|
I. FAZLA ÇALIŞMA VE FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA KAVRAMLARI
Fazla çalışma, Kanunda yazan koşullar çerçevesine haftalık 45 saati aşan çalışmalardır[3]. İş Kanunu’nun 63. maddesinin 2. fıkrası uyarınca denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini (45 saati) aşmamak koşulu ile çalışma süresi bazı haftalarda kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Buna karşılık denkleştirme yapılan hallerde toplam çalışma süresinin haftalık ortalaması 45 saati aşarsa, aşan süreler fazla çalışma sayılır.
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma kavramlarını kapsayacak şekilde bir üst kavram olarak “fazla saatlerle çalışma” veya “normali aşan çalışma” kavramları da kullanılmaktadır[4].
4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmalardan farklı olarak “fazla sürelerle çalışma” kavramına da yer verilmiştir. İK. m.41/3 uyarınca haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda, kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar “fazla sürelerle çalışmalardır.”
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma arasında esaslı görülen iki fark bulunmaktadır[5]. Bunlardan ilki, fazla süreli çalışmanın; haftalık çalışma süresinin, sözleşme veya toplu sözleşme ile kanuni haftalık çalışma süresi olan 45 saatin altında belirlendiği durumlarda, sözleşmede belirlenen haftalık çalışma saati ile yasal 45 saat arasındaki süreye tekabül etmesi, ikincisi ise fazla sürelerle yapılan çalışmanın karşılığının, fazla çalışma için verilecek karşılıktan daha az olmasıdır. KILIÇOĞLU VE ŞENOCAK’a göre böyle bir düzenlemenin gerekçesi, fazla sürelerle çalışan işçinin bu süreçte fazla çalışma yapan işçiden daha az efor sarfetmesi ve bu durumun nimet külfet dengesinde ölçü olarak alınmasıdır[6].
Örneğin; toplu iş sözleşmesi ile çalışma saati haftalık 40 saat olarak belirlenmişse, haftada 40 saatin üzerinde yapılan çalışmalar “fazla sürelerle çalışma”, 45 saatin üzerinde yapılan çalışmalar ise “fazla çalışma” olarak kabul edilecektir.
Sözleşmelerle haftalık çalışma süresinin kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda da tarafların anlaşmasıyla denkleştirmeye gidilebilir. İş Kanunu’nun 41. maddesinin 3. fıkrası uyarınca “haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda … ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır”. Bu gibi durumlarda sözleşmelerle belirlenen haftalık çalışma süresi, “haftalık ortalama çalışma süresi” olarak dikkate alınır ve denkleştirme dönemi çalışma sürelerinin haftalık ortalaması bu ortalama çalışma süresini aştığı takdirde, bu çalışmalar (ortalama 45 saate kadar) fazla sürelerle çalışma çalışma sayılır[7]. Örneğin; sözleşme ile haftalık çalışma süresi kırk saat olan işçi denkleştirme esasına göre çalıştırılırsa ve denkleştirme döneminde haftalık çalışma süresi ortalaması kırk saati aşarsa, kırk saat ile kırkbeş saat arasındaki çalışmalar fazla süreli çalışma, kırkbeş saati aşan çalışm alar ise fazla çalışma olarak değerlendirilir.
Fazla çalışma, fazla çalışmayı gerektiren yasal nedenlere göre, olağan (normal) fazla çalışma, zorunlu nedenle fazla çalışma, olağanüstü nedenlerle fazla çalışma olarak üçe ayrılmaktadır.
II. OLAĞAN NEDENLERLE FAZLA ÇALIŞMA (NORMAL FAZLA ÇALIŞMA)
Olağan fazla çalışma, ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle yapılan fazla çalışmadır. (İK. m.41/I, c.1)
A) OLAĞAN NEDENLERLE FAZLA ÇALIŞMANIN KOŞULLARI
1) Olağan Nedenlerin Varlığı
Genelde fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma işçinin ifa etmekle yükümlü bulunduğu normal çalışma süresinin ötesinde, üstünde bir çalışma olduğu için, böyle bir çalışma onu gerektiren bir durumun veya sebebin ortaya çıkması halinde gündeme gelebilecektir[8].
Nitekim gerek Borçlar Kanunu ve gerekse İş Kanunu’nda bu sebeplere ilişkin düzenlemeler mevcuttur.
Borçlar Kanunu 329. maddesi, akid ile tayin edilen yahut adet mucibince icap eden iş miktarından ziyade bir işin ifasına zaruret hasıl olup da işçi bunu yapmaya muktedir olur ve imtinaı da hüsnüniyet kaidelerine muhalif bulunursa cebrolunacağını; yapılan bu iş için ücrete hak kazanacağını düzenlemiştir.
İş Kanunu’nun 41. maddesine göre “ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir.” Bu hüküm ile, işverene işyerinde fazla çalışma yaptırabilme olanağı tanıyan haller çok geniş kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Hükümdeki “gibi” sözcüğü, belirtilen nedenlerin sınırlı olmadığını ve benzer nedenlerin varlığı halinde de fazla çalışmaya başvurabileceğini göstermektedir. Tek başına “ülkenin genel yararları” ifadesi de çok kapsamlı olup içerik ve anlamıyla başka neden aranmasını gerektirmeksizin fazla çalışma yaptırma olanağı verecek nitelikte bir nedendir[9].
2) İşçinin Onayı
İş Kanunu’nun 41. maddesinin 7. fıkrası uyarınca “fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 9. maddesine göre de “fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir...Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve özlük dosyasında saklanır.” Görüldüğü üzere Kanunda sadece “onay” alınması gerektiği düzenlenmiş iken, Yönetmelikte bu onayın yazılı olması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda işçinin onayının başka bir şekilde alınmasının geçerli ve yeterli sayılıp sayılmayacağı üzerinde durulması gerekmektedir. Yine bu onayın her yılın başında alınması konusu üzerinde durulması gereken bir diğer konudur.
Görülmektedir ki İş Kanunu’nun ilgili maddesinde fazla saatlerle çalışma yaptırabilmek için, sadece işçinin onayından söz edildiği halde, Yönetmelikte bu onayın yazılı olması ve her yıl başında işçilerden alınması gerektiği öngörülmüştür.
NARMANLIOĞLU’na göre, sözü edilen hükmün anlatımında onayın belirli bir şekilde ve belirli dönemlerde alınmasının zorunlu tutulduğu kuşkusuzdur. Bununla beraber hükmü amacına göre yorumlayarak, işçinin bu konudaki onayını önceden veya fazla çalışmanın yapılmasına karar verildiği sırada alınmasının da mümkün olduğunu söyleyebilmek imkanı vardır. Anılan hükümler amacına uygun olarak yorumlandığında; önceden sözleşmelerle muvafakatın alınmış olması halinde ayrıca onay alınmasına gerek olmadığı sonucuna varmak yerinde olmaktadır. Yani “her yıl yeniden onay alınması gereğini” sözleşmelerle onay alınmamış durumlara hasretmek; işçinin işe girdiği veya fazla çalışma talebi ile karşılaştığı tarihte yazılı onay vermesi ve bunu her yıl başında yenilemesi şeklinde uygulamak, uygun bir çözüm olsa gerekir[10]. Ancak Yargıtay 9 HD. 08.05.2006 tarihli ve 2006/10028 E., 2006/13006 K. kararında, fazla mesai için Sözleşmede hüküm olsa dahi, her yıl yeniden işçinin muvafakatinin alınması gerektiğini, bu nedenle, sözleşmede fazla mesai yapmaya davacının rıza gösterdiğine ilişkin hükmün ancak ilk yıl için geçerli olduğunun kabul edilebileceğini, davacının yapmadığı iddia edilen fazla mesainin zorunlu olmadığını, belirtmiştir.
SÜZEK ise, fazla (sürelerle) çalışma için işçinin onayının iş akitleri ile ve toplu iş sözleşmeleriyle önceden alınabileceği kanaatindedir[11]. Zira, Yönetmeliğin 8.maddesindeki “..İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile…” şeklindeki ifade de işçinin bu şekilde onayının alınabileceğini göstermektedir.
SOYER de fazla saatlerle çalışmanın Yönetmeliğe uygun olarak iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden kabul edildiği (FÇY m.8/b) hallerde işçinin yazılı onayını artık aramamanın isabetli olacağı, bu bakımdan, Yönetmeliğin, bu onayın her yıl başında alma zorunluluğu getiren hükmünü (m.9/2), fazla saatlerle çalışma için yazılı bir dayanak bulunmayan hallerle sınırlı olarak uygulanması gerektiği kanaatindedir[12].
