|
5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU VE AVRUPA İNSAN
HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE
CEZA MUHAKEMESİ TEDBİRİ OLARAK İLETİŞİMİN DİNLENMESİ
Av. ATAKAN ÇOKSEZEN
İSTANBUL
2006
İçindekiler;
I – GİRİŞ
II – 1982 ANAYASASI ve AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE GÖRE İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE TESPİTİ
III- TÜRK HUKUKUNDA GENEL OLARAK İLETİŞİMİN DİNLENMESİ ve TESPİTİ
A- İLETİŞİMİN DİNLENMESİ ve TESPİTİNİN KONUSU, ŞARTLARI ve USULÜ
B - İLETİŞİMİN DİNLENMESİ veya TESPİTİNDE ÖZEL HÂLLER
1- Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanlarla Yapılan İletişimin Dinlenmesi veya Tespiti
2- Sanık ile Müdafii Arasındaki İletişimin Dinlenmesi veya Tespiti
3- Elde Edilen Bilgiler ve Delil Değerleri
C- DİNLEME KARARININ YERİNE GETİRİLMESİ – GİZLİLİK VE
TAZMİNAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ
1- Dinleme Kararının Yerine Getirilmesi
2- Gizlilik ve Tazminat Yükümlülüğü
D- İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE TESPİTİNİN SONA ERMESİ
E- SONUÇ
5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNU VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE
CEZA MUHAKEMESİ TEDBİRİ OLARAK İLETİŞİMİN DİNLENMESİ
I – GİRİŞ
İletişimin dinlenmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) madde 8 ve T.C. Anayasası’nın 22. maddesi gereğince Haberleşme Hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konudur. Ancak; haberleşme ve haberleşme hürriyetinin sınırlarının çok geniş olması sebebiyle bu incelemede İletişimin Dinlenmesi konusu sadece Ceza Muhakemesi Hukuku anlamında bir koruma tedbiri olarak ele alınacak, gerekli görülen yerlerde haberleşme ve haberleşme hürriyetine karşı işlenmesi muhtemel suçlardan da bahsedilecektir.
10 Kasım 2005 tarih ve 25989 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinin l. bendinde Telekomünikasyon şöyle tanımlanmaktadır;
“Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını ifade eder.”
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ise araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, burada elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesi olarak tanımlanabilir. İletişimi sağlayan araçlar çok geniş ve çağdaş tekniğin ortaya koyduğu muhtelif ekipmanlar olup telefon, faks, bilgisayar, kablolu veya kablosuz araçların tamamını kapsamaktadır.
II – 1982 ANAYASASI ve AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE GÖRE İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE TESPİTİ
Anayasamızın “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” üst başlığı altında düzenlenen 20 ve 22. maddelerinde;
“Madde 20 – “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
“Madde 22 – “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”
Demek suretiyle haberleşme hakkını ve özel hayatın gizliliğini Anayasal güvence altına almıştır.
Anayasa’nın 90 ıncı maddesi gereği artık iç hukuk mesabesinde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Özel hayatın ve aile hayatının korunması başlıklı 8 inci maddesinin 1 inci fıkrası;
“ Her şahıs hususi ve aile hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
Özel haberleşmeye müdahale amaçlı gizli teknolojik aletlerin kullanılması İHAM tarafından özel hayata saygı gösterilmesi hakkı (İHAS 8.madde) kapsamında değerlendirilmekte olup Mahkemeye göre yapılan telefon konuşmasının içeriği ne olursa olsun bu maddenin koruması altındadır. Yani; konuşmanın özel görüşme olması veya iş görüşmesi olması açısından Mahkeme herhangi bir fark gözetmemektedir. Şartları varsa her iki durumda da özel hayat ve haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkının ihlal edildiğini kabul etmektedir. Mahkemenin bazı kararları aşağıdaki gibidir;
“A-Fransa davasında hükümet, bir cinayetin planlanmasıyla ilgili görüşmelerin kaydedilmesinin özel hayat kapsamına girmediğini iddia etmiştir. Komisyon, bir görüşmenin kamu çıkarını ilgilendirmesinin, görüşmenin özel olma özelliğini yitirmesine neden olmadığını belirtmiştir. Mahkeme de bu görüşü kabul etmiştir. (23 Kasım 1993 tarihli karar)”
“Halford-Birleşik Krallık davasında, bu hakkın kapsamına, amacı iş ya da özel olsun, bütün telefon görüşmeleri ve iş telefonlarının kullanılması sokulmuştur. (25 Haziran 1997 tarihli karar.)”
“Diğer yandan davacının sivil havacılıkta kullanılan bir radyo kanalını kullandığı durumda, söz konusu görüşme diğer kullanıcıların da erişebileceği bir dalga boyunda yapıldığı için, haberleşmeye yapılan müdahale özel hayata müdahale sayılmamıştır ve özel haberleşme olarak nitelendirilmemiştir. (Appl. No. 21353/93, 27 Şubat 1985)”
İHAS madde 8 anlamında haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkı, kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır. Bu maddenin sunduğu koruma, haberleşmenin içeriğiyle birlikte haberleşme yol ve yöntemleriyle de ilgilidir. İHAM, devletlerin “suç teşkil eden faaliyetlerle ilgili telefon görüşmelerinin madde 8 kapsamında olmadığı” savunmasını kabul etmemektedir. Halford-Birleşik Krallık davasında, iş telefonu veya özel telefondan yapılan telefon görüşmelerinin, ofis telefonu kullanımının bu madde kapsamına girdiğine karar verilmiştir.
