|
Cinsel taciz, tüm ülkelerde1olduğu gibi Türkiye'de2 de son derece yaygın ve ciddi bir sorundur ve mağdurları genellikle kadınlardır3. Mağdurların psikolojik ve fiziksel sağlığı4, toplumsal5 ve ekonomik yaşamı6, işteki verimliliği7, yükselmesi8 üzerinde son derece yıkıcı etkileri olan cinsel taciz, hukuksal olarak da mağdurların kişilik haklarının (AY.m.12, 17, 19, 20; MK.m.23, 24, 24/a; BK.m.47, 49; TCK.m.414, 415, 416, 419, 421, 426, 428, 480, 482, 547, 576; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Avrupa Sözleşmesi; BM Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme), elverişli koşullarda/elverişli bir ortamda çalışma haklarının (AY.m.50/2; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, m.23/1; BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, m.7; BM Kadınlara Yönelik Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesi, m.3), çalışma hak ve özgürlüklerinin (AY.m.49/1, 48/1; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (m.23/1); BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi (m.6/1); Avrupa Sosyal Şartı (m.1/2); UÇÖ'nün Hedef ve Amaçlarına İlişkin Bildirge (Filadelfia Bildirgesi) (m.2/1); İstihdam Politikasına İlişkin 122 Sayılı UÇÖ Sözleşmesi (m.1(1) (2) (c)); Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı UÇÖ Sözleşmesi) ihlalidir9 ve kadınlara yönelik olduğu zaman cinsiyete dayalı (AY.m.10/1; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (m.1, 2); BM Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (m.2, 26); BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi (m.3), BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi; BM Kadınlara Yönelik Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesi; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.14); Avrupa Sosyal Şartı (m.1/2), Filadelfia Bildirgesi (m.2/1); Çalışma ve Meslek Bakımından Ayrımcılığa İlişkin 111 Sayılı UÇÖ Sözleşmesi; 122 Sayılı UÇÖ Sözleşmesi (m.1/2 (c)); 142 sayılı İnsan Kaynaklarının Geliştirilmesinde Mesleki Rehberlik ve Mesleki Eğitim Hakkında UÇÖ Sözleşmesi (m.1(5), 2, 4); 158 sayılı UÇÖ Sözleşmesi), eşcinsellere yönelik olduğu zaman ise cinsel tercihe dayalı ayrımcılık oluşturur (AY.m.10; Roma Antlaşması'na Amsterdam Antlaşması'yla eklenen m.6A)10. Cinsel taciz, işveren veya amir konumundaki kişiler tarafından işlendiği takdirde ise yetkinin kötüye kullanılması11 ve güvenin ihlalidir. Endüstrileşmiş ülkelerdeki mevzuat, uluslararası ve bölgesel belgeler incelendiğinde, işyerinde cinsel tacizin, kültürel yaklaşımlara ve hukuksal geleneklere bağlı olarak farklı hukuksal temellere oturtulduğu görülür. Örneğin, ABD12, Avustralya, Kanada, Yeni Zelanda, Birleşik Krallık, İrlanda, İsviçre13, BM14, UÇÖ15 ve Avrupa Birliği16 işyerinde cinsel tacizi cinsiyet ayrımcılığı olarak17, Almanya18, İtalya, İspanya ve Avrupa Konseyi19 kişilik haklarının ihlali olarak20, Fransa21, cinsel çıkar sağlamak amacıyla yetkinin (otoritenin) kötüye kullanılması olarak22 kabul etmektedir. Hukuksal açıdan işyerinde cinsel tacizi, hem kişilik haklarının ihlali hem de cinsiyet ayırımcılığı kuramına dayandırmak olanaklıdır23. Ancak kıyaslandığında, cinsiyet ayrımcılığı kuramının kişilik hakları kuramı kadar geniş bir koruma sağlamadığı görülmektedir24. Öte yandan kişilik hakları kuramı da tek başına yetersiz kaldığından Türk İş Hukuku açısından işyerinde cinsel tacizin, kişilik hakları ve ahlak ve iyiniyet kurallarının ihlali olarak kabul edilmesi daha uygundur. Ancak hukuksal korumanın sağlanması açısından, bu kuramın yetersiz kaldığı hallerde (örneğin cinsel kayırmacılık olaylarında)25 cinsiyet ayrımcılığı kuramından ya da genel olarak eşit işlem ilkesinden26 yararlanılabilinir.
I. TÜRK İŞ HUKUKU'NDA İŞYERİNDE CİNSEL TACİZİN TANIMI VE BİÇİMLERİ
Taciz, "acz"den türemiş bir sözcüktür. Sözlük anlamı, bir kimsenin canını sıkma, rahatını kaçırma, ona sıkıntı verme, aciz bırakma, tedirgin etmedir27. Taciz, çok çeşitli nedenlere, ırka, milliyete, deri rengine, dinsel veya politik görüşe, bir sendikaya üye olup olmamaya, engelli olmaya, yaşa (çok genç veya yaşlı olmaya), eski hükümlü olmaya, fiziksel veya dış görünüşe, AIDS'li olmaya ve benzerlerine dayalı olabilir. Farklı özelliklere sahip, azınlıkta olan ve kurumsal güce sahip olmayan kişilere yönelik tacize, işyerlerinde olduğu kadar, günlük yaşantının diğer alanlarında da sık sık rastlanır. Yukarıdaki taciz türlerinden biri olan cinsel taciz, eski bir soruna konmuş yeni bir addır. Genel olarak, cinselliğe, cinsiyete veya cinsel tercihe dayalıdır. Cinsel tacize de, hemen hemen her yerde, sokakta, üniversitede, işyerinde ve farklı ilişki biçimlerinde (hoca-öğrenci, evsahibi-kiracı, işveren-işçi vb.) rastlamak olanaklıdır. Ancak, sokakta yapılan tacizi bir kenara bırakacak olursak, işyerinde cinsel tacizin belirli türleri (işveren veya amir konumundakilerin yönelttiği taciz), yetkinin kötüye kullanılması ve güvenin ihlalini oluşturduğundan, işyeri dışında gerçekleşen cinsel tacizle benzerlikler göstermekle beraber; işyerinde cinsel taciz, aynı zamanda bir çalışma koşulu haline gelerek, mağdurun çalışma hak ve özgürlüğünü ihlal ettiği ve dolayısıyla ekonomik özgürlüğünü ve özerkliğini tehdit ettiği için, işyeri dışında gerçekleşen cinsel tacizden ayrılmaktadır. Bu nedenle olsa gerek, işyerinde cinsel taciz bir yazar tarafından, "ekonomik tecavüz" olarak nitelendirilmiştir28. İşyerinde cinsel tacizi, işyerinde gerçekleşen diğer taciz türlerinden (bir sendikaya üye olup olmama, engelli olma, AIDS'li olma vb.) ayıran husus ise, cinsel tacizin çoğunlukla kadınların kişilik haklarına, çalışma hak ve özgürlüğüne saldırı oluşturması ve dolayısıyla bir cinsiyet grubundakilerin diğerine kıyasla mağdur olmasına yol açarak, cinsiyet ayırımcılığına neden olmasıdır. Cinsel taciz olayları, farklı biçimler ve derecelerde gerçekleşebildiğinden, hem öğreti hem de hukuksal metinler tarafından genel kabul gören ortak bir tanımının yapılması güçtür. Nitekim öğretide cinsel tacizin pek çok farklı tanımı yapılmış ve yapılmaktadır. İşyerinde cinsel tacizi cinsiyet ayrımcılığı olarak kabul eden hukuksal metinlerden, en azından, ABD İstihdamda Fırsat Eşitliği Komisyonu Rehber Kuralları29, UÇÖ Uzmanlar Komitesi30 ve AB İşyerinde Kadın ve Erkeğin Onurunun Korunması Hakkındaki Tavsiye'ye ekli Cinsel Tacizle Mücadeleye İlişkin Önlemler Hakkında Uygulama Kodu31 ortak özellikler taşıyan tanımlar kabul etmişlerdir. Bu tanımlar incelendiğinde ortaya çıkan ortak özellikler şunlardır: (i) Cinsel nitelikteki davranışların bazıları niteliği gereği taciz oluşturmakla beraber, bazıları maruz kalan kişiye bağlı olarak farklı nitelendirilebilir. Bu nedenle istenmeyen davranışlar cinsel taciz oluşturur. (ii) Cinsel taciz oluşturan davranışın mutlaka cinsel nitelikli olması şart değildir. Cinsel nitelikli olmasa da kadına ve erkeğe cinsiyetinden ötürü yöneltilen istenmeyen davranışlar da cinsel taciz oluşturur. (iii) İşyerinde cinsel taciz istihdamda cinsiyet ayırımcılığı olarak kabul edildiği için, bir davranışın cinsiyet ayırımcılığı anlamında cinsel taciz oluşturabilmesi için, davranışın bir istihdam/çalışma koşulu haline gelmesi şarttır. İstihdam koşulu haline gelmemiş olan bir davranış, cinsel taciz niteliğine sahip olsa da, istihdamda cinsiyet ayırımcılığına yolaçmayacağından, yukarıda sözü edilen mevzuatın sağladığı korumanın dışında kalacaktır. Bu üç tanımdan hareketle genel olarak cinsel taciz, işçinin istihdamının veya işle ilgili kazanımlarının, cinsiyetinden ötürü istenmeyen bir koşula bağlanması olarak tanımlanabilir32. Yine bu belgelerde işyerinde cinsel tacizin iki hukuksal biçim aldığı kabul edilmektedir: Cinsel rüşvet/gözdağı biçimindeki taciz ve düşmanca ortam yaratan taciz33. Türk Hukuk mevzuatında "cinsel taciz" teknik anlamda düzenlenmiş değildir. Ancak Türk Ceza Kanunu'nda cinsel taciz kavramına dahil edilebilecek bazı suçlar mevcuttur. İş Kanunu açısından ise, İşK'nun haklı nedenle feshi düzenleyen 16/II ve 17/II maddelerinde sayılan hallerden bazıları cinsel taciz kavramına dahil edilebilir. Bu nedenle bu maddelerden hareketle mevcut mevzuat açısından bir tanım oluşturulmaya ve bir sınıflandırma yapılmaya çalışılacaktır. Haklı nedenle feshi düzenleyen BK m.344, f.1 ve DenİşK m.14/I (ç) ve 14/II (c)'deki düzenlemeler genel nitelikte ifadeleri içermektedirler. Haklı nedenle fesih ve infisahı düzenleyen DenİşK m.14 uyarınca, süresi belirli olan veya olmayan yahut sefer üzerine yapılan hizmet akdi, işveren veya işveren vekili tarafından gemiadamının (m.14/I (ç)); gemiadamı tarafından ise işveren veya işveren vekilinin (m.14/II (c)) kendisine karşı ahlak ve adaba aykırı davranması halinde sürenin bitiminden önce veya bildirim öneli beklenmeksizin feshedebilir. BasİşK'da buna paralel bir düzenleme mevcut değildir. Ancak BasİşK'daki bu boşluk, genel yasa niteliğinde olan34 ve İşK'nun kapsamına alınmayan ve DenİşK ile BasİşK gibi özel iş yasalarına tabi tutulmayan işlerde, bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinde ve burada çalışan işçilerle bunların işverenleri hakkında uygulanan Borçlar Kanunu'nun hizmet akdine ilişkin hükümleriyle doldurulabilir35. BK'nun önemli (muhik) nedenlerden ötürü feshi