Kanaatimce, iş sözleşmesinde ya da toplu iş sözleşmesinde, fazla saatlerle ilgili bir düzenlemenin bulunması halinde, her yıl için yeniden yazılı bir onay alınmasına gerek olmadığı yönündeki görüşler yerindedir. Doktrinde ileri sürülen ve yukarıda açıkladığım gerekçelerin tamamına katılmakla birlikte; ayrıca, işçi ve işveren arasında imzalanan iş sözleşmesi ile, hem işçinin hem de işverenin, sözleşmedeki hükümler çerçevesinde, hizmet ilişkisi süresince uygulanacak olan, çalışma düzeni, saatleri, iş yeri koşulları, iş yeri uygulamaları v.s hususlar hakkındaki iradelerinin somut bir hal aldığını; bu yüzden de, Örneğin; iş sözleşmesine göre saat 9:00’da işbaşı yapan bir işçinin, her yıl başında “saat 9:00’da iş başı yapacağı” konusunda yazılı olarak onay vermediği gibi, hizmet ilişkisinin başında, gerektiğinde fazla saatlerle çalışmayı kabul etmesi halinde de her yıl başında yazılı onay vermesine gerek olmadığını düşünüyorum.
Kural olarak, onay koşulunun gerçekleşmesinden ve fazla çalışma yapılacağının işçilere duyurulmasından sonra işçinin fazla çalışma yükümlülüğü doğar[13]. Bu nedenle fazla çalışmayı reddeden işçi, iş görme borcuna aykırılıkta bulunmuş olur. Bu durumda belirtilen yasal koşulun gerçekleşmiş olmasına rağmen işçi fazla çalışma yapmaktan kaçındığı takdirde, işveren iş sözleşmesini işçinin yapmakla yükümlü olduğu olduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesine ilişkin hüküm (İK. m.25/II h) uyarınca, fazla çalışma yapması gerektiğini işçiye hatırlattıktan sonra, iş akdini haklı nedenle feshedebilir[14].
Ancak işçinin fazla çalışmaya onay vermiş olması her halukarda fazla çalışma yapmak zorunda olduğu anlamına gelmez. Nitekim Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 8. maddesine göre iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsa dahi sağlık durumunun elvermediği hekim raporu ile sabit olan işçiye fazla çalışma yaptırılamaz. Diğer taraftan, fazla çalışmaya katılmamayı haklı kılacak nedenlerin varlığı halinde (işçinin yakınlarından birinin hastalık nedeniyle o işçinin bakımına ihtiyaç duyması, kaza v.b), önceden onay vermiş olsa da işçi fazla çalışmaya zorlanamaz. Bu gibi hallerde işçinin fazla çalışmaya zorlanmaması iyi niyet kuralı gereğidir[15]. Fazla çalışma, kendisinden beklenemeyecek ölçüde işçinin durumunu ağırlaştırıyorsa iş sözleşmesinin feshine gerek kalmaksızın BK m.329 hükmü uyarınca bu hakkını kullanarak fazla çalışmaya katılmayabilir[16].
Fazla çalışmaya onay vermemiş işçi açısından fazla çalışma yapma bakımından kural olarak herhangi bir borç doğmamış olacağından, buna rağmen fazla çalışmaya zorlanması İş Kanunu’nun 22. maddesi anlamında çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak kabul edilmeli ve bu madde hükümlerine göre sonuca varılması gerekir[17].
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/11936 E. 2007/29817 K. sayılı ve 08.10.2007 tarihli kararında, “Dairemiz uygulamasına göre işçiden fazla mesai için önceden onay alınmamış olsa da, daha önce fazla çalışma yapan ve ücreti tam ve düzenli olarak ödenen işçinin fazla mesaiye kalmak istememesi fesih için geçerli neden kabul edilmektedir” şeklinde hüküm tesis etmiştir. Ancak yazılı olarak onay alınmaksızın yapılan fazla saatlerle çalışmaya bu şekilde bir sonuç bağlamak; hem mevzuata aykırılık teşkil etmekte hem de işçi aleyhine bir durum yaratmaktadır. Dolayısıyla da işçinin fazla çalışma konusunda zımni onay verdiği kabul edilemez[18].
3) Fazla Çalışmanın Azami Süresi
İş Kanunu’nun 41. Maddesinin 8. fıkrası uyarınca, ”fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında da bu kural yenilenmiş ayrıca bu süre sınırının işyerlerine ve yürütülen işlere değil, “işçilerin şahıslarına” ilişkin olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda önemli olan işyerinde faaliyetin kaç saat sürdüğü, ikiyüzyetmiş saati aşıp aşmadığı değil; işyerindeki bir işçinin fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saati aşmamasıdır.
Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 4. maddesinin 3. fıkrası gereğince günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamaz. Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 4. maddesinin son fıkrasında “işçinin bu sınırları aşan sürelerde çalıştırılmasında” fazla çalışma kurallarının uygulanacağı düzenlenmiştir. Öğretideki çoğunluk görüşü ve Yargıtay uygulamasına göre, bu durumda haftalık çalışma süresi olan 45 saat aşılmamış ancak işçinin günde 11 saatten fazla çalıştığı gün/günler olmuşsa, günde 11 saati aşan sürelerin fazla çalışma sayılması gerekir[19].
SOYER’e göre, 11 saatlik azami çalışma süresinin aşılması halinde, aşan sürelerin fazla çalışma sayılmasının asıl gerekçesi, bu sürenin aşılmış olması değil, 11 saatin üzerindeki çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacak olmasıdır (İK.m.63/2). Zira, yasaya aykırı olarak yapılacak bir denkleştirmeye hukuki sonuç bağlanamayacağı için, günlük azami çalışma sürelerini aşan sürenin fazla çalışma sayılmaması halinde; Yasa koyucunun hem günlük çalışmaya azami bir sınır getirip hem de azami süreyi aşan bu tür hukuka aykırı uygulamalara hukuki sonuç bağlamaması gibi garip bir sonuçla karşılaşılmış olunur[20].
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/40386 E. 2009/22958 K. ve 15.09.2009 tarihli kararında, “…günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağının Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödenmesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağının kabul edilmesi gerektiğine; yine işçilerin gece çalışmalarının günde yedi buçuk saati geçemeyeceğini (İK. m.69/3) bu halin de günlük çalışmanın bir sınırını oluşturduğunu, gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğini” hüküm altına almıştır.
Kanaatimce de günde 11 saati aşan sürelerin fazla çalışma sayılması yerindedir.
Ancak GÜNAY, Yönetmelik’te çalışma sürelerinin her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamayacağı belirtildikten sonra, işçinin bu sınırı aşan sürelerle çalışması halinde İş Kanunu’nun 41, 42 ve 43. maddelerinin uygulanacağının belirtildiğini ve bu düzenlemeden hareketle onbir saatlik sürenin aşılması halinde fazla çalışmanın mümkün olmadığını, çünkü düzenleyici işlem olan Yönetmeliklerin, Tüzük ve Yasalara aykırı olamayacakları gibi öteki üst hukuk kurallarına da aykırı olamayacağını, bu bakımdan Yönetmelik’in 4. maddesini yasaya uygun yorumlamak zorunluluğu bulunduğunu ifade etmektedir[21] .
Yasaya aykırı olarak fazla çalışma yapıldığı takdirde iş hukukunda iş ilişkisinin niteliği ve işçinin korunması ilkesi gereği yasaya aykırı bu çalışmalara da hukuki sonuç bağlanır ve bu tür çalışmalar da fazla çalışma ücretine hak kazandırır[22].
4) Fazla Çalışma Yasaklarının Bulunmaması
Fazla çalışma yapılabilmesinin koşullarından bir diğeri de fazla çalışma yasaklarının bulunmamasıdır. Fazla çalışma yasakları, İK'da ve Fazla Çalışma Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir.
İK.'nun 41. maddesi uyarınca “63. maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69. maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılmaz.”
Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin 7. maddesi uyarınca “Fazla Çalışma Yapılamayacak İşler”; İş Kanunu’nun 63 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işler, aynı Kanunun 69 uncu maddesinin 1'inci fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işler (şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmalar gece döneminde yapılabilir), maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi yer ve su altında yapılan işler olarak belirtilmiştir.
Ayrıca Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin 8. maddesinde “Fazla Çalışma Yaptırılmayacak İşçiler” düzenlenmiştir. İşbu hükme göre, 18 yaşını doldurmamış işçilere, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçilere, İş Kanunu'nun 88'inci maddesinde öngörülen Yönetmelikte belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçilere ve kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçilere, fazla çalışma yaptırılamaz. Ayrıca işbu hükme göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma da yaptırılamaz.