Mahkeme, Sözleşmenin 8. maddesinin uygulamasında belli yöntemler takip etmek suretiyle konuyla ilgili içtihatlarındaki tutarlılığı sağlamaya çalışmıştır. 8. madde kapsamında bir hakka tecavüz iddiası Mahkeme önüne geldiğinde; 8. maddenin 2. fıkrasındaki şu yol takip edilmektedir;
1- Müdahale kanunlara uygun mudur?
2- Meşru bir amacı var mıdır?
3- Demokratik toplumda gereklimidir?
1-Müdahale kanunlara uygun mudur?
Devletin kullandığı önlemler sebebiyle Sözleşmenin 8. maddesindeki haklara müdahale edilmiş ise; bu müdahale ancak kanuna uygun olması halinde Sözleşme hükümlerine ve dolayısıyla hukuka uygun kabul edilir. Şikâyet edilen önlem kanuna uymuyorsa dava sona erer ve ihlal olduğuna karar verilir.
Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” olması için, yasal bir dayanağı olmalıdır ve söz konusu kanun, yeterince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir önlem içermelidir.
8. Madde’nin yasaya uygunluk şartını karşılamak için, söz konusu kanun ilgili kişiler tarafından ulaşılabilir olmalı ve gerekirse uygun tavsiyeler aldıktan sonra, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir hareketin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde tahmin etmelerini mümkün kılacak düzeyde açıkça ifade edilmelidir. Buna tahmin edilebilirlik şartı denir.
Rotaru-Romanya davasında, (4 Mayıs 2000 tarihli karar, para. 57) ulusal kanunlarda aşağıdaki konuların belirtilmesi gerektiğini belirtmiştir:
a- Ne tür bilgilerin kaydedilebileceği
b- Hakkında bilgi toplama ve saklama gibi gözetim önlemlerinin alınabileceği insan kategorileri
c- Bu tür önlemlerin hangi şartlarda alınabileceği
d- İzlenecek prosedür.
2-Meşru bir amacı var mıdır?
Müdahalenin kanunlara uygun olduğu belirlendikten sonra, Mahkeme müdahalenin İHAS 8. Madde 2. fıkra kapsamında meşru bir amacı olup olmadığı sorusunu ele alır. İHAS 8. Madde 2. fıkrada, bir devletin bu konuda başvurabileceği amaçların listesi vardır.
Bunlardan bazıları;
> Bireyler hakkında bilgi toplama ve saklama “ulusal güvenlik” amacına yönelik olmalıdır
> Tutukluların yazışmalarına müdahale etmenin amacı “toplum düzeninin bozulmasını ve suç işlenmesini önlemek” olmalıdır
> Çocukları, istismar gördükleri bir evden almak veya bir tarafa vesayet vermeyi reddetmek veya temasa izin vermemekte amaç “sağlığın veya ahlakın” veya “başkalarının hak ve özgürlüklerinin” korunması olmalıdır
> İhraç veya sınır dışı etme emri vermede amaç “ülkenin ekonomik refahını” korumak olmalıdır.
Müdahalenin amacını veya amaçlarını belirlemek, iddiaya yanıt veren devletin sorumluluğunda olup müdahale kapsamının bu kadar geniş olması, devletin genellikle müdahalenin nedenini mantıklı bir biçimde açıklayabildiği anlamına gelmektedir. Mahkeme, belirlenen meşru amacı veya amaçları neredeyse hiç reddetmemiştir.
3-Demokratik toplumda gerekli midir?
İHAS 8. Madde testinin son aşaması, müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığının belirlenmesidir.
Müdahalenin “gerekli” olması şartı olduğu için, Devletin müdahale etmek için “bazı” nedenleri olması yeterli değildir. “Gerekli” olmanın ne anlama geldiği konusunda, Handyside-Birleşik Krallık davasında Mahkeme’nin açıkladığı gibi:
Bu “vazgeçilmez” ile eşanlamlı değildir... “kabul edilebilir”, “normal”, “yararlı”, “makul” veya “arzu edilen” ifadeleri kadar esnekliği de yoktur.
Mahkeme, Olsson-İsveç davasında bu konuyu daha da detaylı ele almıştır:
... gereklilik kavramı, müdahalenin acil bir sosyal ihtiyaca yanıt verdiğini ve özellikle ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantısal olduğunu ima etmektedir.
Yani Mahkeme gereklilik kavramını tam anlamıyla bir sınır içinde tutmamış ama genel yorumlardan da bağımsız tutmuştur.
III-TÜRK HUKUKUNDA GENEL OLARAK İLETİŞİMİN DİNLENMESİ ve TESPİTİ
İletişimin dinlenmesi yukarıda açıklandığı üzere özel bir Ceza Muhakemesi koruma tedbiridir. Bu tedbirin Türk hukukundaki geçmişi çok da eskilere dayanmamaktadır. Bu tedbirin hukukumuza girişi Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile olmuştur.
Bütün dünyada son yıllarda çok güncel hale gelen çıkar amaçlı örgütlü suçlarla mücadele için yapılan çalışmalarda öngörülen özel ceza muhakemesi tedbirleri bir zaruretin sonucu olarak kabul edilmektedir. Ceza Muhakemesi Hukukunun olağan tedbirleri örgütlü suçlarla mücadelede yetersiz kalmış ve kullanılmasında keyfiliğe kaçılması halinde insan haklarını ağır şekilde zedeleme ihtimali bulunan bu özel tedbirler kullanılmaya başlanmıştır.
İletişimin dinlenmesi ve tespiti tedbiri daha sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girerek 4422 sayılı kanunu ilga eden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir.