düzenleyen 344 üncü maddesinin 1 inci fıkrasına göre, önemli (muhik) nedenlerden dolayı gerek işçi gerek işveren, bir bildirime gerek olmaksızın, hizmet akdini her zaman bozabilir. Özellikle ahlaka ilişkin nedenlerden dolayı veya iyiniyet kuralları bakımından iki taraftan birinin akdi yerine getirmemesini artık haklı gösteren her durum, önemli (muhik) neden sayılır. İşçinin haklı nedenle fesih hakkını düzenleyen İşK. m.16/II (b) ve (ç) uyarınca işçi, süresi belirli olsun veya olmasın, sürekli hizmet akitlerinde, işverenin, kendisi veya ailesi üyelerinden36 birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması; işverenin, kendisi veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunması veya gözdağı vermesi yahut kendisini veya ailesi üyelerinden birini yasaya karşı davranışa özendirmesi, kışkırtması, sürüklemesi, yahut kendisine veya ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlemesi yahut kendisi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnat veya ithamlarda bulunması; veya benzeri ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlarda bulunması hallerinde, dilerse akdi sürenin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin feshedebilir37. İşverenin haklı nedenle fesih hakkını düzenleyen İşK.m.17/II (b), (ç) ve (e) uyarınca, süresi belirli olsun veya olmasın sürekli hizmet akitlerinde işveren, işçinin kendisi yahut ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut kendisi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması, işçinin kendisi veya ailesi üyelerinden birine yahut kendi işçisine sataşması ...; işçinin, işyerinde yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi; veya benzeri ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlarda bulunması hallerinde, dilerse hizmet akdini sürenin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin feshedebilir38. Bu iki maddeden hareketle cinsel taciz oluşturan davranışlar aşağıdaki gibi gruplandırılabilir: aa. TCK anlamında mağdurun ya da ailesi üyelerinden birinin kişilik haklarını ihlal eden ya da kamu düzenini bozan cinsel nitelikli, cinsiyet veya cinsel tercih temelli, hapsi gerektiren bir suçu oluşturan davranışlar cinsel taciz oluşturur, Bunlar, "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" Bab'ında düzenlenen söz atma, sarkıntılık (m.421), ırza tasaddi (m.415, 416), ırza geçme (m.414, 416), alenen hayasızca vaz'u hareket (m.419), "Şahıslara Karşı Cürümler" Bab'ında düzenlenen hakaret (m.480) ve sövme (m.482), "Ammenin Nizamına Müteallik Kabahatler" Bab'ında düzenlenen çirkin ve ayıp hareketlerle halkı rahatsız etme (m.547) ve "Ahlakı Umumiyeye Müteallik Kabahatler" Bab'ında düzenlenen edebe muhalif hareketler (m.576)'dir39. Okur, ırza tasaddi, ırza geçme, çirkin ve ayıp hareketlerle halkı rahatsız etme ve edebe muhalif hareketleri40; Artuk, bunların yanısıra alenen hayasızca vaz'u hareket, söz atma ve sarkıntılığı41 cinsel taciz kavramına dahil etmektedir. Oysa cinsel taciz oluşturan davranışların cinsel saikle işlenmesi aranmadığından, cinsel nitelikli veya cinsiyet ya da cinsel tercih temelli hakaret ve sövme de taciz oluşturur. bb. Suç oluşturmamakla beraber, MK anlamında mağdur veya ailesi üyelerinden birinin kişilik haklarının ihlalini oluşturan veya belli bir kişiye yöneltilmemekle beraber, çalışanları rahatsız eden, rahatsız edici bir çalışma ortamı/atmosferi yaratan ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı her türlü cinsel nitelikli, cinsiyet veya cinsel tercihe dayalı davranışlar cinsel taciz oluşturur. İşK.m.16/II (b), (ç)'de somut bir takım ahlak ve iyiniyet kurallarının ihlalinden sözedilmiş olması, korumanın yalnızca bu somut veya özel olarak düzenlenmiş davranış biçimleriyle sınırlı olduğu anlamına gelmez. İşK.m.16/II ve 17/II "ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri"ni düzenlediğinden, yasada gösterilenlerin "benzeri" olan haller de madde kapsamına dahildir42. Bu ayrımlardan hareketle, mevcut mevzuat açısından işyerinde cinsel taciz, mağdurun veya ailesi üyelerinden birinin Türk Hukuk mevzuatıyla (MK ve TCK ile) korunan kişilik haklarını ihlal eden ya da belli bir kişiye yönelik olmamakla beraber rahatsız edici bir çalışma ortamı yaratan/işyeri düzenini bozan hapsi gerektiren suç veya ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı cinsel nitelikli, cinsiyet ya da cinsel tercih temeline dayalı davranışlar olarak tanımlanabilir. Her iki grupta da taciz oluşturan davranışların belli bir kişiye yönelik olması şart değildir. Yukarıda sayılan kamu yararının ihlalini oluşturan suçlar yanında belli bir kişiyi hedef almayan ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlar da cinsel taciz oluşturabilir. Örneğin Yargıtay gece bekçisi olan işçinin yerine kadın getirerek ilişki kurmasının ahlak kuralları ile bağdaşmadığını ve işverenin sözkonusu işçinin akdini feshinin haklı olduğunu kabul etmektedir43. Öte yandan Yargıtay işçinin işyeri dışındaki özel yaşantısının bile işyeri düzenini bozduğu hallerde, haklı fesih nedeni olabileceğini kabul etmektedir. Sözkonusu kararda Yargıtay, kadın işçinin aynı işyerinde çalışan erkek işçilerle buluşup içki içmesinin işyeri düzenini bozmadıkça haklı neden sayılmayacağına karar vermiştir44. Yargıtay 1987 tarihli aynı yöndeki bir başka kararında da işçinin işyeri ve iş saatleri dışındaki kişisel tutumunun, işyeri düzenini bozup etkilemedikçe, işverene bildirimsiz ve tazminatsız fesih hakkı vermediğini tekrarlamaktadır45. AB Uygulama Kodu Taslağı ve Yargıtay Ceza Daireleri Kararları46da gözönünde bulundurularak Türk İş Hukuku açısından aşağıdaki gibi bir sınıflandırma yapılarak şu davranışların cinsel taciz oluşturduğu söylenebilir: Cinsel nitelikli47 fiziksel davranışlar48. Bunlar, TCK anlamında ırza geçme, ırza tasaddi, fiziksel sarkıntılık49 oluşturan davranışlar ve suç oluşturmayan; fakat İşK.m.16/II, 17/II anlamında ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı cinsel nitelikli gereksiz dokunma, vurma, çimdikleme, sürtünme gibi fiziksel davranışlardır. Cinsel nitelikli sözsel davranışlar:50 TCK anlamında sözatma51, sarkıntılık52, hakaret53, sövme54, edebe muhalif hareketler55 ve suç oluşturmayan, ancak İşK. m.16/II, 17/II'ye aykırılık oluşturan cinsel yaklaşımlar, teklifler veya cinsel ilişki için baskı, dışarıda birlikte olmaya yönelik ısrarlı davetler, rahatsız edici flörtleşmeler, müstehcen sözler, imalar veya yakışıksız yorumlar gibi davranışlardır56. Cinsel nitelikli fiziksel ve sözsel olmayan davranışlar:57 TCK anlamında sözatma58, sarkıntılık59, hayasızca vaz'u hareketler (edep ve iffete alenen tecavüz/cinsel utanç duygusunun tahribi)60, hakaret61, sövme, edebe muhalif hareketler, çirkin ve ayıp hareketlerle halkı rahatsız etme62 ve suç oluşturmamakla beraber, İşK.m.16/II, 17/II anlamında ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık oluşturan, pornografik veya müstehcen resim veya fotoğrafların veya nesne veya materyalin sergilenmesi63, gözetleme64, şehvetli bakışlar, ıslık çalmalar veya müstehcen işaretler yapmaya ilişkin davranışlardır. Cinsiyet/Cinsel tercih temelli davranışlar:65 Bunlar işçiye cinsiyetinden veya cinsel tercihinden ötürü yöneltilen aşağılayıcı veya alay edici veya gözdağı verici veya fiziksel olarak istismar edici davranışlardır. Bu tür davranışlara örneğin cinsiyet veya cinsel tercihe dayalı aşağılayıcı veya küçültücü davranışlar veya sataşmalar, düşmanca davranışlar ve işçinin profesyonel yeteneklerine, kapasitesine veya görünüşüne veya giyimine ilişkin rahatsız edici yorumlar vb. dahildir. Her ne kadar bunlar cinsel nitelikli değil iseler de, kanımca Türk Hukuku açısından da bu davranışlar cinsel taciz kavramına dahil edilmelidirler. Çünkü; "cinsel" sözcüğünün sözlük anlamı cinsiyete ait veya cinsiyetle ilgili demektir. "Cinsiyet" sözcüğünün anlamı kadın veya erkek cinsiyetlerinden birisi demektir66. Bu nedenle geniş anlamıyla "cinsel taciz" terimi kadın olmak veya erkek olmaktan ötürü taciz edilmeyi ifade eder, tacizin cinsel davranışları içermesi veya cinsel davranışlara ilişkin olması önemli değildir. Kadının saçının uzun aklının kısa olduğu, kız aklının kaz aklı olduğu, kadının elinin hamuruyla erkeğin işine karışmaması gerektiği, kadının sırtından sopasının karnından sıpasının eksik edilmemesi gerektiği, kızını dövmeyenin dizini dövdüğü vs. biçimindeki toplumumuzda yerleşik söz ve davranışlar ve işyerinde kadınların erkeklere hizmet ettirilmesi, kanımca cinsiyete dayalı tacizin en iyi örneklerini oluşturmaktadırlar67. Öte yandan cinsel tercihe dayalı taciz de, aynı ayrımcı anlayışın (bireylerin iş performanslarının veya liyakatlarının değil, dahil edildikleri gruplara/kategorilere yüklenen anlam ve kalıpların ön plana çıkarılması anlayışının) uzantısı olduklarından ve mağdurun dahil olduğu gruptan ötürü onurunu kırma, mağduru aşağılama, mağdur üzerinde kontrol kurma amacına yönelik olduğundan ve çoğu kez cinsel nitelikli davranışlarla birlikte gerçekleştiklerinden cinsel taciz kavramına dahil edilmelidirler. TCK anlamında hakaret, sövme, çirkin ve ayıp hareketlerle halkı rahatsız etme ve bunlar dışında İşK.m.16/II, 17/II'ye aykırı cinsiyet veya cinsel tercihe dayalı davranışlar bu gruba girer.