Gerek İş Kanunu'nda gerekse Fazla Çalışma Yönetmeliği'nde fazla çalışma yapılamayacak işler ve fazla çalışma yaptırılamayacak işçilere ilişkin düzenlenmelerin, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacına hizmet ettiği görülmektedir. Ancak kısmi süreli iş sözleşmelerinde fazla çalışma ve fazla süreli çalışmanın yasaklanmasının, iş sağlığı ve güvenliği ile herhangi bir ilgisi yoktur.
Kısmi süreli çalışmalar 4857 sayılı İş Kanunu ile ilk kez bir tanıma kavuşmuştur. İK 13. maddesi uyarınca haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme “kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.” Kanunumuzda “önemli ölçüde az belirlenmesi” kavramından tam olarak ne anlaşılması gerektiği düzenlenmemiştir. İlgili maddenin gerekçesinde ise bunun “…hiç olmazsa, tam sürenin üçte ikisinden daha az olan otuz saatin altındaki süre…” olarak kabul edileceği ifade edilmiştir.
Yukarıda ifade edildiği gibi, Fazla Çalışma Yönetmeliği 8. Maddesinin d bendinde, ”kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaya tabi tutulamayacakları” düzenlenmiştir. Bu durum karşısında, tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisinden daha çok fakat kırkbeş saatten az çalıştırılan işçiye, kırkbeş saate kadar olan çalışmaları için “kural olarak fazla sürelerle çalışma karşılığı”; kırkbeş saati aşan çalışmaları için de “fazla çalışma karşılığı” verilmesi gerekecek fakat tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisinden daha kısa çalıştırılacağı kararlaştırılan (kısmi süreli) işçiye bu süreyi aşan hiçbir çalışma yaptırılamayacaktır. SOYER, “bu yasağın kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin birden çok işverenle iş ilişkisi içerisinde olabilecekleri ihtimali dikkate alınarak, onlara, diğer iş ilişkilerinden kaynaklanan edimlerini yerine getirebilmeleri için fazla saatlerle çalışma talebini reddetme imkanı sağlamak amacı ile getirildiğinin söylenebileceği ve düzenlemenin bu nedenle yerinde görülebileceği” kanaatindedir[23]. Böylece, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin, kısmi süreli iş sözleşmesindeki fazla çalışmaya ilişkin düzenlemelere riayet etmemesi halinde, bu durum işveren açısından haklı yada geçerli nedenle fesih sebebi teşkil etmeyecektir. Diğer taraftan ilgili yasağın, hem anayasanın çalışma ve sözleşme özgürlüğünü düzenleyen hükmüne (m.48/1) hem de İş Kanunu 41. maddesine aykırı olduğu da ileri sürülmektedir[24]. Kanaatimce de, kısmi süreli çalışan işçinin kendi onayına rağmen yasal sınırlar içerisinde fazla saatlerle çalışmasının engellenmesi onun anayasal çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırılık teşlik etmektedir.
Şüphesiz ki yasağa rağmen fazla çalışma yapan işçi, fazla çalışmasının karşılığını talep etme hakkına sahiptir.
III. FAZLA ÇALIŞMA SÜRELERİNİN HESAPLANMASI
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın belirlenmesinde kanunen öngörülen ölçüt “haftalık çalışma süresidir.” Nitekim, Yargıtay 9 HD. 2007/15174 E. 2008/7494 K. 04.04.2008 tarihli kararında ”uyuşmazlığın normatif dayanağının İK. m.41 ve devamı maddeler olduğunu, anılan maddede fazla çalışmanın haftalık 45 saati aşan çalışmalar olduğunun düzenlendiğini; bilirkişinin aylık çalışma düzenine göre fazla çalışma sürelerini belirlenmesinin ve Mahkemenin de bu değerlendirmeye değer vererek hüküm kurmasının bozmayı gerektirdiğini” hüküm altına almıştır.
Fazla çalışmanın ve fazla sürelerle çalışmanın tespitinde haftalık çalışma süresi esas alındığı için, değerlendirme yapılırken işyerinde uygulanan çalışma düzenin, işçilerin tabi olduğu haftalık çalışma sürelerinin bilinmesi gerekir.
Sonuç olarak fazla çalışma sürelerinin hesaplanmasında önem arz eden, çalışma süresi, denkleştirme, ulusal bayram ve genel tatil günlerine rastlayan fazla çalışma kavramlarına değinilmesi gerekmektedir.
A) ÇALIŞMA SÜRESİ
Çalışma süresi, işçinin iş sözleşmesi uyarınca yükümlü bulunduğu işi ifa için işverenin emrine girdiği andan çıktığı ana kadar devam eden süredir[25]. İş Kanunumuzun 63. maddesinde çalışma süreleri, 66. maddesinde ise çalışma süresinden sayılan haller (farazi çalışma süreleri) düzenlenmiştir.
Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesine göre iş sağlığı ve güvenliğine yönelik verilen eğitimlerde geçen süreler çalışma süresinden sayılacaktır. Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 7. maddesinde de eğitimde geçen sürelerin çalışma süresinden sayıldığı belirtilmiştir.
Kanunda ya da sözleşmede belirtilen çalışma süresinin herhalde işyerinde geçirilmiş olması gerekmeyip, işverenin buyruğunda olmak kaydıyla işyeri dışında çalışılan süreler de çalışma süresinden sayılır. Örneğin, ilaç tanımı yapan işçiler işyeri dışında çalışmaktadırlar ve işverenin buyruğu altında işyeri dışında çalıştıkları süreler çalışma süresiden sayılmaktadır.
Diğer taraftan, işçi fiilen çalışmasa da işyerinde iş görmeye hazır bir şekilde bulunduğu süreler de çalışma süresinden sayılmaktadır. Yine işçilerin işverenleri tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler de çalışma süresinden sayılır. Madenlerde, taşocaklarında veya her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, denizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler, işçinin işverenin evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler, çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler, demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler de İş Kanunu 66. maddesi gereğince çalışma süresinden sayılır.(İK. m.66)
Ancak işin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz. (İK. m.66)
İş Kanununda belirlenen azami sürelerin altında bir çalışma süresinin sözleşmelerle belirlenmesi mümkündür. Ancak günlük veya haftalık çalışma süresinin azami sürelerin altında belirlenmesi durumu, işçinin ücretinde bir indirm sebebi sayılamaz. Nitekim, İş Kanunu 62. maddesi uyarınca, her türlü işte uygulanmakta olan günlük veya haftalık çalışma sürelerinin kanunen daha aşağı sınırlara indirilmesi ve bu kanun hükümleri gereğince işverene düşen herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmesi sebebiyle veyahut bu kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.
Çalışma süresi sözleşme ile belirlenmemişse Kanuni sınırlar çerçevesinde işveren tarafından belirlenir. Zira bu husus, işverenin yönetim hakkının bir sonucudur.
Çalışma süreleriyle ilgili olarak kanunumuzda düzenlenen (haftalık 45 saat ve günlük 11 saat) sınırlamalar, işyerleri ya da yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkindir. Nitekim bu husus İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 11. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla da işyerinin 24 saat aralıksız çalışmasına hukuken bir engel yoktur; önemli olan bu işyerinde çalışan işçilerin şahsi çalışma süreleridir.
Fazla çalışmanın tespitinde işçinin çalıştığı süreler hesaplanırken, fiilen çalıştığı süreler ile çalışmamış olmakla beraber kanun veya sözleşme ile çalışma süresinden sayılan süreler (yasal farazi çalışma süreleri ve akdi farazi çalışma süreleri) birlikte değerlendirilir. Bunların dışındaki çalışılmadan geçirilen veya kanundan veya taraflar arasındaki sözleşmeden dolayı iş süresinden sayılmayan süreler kırk beş saatlik süreye dahil edilmez. Örneğin İK'nun 64. maddesi uyarınca telafi çalışmaları kırk beş saatlik sürenin hesabında göz önünde bulundurulmaz.