5271 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ise 10.11.2005 tarihinde 25989 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik telekomünikasyonun dinlenmesi konusunda yeni hükümler getirmiştir. Bu yönetmelik ile önleme amaçlı telekomünikasyonun dinlenmesi tedbiri hukukumuza girmiştir. Hukukumuzda önleyici ve istihbarat amaçlı dinleme tedbiri bu yönetmelikten önce bulunmamakta idi. CMK md. 135 ve devamı maddelerinde hüküm altına alınan dinleme tedbiri tadadi olarak sayılan suç tipleriyle ilgili bir ceza kovuşturmasının varlığına bağlıydı.
A-İLETİŞİMİN DİNLENMESİ ve TESPİTİNİN KONUSU, ŞARTLARI ve USULÜ
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, buradan elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini kapsamına almaktadır. İletişimi sağlayan araçlar çok geniş ve çağdaş tekniğin ortaya koyduğu muhtelif ekipmanlar olup; telefon, faks, bilgisayar, kablolu veya kablosuz diğer araçlar bunlara örnek gösterilebilir.
AİHM kararlarında uygulandığı gibi telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. Nitekim AİHM, Klass ve diğerleri davasında “demokratik toplum kurumlarının korunması amacıyla” bu tedbirlere başvurulabilir demiştir. Dolayısıyla bu tedbirin uygulama kapsamına girecek suçların sınırlı olması gerekmektedir. Avrupa ülkelerinde bu tedbire başvurmak için belirli suç grupları veya fiilin ağırlığı veya işleme biçimi bakımından belirli koşullar göz önüne alınarak düzenleme yapılmıştır.
Burada öncelikle CMK düzenlemesi, bilahare ilgili Yönetmelik hükümleri incelenecektir.)
CMK 135/6 da bu tedbirin uygulama alanı, katalogda yer alan suçlarla sınırlanmıştır;
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,
c) Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar dışındaki suçlardan herhangi bir şekilde dinleme yapılamaz.
Burada, CMK nun 135 inci maddesinin (6) numaralı fıkrasının (c) bendindeki düzenleme ile Bankacılık Kanunu’nun 166 ncı maddesindeki düzenlemeye değinmek ve aynı konudaki birbirine mübayin iki farklı düzenlemeye dikkat çekmek gerekmektedir. CMK/6-c’de evvelce mevcut olan 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları bilahare 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile bu Kanunun 160 ıncı maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı fıkraları olarak değişmiş ve böylece Bankacılık Kanununda yer alan bütün zimmet türleri bakımından dinleme imkanı getirilmiştir. Oysa 5411 sayılı Bankacılık Yasasının Özel soruşturma ve kovuşturma başlıklı 166 ncı maddesindeki düzenleme farklıdır. Bu maddenin ilk fıkrası dikkatlice okunduğunda sadece 160 ıncı maddenin (3) numaralı fıkrasındaki zimmet türü bakımından dinlemeye imkan verdiği görülmektedir. Genel yasa mesabesindeki CMK na nazaran özel yasa durumundaki 5411 sayılı Yasanın 160/1-2 fıkralarında düzenlenen zimmet suçlarının işlenmesi durumunda 166 ncı maddenin ilk fıkrasındaki düzenlemeye göre bu suçlar bakımından dinleme yapılamaması gerekir diye düşünmekteyiz.
CMK md. 135/1 de belirtilen iletişimin dinlenmesi için;
> Suç kataloğunda yer alan suçlardan birinin söz konusu olması
> Suça ilişkin “kuvvetli şüphe” sebeplerinin bulunması
> Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerekmektedir.
Burada en önemli nokta başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumudur. Bununla anlatılmak istenen başka suretle delil elde edilmesinin beklenmemesi halidir. Diğer koruma tedbirleri kullanılmak suretiyle delil elde edilebilmesi durumunda bu tedbir uygulanamayacaktır.
Asıl tedbirlerle delil elde edilmesi mümkün iken, dinleme tedbirinin kullanılması sonucu elde edilen deliller hükmün tesisinde kullanılamayacaktır.
Yukarıda sayılan ve kanunun aradığı tüm şartları haiz bir durum karşısında dinleme tedbirinin uygulanabilmesi için belli usul kuralları silsilesi takip edilmek zorundadır zira bu usul ve esaslar dışında telekomünikasyonun dinlenmesi 135. maddenin 7. fıkrası uyarınca mümkün değildir. Şimdi bu usul ve esasları sıralayalım;
> Bu tedbir, yetkili ve görevli hâkim kararı ile uygulanabilir.
> Gecikmesinde sakınca olan hallerde C. Savcısı tarafından verilen karar ile de uygulanması mümkündür.
> C.Savcısının kararı derhal hâkim onayına sunulur ve yetkili ve görevli hâkim 24 saat içinde kararı onaylamak ya da onaylamamak konusunda bir karar verir. Sürenin dolması veya hâkimin kararı reddetmesi halinde C.Savcısı dinleme veya tespit kararını derhal kaldırır. (Savcının kararı ve hâkim kararı arasında uygulanmaya başlayan tedbir sonucu elde edilen bilgiler ve delillere ilişkin açıklama ileride yapılacaktır.)
> Hâkim onayına sunulan C.Savcısı kararı hâkim tarafından onaylanmaz ise; C. Savcısının bu karara karşı herhangi bir itiraz hakkı yoktur.