III. TÜRK İŞ HUKUKU'NDA İŞVERENİN İŞYERİNDE CİNSEL TACİZDEN OTÜRÜ SORUMLULUĞU
1. İŞVERENİN İŞÇİYİ GÖZETME BORCU
Yukarıda işyerinde cinsel tacizin, kişilik hakları ve ahlak ve iyiniyet kurallarının ihlali olduğu belirtilmişti. İşyerinde cinsel taciz, unsurları gerçekleşmişse TCK açısından suç oluşturabilirken, TMK açısından ise kişilik haklarının haksız fiil tarzında (BK.m.41) ihlaline yol açabilir. Bu nedenle taciz edilenler, bu hükümler çerçevesinde faillerin bireysel sorumlulukları için dava yoluna gidebilirler. Öte yandan Türk İş Hukuku'nda işverenin hizmet akdinden doğan, iş ilişkisi içinde işçiyi gözetme borcu68 vardır ve dolayısıyla işveren gözetme borcu çerçevesinde işçinin BK m.332'de belirtilenler (yaşam, vücut bütünlüğü ve sağlık) dışındaki kişilik değerlerini de korumak ve işyerinde ahlak ve iyiniyet kurallarına uygunluğu sağlamak yükümlülüğü altındadır. Kendisi işçinin kişiliğine saygı göstermekle yükümlü olduğu gibi, işçisini diğer işçilerinin ve kendisiyle (işverenle) ilişkisi bulunan üçüncü kişilerin tecavüzlerine karşı da korumakla yükümlüdür69. Türk İş Hukuku açısından işverenin gözetme borcu çerçevesinde işçinin kişilik değerlerine saygı göstermesi ve koruması ve ahlak ve iyiniyet kurallarına uygunluğu sağlama yükümlülüğü hizmet akdinin kişisel ağırlık taşıyan niteliği yanında, AY m.50, 17, 19 ve 11, İşK m.16/II (b) ve (ç), 17/II (ç), DenİşK m.14/II (c)'deki düzenlemelere dayandırılabilir. Anayasa'nın 50 nci maddesi uyarınca70 kadınlar, çalışma koşulları bakımından özel olarak korunurlar. Bu nedenle işverenin özellikle kadınları cinsel tacize karşı koruması Anayasal bir yükümlülüktür. Çünkü Anayasa hükümleri kişileri de bağlayan temel hukuk kurallarıdır (m.11). Anayasa'nın 17 nci maddesi herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına sahip olduğunu; 19 uncu maddesi herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliğine sahip olduğunu düzenlemektedir. . Anayasa hükümleri kişileri de bağlayan temel hukuk kuralları (AY.m.11) olduğuna göre, işverenin, işçinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına ve kişi özgürlüğüne saygı göstermesi bir Anayasal yükümlülüktür. Anayasa'da öngörülen temel hak ve özgürlükler arasında sayılan bu ilke, aynı zamanda özel hukukta MK (m.23, 24, 24a) ve BK (m.49) ile korunan "kişilik hakları"nın anayasal dayanaklarından birini oluşturmaktadır. MK'nun 23 üncü maddesinde kişiliğin hukuksal işlem sonucu olan saldırılara karşı, 24 üncü maddesinde ise kişiliğin haksız tecavüzlere karşı korunması hükme bağlanmıştır. Medeni Kanun'daki bu genel kural yanında, kanımca İşK m.16, II (b), (ç), İşK m.17, II (ç), DenİşK m.14/II (c) iş ilişkisi içinde işverenin akitten doğan gözetme borcu çerçevesinde işçinin kişiliğinin korunmasına yönelik özel kuralları oluşturmaktadır. İşK. m.16/II (b) ve (ç), işverenin işçinin kişiliğine saygı göstermesi ve ahlak ve iyiniyet kurallarına uygun davranması yükümlülüğünü açıkça düzenlemektedir. Üstelik bu yükümlülük, işçinin ailesi üyelerini de kapsayacak derecede geniş tutulmuştur71. DenİşK m.14/II (c) de, işveren veya işveren vekilinin gemi adamına karşı ahlak ve adaba uygun davranması yükümlülüğünü düzenlemektedir. Yasakoyucunun işyerinde çalışma düzeni ve iş disiplinini koruma amacıyla düzenlediği kabul edilen72 İşK m.17/II (ç)'nin ise, kanımca işverenin işçilerinin kişiliğini diğer işçilerin saldırılarına karşı koruma yükümlülüğünü de içerdiğini savunmak için hiçbir engel yoktur. Kaldı ki bu iki husus çoğu kez iç içe geçmektedir. Çünkü, işçinin tecavüze uğraması, aynı zamanda işyeri düzenini de bozan bir durumdur. Bu hükme göre, işveren diğer bir işçisine sataşan veya benzeri ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarda bulunan işçisinin hizmet akdini derhal feshedebilecektir. İşverenin işçisini diğer bir işçisinin saldırısına karşı korumaması gözetme borcuna aykırılık oluşturacaktır. Öte yandan, işverenin iş ilişkisi içinde gözetme borcu çerçevesinde işçinin kişiliğini koruma yükümlülüğünün kapsamına işverenle ilişkisi olan (işçileri dışındaki) üçüncü kişilerin davranışlarının da dahil edilmesi gerektiği, öğretide çeşitli yazarlarca haklı olarak savunulmaktadır73. Bu nedenle, işverenin işçisini, işçileri dışındaki üçüncü kişilerin tecavüzlerine karşı korumadığı durumlar da işveren açısından borca aykırılık oluşturabilecektir. Kanımca burada ABD İş Hukuku'nda uygulanan ölçüt benimsenerek, işverenin sorumlu tutulabilmesi için, üçüncü kişi üzerinde kontrol (veya etki) sahibi olması veya üçüncü kişinin davranışlarından ötürü hukuksal sorumluluğunun bulunması aranmalıdır74. İşverenin işçiyi cinsel tacize karşı koruma yükümlülüğü, kanımca "işyeri", "iş saatleri", içindeyken veya "işverenin otoritesi altındayken" meydana gelen tacizlerle sınırlandırılmamalıdır. Çünkü mağdurun, işyeri veya iş saatleri dışında veya işverenin otoritesi altında olmadığı saatlerde de işveren, işveren vekili, diğer bir işçi veya örneğin işverenin bir yakını veya hatırlı bir müşterisi tarafından taciz edilmesi olanaklıdır ve bunun etkilerinin işe taşınacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle işveren veya işveren vekillerinin işçinin kişiliğine saygı gösterme yükümlülüğü işyeri ve iş saatleri dışında da her halde sözkonusu olmalı; işçi veya üçüncü kişilerin işyeri ve iş saatleri dışındaki cinsel tacizine karşı koruma yükümlülüğünün varlığı ise, tacizin ciddiyet veya tekrarlanma sıklığına bakılarak saptanmalıdır. 1966 tarihli bir kararında Yargıtay, işçinin işyeri dışında aynı işyerinden başka bir işçinin karısına sarkıntılık etmesini, haklı fesih nedeni (İşK m.17/II) saymıştır. Karara konu olan olayda, bir fabrikada iğneci olarak çalışan işçi, başka bir işçinin karısına, iğne yapmak üzere evine gittiği sırada sarkıntılık etmiştir75. İşverenin gözetme borcunun sözkonusu olabilmesi için, kural olarak işçisiyle işveren arasında hukuksal bir ilişkinin bulunması gerekir. Bu nedenle gözetme borcu, kural olarak işçinin işe girmesiyle başlar ve iş ilişkisinin sona ermesiyle biter. Hizmet akdinin yapılmasından önceki kişiliğin ihlali halleri gözetme borcunun ihlali olmayıp akdin kuruluşu safhasındaki kusur (culpa in contrahendo) niteliğindedir.
2. İŞVERENİN TACİZ MAĞDURU KARŞISINDAKİ SORUMLULUĞU
A. Cezai Sorumluluk
İş yasalarında işçinin işyerinde cinsel tacize maruz kalması halinde uygulanabilecek herhangi bir ceza yaptırımına yer verilmemiştir. Ancak tacizde bulunan bizzat işverense ve davranışı suç oluşturuyorsa, TCK'nun yukarıda sözü edilen hükümleri uyarınca işveren için ceza davası açılabilir.
B. Hukuksal Sorumluluk
a. İşverenin "Akit Görüşmelerinde Kusur"dan Doğan Sorumluluğu76.
Cinsel taciz bir hizmet akdinin yapılmasına ilişkin görüşmelerde de sözkonusu olabilir. Cinsel taciz, doğrudan işverenin davranışlarından kaynaklanabileceği gibi, yardımcılarından birinin veya birkaçının davranışlarından da kaynaklanabilir. İşveren hizmet akdi görüşmeleri sırasında kendi fiillerinden ötürü sorumlu olduğu gibi (BK.m.96); hizmet akdi görüşmelerini ifa yardımcılarına (örneğin işveren vekillerine) bırakmış ve görüşmeler sırasında yardımcılar cinsel tacizde bulunmuşlarsa, işveren bunların fiillerinden ötürü de sorumludur (BK.m.100)77.
b. İşverenin Akdin Devamı Sırasındaki Sorumluluğu
aa. İşverenin, gözetme borcu çerçevesinde işçinin kişilik haklarına saygı gösterme ve ahlak ve iyiniyet kurallarına uygun davranma yükümlülüğü vardır. Bu borca aykırı olarak işçisine tacizde bulunan işverenin sorumluluğunun, akdi (BK.m.96) nitelikte olduğu açıktır.