1) Çalışma Süresinden Sayılmayan Haller
İş Kanunumuz 66. maddesindeki düzenleme ile çalışma sürelerinden sayılan halleri belirtmiş iken 68. maddesi ile çalışma sürelerinden sayılmayan halleri düzenlemiştir. Kural olarak çalışma süresinden sayılmayan haller, ara dinlenmesi, sosyal yardım amaçlı olarak sağlanan araçta geçen süreler, hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için verilen ücretli izinler ile hafta tatili ücretine hak kazanma açısından çalışılmış gibi sayılan sürelerdir. Bu süreler, işçinin fazla çalışmalarının hesaplanmasında dikkate alınmaz
Ara dinlenmesi çalışma süresinden sayılmadığı için, çalışma yoksa ücret de yoktur prensibi çerçevesinde işçiye bu süre için bir ücret ödenmesi gerekmez ve fazla çalışma hesaplanırken ara dinlenme süreleri hesaba dahil edilmez. Ancak ara dinlenme süresi içinde işçi çalıştırılırsa yaptığı çalışmanın karşılığı normal ücret üzerinden ödenir. Yaptığı bu çalışma, yasal çalışma süresi sınırları olan günde onbir saati ve gece çalışmalarında 7,5 saati aşarsa haftalık kırk beş saati aşmasa bile fazla çalışmadır. Diğer taraftan ara dinlenme sürelerinde yapılan çalışma ile çalışma süresi haftalık kırk beş saati aşarsa fazla çalışma söz konusu olur ve aşan kısım için zamlı ücretin ödenmesi gerekir[26]. Yargıtay kararlarında, ara dinlenmeleri 10 saate kadar olan çalışmalarda bir, 10 saatten fazla olan çalışmalarda bir buçuk saat olarak kabul edilmektedir[27].
B) DENKLEŞTİRME
İş Kanunu 63. maddesine göre aksi kararlaştırılmamışsa, haftalık çalışma süresi işyerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacaktır. Bununla birlikte taraflar anlaşarak yani “denkleştirme dönemini” kabul ederek haftalık normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılabilir. Ancak böye bir durumda günlük çalışma süresi 11 saati aşmamalıdır.
Böylece İş Kanunumuz esneklik sağlamak amacıyla denkleştirme dönemine yer vermiştir. Ancak denkleştirme yönteminin uygulanabilmesi için herşeyden önce işçinin muvafakatinin olması gerekmektedir; çünkü Kanun bu yöntemin uygulanmasını tarafların anlaşmaları koşuluna bağlamıştır[28].
Yargıtay denkleştirme döneminin örtülü bir anlaşma ile de mümkün olabileceğini kabul etmiştir[29]. Yargıtay kararları bir bütün olarak incelendiğinde; Yargıtay’ın, “bazı haftalar fazla bazı haftalar az çalışıldığında, denkleştirme esasının uygulanması gerektiği” görüşünde olduğu anlaşılmaktadır[30]. Bu durum “örtülü denkleştirme” olarak adlandırılmaktadır. ÖZDEMİR’in, örtülü denkleştirmenin daha iyi anlaşılması için, benimsenen hesaplama yöntemini tablolar halinde açıkladığı örneğini nakletmekte fayda görüyorum. Şöyle ki;
Davacı İşçi bir gün içinde fiilen 13,5, bir sonraki gün 8 saat çalışmakta, daha sonra 24 saat dinlenmektedir.
1. hafta: 51 saat çalışılmış 2. hafta: 56,5 saat çalışılmış ve 3. hafta: 43 saat çalışılmıştır.
Görüldüğü gibi fazla çalışma olarak nitelendirilebilecek iki ayrı rakamla karşılaşılmaktadır. Bu rakamlar; günlük 11 saati aşan çalışmaların toplamı olan 17,5 saat ve haftalık ortalama 45 saati aşan 15,5 saattir. Bu noktada da, bulunan rakamlardan hangisinin hesapta kabul edileceği sorunu ile karşılaşılacaktır. Bu durumda 11 saati aşan çalışmalar, denkleştirmeye konu olamayacağı için fazla çalışma sayılmalı; bu çalışmaların dışında kalan çalışmaların ise, 3 haftalık dönem içinde 135 saatin altında kaldığı için denkleşmeye konu olacağı kabul edilmelidir. Sonuç olarak sadece 17,5 saatlik çalışmanın fazla çalışma olarak nitelendirilmesi gerekir[31].
Denkleştirme süresi iki aydan fazla olamaz. Ancak bu iki aylık sürenin toplu iş sözleşmesiyle dört aya kadar uzatılması mümkündür. Ayrıca kanuni şartlara uyulması kaydıyla ard arda denkleştirme yapılabilir.
Çalışma süresinin, kanuni çalışma süresinin altında öngörüldüğü durumlarda da “denkleştirme” yapılabilir. Bu şekilde haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği durumlarda, ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmalar “fazla sürelerle çalışma“ sayılacaktır[32]. Buradaki ortalama çalışma süresi, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları çalışma süresini ifade eder.
Sonuç olarak bir işçinin günlük çalışma süresi 11 saati geçemeyeceği ve 46. madde uyarınca yedi günlük bir zaman dilimi içinde işçiye kesintisiz en az 24 saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi zorunluluğu nedeniyle, yoğunlaştırılmış bir iş haftasında işçi haftada en fazla 66 saat çalıştırılabilecektir. Buna göre, bir işçi sekiz haftalık bir denkleştirme süresi içinde, azami toplam (45x8) 360 saat çalıştırılabilecektir. Yoğunlaştırılmış iş haftasında işçi günde 11 saat çalıştırılırsa, (360:11) toplam 32,5 gün çalıştırılabilecektir. Haftada 6 işgünü çalışılan bir işyerinde 8 haftada (6x8) 48 işgünü olacağından, işçinin 8 haftalık denkleştirme süresi içinde, tatiller dışında, toplam (48-32,5) 15,5 günlük boş gün hakkı olacaktır[33].
C) ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİNE RASTLAYAN FAZLA ÇALIŞMA
1) Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerine Rastlayan Fazla Çalışma
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Hakkında Kanun'un 1. maddesine göre, 29 Ekim günü Ulusal Bayramdır ve bayram 28 Ekim günü saat 13:00'ten itibaren başlar. 29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur. (m.2) Kanun'un 2. maddesi uyarınca resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü genel tatil günleridir. Resmi bayram günleri 23 Nisan, 19 Mayıs ve 30 Ağustos günleridir. Dini bayramlar ise Ramazan Bayramı; arefe günü saat 13:00'ten itibaren 3,5 gün; Kurban Bayramı da arefe günü saat 13:00'ten itibaren 4,5 gündür. 1 Ocak günü Yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü ise Emek ve Dayanışma Günü tatilidir.
Burada ifade edilmesi gerekir ki; bu genel tatil günlerinde çalışılan yarım günler, işçinin işe devamsızlığında tam gün olarak kabul edilemez[34]. Nitekim Yargıtay 9. HD. 2005/9245 E., 2005/40377 K. 21.12.2005 tarihli kararında “....Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Hakkında Kanun gereğince arefe günleri yarım gün tatildir. Böyle olunca davacının üst üste iki iş günü devamsızlık şartı gerçekleşmemiştir....” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
2429 sayılı Kanun 2. maddesine göre, ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamı tatil yapılır. Örneğin; 23 Nisan 2010 günü cuma gününe rastlamış bir genel tatil günü olduğundan yasa gereği 24 Nisan 2010 cumartesi günü de genel tatil günü olarak kabul edilmiş olmaktadır[35].
İş Kanunu'nun 44. maddesine göre ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleriyle kararlaştırılır; sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir ve bu günlere ait ücretler 47. maddeye göre ödenir. İş Kanunu 47. madesi uyarınca ise bu kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak; tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Bu hüküm nisbi emredici bir hüküm olduğu için taraflarca, ücret hususu işçi yararına olarak artırılabilir.
Ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışma kural olarak fazla çalışma sayılmaz[36]. Bu gibi tatil günlerinde ödenen ücret fazla çalışma ücreti değildir. Örneğin; 1 Mayıs günü gibi bir genel tatilde çalışmayan işçiye günlük ücreti 50 TL ise 50 TL ödenir; işçi o gün çalırsa çalışılan gün için ayrıca 50 TL ödeme yapılır; dolayısıyla toplam 100 TL ücret ödenmiş olur.
2) Hafta Tatili Gününe Rastlayan Fazla Çalışmalar
2429 sayılı Kanun'un 3/A maddesine göre hafta tatili pazar günüdür ve bu tatil 35 saatten az olmamak üzere cumartesi günü en geç saat 13:00'ten itibaren başlar. Hafta Tatili Kanunu'na göre, Pazar günü tatil yapmama imkanı tanınan hastane, eczane, vapur, elektrik, gaz, telefon şirketleri, sinema gibi işyerlerinde Pazar günü çalışan işçilere hafta içinde bir gün tatil verilmesi zorunludur. (m.4) Yine, pazar günü tatil edilen işyerlerinde bekçilik, kapıcılık gibi hizmetleri yapan işçilere de haftanın diğer bir gününde tatil verilir. (m.6) Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 13. maddesi uyarınca postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, işçilere, haftanın bir gününde 24 saatten az olmamak üzere ve nöbetleşme yolu ile hafta tatili verilmesi zorunludur.
Bu gibi durumlarda pazar günü çalışan işçinin hafta arasında tatil yapması gereken gün, o işçi açısından “hafta tatili” niteliğindedir ve bu husustaki hükümlere tabidir[37].