> Yetkili ve görevli hâkim tarafından verilen iletişimin dinlenmesi kararı en çok 3 ay için verilir. Bu süre bir defaya mahsus 3 ay daha uzatılabilecektir. Yani bu tedbirin en fazla uygulanabileceği süre 6 aydır.
> Hâkim tarafından verilen veya C.Savcısı tarafından verilip hâkim onayına sunulan tedbir kararının CMK 135/3 maddesi uyarınca şu bilgileri hâvi olması gerekmektedir;
1. Yüklenen suçun türü
2. Tedbir uygulanacak kişinin kimlik bilgileri
3. İletişim aracının türü
4. Telefon numarası veya aletin tespite imkân veren kodu
5. Tespitin türü, kapsamı, süresi
> CMK 135. madde 2. fıkra hükmü, tanıklıktan çekilebilecek kişilerin iletişiminin dinlenmesine ve kayda alınmasına imkân vermemektedir.
> CMK 136. maddesi gereğince şüpheli veya sanığa yükletilen suç dolayısıyla müdafiinin iletişimi dinlenemez.
> CMK madde 135 gereği; alınan tedbir kararları süresince tedbir ve işlemler gizlilik esasına tabidir.
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik hükümleri, İletişimin Dinlenmesi konusunda hukukumuza yeni bir tedbir getirmiş ve bunu hükme bağlamıştır. Bu tedbir yukarda da belirtildiği üzere Önleme ve İstihbarat amaçlı olarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti tedbiridir.
Önleme amaçlı iletişimin dinlenmesi ve tespiti tedbiri, Yönetmeliğin 5. maddesi gereğince 5271 sayılı CMK ‘nın 250. maddesinin a,b,c bentlerinde belirtilen (casusluk suçu hariç) suçlar için söz konusu olabilmektedir.
> Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (TCK 188 md)
> Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar
> İkinci Kitap Dördüncü Kısmın(Millete ve Devlete Karşı Suçlar)
Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç)
Yönetmelikte önleme amaçlı olarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti için farklı suç kataloğu belirlenmiş olmakla birlikte usul açısından da farklılıklar göze çarpmaktadır.
Yönetmelikte de dinleme ve tespit için kural olarak hâkim kararı aranmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Daire Başkanının, Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Daire Başkanının, MİT Müsteşarının veya yardımcısının yazılı emirleri ile de bu tedbir uygulanabilmektedir. Ancak verilen yazılı emir 24 saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur, hâkim de 24 saat içinde kararı onaylar veya reddeder.(md. 8)
Yönetmelik madde 9/fıkra 2; önleme amaçlı dinleme ve tespit tedbirinin en fazla 3 ay için verilebileceğini belirttikten sonra bu sürenin aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla 3 kez uzatılabilir. Yani tedbirin en fazla (3+9) 12 ay olabileceğini öngörmektedir. Ancak örgütün faaliyetlerinin devam etmesi halinde üçer aylık süreler ile müteaddit defalar uzatılmasına karar verilebilir.
Yönetmelikte kayıtların yok edilmesine ilişkin olarak da; “tedbirin sona ermesinden veya yazılı emrin hâkim tarafından onaylanmamasından itibaren en geç 10 gün içinde yok edilir.” Hükmü bulunmaktadır.
B - İLETİŞİMİN DİNLENMESİ veya TESPİTİNDE ÖZEL HÂLLER
1- Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanlarla Yapılan İletişimin Dinlenmesi veya Tespiti
2- Sanık ile Müdafii Arasındaki İletişimin Dinlenmesi veya Tespiti
3- Elde Edilen Bilgiler ve Delil Değerleri
1- Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanlarla Yapılan İletişimin Dinlenmesi veya Tespiti
135. maddenin 2. fıkrasında; “Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Tanıklıktan çekinmeyi düzenleyen 45. ve 46. madde hükümleri ise;
Tanıklıktan çekinme
MADDE 45. - (1) “Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.”
Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme
MADDE 46. - (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:
a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.
b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.
c) Mali işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.
(2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez.
Şeklindedir.
Bu düzenlemeden hareketle CMK 45. md sayılan kişiler tanıklıktan her zaman çekilme hakkına sahiptirler. 46. madde de sayılanlardan ise sadece Avukatlar ve Stajyer Avukatlar bu sıfatları dolayısıyla öğrendikleri bilgiler için tanıklıktan çekilme hakkına ilgilinin rızası olsa dahi sahiptir.
2-Sanık ile Müdafii Arasındaki İletişimin Dinlenmesi veya Tespiti
Müdafiinin iletişiminin dinlenmesi hakkında özel kurallar geçerlidir. Müdafiin şüpheli veya sanık ile kurduğu iletişimin CMK 149. maddeden kaynaklanan “savunma dokunulmazlığı” sebebiyle hiçbir şekilde denetlenememesi gerekir. Bu hükümden ve iletişimin dinlenmesinin istisnai bir yol olmasından yola çıkarak CMK ya 136. madde hükmü dâhil edilmiştir. Aksi halde; bu hükmün CMK da yer almaması büyük bir eksiklik olacaktı.
Bu duruma ilişkin olarak Alman Ceza yargılamasında daha önceleri avukatın iletişiminin dinlenebileceği 1971 yılında verilen bir karar ile kabul edilmişti. Daha sonra bu görüş yerini dinlemeyi yapan görevlinin telefon görüşmesinin müdafii ile yapıldığını fark ettiği anda dinlemeyi sona erdirmesi gerekeceği görüşüne bırakmıştır. Ancak avukatın kendisi şüpheli konumunda ise, hakkında dinleme tedbiri uygulanması mümkündür.