bb. İşK.m.1, f.3, c.1 uyarınca işyerinde işveren adına hareket eden ve işin ve işyerinin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşin bölüm ve niteliklerine göre ustabaşı, şef, amir, müdür gibi isimler alan78 bu kişiler, işçilere karşı işveren görünümündedirler79. İşverene ait yetkilerle donatılmış oldukları için, İşK m.1, f.4, c.1'de işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunlulukların işveren vekilleri hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Kanımca İşK.m.1, f.4, c.1'deki işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluğun işveren vekilleri hakkında da uygulanacağı hükmü karşısında işveren vekillerinin de işçiyi koruma, işçinin kişiliğine saygı gösterme ve işçilere karşı ahlak ve iyiniyet kurallarına uygun davranma yükümlülüğü olduğunun kabulü gerekir. DenİşK m.14/II (c)'de işveren yanında işveren vekilinin de ahlak ve adaba uygun davranması yükümlülüğü açıkça düzenlenmekle beraber, İşK'da böyle bir açıklık yoktur. Ancak, İşK.m.16/II (b) ve (ç)'de işverenin işçinin kişilik haklarını veya ahlak ve iyiniyet kuralları ve benzerlerini ihlal etmesi durumunda, işçinin hizmet akdini feshedebileceği hükme bağlanmış olmakla beraber, bu hükümlerin işveren vekillerinin davranışlarını da kapsadığı öğretide kabul edilmektedir80. Yargıtay 9.H.D. de 23.1.1989 tarihli bir kararında81, işveren vekilinin işçiye sataşmasının işçi için haklı fesih nedeni oluşturduğunu, ancak sataşan işveren vekili değilse haklı fesih nedeninin oluşmayacağını hükme bağlayarak, işveren vekilinin sataşmasının da İşK.m.16/II kapsamında olduğunu kabul etmiştir. Yargıtay, 14.2.1994 tarihli kararında da işçinin, işe geç gelmesinden ötürü işveren vekilinin hakaretine maruz kalması nedeniyle işi bırakmasını haklı nedenle fesih olarak kabul etmiştir82. Yukarıda söylenenler, işveren vekiline ilişkin bir düzenleme içermeyen ve dolayısıyla BK'nun "temsil"e ilişkin hükümlerinin (BK m.32 vd.) uygulama alanı bulacağı BasİşK ve BK'nun uygulandığı iş ilişkilerinde de geçerlidir. İşveren vekillerinin sorumluluk ve zorunlulukları yönetim konusundaki yetki ve görevleriyle sınırlı olmasına83 rağmen, gözetme borcu çerçevesindeki bazı zorunlulukların, -astı statüsündeki işçilere saygı, ahlaka ve iyiniyet kurallarına uygun davranma ve koruma yükümlülüklerinin- tüm işveren vekillerinin görev ve yetkisi dahilinde olduğunun kabulü adil bir çözüm olacaktır. İşK.m.1, f.3, c.2 uyarınca, işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı muamele ve yüklemlerinden/yükümlülüklerinden84 doğrudan doğruya işveren sorumludur. Dolayısıyla işveren vekili yukarıda sözü edilen yükümlülüklerine aykırı olarak işçiyi taciz ederse, tacize olan tepkisinden ötürü işçinin kişilik haklarını ihlal edici davranışlara girerse, tacizden işvereni haberdar etmezse veya yetkisi dahilindeki önlemleri almazsa veya tacize karşı çıkan işçiyi birtakım hukuka aykırı işlemlerle (örneğin işten çıkarma, disiplin cezası verme, hakkında olumsuz rapor verme gibi) veya eşit işlem borcuna aykırılık oluşturacak işlemlerle misillemede bulunursa, işveren vekilinin gözetme borcunu ihlal edici haksız fiillerinden ve hukuka aykırı işlemlerinden işveren sorumlu olacaktır. Öğretide işveren vekillerinin işçilere karşı haksız fiillerinden, işverenin BK.m.100'e göre sorumlu olacağı savunulmakla birlikte85, İşK'daki işveren vekilinin işveren vekilliği sıfatıyla işçilere karşı yükümlülüklerinden işvereni sorumlu tutan bu hüküm dururken BK.m.100'e gitmeye gerek yoktur86. DenİşK açısından da varılacak sonuç aynıdır. DenİşK m.2/Ç uyarınca kaptan veya işveren adına ve hesabına harekete yetkili olan kimseye işveren vekili denir; m.2 f.son uyarınca işveren vekilinin bu sıfatla gemiadamlarına karşı muamele ve taahhütlerinden doğrudan doğruya işveren sorumludur. BK ve işveren vekili kavramına yer vermeyen BasİşK açısından yukarıda da belirtildiği gibi "temsil"e ilişkin BK. m.32 vd. uygulama alanı bulacaktır. Ancak bu yasaların uygulandığı iş ilişkilerinde de işverenlerin işveren vekillerinin yönelttiği tacizden sorumluluğu konusunda İşK'daki düzenleme kıyasen uygulanabilecektir.
cc. İşveren gözetme borcu çerçevesinde işçilerini diğer işçilerinin tacizinden de korumakla yükümlüdür. Nitekim bu yükümlülük İşK.m.17/II (ç)'de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, işçinin işverenin başka işçisine sataşması veya ahlak ve iyiniyet kuralları ve benzerlerine aykırı davranması halinde işveren sataşan işçinin hizmet akdini derhal feshedebilir87. İşverenin somut olayın özelliklerine göre bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi veya tacizi sona erdirmek için gerekli önlemleri almaması gözetme borcuna aykırılık oluşturur. Ancak borca aykırılıktan ötürü işverenin sorumlu tutulabilmesi için işverenin kusurlu olması gereklidir. İşverenin kusurunun gerçekleşmesi için kanımca ABD İş Hukuku'nda olduğu gibi işverenin tacizi bilmesine veya bilmesi gerekmesine rağmen, İşK.m.17/II (ç)'ye uygun davranmaması veya tacizi sona erdirmek için uygun ve gerekli olan diğer önlemleri almaması veya yetersiz önlem alması aranmalıdır88.
dd. İşveren, işçilerini üçüncü kişilerin tacizinden de korumakla yükümlüdür. Bunlar, işverenin işçileri dışındaki kişilerdir. Sözgelimi işverenin arkadaşları, işçilerinin yakınları, müşteriler, satıcılar, alt işverenler vs. Yukarıda da belirtildiği gibi işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi borca aykırılık oluşturur. Tacizde bulunan üçüncü kişiler işverenin ifa yardımcıları iseler, işveren BK.m.100'e göre sorumlu olacaktır. İfa yardımcıları dışındaki üçüncü kişilerin tacizinden ise işveren BK.m.96 hükümlerine göre sorumlu olacaktır. Burada da işverenin sorumlu tutulabilmesi için, tacizi bilmesi veya bilmesi gerekmesine rağmen uygun, gerekli ve olanaklar dahilindeki (mümkün olan) tüm önlemleri almaması koşulunun gerçekleşmesi gereklidir89.
c. İşverenin Akdin Feshindeki Sorumluluğu Cinsel taciz olaylarında işverenin mağdurun hizmet akdini feshi bazı durumlarda kötüniyetli veya haksız fesih veya her iki durumu birden oluşturabilir. Kuşkusuz ki, bu durumların tamamının eksiksiz saptanması ve incelenmesi olanaklı değildir. Bu nedenle aşağıda kötüniyetli fesih veya haksız fesih oluşturabilecek belli başlı durumlar incelenmeye çalışılacaktır. aa. Fesih hakkının kötüye kullanılması İşK'nun 13 üncü maddesinin C bendinin 3 üncü fıkrasına göre, belirsiz süreli hizmet akitlerinde "işçinin sendikaya üye olması, şikayete başvurması gibi sebeplerle işinden çıkartılması hallerinde ve genel olarak hizmet akdini fesih hakkının kötüye kullanıldığını gösteren diğer durumlarda (A) bendinde yazılı önellere ait ücretlerin üç katı tutarı tazminat olarak ödenir" DenİşK. m.16/D, f.2 uyarınca belirsiz süreli hizmet akitlerinde "gemiadamının sendikaya üye olması, şikayete başvurması gibi sebeplerle işinden çıkarılması hallerinde ve genel olarak hizmet akdini bozma hakkının kötüye kullanıldığını gösteren diğer durumlarda "B" bendinde yazılı önellere ait ücretlerin üç katı tutarı, tazminat olarak ödenir." Anılan hükümlerde kötüye kullanma oluşturacak iki durum örnek olarak sayılmıştır. İşK.m.13/C f.4 ve DenİşK. m.16/D, f.3 uyarınca "Tarafların ayrıca tazminat isteme hakları saklıdır". Bu bağlamda işverenin işçinin hizmet akdini, cinsel taleplerini reddetmesi nedeniyle feshi, iyiniyet kurallarına aykırıdır. Bunun gibi, işverenin, cinsel taleplerinin reddedilmesi nedeniyle işçiye karşı duyduğu kin, intikam gibi nedenlerle veya işçiyi ayrılmaya zorlamak için işçinin işini veya çalıştığı yeri sürekli değiştirmesi veya onur kırıcı90 veya başaramayacağı bir iş vermesi91 durumlarında da hakkın kötüye kullanılmasından söz edilebilecektir. İşçi bu nitelikteki talimatlara uymakla yükümlü değildir92 ve işçinin hizmet akdinin bu talimatlara uymaması nedeniyle feshi, fesih hakkının kötüye kullanılmasını oluşturur. Yine işçinin diğer bir işçi tarafından taciz edilmesi halinde, tacizde bulunan işçinin değil, mağdurun işinin ya da çalıştığı yerin değiştirilmesi, işverenin taciz olayından haberdar edildikten sonra, kendisi/işletmesi için daha değerli olan faili değil, mağduru işten çıkarması veya işverenin hem faili hem de mağduru, sorun çıkardıkları gerekçesiyle işten çıkarması halinde de, fesih mağdur açısından kötüniyetli fesihtir. İşverenin, cinsel kayırmacılık nedeniyle ilişkisinin bulunduğu birine işle ilgili olanaklar sağlamak ya da iş vermek amacıyla işçisinin hizmet akdini feshetmesi de iyiniyet kurallarına aykırıdır. Feshi ihbarın üçüncü kişilerin etkisi altında yapılması iyiniyet kurallarına aykırıdır93. İşverenin işçinin, dış görünümüne ilişkin kişilik haklarını ihlal edici nitelikteki talimatlarına ya da işçinin saygınlığına gölge düşürecek, onu küçültecek davranışlarda bulunmasına (örneğin müşterilerle flört etmesi gibi) ilişkin talimatlarına uymaması nedeniyle hizmet akdini feshi de kötüniyetli fesihtir94. İşçinin, AY veya iş mevzuatı ile güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerini kullanması ya da herhangi bir hakkını talep etmesi nedeniyle yapılan fesih de hakkın kötüye kullanılmasıdır95. İşK ve DenİşK'nda fesih hakkının kötüye kullanılmasına örnek olarak, işçinin şikayete başvurması nedeniyle hizmet akdinin feshi hali gösterilmektedir (İşK.m.13/C, f.3; DenİşK.m.16/D, f.2)96. İşçinin cinsel tacizden ötürü Anayasal bir özgürlük olan yargı organları önünde hak arama özgürlüğünü (AY.m.36) kullanması nedeniyle işten çıkarılması da fesih hakkının kötüye kullanılmasıdır. İşçinin cinsel taciz nedeniyle mahkemeye başvurması, böyle bir niyetini açıklaması ya da taciz mağduru birini bu yönde teşvik etmesi nedeniyle işten çıkarılması iyiniyet kurallarına aykırıdır. Yine bu konuda tanıklık etmesi nedeniyle işçinin hizmet akdinin feshi kötüniyetli fesihtir. Türkiye tarafından 1994 yılında onaylanan 158 sayılı Hizmet İlişkisinin İşveren Tarafından Sona Erdirilmesi Hakkında UÇÖ Sözleşmesi'ne göre ise, işçinin işvereni şikayeti işçinin akdinin feshi ihbarı için geçerli bir neden değildir (m.5(c)). Bu maddeye göre, işverenin şikayet edilmesi veya işveren aleyhine mevzuatı ihlal ettiği gerekçesiyle başlatılan bir sürece (örneğin tanık olarak) katılınması veya işveren aleyhine yetkili yönetsel makamlar nezdinde başvuruda bulunulması işçinin hizmet akdinin feshi ihbarı için geçerli neden oluşturmaz. İşveren işçinin verimsizliği nedeniyle hizmet akdini feshedebilir97. Ancak işçinin verimsizliğine cinsel taciz neden olmuşsa ve işverenin bunda kusuru varsa, işverenin verimsizlik nedenine dayanarak hizmet akdini feshi iyiniyet kurallarına aykırıdır. 158 sayılı Sözleşme'nin 7 nci maddesi işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisinin verimiyle (performansıyla) ilgili nedenlerle sona erdirilemeyeceğini düzenlemektedir. İşverenin fesih hakkını kötüye kullandığını işçi kanıtlamak zorundadır. İşverenin hangi fiilinin kötüniyete ilişkin olduğunun da işçi tarafından kanıtlanması gerekir98.