İş Kanunu 46. maddesine göre işçinin, tatil gününden önce aynı yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkı bulunmakta olup bu sürenin kesintisiz kullandırılması gerekmektedir.
İşçinin hafta tatilinden önceki çalışmalarının toplamı kırkbeş saati buluyorsa, hafta tatili günü için çalışmadan yasa gereği almaya hak kazandığı bir gündelik tutarındaki ücretine, hafta tatilinde fiilen çalışması nedeniyle fazla çalışmaya giren yüzde elli zamlı ücret yani işçinin 1,5 gündeliği daha eklenecek ve hafta tatilinde çalışan işçiye o gün için toplam 2,5 gündelik ücret ödenmesi gerekecektir[38]. Buna karşılık işçinin haftalık çalışma süresi sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlenmişse, çalışmadan hak kazanılan bir günlük ücrete ek olarak, hafta tatili günündeki çalışmanın kırk beş saate kadar olan bölümü fazla sürelerle çalışma sayılarak %25, kırk beş saati aşan bölümü için ise %50 zamlı ücrete hak kazanacaktır. Şüphesiz ki, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma niteliğindeki bu çalışmaları karşılığı olarak ücret yerine serbest zaman da kullanılabilmesi mümkündür.
D) EĞİTİM AMAÇLI DÜZENLENEN TOPLANTILARIN FAZLA ÇALIŞMA OLARAK KABUL EDİLMEMESİ
Eğitim amaçlı düzenlenen toplantıların fazla çalışmanın tespitinde göz önüne alınıp alınmayacağı önem arz eden konulardan biridir. Çünkü günümüzde bir çok işyeri, işçilerinin performansının ve bilgilerinin artması ve daha kaliteli üretim yapabilmek amacıyla eğitim çalışmalarına büyük zaman ayırmakta ve genellikle de bu eğitimler işçilerin çalışma saatleri dışında, hafta sonu v.s zamanlarda gerçekleştirilmektedir.
Eğitimde geçen sürelerin fazla çalışmanın tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı hususunun belirlenmesi için öncelikle bu sürelerin çalışma süresi olarak sayılıp sayılamayacağının tespiti gerekmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yakın zamanda verdiği kararlarda, işçinin bilgi ve performansını artırma amacıyla yapılan eğitimlerde geçirilen sürelerin fazla çalışma olarak değerlendirilmesinin doğru olmadığını hüküm altına almaktadır[39]. Bu kararlarına gerekçe olarak ise, işçilerin bu süreler içinde fiilen çalışmadıklarını, işverene belirtilen anlamda fayda sağlamadıklarını, kursta geçen sürede üretime yönelik bir çalışma yapmadıklarını, kursta alınan bilgilerden işçinin mesleki yeteneğinin geliştiğini ve işçi lehine sonuçlar elde edildiğini, ifade etmektedir.
Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinde ise iş sağlığı ve güvenliğine yönelik verilen eğitimlerde geçen sürelerin çalışma süresinden sayılacağı açıkça düzenlenmiştir.
Yargıtay kararları ve Yönetmelikteki ilgili düzenleme doğrultusunda varılan sonuç, iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinde geçen sürenin Yönetmelik'te açıkça çalışma süresi sayılmış olmasından ötürü, iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinde geçen sürenin fazla çalışmanın tespitinde dikkate alınacağı, ancak bunun dışındaki eğitimlerda geçen sürenin fazla çalışamanın tespitinde dikkate alınmayacağıdır.
Eğitimlerde geçen süreler hakkında böyle bir ayrım yapılmasına neden olan Yargıtay uygulamasının yerinde olmadığı kanısındayım.
Çünkü, İş Kanunu’nun 66. maddesinde işçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler iş süresinden sayılmaktadır. İşçi işverenin talimatıyla eğitim toplantılarına katılması nedeniyle fiilen işini ifa edememektedir, ayrıca eğitim seminerleri sayesinde, bilgi ve performansını artırmış bir işçnin çalışması sonuç itibariyle işverenin de lehinedir[40]. Dolayısıyla eğitimde geçen süreler de çalışma süresinden sayılmalıdır ve fazla çalışmanın tespitinde dikkate alınmalıdır.
E) KAYAN İŞ SÜRELERİ ve FAZLA ÇALIŞMA
Özellikle pazarlama, dağıtım gibi işlerde, iş, işyerinde değil de işyerinden uzakta, işverenin doğrudan gözetim ve denetimi dışında görülmektedir. Bu nedenle de uygulamada bu gibi işlere, uzaktan çalışma (tele-çalışma) veya uzaktan çalışmanın bir türü olan kayan iş süreleri ile çalışma denmektedir[41].
Genel olarak kayan iş süresinden söz edilebilmesi için işçinin, belirli bir iş gününde başlaması ve sona ermesi belli bir zamana bağlı olmaksızın, daha geniş bir sürede, kendisince belirlenen bir zamanda işe başlaması ve iş yeri için geçerli iş süresi içinde (günlük 8 saat gibi) işi bitirmesi gerekmektedir. Yani işçi, işe ne zaman başlayacağına kendisi karar verir, buna göre de iş yerinde geçerli olan günlük çalışma süresi dolunca işi bırakır. Bu tür çalışmaya basit kayan iş süresi denmektedir[42]. Bu tür çalışmada özellik arz eden husus, işçinin günlük çalışmaya normal zamanda başlaması değil, kendince belirlenen bir zamanda normal işe başlama zamanından önce veya sonra başlaması ve işi de buna göre, normal zamandan önce veya sonra bitirmesi olanağına sahip olmasıdır.
İşçi, iş süresini, işyerinde geçerli normal iş süresinin üzerine çıkarırsa, işe başlama ve bitirme saatinin kendince belirlenmesinin yanı sıra, iş süresini bazı günler kısa tutup, diğer günler de bu süreleri uzatıp çalışarak tasarruf edebiliyorsa, nitelikli kayan iş süresi söz konusu olmaktadır[43].
Bu tür çalışmalarda genellikle, işçinin işyerinde geçirdiği süre, (çekirdek süre) uzakta olduğu süreye göre çok kısa bir süredir. Örneğin; pazarlama, dağıtım veya kuryelik gibi işler, kayan iş süreleri ile çalışma yöntemlerindendir. Hangi tür çalışma yöntemi belirlenirse belirlensin yasal çalışma sürelerine uyulması gerekmektedir. Bu yüzden de azami çalışma sürelerine uyulması kaydıyla kayan iş süresi yöntemi uygulanabilir.
Bu tür çalışmalar mutlaka, işçinin istemine veya kabulüne bağlı olarak uygulanabilir. İşyerinde uygulanan kayan çalışma yöntemi birden çok işçi ile ilgili olsa dahi burada işçinin bireysel kararı önemlidir[44].
İlaç mümessillerinde olduğu gibi bir uzaktan çalışma sisteminde iş sürelerinin belirlenmesi ve fazla çalışmanın hesaplaması zordur. ULUCAN’ın eserinde incelediği Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2005/23905 E. 2006/5769 K. sayılı kararına konu olayda[45] davacı, bir ilaç firmasının ürettiği ürünleri satış temsilcisi sıfatıyla kendisi için belirlenmiş ve hudutları çizilmiş bir bölgede eczane ve doktorlara tanıtıp pazarlama görevini üstlenen kişiler ile bu tür çalışanları bölge müdürü sıfatı ile denetleyen ve yönlendiren kişiler, kendilerine verilmiş olan dizüstü bilgisayar ve masaüstü bilgisayar ile gün boyu yaptıklarını ve daha sonra bunları evden raporlamalarını fazla çalışma olarak değerlendirilmesini istemektedir. Olayda, işverenlerin denetimi zaman konusunda değil, programlar dahilinde bildirilen yerlere gidilip gidilmediği ile ilgilidir ve verilen programların mesai saatleri içerisinde bitirilip bitirilmediği konusunda yoğunlaşmaktadır. Hafta içinde yapılan günlük işlerin raporlarını isteyen temsilcilere bu raporlar geceleri de gönderilebilmektedir ancak bu iş 15 dakikadan fazla sürmemektedir.
İş müfettişleri bu olay hakkında, bu çalışanların fazla çalışma yapmadıkları kanaatine varmıştır. Yargıtay da davacının fazla mesai isteklerinin yerinde olmadığı ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.