AİHM, 25.03.1998 tarihinde verdiği Kopp v. İSVİÇRE kararında Mahkeme öncelikle şu tespiti yapmıştır;
Avukatlık şirketi gibi işyerlerine gelen ve giden telefon haberleşmelerinin, Sözleşmenin 8. maddesi 1. fıkrası anlamında “ özel hayat” ve “ haberleşme” kavramları içinde mütalaa olunması gerektiği kanaatindedir. Mahkeme bu durumu doğrudan doğruya müdahale saymış ve elde edilen bilgilerin kullanım şeklini ve ya hiç kullanılmadan imha edilmiş olmasını dikkate almamıştır.
Mahkemeye göre bu türden bir müdahale; “hukuka uygun” , “meşru amaçlar için” , “demokratik toplumda gereklilik” bulunmadıkça 8.maddenin ihlali sayılacaktır.
Mahkemenin hukuka uygunlukla tanımlamak istediği; söz konusu rahatsız edici tedbirin iç hukukta dayanağı olması gereğidir. Dolayısıyla; Mahkeme hukuk kuralının ulaşılabilir ve öngörülebilir olması şartını aramaktadır. Ancak Mahkemeye göre; hukuk sistemi avukatların iletişiminin dinlenmesini kesin bir şekilde yasaklamış ise artık hukuka uygunluktan ve öngörülebilirlikten söz etmek mümkün olmayacaktır.
Bu karar doğrultusunda Türk Ceza Yargılaması Hukukunda avukatın (müdafiin) iletişiminin dilenmesi CMK 136 HÜKMÜ UYARINCA YASAKLANMIŞ OLDUĞUNDAN avukatın iş ve şahsi telefonunun dinlenmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. md 1. fıkrasının ihlali sonucunu doğuracaktır.
Ancak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri müdafiin iletişiminin dinlenmesine ilişkin herhangi bir hüküm getirmemiştir. Kanaatimizce bu husus yönetmeliğin eksik yönlerinden birisidir. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere avukatın bizzat kendisi hakkında soruşturma söz konusu değilse savunmasını üstlendiği kişilere yönelik soruşturmalar sebebiyle dinlenememesi gerekir.
AİHM, iletişimin dinlenmesi konusunda Kopp kararında;
“ bu durum özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahale teşkil ettiğinden ve bilhassa bu konuda kullanılan teknoloji devamlı olarak geliştiğinden ayrıntılı ve eksiksiz bir düzenlemeye dayanmalıdır.” Demektedir.
AHİM ’nin bu kararı doğrultusunda Yönetmelikte bulunan ve yukarıda tespit ettiğimiz eksiklik daha açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Yine aynı kararında AİHM, iletişimin dinlenmesi tedbirinin uygulamasına ilişkin olarak;
“tedbirin uygulanmasının bir memur tarafından yapılmasını en azından hayret verici bulmuş ve bunun gerekçesi olarak da söz konusu memurun yürütmenin bir üyesi olmasını ve bağımsız bir hâkimin denetimine tabi olmamasını göstermiştir.”
Yönetmeliği AHİM kararının bu yönüyle incelediğimizde ise; Yönetmeliğin yürürlüğünün Başbakana ait olduğunu ve telekomünikasyonun dinlenmesini üstlenen kurumun başkanının Başbakan tarafından atandığını görüyoruz ki bu durum mahkemenin kararlarında belirttiği üzere “en azından hayret vericidir.”
3-İletişimin Dinlenmesi Sırasında Elde Edilen Bilgiler ve Delil Değerleri
Ceza Muhakemesi Kanununda ve Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin iletişimi dinlenemez ve kaydedilemez. Kanunla belirlenen bu usul ve esaslara uyulmadan veya usulüne uygun yapılan dinlemede tesadüfî elde edilen delillere ilişkin olarak bazı tespitler yapmanın faydalı olacağı kanaatindeyim. Zira İletişimin Dinlenmesi Tedbiri delil elde etmek maksadı ile uygulanan bir tedbirdir.
Bilindiği gibi, ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılır; bu nedenle her şey delildir; başka bir ifade ile, delil serbestliği ilkesi geçerlidir. Hâkim, kararını delillerle doğrudan doğruya ve bizzat temasa geçerek verir. Bu durum vasıtasızlık ilkesi olarak anılır. Hâkim irat ve ikâme edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir edecektir (m. 217 CMK). Bu durum delillerin serbest değerlendirilmesi ilkesi olarak adlandırılmaktadır.
Yapılan ceza muhakemesinin sonunda belliliğe, örneğin fiilin sanık tarafından işlendiğinin sabit olduğu sonucuna, varılamaması durumunda sanığın mahkûm edilemeyeceğini ifade eden ilkeye “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi denilmektedir. Yargıtay son yıllarda bu ilkeye büyük önem vermekte; ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemeyeceğini; bunun evrensel bir ilke olduğunu ısrarla vurgulamaktadır. ( CGK. 19.4.1993, 6–79/108, YKD Ekim 1993, s.1564 vd. Yar. CGK. 2.12.1991, 1–301/334, YKD Temmuz 1992, s.1108 vd )
Bu sebeple, mahkumiyete gidilebilmesi için fiilin fail tarafından işlendiği konusunda, hukuk düzenince kabul edilen vasıtalarla, yargılama makamının tam bir kanaate ulaşması gerekir. Bu da deliller vasıtası ile mümkün olacaktır. Fakat delillerin de hüküm ifade edebilmesi bazı şartların tahakkukuna bağlıdır. Bu şartlar;
1. Olayı temsil etmelidir.
2. Bu olayı temsil eden vasıta;
A. Akla,
B. Maddî gerçeğe ve
C. Hukuka uygun olmalıdır.
Olayı temsil etmekten maksat; delil olarak kullanılmak istenilen vasıtanın olayın bir parçası olması ve/veya olayı yansıtmasıdır.