bb. Haksız fesih İşveren, İşK.m.17'deki nedenlerin gerçekleştiği durumlarda, işçinin hizmet akdini derhal feshedebilir. Ancak cinsel taciz durumunda, bu nedenlerden bazılarına dayanılarak fesih hakkı doğmaz ve bu nedenlerden biriyle hizmet akdinin feshi, haksız fesih oluşturur. İşK m.17/II (f) uyarınca işveren, işçinin izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki gün veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halinde, hizmet akdini derhal feshedebilecektir. Ancak işverenin, cinsel taciz olayında kusuru varsa, hizmet akdini fesih hakkı doğmaz. Çünkü işçinin cinsel taciz nedeniyle duyduğu üzüntü, korku, utanç vb. nedenler işçinin devamsızlığı için haklı neden oluşturur. İşverenin devamsızlık nedeniyle işçinin hizmet akdini feshi, haksız fesihtir. Aynı çözüm DenİşK. m.14/I (a) açısından da benimsenmelidir. Bu maddeye göre işveren veya işveren vekili, gemiadamının herhangi bir limanda geminin hareketinden önce gemiye dönerek hizmete girmemesi veya gemiye hiç dönmemesi halinde hizmet akdini derhal feshedebilecektir. Bu maddede gemiadamının sözü edilen biçimde davranmasının haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının araştırılması konusunda bir açıklık bulunmamakla beraber, bu hüküm de İşK.m.17/II (f)'ye paralel bir biçimde anlaşılmalıdır. Öte yandan işverenin, işveren vekilinin veya işverenin diğer bir işçisinin tahrik edici hal ve tavırları, mağdur işçinin hakaret etmesine veya benzeri tepkiler göstermesine yol açmışsa, mağdur işçinin davranışını İşK m.17/II, DenİşK.m.14/I (ç), BK.m.344, f.1 uyarınca fesih için haklı neden kabul etmemek gerekir99.
3. İŞVERENİN İŞ KAZASINDAN ÖTÜRÜ SOSYAL SİGORTALAR KURUMU'NA KARŞI SORUMLULUĞU
Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 11/A maddesinde, SSK'nun uygulanması bakımından hangi olayların iş kazası sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre, (a) sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, (b) işveren tarafından yürütülmekte olan iş dolayısıyla, (c) sigortalının işveren tarafından görev ile başka bir yere gönderilmesi yüzünden asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, (d) emzikli kadın sigortalının çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, (e) sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak götürülüp getirilmeleri sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaylar iş kazasıdır100. SSK.m.11/A açısından nedensellik, zarar verici olayla sigortalının uğramış olduğu zarar arasındadır. İşverenin iş kazasından ötürü sorumluluğu açısından aranan nedensellik bağı ile Sosyal Güvenlik Hukuku açısından aranan nedensellik bağı aynı değildir. İş kazası, kökeninde sigortalının çalıştığı işyeri ve gördüğü iş ile ilgili olmasına rağmen, Sosyal Güvenlik Hukuku açısından işçinin korunması amacına yönelik olarak geniş biçimde düzenlenip yorumlanmaktadır. Bu nedenle SSK uygulamasında iş kazası yardımlarına hak kazanma, Kurum'un yardım ödevi ve ödettirme yetkisi açısından iş kazası için, uygun nedensellik bağı yalnızca olayla zarar arasında aranmakta ve SSK.m.11/A'da sayılan durumlarda olayla zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunduğu kabul edilmekteyken; iş kazasından dolayı işverenin sorumluluğu için işçinin yaptığı iş ile zarar verici olay arasında da uygun nedensellik bağı aranmaktadır. Bu anlayışın yansımalarını Yargıtay kararlarında da bulmak olanaklıdır101. Kanımca cinsel tacizin en ağır biçimleri olan ırza geçme (TCK.m.414, 416) ve olayın oluş koşullarına bağlı olarak ırza geçmeye teşebbüs ve ırza tasaddi (TCK.m.415, 416/2) SSK.m.11/A'da öngörülen durumlardan birinde gerçekleştiğinde mağdur sigortalı üzerinde ruhsal bir arızaya veya kullanılan cebir veya şiddet dolayısıyla bedensel bir arızaya yol açmışsa, iş kazası kabul edilmelidir. Bu üç suçta da cebir, şiddet ve tehdit, bu suçların unsurlarını oluşturmaktadır102. Kuşkusuz ki yukarıda sayılan haller, işyeri tehlikesi oluşturmadıkları ve görülen işle aralarında uygun nedensellik bağı bulunmadığı için, işverenin sorumluluğu açısından iş kazası olarak nitelendirilemezler103. Ancak SSK uygulamasında iş kazası yardımlarına hak kazanma ve işverenin SSKurumu'na karşı sorumluluğu açısından iş kazasıdırlar. Yukarıda belirtilen hallerde mağdura, SSKurumu yasanın öngördüğü sosyal sigorta yardımlarını (SSK.m.12) yapacaktır; ancak Kurum bu nedenle yaptığı masraflar için koşulları varsa SSK.m.26 çerçevesinde işverene rücu etmek olanağına sahiptir104.
4. İŞVERENİN TACİZDE BULUNMAKLA İTHAM EDİLEN İŞÇİ KARŞISINDAKİ SORUMLULUĞU
İşverenin, kendisine iletilen bir cinsel taciz şikayeti ile ilgili tepkisinde dikkatli olması gerekmektedir. Çünkü cinsel tacizi sona erdirmek için hiçbir önlem almaması veya aldığı önlemlerin yetersiz olması, cinsel taciz mağduruna karşı sorumluluğuna yol açarken, tacizde bulunduğu iddia edilen işçiye karşı hiçbir soruşturma yapmadan yaptırım uygulaması da bazı hallerde işverenin tacizde bulunmakla itham edilen işçiye karşı sorumluluğuna yol açabilir. İşverenin dayandığı durumlar, İşK.m.17/II, DenİşK m.14/I (ç) veya BK m.344 f.1 anlamında bir haklı neden oluşturmuyor veya ileri sürülen nedenin varlığı kanıtlanamıyorsa veya akit hak düşürücü süre (İşK m.18/1; DenİşK m.15/1) geçtikten sonra feshedilmişse veya akdin feshi bir kurul kararına bağlandığı halde bu kurul kararı olmaksızın akit feshedilmişse, işveren haksız feshin sonuçlarına katlanmak zorunda kalabileceği gibi; ileri sürülen nedenin kanıtlanamadığı hallerde tacizde bulunmakla itham edilen işçi, kişilik haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle manevi tazminat, diğer zararlar için örneğin yapılan isnatlar nedeniyle iş bulamamışsa maddi tazminat, tespit, koşulları gerçekleşmişse hakaret (TCK m.480) veya sövme (TCK.m.482) davası açabilir105. Yukarıdaki nedenlerle, bir cinsel taciz olayının doğrudan doğruya hedefi veya tanığı olmayan işveren veya akdi feshe yetkili kişi, kendisine yapılan şikayet üzerine derhal ciddi bir soruşturma yapmalı, tacizde bulunduğu iddia edilen işçiye de kendini savunma olanağı sağlamalı ve cinsel tacizin gerçekleştiğine kani olduktan sonra faili tacizin ciddiyetine uygun bir cezayla disipline etmeli veya hizmet akdine son vermelidir.
IV. CİNSEL TACİZ MAĞDURUNUN BAŞVURABİLECEĞİ HUKUKSAL ÇARELER Tacize uğrayan kişi, çalışmayı reddedebilir (BK.m.90; 325) hizmet akdini feshedebilir (İşK m.16; DenİşK. m.14/II (c); BK m.344, f.1), maddi tazminat (BK m.46; 41 vd.), manevi tazminat (BK m.47; 49); tecavüze son verilmesi (MK m.24/a, f.1) ve tespit (MK m.24/a, f.1) davası açabilir.
1. İŞÇİNİN İŞİ YAPMAKTAN KAÇINMA HAKKI
İşçinin işveren veya işveren vekili tarafından sürekli olarak taciz edildiği ve tacize son verilmediği hallerde veya işçinin bir başka işçi veya işvereni tarafından kontrol edilebilecek üçüncü bir kişi tarafından taciz edildiğini işverenin bilmesi veya bilmesi gerekmesine rağmen tacizi sona erdirmek için gerekli önlemleri almadığı veya aldığı önlemlerin yetersiz olduğu ve tacizin devam ettiği hallerde kanımca işçi, işi yapmaktan kaçınma hakkına sahiptir. İşin yapılmasının reddini hukuksal açıdan işverenin alacaklı sıfatıyla temerrüdüne dayandırmak olanaklıdır106 (BK m.90; 325). Çünkü işin yapılması, işçiden katlanması beklenemeyecek koşullar altında istenmektedir. BK.m.90 uyarınca, "yapılacak veya verilecek şey usulü dairesinde kendisine arzolunan alacaklı muhik (önemli) bir sebep olmaksızın onu reddeder veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için takaddümen (daha önce) kendi tarafından yapılması lazımgelen muameleleri icradan imtina eder ise, mütemerrit addolunur". Yukarıdaki hallerde, işveren kendi davranışıyla, işçiden işi yapmasını isteme hakkını kaybeder ve alacaklı temerrüdüne düşer. Bununla birlikte işi yapmayan işçiye ücretini ödemekle yükümlü olur. BK.m.325 uyarınca, "iş sahibi işi kabulde temerrüd ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir. Şu kadar ki işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasden feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeğe mecburdur"107.
2. İŞÇİNİN HİZMET AKDİNİ HAKLI NEDENLE FESHİ
İşK.m.16/II (b) uyarınca "işveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler veya davranışlarda bulunursa", m.16/II (ç) uyarınca "işveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnat veya ithamlarda veya ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı benzeri davranışlarda bulunursa işçi, hizmet akdini derhal feshedebilir". DenİşK m.14/II (c ) uyarınca gemiadamı, işveren veya işveren vekili kendisine karşı ahlak ve adaba aykırı davranırsa; BK m.344 f.1 uyarınca işçi, özellikle ahlaka ilişkin nedenlerden dolayı veya iyiniyet kuralları bakımından akdi ilişkiyi dayanılmaz hale getiren her durumda, hizmet akdini derhal feshedebilir. Cinsel taciz oluşturan tutumların bu maddelerin kapsamına girdiği kuşkusuzdur108. İşçiler, işveren veya işveren vekillerinin cinsel tacizine veya cinsel taleplerini reddettikleri için veya cinsel tacize tepkisinden ötürü veya cinsel tacize tepkilerinden ötürü misillemeye maruz kaldıkları takdirde, hizmet akdini haklı nedenle feshedebilirler. Tacizin, işçinin hizmet akdini feshi için haklı neden olarak kabul edilmesi için mutlaka işçiye yönelik veya doğrudan doğruya işçiyi hedef almış olması şart değildir. Kanımca işçi, müstehcen resimlerle, küfürlerle vs. cinselleştirilmiş bir ortamda çalışmak istemediği için hizmet akdini feshedebileceği gibi, işveren veya işveren vekillerinin cinsel kayırmacılık olaylarına karıştığı hallerde de hizmet akdini derhal feshedebilir109.