Yüksek Mahkemenin vermiş olduğu kararlardan bazı sonuçlar çıkarılabilir[46]. Buna göre Yargıtay, “fazla çalışma ücreti, işverenin yönetimi altında günlük çalışma sürelerinin işyerinde çalışılarak geçirilmesi ve haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşılması halinde ödenen bir ücrettir. Bu ücret kural olarak belirlenmiş olan aylık ücretin içinde değildir; taraflar bunun aksini ancak yazılı bir anlaşmayla kararlaştırılabilir. İşverenin gözetimi ve denetimi dışında satış elemanı olarak görev yapan kendi inisiyatifinde faaliyetini sürdüren ve zamanını kendi ayarlayan işçinin fazla çalışma ücreti talep etmesi hayatın olağan akışına ters düşer ve aksi halde bu tür çalışma işçinin hakkının kötüye kullanılmasına da yol açabilir.” şeklinde bir sonuca ulaşmaktadır. Genellikle bu tür işlerde fazla çalışma ücretinin esas ücrete dahil olduğu kabul edilmektedir.
IV. FAZLA ÇALIŞMANIN KARŞILIĞI
İş Kanunumuz, fazla çalışma karşılığı olarak işçiye fazla çalışma ücreti ödeneceğini öngörmektedir. Ayrıca işçi dilerse fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkına sahip olur.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışmanın karşılığının, tarafların anlaşması halinde, bir kısmının ücret, bir kısmının serbest zaman olarak kullanılması da mümkündür. Bununla beraber böyle bir imkanın da altı aylık süre içinde kullanılması gerekir[47] .
A) FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ
İK. m.41/2 uyarınca “her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” Fazla sürelerle çalışmalarda ödenecek ücret ise aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenmiş olup, işbu düzenlemeye göre, fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Bu hükümler nispi emredici niteliktedirler. Bu sebeple fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücreti, sözleşmelerle işçi lehine artırılabilir. Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesi veya iş akitleriyle fazla sürelerle çalışmalar için de fazla çalışmalar için öngörülen yüzde elli zamlı ücretin ödeneceğinin kararlaştırılması mümkündür[48].
Sözleşmede özellikle toplu iş sözleşmesinde işçi yararına fazla çalışma ücreti kararlaştırılmışsa, fazla çalışma ücreti buna göre hesaplanmalıdır. Böyle bir sözleşme hükmünün bulunmaması halinde kanunen öngörülen fazla saatlerde çalışma ücreti oranında fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekir.
Fazla çalışma ücretine hak kazanılabilmesi için kural olarak fazla çalışmanın işverence istenmesi gerekmektedir. Öğretide ve Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, işçinin, işveren veya işveren vekilinin talimatı ve bilgisi olmadan normal çalışma süresinin dışında işyerinde çalışması fazla çalışma sayılmaz[49]. Ancak işveren işçinin fazla çalışma yaptığını bildiği halde sessiz kalırsa böyle bir çalışmayı talimat dışı saymak doğru olmaz. Nitekim, işveren fazla çalışma talimatında bulunmasa da hatta yazılı olarak fazla çalışma yapılmamasını bildirmiş olsa bile, fazla çalışma yapmak suretiyle yerine getirilebilecek bir işin işçiden istenmesi halinde de fazla çalışma durumu ve ücretini talep hakkı doğar[50].
Fazla çalışma ücreti, işçinin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı esas alınarak belirleneceği için ücretin, gündelik, haftalık, aylık olarak saptandığı hallerde, öncelikle işçinin bir saate düşen normal ücret miktarının bulunması gerekir ve bu ücret yukarıda belirtilen yüzdelere göre artırılır.
Parça başına veya yapılan işin tutarına göre ücret ödenen işlerde fazla (sürelerle) çalışma ücretinin nasıl ödeneceği, Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu yolla bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin, yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası fazla sürelerle çalışma ücretidir. Yönetmeliğin 4. maddesinin son fıkrasına göre yüzde usulü uygulanan işyerlerinde ise fazla çalışma ücreti, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre ödenir. Yönetmeliğin 5. maddesiuyarınca, fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir; yüzdelerden ödenen fazla çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işveren tarafından ödenir.
Yukarıdaki yöntemlere göre bulunacak bir saatlik normal çalışma ücretinin %50 artırılmasıyla işçiye ödenecek bir saatlik fazla çalışma ücreti tespit edilmiş olur. Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasına göre fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışmanın hesabında, yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır.
Ayrıca hesaplamada esas alınması gereken ücret, aksi kararlaştırılmamışsa çıplak ücrettir[51]. Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır[52].
İş sözleşmesinin denkleştirme dönemi tamamlanmadan sona ermesi halinde, o zamana kadar yapılan çalışmaların nasıl değerlendirilmesi gerektiği ise çözümlenmesi gereken önemli bir sorundur. Böyle bir durumda, sözleşmenin ortadan kalktığı tarihi denkleştirme döneminin de sonu olarak kabul etmek ve o zamana kadar yapılan ve haftalık ortalamayı aşan çalışmalara fazla çalışma ücreti ödeneceği sonucuna varmak doğru olur ve SOYER burada sözleşmenin ne şekilde sona erdiğinin önemli olmadığı kanısındadır[53].
1) Fazla Çalışma Ücretinin Ödenme Zamanı ve Şekli
Fazla çalışma ücreti, ücret ödeme şekline göre asıl ücretin ödenmesi esasları çerçevesinde ödenir. Örneğin; ay hesabıyla ücret ödendiği durumlarda fazla çalışma ücreti de ayın son gününde ücret ile birlikte ödenir[54]. Zira Fazla Çalışma Yönetmeliği 10. maddesi uyarınca “İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait ücretlerle birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 32 ve 34 üncü maddeleri uyarınca ödenir”.
Fazla çalışma ücretinin yabancı para ile ödenmesi kararlaştırılmışsa, ödeme günündeki kur karşılığı Türk parası ile tediyesi gerekir.
2) Fazla Çalışma Ücretinin Ücrete Dahil Olduğunun Kararlaştırılması
Fazla çalışma ücretininücrete dahil olduğunun kararlaştırılması da mümkündür. Bu durumda, işçinin ücretine dahil olan fazla çalışma ücretinin ne kadar süre ile yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu sözleşmede gösterilmemişse, bunun en çok yasal azami sınır (yılda 270 saat) çerçevesinde geçerli olduğu kabul edilmelidir. İşçinin bu yasal sınırı aşacak şekilde fazla çalışma yapması halinde, bu çalışmalar için fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekmektedir[55].
Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/19722 E. 2009/38425 K. ve 29.12.2009 tarihli kararında “İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümleri geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
3) Üst Düzey İşçilere Fazla Çalışma Ücreti Ödenmesi
Yargıtay yerleşmiş içtihadı ile işçinin, işyerinde mesaisini kendisinin belirlediği en üst düzeyde bir çalışan olması durumunda fazla çalışma alacağına hak kazanamayacağını kabul etmektedir.
Üst düzey işçiler açısından fazla çalışmanın kabulünü engelleyen çeşitli nedenler vardır. Bu nedenlerden biri, işçinin görevi veya bulunduğu yer itibariyle en yüksek konumda çalışması, kendi mesaisini kendisinin belirleyebilecek ve bunun karşılığını ödenmesini sağlayabilecek durumda olmasıdır[56]. “Yüksek emir ve talimat verme yetkisinin işverende olmasının yanısıra, işletmeyi işveren nam ve hesabına yöneten ve işveren vekili durumunda bulunan üst düzey yöneticisi ile fazla mesai yapacağı göz önüne alınarak hizmet akdi yapıldığı, ve bu sebeple de yüksek ücret aldığı düşünüldüğünde; ayrıca fazla mesai ücreti istemesinin objektif iyi niyet kurallarına aykırı olacağı[57]” ifade edilen nedenlerdendir. Yani, yönetici işçinin aldığı ücretin, fazla mesainin de dahil olduğu bir götürü ücret anlaşmasına dayandığı kabul edilmektedir. Ayrıca yönetici konumunda bulunan kişinin çalışma saatlerini bizzat kendisi tespit edip, ödeme belgelerini de buna göre düzenlettirme yetkisi olduğundan, daha sonra fazla mesai yaptığını iddia ederek istekte bulunmasının çelişkili bir davranış olarak nitelendirilmiştir[58].
Kanaatimce, olayın şartları incelenmeden, sadece işçinin üst düzey yönetici olduğundan bahisle, fazla çalışma ücreti talebinin reddedilmesi yerinde olmayacaktır. Çünkü günümüzde büyük şirketler içerisinde çeşitli kademelerde bir çok yönetici vardır ve yönetici sıfatına sahip kimselerin de bağlı oldukları yöneticiler bulunmaktadır. Bu sebeple de fazla çalışma talebinin kabul edilmemesi için, işçinin çalışma saatleri ve ücret ödemeleri konusunda tam yetkili bir yönetici olması gerekmektedir. Ayrıca sözkonusu işçi, işveren niteliği taşımadığı sürece İş Kanunu'nun işçilere tanıdığı tüm haklardan ispat etmek suretiyle yararlanmalıdır.
Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/19722 E. 2009/38425 K. ve 29.12.2009 tarihli kararında, yerinde olarak, “…işyerinde en üst düzeyde konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir, derken “bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma hakkı doğar…” şeklinde hüküm tesis etmiştir. Kaldı ki, bu tip yöneticilerin her ne kadar çalışma sürelerini belirleme yetkisi olsa da bu serbesti fazla çalışma yapmadıkları anlamına da gelememelidir[59].
4) Hayatın Olağan Akışına Uygunluk
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek olması halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği yönünde, istikrarlı bir Yargıtay uygulaması vardır[60].
Yargıtay, bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapmasının hayatın olağan akışına uygun düşmediğine, fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerektiğine hükmetmektedir. Yargıtay bir işçinin her gün fazla çalışma yaptığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, mazeret, hastalık, izin v.b ihtiyaçlar nedeniyle zaman zaman fazla çalışma yapmama ihtimalinin bulunacağı, bu bakımdan fazla çalışma alacağından hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği sonucuna varmaktadır[61]. Ancak fazla çalışma iddiasının takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
5) Fazla Mesai Alacağının Ödenmemesinin Sözleşmenin Haklı Nedenle Feshine Yol Açacağı
Ücretin ödenmemesi, işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle fesih olanağı vermektedir.(İK. m.24/II-e) Yargıtay fazla çalışma ücretinin de ücret kapsamında olduğunu ve bunların ödenmemesinin iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih olanağı vereceği kanaatindedir.
B) SERBEST ZAMAN VERİLMESİ
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi dilerse fazla (sürelerle) çalışma ücreti yerine, fazla çalıştığı sürelerin karşılığını serbest zaman olarak kullanabilir. Bu husus İK.'nun 41. maddesinin 4. fıkrasında ve Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmaların karşılığı olan zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında “bir saat otuz dakikayı”, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında ise “bir saat onbeş dakikayı” serbest zaman olarak kullanabilir.
Serbest zaman, işçinin sağlığının korunması amacıyla zamlı fazla çalışma ücreti yerine ikame edilebilen, ücret kaybına yol açmayan bir dinlenme zamanı olarak tanımlanmaktadır[62].
1475 sayılı Kanun döneminde, fazla çalışma karşılığını sadece zamlı ücrete bağlayan katı kurala rağmen, Yargıtayca ilke olarak kabul edilen serbest zaman, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesi ile düzenlenmiştir[63]. Serbest zamanı öngören hükümler nispi emredici nitelikte olduğu için serbest zamanın sözleşmelerle artırılması mümkündür.
İşçi hak ettiği serbest zamanı, altı ay zarfında işverene yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş saatleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. (İK. m.41/5; FÇY m.6) Görüldüğü gibi serbest zamanın kullanılacağı tarih, yönetim hakkı çerçevesinde, işveren tarafından belirlenecektir. İşveren bu tarihi belirlerken işçiyi gözetme borcunun gereklerine uygun davranmalıdır. İşçiye, yasadan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde, serbest zaman kullandırılmaz.
Serbest zaman kullandırılması ancak, işçinin yazılı isteği ile sözkonusu olabilir. Bu sebeple de işverenin kendi kararı ile fazla çalışma ücreti ödemek yerine boş zaman sağlama yoluna gitmesi mümkün değildir. Buna karşılık, işçinin serbest zaman kullanma isteği işveren tarafından reddedilemez[64].
Fazla çalışma ücretinin, ücrete dahil olduğunun, sözleşme ile kararlaştırılması mümkün ise de; fazla (sürelerle) çalışmaları tip sözleşmede veya iç yönetmelikte yeralan bir hükme dayanarak serbest zamanla karşılamak mümkün değildir[65]. Çünkü esas olan işçiye fazla çalışma karşılığında zamlı ücret ödenmesidir. Bu çalışmaların serbest zamanla karşılanması işçi tarafından istisnai olarak tercih edilebilecek bir yoldur.
Fazla çalışmanın serbest zamanla karşılanacağına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükümlerinin de işçi için bağlayıcı olmadığı sonucuna varılmalıdır. Fazla çalışmanın serbest zamanla karşılanması, toplu iş sözleşmesi erkinin sınırları dışında kalan, bireysel alana ilişkin bir konudur ve uygulanabilmesi sadece işçinin isteğine bağlıdır[66]. Nitekim Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla serbest zaman kullanabilir” hükmü de bu görüşü doğrulayıcı niteliktedir.
İşçinin hak ettiği serbest zaman altı ay içerisinde kullandırılmalıdır. İşveren serbest zamanın, işyerinin ve işin gereklerine uygun bir biçimde, kesintisiz olarak, iş günlerinde ve ücretinde herhangi bir kesinti yapmadan kullandırmalıdır. Altı aylık sürenin başlangıcı fazla (sürelerle) çalışmanın bittiği veya denkleştirme uygulanan hallerde denkleştirme döneminin sona erdiği tarihtir. Altı ay içerisinde serbest zamanı kullandırmayan işverene İK. 102. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanır. Altı ay içerisinde serbest zaman kullandırılmadığı takdirde, işçinin dilerse serbest zamanını bilahare kullanma, dilerse fazla çalışmanın karşılığı ücreti talep hakkına sahip olduğunu kabul etmek uygun bir çözüm olarak görülmektedir[67]. Çünkü 6 ay geçtikten sonra işçinin serbest zamandan yararlanma ihtiyacı sona ermiş olabilir.
İşçi de hakettiği serbest zamanı altı ay içine kullanmalıdır, aksi takdirde işçi bu hakkını kaybeder. İşçiyi hakkını kullanmaktan alıkoyan nedenler var ise (uzun süreli hastalık v.s) altı aylık sürenin, bu nedenler süresince işlemediğinin kabul edilmesi gerekir ya da işçi serbest zaman seçeneğinden vazgeçerek fazla çalışma ücretini talep edebilmelidir[68].
V. FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATI
A) GENEL OLARAK
4857 sayılı İş Kanunumuzda fazla çalışmanın ispatına ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple fazla çalışma konusunda ispat yükünün hangi tarafta olduğu, genel hükümlere göre belirlenecektir. Medeni Kanunumuzun 6. maddesi uyarınca “kanunla aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan herbiri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Yani, bir olaydan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o olayı ispatlamalıdır. Dolayısıyla da, fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene ait olmakla beraber, fazla mesai ücretine konu olan süre içinde iş görme borcunun ifa edildiğinin ispatı işçiye düşmektedir[69].
Bununla birlikte, ispat yükünün İş Kanunu’nda açıkça belirtilmediği hallerde, iş yargılamasında ispat yükünün taraflardan hangisine ait olduğunun tespitinde doktrin ve Yargıtay tarafından kabul gören kıstaslar bulunmaktadır[70]. Bu kıstaslar;- İspat yükünün hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşeceği,
- İleri sürdüğü vakıadan lehine haklar çıkaran kimsenin, iddia ettiği vakıayı ispat etmesi gerektiği,
- İspat yükünün daha kolay başarana düşeceği, şeklinde sıralanabilir.
Diğer yandan, fazla çalışma iddiası değerlendirilirken tanık ifadeleri ve sair deliller ile beraber bazen fazla çalışmaya konu olan işin niteliği ve işyerinin hacmi yönünden fazla çalışmaya elverişli olup olmadığının da araştırılması gerekmektedir[71].
B) İSPAT ARAÇLARI
İşçinin fazla çalışma yaptığı yönündeki iddiası bir hukuki fiil iddiasıdır ve bu yüzden her türlü delil ile ispatlanabilir. Ancak işveren fazla çalışma ücretinin ödediğini yazılı delil ile ispatlamak zorundadır[72].
Fazla çalışmanın tespiti için, tanık beyanları, puantaj kayıtları, işin ve işyerinin niteliği, işçi sayısı, vardiya durumu, mevsimlere göre işyerindeki çalışmanın yoğunluk durumu v.s delil ve hususlar nazara alınarak, gerekirse bilirkişiye başvurularak bir araştırma yapılmalıdır.
1) İşyeri Giriş Çıkışlarını Gösteren Kayıtlar
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyerine giriş-çıkışları gösterir kayıtlar önemli delillerden biridir. İşyerlerinde güvenlik ve işe giriş-çıkış saatlerini kontrol etmek amacıyla tutulan kayıtlar, fazla çalışma iddiasında bulunan işçinin iddiasını ispatlayabilmesi için kullanabileceği yazılı belgelerdir[73].
