 sayılı görüşüne göre fiilen çalışan işçi ise işçiye bu pay ödenmez.Her iki görüşte de 657 sayılı DMK nın 146.maddesindeki limit söz konusu değildir.Buna karşın sözleşmeli avukatlar için hazırlanan tip sözleşmelere limit uygulamasına yer verilmiştir. Yargıtay ,Avukatlık kanunu 164.maddesine aykırı olarak limit öngören veya vekalet ücretini başkalarıyla paylaşmayı öngören sözleşmelerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
8 Avukatlık Kanunu Yönetmeliği
Uzlaşma Müzakereleri
Madde 16- Avukatlık Kanununun 35/A maddesine göre avukatlar, dava açılmadan veya dava açılmış olup ta henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla müvekkilleriyle karşı tarafa ve karşı taraf vekiline yönelttikleri uzlaşma teklifinin kabulü halinde uzlaşma müzakerelerini yönetirler……..
Uzlaşma Tutanağının Şekli
Madde 17- Uzlaşma müzakereleri sonunda anlaşma sağlanması halinde uzlaşma konusu ve uzlaşma sonucunda alınan kararlar, müzakerelere katılan avukatlar ve anlaşmazlığın taraflarınca en az iki nüsha olarak tanzim olunacak bir tutanakla tespit edilir ve imza altına alınır.
Bu tutanağın şu hususları içermesi gerekir:
a) Müzakerelere katılan avukatların adı, soyadı, adres ve bağlı oldukları Baro sicil numaraları,
b) Tutanağın düzenlendiği yer ve tarih,
c) Tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin, tercüman, tanık ve bilirkişilerin kimlik ve ikametgahları; alacaklı taraf yabancı ülkede oturuyorsa Türkiye'de göstereceği ikametgahı,
d) Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kısa ve özlü bir şekilde anlatılması ve uzlaşmanın konusu,
e) Uzlaşma sonunda varılan anlaşma,
f) Uzlaşma müzakerelerine katılan tarafların ve avukatların imzaları.
Uzlaşma sonucu kısmında, uyuşmazlığın ne şekilde çözüldüğünün, uzlaşma giderlerinin, uzlaşma dava açıldıktan sonra yapılmışsa, yargılama harç ve giderlerinin paylaştırma şeklinin, tarafların talep sonuçlarından her biri hakkında verilen karar ile taraflara yüklenen borçların ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.
Bu şekilde düzenlenen uzlaşma tutanağının aslı, tutanağı düzenleyen avukat ya da avukatlarda kalır ve örneği taraflara verilir.
9Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi –Prof.Dr.Ejder YILMAZ-Prof.Dr.Baki KURU Armağanı-TBB yayını-2004
10 ”Avukatın takip ettiği dava ve icra takiplerinden karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretine hak kazanabilmesi için bu alacakların tahsil edilmiş olması şarttır.”(13.HD. 20.04.1992 T. E.1992/1164 K.1992/3682) “Avukat mahkeme kararında yer vekalet ücreti alacağı için icra takibi yaparken kendi adına değil Belediye Başkanlığı adına işlem yapması gerekir.”(12.HD. 25.02.2005 T. E.2005/264 K.2005/3763)
11 Legal Hukuk Dergisi Temmuz 2006 sayı 43 s. 2139-2140
12 Kamu personel Sözleşmelerinde Damga Vergisi-Altar Ömer ARPACI-Beklenen Mahalli İdareler Dergisi Ekim/2006 S.147 s.28-31
13 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun Hısımlıkla ilgili 17.ve 18.maddelerine göre ;
1. Kan hısımlığı
MADDE 17.- Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.
Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır.
2. Kayın hısımlığı
MADDE 18.- Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.
Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.
14 Kanaatimizce eğer işçi kendisi sözleşmeli personel olma talebinde bulunması halinde iş akdini kendisi sona erdirmiş sayılacağından kıdem tazminatı alamaz.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Belediyelerde ( Kısmi Zamanlı) Sözleşmeli Avukat İstihdamı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.M.Lamih Çelik'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Belediyelerde ( Kısmi Zamanlı) Sözleşmeli Avukat İstihdamı