3. CİNSEL TACİZ DURUMUNDA AÇILABİLECEK DAVALAR
MK'nun 4.5.1988 tarihli 3444 sayılı Kanun ile değişik 24 üncü maddesine göre "hukuka aykırı olarak şahsiyet hakkına tecavüz edilen kişi, hakimden, tecavüzde bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir (f.1); Şahsiyet hakkı ihlal edilenin rızasına veya üstün nitelikte bir özel ya da kamu yararına veya kanunun verdiği bir yetkiye dayanmayan her tecavüz hukuka aykırıdır (f.2)". MK'na 3444 sayılı Kanun'la eklenen m.24/a'ya göre "şahsiyet hakkı hukuka aykırı olarak tecavüze uğrayan veya bir tecavüz tehlikesi karşısında bulunan kişi, tecavüze son verilmesini veya tecavüz tehlikesinin önlenmesini talep edebileceği gibi, sona ermesine rağmen etkisi devam eden tecavüzün hukuka aykırılığının tespitini ve gerekiyorsa kararın yayımlanmasını ya da üçüncü kişilere bildirilmesini talep edebilir (f.1); Maddi ve manevi tazminat davaları açma hakkı ... saklıdır (f.2)". Cinsel taciz durumunda, mağdur, borca aykırılık oluşturan fiil, zarar, kusur ve uygun nedensellik bağı unsurları gerçekleşmişse maddi110 ve manevi tazminat111 davaları açabileceği gibi, kanımca cinsel taciz devam ediyorsa tecavüzün (ihlalin) sona erdirilmesi112 ve cinsel taciz sona ermiş fakat etkileri devam ediyorsa tecavüzün hukuka aykırılığının tesbiti113 davalarını da açabilir. MK.m.24'e göre, tecavüzün sona erdirilmesi veya tesbiti davalarının açılabilmesi için, tecavüzde bulunanın kusurlu olması, tecavüzün maddi veya manevi bir zarara neden olması gerekmez, fiilin kişilik haklarına hukuka aykırı bir tecavüz niteliğinde bulunması yeterlidir.
V. SONUÇ
Kişilik haklarının korunmasının, cinsiyetler arası eşitliğin sağlanmasının, kişilerin elverişli koşullarda çalışmasının hem kişiler hem de toplum açısından taşıdığı önem dikkate alındığında, işyerinde cinsel tacizi açıkça yasaklayan ve yaptırıma bağlayan, kanıt yükünü kolaylaştıran, mağdurlara iş güvencesi sağlayan düzenlemelere ve cinsel tacizi önlemeye yönelik önlemlere gereksinim olduğu ortadadır. Yasal bir düzenleme, sorunun varlığını kabul etme, toplumda bu konuya ilişkin bir duyarlılığın oluşabilmesi ve bu konudaki tabuların yıkılması, işçinin haklarını öğrenmesi, işverenin bu konudaki sorumluluklarını açıkça düzenlemesi açısından çok önemlidir. Yasal bir düzenleme, toplu iş sözleşmelerinden yararlanan çalışan sayısının düşük olduğu ülkemiz için özellikle önem taşımaktadır. Bu nedenle Türk İş Hukuku'nda ve Türk Ceza Hukuku'nda işyerinde cinsel tacizi yasaklayan düzenlemelere, Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Kanunu, Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun ve Basın Kanunu'nda yapılacak değişikliklere ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yapılacak düzenlemelere gereksinim vardır114. Ancak vurgulamak gerekir ki yasal düzenlemeler şart olmakla beraber, bu tek başına yeterli bir çözüm değildir. Asıl çözüm toplumsal zihniyet değişikliğinin sağlanması, dolayısıyla eğitimdir. Vurgulanması gereken bir diğer nokta, yapılacak bütün çalışmaların, cinsel tacizin önlenmesine yönelik olması gerekliliğidir. Çünkü taciz mağdurlarının bütün istedikleri, tacizin meydana gelmemesi veya meydana geldikten sonra derhal sona erdirilmesidir. Son olarak, cinsel tacizin ayrımcılık ile kökleri koparılmamalı ve cinsel tacizi önlemeye ilişkin önlemler ayrımcılığı ortadan kaldırmaya yönelik önlemlerle birlikte yürütülmelidir. Çünkü cinsel taciz ayrımcı düşüncenin bir ürünüdür.
* Bu makale aynı başlik altında Turhan Esener'e Armağan,Kamu-İş,İstanbul 2000'de yayımlanmıştır. 1 Ayrıntılı bilgi için bkz. K. BAKIRCI, İşyerinde Cinsel Taciz ,Yasa Yayınları, İstanbul 2000, s.22-26. 2 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.19-26. 3 Oranlar için bkz. BAKIRCI, s.22-26; Ayrıca bkz. STONEWALL, Less Equal Than Others, A Survey of Lesbians and Gay Men at Work by Anya Palmer, London 1993; aynı kuruluş, Discrimination Against Lesbians and Gay Men at Work, London, t.y.; LAGER, Gay Men at Work, London 1986. 4 Bkz. BAKIRCI, s.27 5 Bkz. BAKIRCI, s.27 6 Bkz. BAKIRCI, s.29 7 Bkz. BAKIRCI, s.28 8 Bkz. BAKIRCI, s.28-29 9 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.33. 10 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.34. 11 Bkz. BAKIRCI, s.19; 34. 12 ABD İş Hukuku'nda İşyerinde Cinsel Taciz hakkında bkz. BAKIRCI, s.109 vd. 13 Bkz. BAKIRCI, s.63 vd; aynı yazar, "Sexual Harassment of Working Women in the United Kingdom",Nuri Çelik'e Armağan,Beta Yayınları,İstanbul 2000. 14 BM'in işyerinde cinsel tacize ilişkin çalışmaları ve belgeleri hakkında bkz. BAKIRCI, s.47 vd. 15 UÇÖ'nün işyerinde cinsel tacize ilişkin çalışmaları ve belgeleri hakkında bkz. BAKIRCI, s.52 vd. 16 Avrupa Birliği'nin işyerinde cinsel tacize ilişkin çalışmaları ve belgeleri hakkında bkz. BAKIRCI, s.55 vd.; aynı yazar, "Sexual Harassment in the Workplace in Relation to EC Legislation", International Journal of Discrimination and the Law, Vol.3, No.1, 1998. 17 Bkz. BAKIRCI, s.20-21; E. T. SENYEN-KAPLAN, uluslararası sözleşmelerde cinsel tacizin, "kişilik haklarına aykırı onur kırıcı bir davranış olarak, işverenin hizmet akdinden doğan işçiyi koruma ve gözetme borcunun kapsamı içinde mütalaa" edildiğini öne sürmektedir. (Bkz. E. T. SENYEN-KAPLAN, Türk İş Hukuku ile Uluslararası Sözleşmeler ve Mukayeseli İş Hukuku Açısından Kadın İşçinin İş İlişkisinden Doğan Hakları ve Korunması, Ankara 1999, s.169). Oysa uluslararası ve bölgesel sözleşmeler incelendiğinde cinsel tacizin, genellikle işverenin eşit davranma borcu kapsamı içinde değerlendirildiği görülmektedir. Bu nedenle yazarın bu savına katılmak olanaklı değildir. 18 Bkz. BAKIRCI, s.20-21. 19 Avrupa Konseyi'nin işyerinde cinsel tacize ilişkin çalışmaları ve belgeleri hakkında bkz. BAKIRCI, 59-62. 20 Bkz. BAKIRCI, s.20-21. 21 Bkz. BAKIRCI, s.20-21. 22 Bkz. BAKIRCI, s.20-21. 23 İşyerinde cinsel tacizi yalnızca cinsel çıkar sağlamak amacıyla yetkinin kötüye kullanılması olarak kabul etmenin sakıncaları hakkında bkz. BAKIRCI, s.21. 24 Bkz. BAKIRCI, s.152 vd. 25 Cinsel kayırmacılık kavramı için bkz. BAKIRCI, s.117 vd.. 26 Eşit işlem ilkesi hakkında bkz. A. C. TUNCAY, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982, s.9; ayrıca bkz. Z. GÖREN-ATAYSOY, Türk-Alman-İsviçre Hukukuna Göre Farklı Cinslerin Eşit Haklara Sahip Olmaları, Ankara 1991, s.116 vd. 27 Bkz. Büyük Larousse, C.18, İstanbul 1986, s.11134; Türkçe Sözlük, C.II, TDK Yayını, 7. Bası, Ankara 1983, s.1129; M. N. ÖZÜN, Osmanlıca-Türkçe Sözlük, 4. Basım, İstanbul 1965, s.704. 28 Bkz. C. BACKHOUSE/L. COHEN, The Secret Opression. Sexual Harassment of Working Women, Toronto 1978, s.79. 29 Bkz. BAKIRCI, s.91 vd. 30 Bkz. BAKIRCI, s.53 vd. 31 Bkz. BAKIRCI, s.57 vd.; aynı yazar (Harassment in the Workplace), s.12. SENYEN-KAPLAN, kitabının bir sayfasında sözkonusu Uygulama Kodu'ndan "yönerge kuralları" olarak sözetmektedir. (Bkz. s.167). Oysa sözkonusu belge "yönerge" veya "yönerge kuralları" değildir ve hukuksal niteliği "yönerge"den farklıdır (Bkz. BAKIRCI (Harassment in the Workplace), s.14-15; aynı yazar (Harassment of Working Women), s.8-9). Yazar kitabının başka sayfalarında ise Kod'dan "Cinsel Tacize Karşı Tavsiye ve Davranış Normları" (Bkz. s.173-175) veya ""Cinsel Tacize Karşı Tavsiyeler ve Davranış Normları" başlıklı tavsiye kararları ve ekindeki pratik kurallar" olarak sözetmektedir (Bkz. s.175 ve dn. 108). Öte yandan yazar, sözkonusu belgenin cinsel tacizi "seksi nitelikte veya başka türlü diğer davranışlar" (Bkz. s.174) olarak tanımladığı ve bu tanımdaki unsurlardan birinin "cinsel ilgi" olduğunu (Bkz. s.167) belirtmektedir ki, buna da katılmak olanaklı değildir. Çünkü Uygulama Kodu, "cinsel nitelikli" istenmeyen veya işyerinde kadın ve erkeklerin onuruna dokunan cinsiyete dayalı" davranışların cinsel taciz oluşturduğunu düzenlemektedir (Bkz. BAKIRCI, s.57 vd.). 32 Cinsiyet ayırımcılığı kuramının sağladığı korumanın yetersizliği hakkında bkz. BAKIRCI, s.154 vd. 33 Geniş bilgi için bkz. BAKIRCI, s.91 vd. 34 Bkz. K. OĞUZMAN, Hizmet "İş" Akdinin Feshi, İstanbul 1955, s.28-29; M. EKONOMİ, İş Hukuku, C.1, 3. Bası, İstanbul 1987, s.72; A.C. TUNCAY, Hukuki Yönden Basında İşçi-İşveren İlişkileri, İstanbul 1989, s.25-26. 35 Bkz. EKONOMİ, s.72; Yargıtay'ın İşK'nun uygulanacağı yönündeki görüşü için bkz. N. ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, 14. Bası, İstanbul 1998, s.15. 36 "Aile üyeleri"nin kimlerden oluştuğu konusunda bkz. F.H. SAYMEN, Türk İş Hukuku, İstanbul 1954, s.576; OĞUZMAN (Fesih), s.54; K. TUNÇOMAĞ, İş Hukuku, C.I, 4. Bası, İstanbul 1986, s.536; M. ÇENBERCİ, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1986, s.536; E.T. KAPLAN, İşverenin Fesih Hakkı, 1987, s.140; Ü. NARMANLIOĞLU, İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, Ankara 1988, s.289. 