Ne var ki, bir ispat aracına delil diyebilmek için olayı bir şekilde temsil etmesi, olayı yansıtması yetmez. Bu yansıtmanın akla, yani bilime, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olması da şarttır. Bu vasıfları taşımayan bir ispat aracına, teknik anlamda delil denilemez; bu nedenle de bu tür vasıtalara dayanılarak hüküm tesis edilemez; edilecek olursa da, o hüküm Yargıtay tarafından bozulur. (Yar. CGK. 19.04.1993, 6–79/108; YKD Ekim 1993, s.1564 vd)
Ancak böyle bir aracın bir hukuk devletinin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi için hukuka uygun yollardan, daha teknik bir ifade ile delil yasakları ihlâl edilmeksizin elde edilmiş olması gerekir. Bu noktada karşımıza DELİL YASAKLARI KAVRAMI çıkmaktadır.
Sonuç itibariyle elde edilen delil hukuka uygun olmak mecburiyetindedir, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen ispat araçları delil niteliğinde olmayacaktır. İletişimin dinlenmesi tedbiri sonucunda elde edilecek ispat vasıtaları da iletişim hukuka uygun olmadığı sürece delil olarak kullanılamayacaktır.
Hukuka aykırı delil ve hükme esas teşkil edebilme konularında farklı görüşler mevcut olmakla birlikte; temel olarak bir fikir Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin tamamının yargılamaya konu edilemeyeceğini; diğer görüş ise Hukuka aykırı dahi olsa hakkın özüne müdahale edilmemiş ise Kamu yararının gözetilerek, hükme esas alınabileceğini savunmaktadır.
Kanaatimizce bu tartışma İletişimin Dinlenmesi tedbiri için bir anlam ifade etmemektedir çünkü AHİM’i gerek kararlarında ve gerekse yukarıda alıntı yaptığımız bazı yayınlarında, iletişimin dinlenmesini doğrudan doğruya hakkın ihlali olarak görmekte ve bu ihlali ancak bazı şartların yerine getirilmesi halinde yerinde görmektedir. Bu şartlardan en mühim olanı ise “HUKUKA UYGUNLUK” tur.
Hukuka aykırı delillerle birlikte ele alınması gereken bir diğer konu ise; Tesadüfen ele geçirilen delillerdir. Bu konuda CMK 138. md 2. fıkrası aynen şöyle demektedir;
“Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.”
* Bu maddede Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi olmayan ancak, CMK 135. maddenin 6. fıkrasında yer alan suçlardan birine ilişkin bir delilin ele geçirilmesi durumu hüküm altına alınmıştır. Zira CMK135. md 6.fıkrada sayılanlar dışındaki suçlar için iletişimin dinlenmesi tedbirinin uygulanması mümkün değildir. Yani; Teknik dinleme sonucu tesadüfen elde edilen delilin sadece CMK.135/6 da sayılan suçlar için kullanılabileceği öngörülmüştür.
* Peki, bunların dışında başka bir suça ilişkin elde edilen delil, bu suç için delil değil de delil başlangıcı (yol gösterici) olarak kullanılabilir mi?
Kanaatimizce; bu soruya verilecek cevap hayır olmalıdır. İletişimin dinlemesi tedbirine ancak belli suç tipleri için imkân verilmiştir. Bu suç tipleri dışındaki suçlar için iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulanamayacaktır. Çünkü;
> Tedbirin CMK135/6 da belirlenen suçlar için uygulanması esnasında, belirlenen suç tipleri dışındaki suçlara ilişkin delillerin ele geçirilmesi ve kullanılmaları; CMK 135 vd maddelerinin dolanılması anlamına gelecektir.
> AİHM kararları dikkate alındığında bu tedbire ilişkin kuralların çok ayrıntılı ve uygulanabilecek suçların belirli sayıda ve ağırlıkta olması gerekliliği karşımıza çıkacaktır.
> Belli suçlar için imkân verilen iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulanırken bu suç tipleri dışında kalan suçlara ilişkin delillerin elde edilmesi ve kullanılması Ceza Hukuku ilkelerinden “Amaca Bağlılık İlkesi” ne aykırılık teşkil edecektir.
C- DİNLEME KARARININ YERİNE GETİRİLMESİ – GİZLİLİK VE TAZMİNAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Ara başlık olarak belirlediğimiz bu konular arasındaki sıkı bağlantı sebebiyle birlikte ele almamızın daha doğru olacağı kanaatindeyiz.
1- Dinleme Kararının Yerine Getirilmesi
CMK 137 deki düzenlemeye göre, C. Savcısı veya görevlendireceği adli kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşun yetkililerinden iletişimin tespitini, dinlenmesini veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde bu işlem derhal yerine getirilir. Yerine getirilmemesi halinde zor kullanılabilir.
CMK 137/1 Maddesi gereğince iletişimin dinlenmesi kararı yerine getirilmez ise şirket yetkililerin eylemi CMK 331/1–2 gereğince TCK 247 maddesinde “görevi kötüye kullanmak suçunu” oluşturur. Çünkü TCK 6 Maddesinde kamu görevlisi: “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır ve maddenin gerekçesinde; bilirkişi, tercüman ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi sayılmışlardır. Mahkeme veya savcılık tarafından birime bir yazı yazıldığında bu yazı nedeniyle kamusal bir yetkinin kullanılması görevi verilmiş olduğundan bu aşamada kişi kamu görevlisi sayılacaktır. Buna aykırılık halinde de hakkında CMK 332/1–2 delaletiyle TCK 257 maddesi uyarınca işlem yapılabilecektir. Ancak işlem yapılabilmesi için CMK 332 deki ikazın yazılması zorunludur.