37 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.98 vd. 38 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.98 vd. 39 Her ne kadar TCK, hakaret ve sövme dışındaki konumuzla ilgili yukarıda sözü edilen suçları, kişilik hakları değil de ihlal edilen toplum/kamu yararına üstünlük tanıyarak farklı başlıklar altında düzenlemiş olsa da, bunlar aslında toplumu oluşturan kişilern maddi ve manevi değerlerine (kişilik haklarına) saldırı oluşturan suçlardır (Bkz. S. ERMAN/Ç. ÖZEK, Ceza Hukuku Özel Bölümü. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1994, s.2). 40 Bkz. A. R. OKUR, İşyerinde Cinsel Taciz, Argumentum, Yıl:4, S.42, s.5. 41 Bkz. M. E. ARTUK, Cinsel Taciz ve Ceza Hukuku, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C.49, S.3-4, 1994, s.34 vd. 42 Bkz. EKONOMİ, s.196. 43 Bkz. Y.9.HD., 1.10.1986,, 7364/8723 (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi'nden alınmıştır). 44 Bkz. Y.9.HD., 12.12.1963, 1730/1842 (ÇENBERCİ, (İş Kanunu, 1986), s.566). 45 Bkz. Y.9.HD., 21.9.1987, 7000/8338 (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi'nden alınmıştır). 46 Y.9.HD., ne yazık ki kararlarında cinsel taciz oluşturan davranışların ayrıntılarına girmeden genel ifadeler ("sarkıntılık" vs. gibi) kullandığından, yalnızca Yargıtay Ceza Daireleri kararlarındaki örneklerden yararlanılabilmiştir; AB Uygulama Kodu Taslağı hakkında bkz. BAKIRCI, s.110 dn. 407; aynı yazar (Harassment in the Workplace), s.12-13 ve dn. 74. 47 "Cinsel nitelikli olma"dan kastedilen failin cinsel saikle hareket etmesi değil, davranışın cinsel nitelikli olmasıdır (Bkz. BAKIRCI, s.86 vd., dn. 431). 48 Bkz. Report of the Committee on Women's Rights on the Commission Recommendation on the Protection of the Dignity of Women and Men at Work, 10 October 1991, s.7. 49 Yargıtay'ın fiziksel sarkıntılık olarak kabul ettiği davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 435. 50 Bkz. Report of the Committee on Women's Rights, s.7. 51 Yargıtay'ın sözatma olarak kabul ettiği davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 437. 52 Yargıtay'ın sarkıntılık olarak kabul ettiği davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 438. 53 Yargıtay'ın hakaret olarak kabul ettiği davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 439. 54 Yargıtay'ın sövme olarak kabul ettiği davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 440. 55 Bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 441. 56 Sarkıntılık ve sövme suçlarının, konu açısından özellikleri hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. 57 Bkz. Report of the Committee on Women's Rights, s.7. 58 Yargıtay tarafından sözatma olarak kabul edilen davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 446. 59 Yargıtay tarafından sarkıntılık olarak kabul edilen davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 447. 60 Yargıtay tarafından hayasızca vaz'u hareket olarak kabul edilen davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 448. 61 Yargıtay tarafından hakaret olarak kabul edilen davranışlar hakkında bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 449. 62 Bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 450. 63 Bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 451. 64 Yarg.9.HD., işyerinin eklentisi olan kadın yatakhanesinin gözetlenmesini ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı bulmuştur. Y.9.HD., 5.2.1991, E.990/10151, K.991/1025 (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi'nden alınmıştır). 65 Karş. Report of the Committee on Women's Rights, s.7 (Rapor'da cinsel tercih temelli davranışlara yer verilmemiştir). 66 Bkz. Türkçe Sözlük, C.1, TDK Yayını, 7. Bası, Ankara 1983, s. 213. 67 Ayrıca bkz. BAKIRCI, s.86 vd. dn. 456. 68 Bkz. EKONOMİ, s.154; ayrıca bkz. F. EREN, Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İş Kazası ve Meslek Hastalığından Doğan Sorumluluğu, Ankara 1974, s.33; İ. ULUSAN, Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu, İstanbul 1990, s.1; T. CENTEL, İş Hukuku, C.1, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1992, s.162; OKUR, s.4; BAKIRCI, s.154 vd. 69 Bkz. BAKIRCI, s.154 vd. 70 Bu hükmün eleştirisi için bkz. BAKIRCI, s. 223 vd. 71 İşK m.17/II (b) ve (ç)'de de işçinin sadakat borcu çerçevesinde işveren ve ailesi üyelerinin kişilik haklarına saygı göstermesi ve ahlak ve iyiniyet kurallarına uygun davranması yükümlülüğü getirilmiştir. DenİşK m.14/I (ç) ise gemiadamının işveren veya işveren vekiline karşı ahlak ve adaba uygun davranması yükümlülüğünü düzenlemiştir. 72 Bkz. E. İNCE, İHU, İşK 17 (No.19); KAPLAN, s.143-145; D. BİNGÖL, İşyeri Disiplini ve Çalışma Barışı, İstanbul 1990, s.219-220. 73 Bkz. M. REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1985, s.412; aynı yazar, Schweizerisches Arbeitsrecht, Bern 1993, s.86; OKUR, s.4; CENTEL, s.179 ve dn 57'deki yazarlar; E. AKI, "Ferdi İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 1993 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi", Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1993, İstanbul 1995, s.77. 74 Bkz. BAKIRCI, s.151, 165 vd. 75 Bkz. Y.9.HD., 4.10.1966, 9231/9195 (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi'nden alınmıştır). 76 Akit görüşmelerinde kusur sorumluluğunun hukuksal niteliği konusunda öğretide başlıca üç görüş vardır. Bunlar haksız fiil (akit dışı sorumluluk) görüşü, akdi sorumluluk görüşü ve kendine özgü sorumluluk görüşüdür. (Ayrıntılı bilgi için bkz. F. EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III., 5. Bası, İstanbul 1994, s.308 vd.; ayrıca bkz. İ. ULUSAN, Culpa in Contrahendo Üstüne, Ümit Yaşar Doğanay Anısına Armağan, İstanbul 1982, s.275 vd.; K. OĞUZMAN, Borçlar Hukuku Dersleri, C.I, 4. Bası, İstanbul 1987, s.267). 77 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.159 vd. 78 Bkz. EKONOMİ, s.54. 79 Bkz. A.C. TUNCAY, "İş Hukukunda İşveren Vekili Kavramı", Temsil ve Vekalete İlişkin Sorunlar, Sempozyum 14-16 Haziran 1976, İstanbul 1977, s.52; aynı yazar, "Hukukumuzda İşveren Vekili Kavramı" İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s.183; T. ESENER, İş Hukuku, 3. Bası, Ankara 1978, s.76; M. AYDEMİR, Türk Hukukunda İşveren, İşveren Vekili ve Alt İşveren Kavramları, İstanbul 1993, s.89; H. H. SÜMER, İş Hukuku Uygulamaları, Konya 1993, s.1-5. 80 Bkz. NARMANLIOĞLU, s.288 (dn 243); 305; CENTEL, s.179: AKI, s.77. 81 Bkz. Y.9.HD, 23.1.1989, E.1988/10534, K.1989/302 (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi'nden alınmıştır); Y.9.HD., 12.10.1992 tarihli (3505/11052) bir kararında ise işveren vekilinin davacı işçiye hakaretinden işverenin sorumlu tutulamayacağına karar vermiştir. Bu karara ilişkin inceleme ve eleştirisi için bkz. M. KUTAL, "Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve KıdemTazminatı Açısından Yargıtay'ın 1992 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi", Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1992, İstanbul 1994, s.52. 82 Bkz. Y.9.HD., 14.2.1994, E.1993/14090, K.1994/2244 (YKD, Temmuz 1994, s.1087). 83 Bkz. EKONOMİ, s.55; ÇELİK, s.46-47; CENTEL, s.66. 84 İş Kanunu'ndaki "yüklemlerinden" ifadesinin "yükümlülüklerinden" olarak anlaşılması gerekmektedir. Çünkü "yüklem" sözcüğü Türk Dili'nde farklı anlamlara sahiptir ve Kanun'daki bu kullanım biçimi hatalıdır. 85 Bkz. K. TUNÇOMAĞ, Türk İş Hukuku, C.1, 2. Bası, İstanbul 1975, s.160; TUNCAY (İş Hukukunda İşveren Vekili Kavramı), s. 52; AYDEMİR, s.89. 86 V. LAÇİNER, yüksek lisans tezinde, İşK.m.1 f.3'ün, BK.m'e 100'e göre öncelik taşıdığı ve bu madde varken, BK.m.100'e gitmeye gerek olmadığı sonucuna varmak için, kabul edilemez gerekçeler öne sürmektedir. LAÇİNER, "işveren vekilinin işçilere karşı muamele ve işlemlerinden (Tarafımdan vurgulanmıştır), işverenin sorumluluğu" başlığı altında şu yorumları yapmaktadır: "işveren vekilliği nitelik olarak işverenin temsilciliğinden ibarettir. Ancak bu temsil ilişkisi iş hukukuna özgüdür (Tarafımdan vurgulanmıştır) ve bu niteliğiyle Borçlar Kanununun 32 vd. maddelerinde düzenlenen adi temsil yetkisinden (Tarafımdan vurgulanmıştır) ayrılır. İşveren vekilinin sahip olduğu temsil yetkisinden doğan sorumluluk, adi temsil yetkisinden doğan sorumluluktan farklıdır. Adi temsil ilişkisinde (Tarafımdan vurgulanmıştır), temsilci eğer haksız bir fiil ile üçüncü bir kişiyi zarara uğratmış ise temsil edilenin bu zarardan sorumluluğu sözkonusu değildir. Fiilin hukuki sonuçlarından haksız fiil yapan sorumludur. Oysa İş Kanununa göre, "işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı muamele ve yüklemlerinden doğrudan doğruya işveren sorumludur" (m.1/III). Madde metni içerisinde bulunan muamele ibaresinin muhtevasında haksız fiiller de bulunmaktadır. Görüldüğü gibi işverenin (temsil edilenin) sorumluluğu, adi temsil yetkisinden farklı olarak, sınırlanmamıştır (Tarafımdan vurgulanmıştır) (V. LAÇİNER, Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşveren Vekili (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), M.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1998, s.21). Sonuç olarak, "işverenin, işveren vekilinin fiillerinden dolayı sorumluluğu işveren vekilinin borcun ifasında işverenin bilgi ve iradesi dahilinde (Tarafımdan vurgulanmıştır), onun temsilcisi olarak hareket etmesi gerçeğine dayanmaktadır. Böylece işveren, işveren vekilinin hareket tarzı ile gerçekleşen ancak hukuken kendine ait fiilden (Tarafımdan vurgulanmıştır) sorumlu olmaktadır" (LAÇİNER, s.24). LAÇİNER'in hedeflediği sonuca varmak için ileri sürdüğü bu gerekçelerin hiçbirine katılmak olanaklı değildir. Şöyle ki, Birincisi, bir kimsenin başkası adına ve hesabına veya sadece başkası hesabına hüküm ve sonuçları o kişinin hukuk alanında doğmak üzere "hukuki muamelelerde" bulunma yetkisine temsil denir (Bkz. A. ATAAY, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, BirinciYarım, 3. Bası, İstanbul 1981, s.188 vd; K. OĞUZMAN, Borçlar Hukuku Dersleri, C.1, 4. Bası, İstanbul 1987, s.130 vd; F. EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 5. Bası, İstanbul 1994, s.509) ve haksız fiillerde temsil sözkonusu olmaz. Temsilci vasıtasıyla haksız fiil işlenemez (Bkz. EREN, s.511 ve dn. 6'daki yazarlar). Hukuksal durum böyleyken, "işveren vekillerinin haksız fiillerinin, işverenin bilgisi ve iradesi dahilinde hareket etmesi, işvereni temsil etmesi gerçeğine dayandığını" iddia ederek, İş Hukuku'na özgü haksız fiilleri kapsayan temsil ve Borçlar Hukuku'na özgü haksız filleri kapsamayan adi temsil ayrımına gitmek zorlama bir yaklaşımdır. LAÇİNER, İşK.. m.1 f.2 c.2'nin "metni içerisinde bulunan muamele ibaresinin muhtevasında haksız fiiller"in de bulunduğunu iddia ederek böyle bir ayrıma gitmektedir. LAÇİNER, "muamele" kavramının haksız fiilleri de kapsadığı yönündeki görüşünü. N. Bilge'nin Hukuk Başlangıcı kitabına atfen, şu biçimde gerekçelendirmektedir: "Hukuksal bakımdan bir sonuç doğuran muameleler (hukuki fiil), a) Hukuka uygun eylemler, b) Hukuka aykırı muameleler olarak ikiye ayrılırlar. Haksız fiiller diye adlandırılan hukuka aykırı muamelelerden doğan sorumluluk BK.m.41 vd.nda düzenlenmiştir" (LAÇİNER, s.21, dn. 64). Haksız fiillerde temsil sözkonusu olamayacağı hususu bir yana, böyle bir gerekçeye de dayanmak olanaklı değildir. Çünkü, her ne kadar BK haksız fiillerden doğan borçları, "haksız muamelelerden doğan borçlar" (m.41 vd.) başlığıyla düzenlemiş ve bu nedenle Borçlar Hukuku öğretisinde sınırlı sayıda yazar, bu deyime bağlı kalarak, kitaplarının borçların kaynaklarını açıkladıkları başlangıç kısımlarında "muamele" sözcüğünü hem "fiil/eylem" hem de "hukuksal işlem" anlamında kullanmışlarsa da (Bkz. S. REİSOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1988, s.45-46.) bu yazarlar daha sonraki açıklamalarında (Bkz. REİSOĞLU, s.46 vd.) öğretideki diğer yazarlar (Bkz. A. N. İNAN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1971, s.70 vd.; ATAAY, s.121 vd; OĞUZMAN, s.29 vd.; EREN, s.165 vd.) gibi "muamele" sözcüğünü "hukuksal işlem" anlamında kullanmışlardır ve doğrusu da budur. Kaldı ki BK'ndaki başka bazı deyimler yanında, "haksız muamelelerden doğan borçlar" deyiminin yanlış olduğu ve bunun yerine "haksız fiillerden doğan borçlar" deyiminin kullanılması gerektiği öğretide vurgulanmaktadır (Bkz. OĞUZMAN, s.31; EREN, s.166). Öte yandan, LAÇİNER, İşK.m.1, f.3, c.2'de işverenin işveren vekillerinin "muamele ve yüklemlerinden" sorumluluğundan sözedilmesine rağmen, tezinde, işverenin, işveren vekillerinin "muamele ve işlemlerinden" sorumluluğundan sözederek (Bkz. LAÇİNER, s.21, 22, 23), hem İşK'ndaki düzenleme ile çelişmekte; hem de bir yandan "muamele" kavramının hem işlem hem fiilleri kapsadığını iddia ederken, diğer yandan sözkonusu cümlelerde "muamele" kavramını "fiil" kavramıyla özdeş anlamda kullanarak kendi kendisiyle çelişmektedir. İkincisi, LAÇİNER, adi temsil ilişkisi ile İş Hukukuna özgü temsil ilişkisi arasında aşağıdaki gibi bir fark olduğunu ileri sürmektedir. LAÇİNER'e göre "adi temsil ilişkisinde, temsilci eğer haksız bir fiil ile üçüncü bir kişiyi zarara uğratmış ise temsil edilenin bu zarardan sorumluluğu sözkonusu değildir. Fiilin hukuki sonuçlarından haksız fiil yapan sorumludur" (Tarafımdan vurgulanmıştır). Oysa İş Kanununun 1. maddesindeki "işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı muamele ve yüklemlerinden doğrudan doğruya işveren sorumludur" hükmünde "muamele" ibaresi muhtevasında haksız fiilleri de bulundurduğundan, işveren işveren vekilinin haksız fiillerinden de sorumludur". Bu da kabul edilemez bir gerekçedir. Çünkü temsilcinin haksız fiilinden koşulları gerçekleşmişse BK.m.100 uyarınca pekala temsil olunan sorumlu tutulabilir. Üçüncüsü, LAÇİNER, muamele sözcüğünün haksız fiilleri de kapsadığını ve dolayısıyla İş Hukukuna özgü temsil ilişkisinden doğan sorumluluğun, adi temsil ilişkisinden farklı olarak, sınırlanmadığını ileri sürmektedir. Oysa İşK, işveren vekilinin hukuksal muameleleri/işlemleri açısından bile işverenin sorumluluğunu sınırlandırmaktadır. İşK.m.1, f.3, c.2 uyarınca "işveren vekilinin bu sıfatla (Tarafımdan vurgulanmıştır) işçilere karşı muamele ve yüklemlerinden doğrudan doğruya işveren sorumludur". İşverenin, işveren vekilinin işveren vekilliği/temsilcilik sıfatına dayanmayan hukuksal işlemlerinden bile sorumlu tutulamayacağı gerçeğini gözardı ederek, "muamele" kavramına haksız fiilleri de dahil etmek ve İş Hukuku'na özgü temsil ilişkisinde sorumluluğun sınırlandırılmadığını söylemek olanaklı değildir. 87 Konuyla ilgili Yargıtay kararları için bkz. BAKIRCI, s.163 vd. 88 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.163 vd. 89 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.163 vd.; İşverenin işçiyi üçüncü kişilerin cinsel tacizine karşı koruma yükümlülüğünün işverenin işçinin dış görünüşü konusundaki talimat verme hakkını nasıl etkilediği konusunda bkz. BAKIRCI, s.165 vd.. 90 Bkz. Y.9.HD., 15.11.1971, 17614/22586 (İş Hukuku, Temmuz-Ağustos 1973, S.53-54, s.13); BAKIRCI, s.167 vd. dn. 764. 91 Bkz. TD., 28.9.1953, 4650/5835 (S. SELÇUKİ, İlmi-kazai içtihatlarla İş Kanunu (Son değişikliklerle 1475 sayılı), 2. Bası, İstanbul 1971, s.312); BAKIRCI, s.167 vd. dn. 765. 92 Bkz. S. TAŞKENT, İşverenin Yönetim Hakkı, İstanbul 1981, s.119-120. 93 Bkz. S. SÜZEK, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara 1976, s.154; BAKIRCI, s.218. 94 Bkz. BAKIRCI, s. 167 vd. dn. 768. 95 Bkz. M. ÇENBERCİ, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1972, s.314; SÜZEK, s.146. 96 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.219. 97 Bkz. SÜZEK, s.126. 98 Bkz. SÜZEK, s.199; Y.9.HD., 3.10.1995, 20327/30169 (YKD, C.22, S.2, Şubat 1996, s.220-221). 99 Bu yöndeki Yargıtay kararları için bkz. BAKIRCI, s.171 vd. 100 Bkz. BAKIRCI, s.172 vd. 101 Bkz. BAKIRCI, s.172 vd. 102 Bkz. BAKIRCI, s.172 vd. 103 İşçi, işvereni koşulları gerçekleşmişse gözetme borcuna aykırı davranmaktan ötürü sorumlu tutabilir. 104 SSK m.26 açısından işverenin sorumluluğu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.172 vd. 105 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.178 vd. 106 İşverenin temerrüdü konusunda bkz. S. REİSOĞLU, Hizmet Akdi, Ankara 1968, s.161 vd.; TUNÇOMAĞ, (İşi Kabulden Kaçınma), s.93 vd.; aynı yazar (İş Hukuku), s.203 vd; TUNCAY (EDİ), s.225 vd.; CENTEL, İş Hukukunda Ücret, İstanbul 1988, s.256 vd.; K. BAKIRCI, Karar İncelemesi, İş Hukuku Dergisi, Ekim-Aralık 1993, s.579 vd. 107 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.184 vd. 108 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.186 vd. 109 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.186 vd. 110 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.190 vd.; zarar görenin rızası ve kusuru konusunda bkz. BAKIRCI, s.192 vd. 111 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.190 vd. 112 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.190 vd. 113 Ayrıntılı bilgi için bkz. BAKIRCI, s.190 vd. 114 Yapılacak yasal düzenlemelere ilişkin ayrıntılı öneriler için bkz. BAKIRCI, s. 225 vd. 29
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İşyerinde Cinsel Taciz Ve Türk İş Hukukuna İlişkin Çözüm Önerileri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Yard.Doç.Dr. Kadriye Bakırcı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İşyerinde Cinsel Taciz Ve Türk İş Hukukuna İlişkin Çözüm Önerileri