CMK 137/2 maddesi gereğince karar üzerine dinlenen kayıtlar C. Savcısı tarafından görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin haline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar tercüman aracılığıyla Türkçeye çevrilir. Bu durumda tutulan kayıtların çözülmesinde yetki C. Savcısına verilmiştir.
CMK 137/3 de iletişimin dinlenmesi kararının uygulanması sırasında;
Şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya CMK 135. Maddesi gereğince C. Savcısı tarafından verilen dinleme kararının hâkim tarafından onaylanmaması durumunda dinlemeye derhal son verilir. Dinlemeye ilişkin kayıtlar C. Savcısı denetimi altında en geç on gün içinde tutanakla yok edilir.
Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtlar yok edildikten sonra en geç on beş gün içinde C. Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir. (Mad 137/4)
Yönetmeliğin 11. ve 15. maddelerinde kayıtların yok edilme usulü ve süresi açısından bir farklılık bulunmamakla beraber tedbir sona erdikten sonra 15 gün içinde ilgiliye bildirim şartı Yönetmelikte aranmamıştır. Kanaatimizce; Yönetmeliğin eksikliklerinden biri de bu husustur. AİHM dinleme ile ilgili müteaddit kararlarında bu lazimeye uymayan üye devletleri tazminata mahkûm etmiştir.
2-Gizlilik ve Tazminat Yükümlülüğü
CMK nın 135. maddesinin 5. fıkrası 135. maddeye göre alınan kararlar ve yapılan işlemlerin tedbirin uygulaması süresince gizli tutulacağını hükme bağlamıştır.
10 Kasım 2005 tarih ve 25989 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin “Cezai Hükümler” başlıklı 27. maddesi de gizliliğe ilişkin hükümler getirmiştir.
Bu hükme göre; Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgiler, Yönetmeliğe dayanak olan kanunlarda belirlenen amaç ve esaslar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi, belge ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesine riayet edilir. Bu fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında görev sırasında ve görevden dolayı işlenmiş olsa dahi C.Savcılığınca doğrudan soruşturma başlatılır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundan daha sonra yürürlüğe giren Yönetmelik dahi CMK da bu konuya ilişkin mevcut eksikliği gidermeye yeterli olmamıştır kanaatindeyiz. Bu eksiklik ise; İletişimin Dinlenmesi tedbirinin uygulaması esnasında sanık veya şüphelinin maruz kalabileceği zararlara karşı tazminat yolunun CMK kapsamında kapalı bırakılmasıdır.
CMK nın Koruma Tedbirlerinin uygulanması esnasında sanık veya şüphelinin maruz kalabileceği zararlara ilişkin olarak getirdiği tazminat yükümlülüğü 141–144. maddeler arasında düzenlenmiş ve İletişimin Dinlenmesi de bir koruma tedbiri olmasına rağmen bu tedbir için tazminat istenmesi CMK kapsamında mümkün değildir. Bu tedbirin uygulanması sebebiyle oluşacak zararlar ancak Tazminat Hukukunun genel hükümleri çerçevesinde mümkün olacaktır. Tedbire ilişkin kararın kanuna aykırı veya hatalı olarak talep edilmesi veya verilmesi durumunda genel hükümler çerçevesinde C.Savcılarından, HUMK 573. maddesi uyarınca Hâkimlerden tazminat talep edilebilecektir.
Yukarıda da ifade edildiği üzere Tazminat yükümlülüğü CMK kapsamında değil de genel hükümlerden kaynaklandığından 141–144. maddeler arasında düzenlenen Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat konusunun burada ele alınmasının pratik faydası bulunmamaktadır.
İletişimin Dinlenmesi tedbirinin uygulaması sırasında gizlilik iç hukukumuzda yukarıda açıklandığı şekilde düzenlenmiştir. Gizlilik konusuna ilişkin olarak AHİM 2003 yılında verdiği CRAXİ v. İTALYA kararında;
“ Mahkeme özel hayata giren konuların Sözleşmenin 8. maddesini ihlal edecek şekilde kamuya açıldığını belirlemiş bunun yanında özel hayatın gizliliği kapsamında bilgiler içeren çözümlemelerin devletin kaydı altına girdikten sonra muhafazasında, devlet yeterli güvenliği sağlayamamış olmasını 8. maddenin ihlalini tespit ettiği kararına gerekçe yapmıştır.
Mahkeme, bilgilerin basına sızması konusunda etkin bir soruşturma yapılmadığını, kusur ya da kabahati bulunan görevliler hakkında yaptırım uygulanmadığını belirtmiştir. Tüm bunlara dayanarak İtalyan makamlarının özel hayata ilişkin bilgilerin basına sızması konusunda üzerine düşen alternatif yükümlülüklere uymadıklarını kabul etmiştir. İletişimin dinlenmesi ile elde edilen kayıtların mahkemede okunmazdan evvel ve kayda geçirildikten hemen sonra savunmanın konudan haberdar edilmesi ve yorumlarının alınması gerektiği hatta lüzumsuz kayıtların çıkarılması için özel ve gizli bir oturum yapılabileceğini, bunun da 8. madde de korunan hakkın teminatı olacağını” karara bağlamıştır.
D- İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE TESPİTİNİN SONA ERMESİ
Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde C. Savcısı tarafından verilen iletişimin dinlenmesi veya tespitine ilişkin karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulmazsa kendiliğinden; hâkimin onayına sunulmakla beraber hâkimin bu kararı yerinde görmemesi halinde ise bu yönde vereceği karar ile sona erer.
İletişimin dinlenmesi veya tespiti sırasında CMK’ da öngörülen suçların işlendiğine ilişkin mevcut şüphe ortadan kalkarsa, dinleme veya tespit kararı Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu yolun uygulanması sonucu elde edilen veriler de C. Savcısının denetiminde derhal ve nihayet on gün içinde imha edilerek bu durum bir tutanakla tespit olunur.
Hâkim tarafından belli bir süre için kabul edilen iletişimin dinlenmesi veya tespiti, öngörülen sürenin dolması veya sürenin uzatılmaması ile sona erer.
Ayrıca; itiraz, temyiz, kanun yararına bozma gibi kanun yollarına başvurulması halinde bu kanun yolu denetimini yapacak makamın kararı ile de iletişimin dinlenmesi veya tespiti sona erebilir.
E- SONUÇ
Kamusal organların, idari faaliyetler ya da suçlulukla mücadele gibi amaçlarla kişisel verilere ve kayıtlara ulaşma ve bunları değerlendirme ihtiyacı yadsınamaz. Özellikle örgütlü suçlarla mücadele kapsamında bu ihtiyaç zorunlu olarak kendisini hissettirmektedir. Bu ihtiyacın karşılanması sırasında, kişisel nitelikli verilerin korunması hakkının temelini oluşturan kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkının, insan onurunun ve özellikle özel yaşamın dar alanının korunmasının sağlanması gereği karşısında bireyi koruyucu yasal düzenlemelerin ayrıntılı olarak yapılması gerekmektedir. Bu düzenleme, dinlemeyi gerçekleştiren birimlerin bu görevlerini kötüye kullanmaları halinde uygulanması şart olan müeyyidelerin tayin ve tespiti bakımından da önem arz etmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere İletişimin Dinlenmesi konusunda AHİM nin aradığı en önemli şart bu tedbire ilişkin hukuki düzenlemenin eksiksiz biçimde yapılmasıdır. AHİM nin bu konudaki kararlı tutumu devam etmektedir. Başvurucu Mehmet Ağaoğlu’nun iletişiminin dinlenmesine ilişkin AĞAOĞLU davasında, Devlet’imizi, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması sebebiyle Sözleşmenin 8. maddesini ihlalden mahkum etmiştir. Bu bakımdan yapılan hukuki düzenlemelerin sağlam, tutarlı ve eksiksiz olması fevkalade önemlidir.
Şüphesiz ki hukuki düzenlemelerin AİHM’nin aradığı şartlara uygun olması yetmez, uygulamanın da bu düzenlemelere ve insan haklarına saygı çerçevesinde gerçekleştirilmesi şarttır. Adalet Bakanı sayın Cemil Çiçek İzmir Barosu Dergisinde yayımlanan bir açıklamasında; ilgili mahkemelerden alınan kararlara dayanarak 2002 yılında 7 bin 80 (7080) cep telefonu ve 7 bin 794 (7794) sabit telefon; 2003 yılında 9 bin 926 (9926) cep telefonu ve 6 bin 92 (6092) sabit telefon; 2004 yılında 19 bin 628 (19628) cep telefonu ve 3 bin 310 (3310) sabit telefonunun teknik takibinin yapıldığını bildirmiştir. Üstelik bu rakamlar yasal olarak yapılan dinlemelerle ilgilidir. Devletin üst kademelerinde görev yapan insanlardan sade vatandaşa kadar hemen herkesin, telefonlarının dinlendiği noktasında şüpheleri mevcut olduğu yadsınamaz bir gerçektir.
Kamusal organların bireyin kişisel verilerine ulaşma ihtiyacı, bu organların kişisel nitelikli veriler üzerinde istediği gibi tasarruf edebilme yetkisi anlamına gelmemelidir. Yukarıda Sayın Adalet Bakanının açıklamalarından aktarılan rakamlar da göstermektedir ki ülkemizde henüz hakların özüne dokunulmaması bilinci; arzu edilen, bir Hukuk Devletinde olması gereken seviyede değildir. Aksine teknik takibi yapılan telefon sayısı yıllara göre artış göstermektedir.
Sonuç olarak; her ne kadar (yukarıda belirttiğimiz) eksiklikleri olsa da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 10 Kasım 2005 tarih ve 25989 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile getirilen hükümlerin İletişimin Dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşlukları önemli ölçüde doldurduğu söylenebilir.
KAYNAKÇA;
1- KUNTER – YENİSEY _ CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU (12. BASI)
2- Öztürk-Erdem-Özbek, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku ANKARA 2001
3- Prof. Dr. Durmuş TEZCAN - ORGANİZE SUÇLAR ve BU SUÇLARDA
MAĞDURUN HAKLARI ve TANIKLARIN KORUNMASI
4- URSULA KILKELLY - Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı -
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin kılavuz
(İnsan Hakları El Kitapları No:1 ) İLK BASIM 2001 ALMANYA
5- Koruma Tedbirleri Seminer Çalışması ( Bilal Gündüz - Ankara Cumhuriyet Savcısı- 14.02.2005)
6- European Court Of Human Rights Portal
*
***********
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İletişimin Dinlenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Atakan Çoksezen'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İletişimin Dinlenmesi