Yargıtay 9. HD 2008/1404 E. 2008/4017 K. Sayılı ve 10.03.2008 tarihli kararına konu olayda, dosyada manyetik giriş çıkış kart dökümleri mevcut olup, bilirkişi bu dökümleri teker teker incelememiştir. Bunun üzerine Yargıtay “...işverence ibraz edilen manyetik giriş çıkış kart dökümleri titizlikle incelenerek davacının 2004 ve 2005 yılları arasında haftada 45 saatin üzerinde çalışıp çalışmadığı tespit edilmeli, kart dökümlerinin ibraz edilmediği dönemler için ise işverenin duyurusu tanık beyanları ve dosya kapsamı bir değerlendirmeye tabi tutularak fazla mesai alacağı hesaplanmalıdır. Yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
2) Bordrolar
Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 10. maddesi uyarınca, işveren fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamakla yükümlüdür. Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmalara ilişkin ödemeler “ücret bordrolarında” ve İK. 37. Maddesi uyarınca işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir.
İşçinin imzasını taşıyan bordrolar sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir[74]. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/19722 E. 2009/38425 K. ve 29.12.2009 tarihli kararında da “işçinin imzasını taşıyan bordroların sahteliği ispat edilinceye dek kesin delil olduğu, bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görülen fazla çalışma alacağının ödendiğinin varsayılacağı; bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçinin fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebileceği” belirtilmiştir. İlgili kararda ayrıca, fazla çalışmanın ispatın konusunda işyeri kayıtlarının, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgelerin, işyeri iç yazışmalarının delil niteliğinde olduğu; ancak fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Bunun yanı sıra Yargıtay işbu kararında,”…. imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesinin mümkün olmadığı; ancak işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatının her türlü delille söz konusu olabileceği; buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekeceği; işçiye bordro imzalatılmadığı halde fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması halinde, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğuracağını…” hüküm altına almıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 18.09.1981 tarihli, 1979/9-175 E. ve 1981/607 K. sayılı kararında, “ ….bordrolarda fazla çalışmaya ilişkin sütunun boş bırakılmış olması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak kabul edilemez ve böyle bir bordronun işçi tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanmış bulunması da bu haktan feragat edildiği anlamında yorumlanamaz. Çünkü bilindiği gibi ihtirazi kayıt belli hakları kullanmak konusunda serbestisini muhafaza etmek isteyen tarafın bu konuda vaki beyanıdır… işçi tarafından imzalanan belgede ayrı bir sütun bulunmasına rağmen hiçbir işçiye fazla mesai ücreti tahakkuk ettirilmemiş ise, bu takdirde bordroyu imzalayan işçilerin ayrıca ihitirazi kayıt ileri sürmesi gerekmez…” sonucuna varmıştır.
İşverenin verdiği bordrolarda “fazla çalışma” ve “tatil” sütunlarının boş bırakılmış olması ve işçinin böyle bir bordroyu ihtirazi kayıt koymadan imzalaması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olamaz ve işçinin bu haktan vazgeçtiğini anlamında yorumlanamaz[75]. Buna karşılık, üzerinde fazla çalışma sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı görülen bordroları ihtirazi kayıt koymadan imzalayan işçi, sonradan diğer günlerde de fazla çalışma yaptığı iddiasıyla fazla çalışma ücreti talep edemez[76].
Y. 9HD. 21.10.2008 T., 2007/29051 E., 2008/28165 K. saylı kararında ise, “davacının imzasını taşıyan 2001 aralık ayı ve sonrasına ait aylık ücret bordrolarında –fazla mesai yapmadım, aylık istihkakımı tam olarak aldım- ibaresi yazılıdır. Ancak söz konusu bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunmamaktadır. Taraflar arasında iş ilişkisinin devam ettiği sırada ücret borddrolarına eklenen bu tür ifadelerin geçerli olmadığı kabul edilmelidir. Davacı işçi bahsi geçen dönem içinde fazla çalıştıpını kanıtlaması durumunda zamlı olarak karşılığını talep edebilmelidir...” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
3) Tanık
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçinin, iddiasını ispatlamak için başvurabileceği delillerden biri de tanık delilidir.
Yargıtay kararlarına göre, fazla çalışma iddiasında bulunan işçinin bu iddiasını tanık dinletme yolu ile ispatlayabilmesi için, bordrolarda fazla çalışma sütunu bulunup da bu sütunun boş bırakılmış olması ya da ihitirazi kayıt ileri sürülerek imzalanmış olması gerekmektedir.
Ancak Y.9HD. 09.07.2003 T., 2003/6965 E., 2003/13060 K. sayılı kararında ise, “dosyada mevcut ücret bordrolarına göre bazı aylar için fazla mesai tahakkuk ettirilmediğini, tanık anlatımlarına göre ise davacının fazla mesai yaptığı anlaşıldığından bu aylar için hesaplama yaptırılarak söz konusu alacağın hüküm altına alınması gerektiğini; diğer yandan fazla mesai tahakkuku yapılmış bordrolarda saat ücretinin düşük gösterilmesi sonucu anılan alacağın hatalı hesaplanarak eksik ödendiğinin anlaşıldığını; bu aylar için davacının gerçek ücreti üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini ve buna göre fark alacak ücretinin hüküm altına alınması gerektiğini” ifade etmiştir.
Tanık delili takdiri bir delildir ve hakim tanık ifadeleri ile bağlı değildir. Fazla çalışma yaptığı iddiasında bulunan işçinin iddiasının kabul edilebilmesi için, tanık beyanları soyut ifadelere dayanmamalıdır, dinlenilen tanıklar tercihen işyerinde çalışan diğer işçiler, işyeri şartlarını gözlemleyebilecek kişilerden olmaldırlar. Yargıtay kararlarında, işçilerin birbirlerine tanıklık yaparak menfaat birliği içerisine girmeleri halinde, bu beyanların fazla çalışmanın tespitinde dikkate alınmasının yerinde olmayacağı gerekçesi ile sadece işverene dava açan tanık beyanlarını esas alarak fazla çalışma iddiasını kabul etmemektedir.
4) Bilirkişi
Uygulamada, fazla çalışma iddialarının tespitinde bilirkişilere başvurulmaktadır. Bilirkişi, fazla çalışmaya konu işin niteliğini, işyerindeki işçi sayısı, bu işçilerin nitelik ve görevlerini dikkate alarak, işin mahiyeti itibari ile fazla çalışmaya konu olabilip olamayacağını inceler. Ayrıca tüm bu hususlar dikkate alınrak fazla çalışmaların karşılığı olan fazla çalışma ücreti ve serbest zaman da bilirkişiler tarafından hesaplanmaktadır.
Bilirkişi, fazla çalışılan saatleri hesaplarken dikkate aldığı hususları ve hesaplama yöntemini net bir şekilde açıklamalıdır. Bununla birlikte, bilirkişi raporları, takdiri delildir ve hakim bu takdiri delil ile bağlı değildir.
5) Keşif
Keşif, hakimin dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duyularıyla bilgi edinmesidir.
Tanık beyanlarının tutarsız olduğu, yeterli delililin bulunmadığı durumlarda, fazla çalışmanın tespiti için hakim keşif yoluna gidebilir. Ancak keşif sırasında genellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren bazı işlemlerin yapılması gerektiğinden hakim keşif sırasında bilirkişiden faydalanabilir[77] .
6) Banka Kayıtları
Ücret ödemelerinin ispatına ilişkin, en önemli belgelerden biri banka kayıtlarıdır.
Yargıtay’a göre, “…bordrolarda davacı imzası olmasa bile, ücret banka hesabına yatırılarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazi kayıt konulmamış ise, banka yolu ile yapılan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alınması gerekir. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir[78]”. Kararda da görüldüğü gibi, Yargıtay ücretlerin bankaya yatırılması ve işçinin ihtirazi kayıt koymadan bunları bankadan alması durumunda, artık eş değer belge olmaksızın, tanık beyanlarına dayalı olarak daha fazla, fazla mesai ücreti talep edemeyeceği sonucuna ulaşmaktadır.
VI. FAZLA ÇALIŞMA KARŞILIĞININ ZAMANAŞIMI İLE FAİZ ORANI
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın karşılığı zamlı ücret genelde işin karşılığı olan ücretin hukuki rejimine tabidir[79]. Bu itibarla söz konusu alacak için Borçlar Kanunu'nun 126/3. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımı uygulanacaktır.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışmanın karşılığı zamlı ücretin ödenmemesi buna ilişkin hukuki sonuçları gündeme taşıyacaktır. İş Kanunu'nun 34. maddesinde düzenlenen gecikme faizi burada da uygulanır. Ancak sözleşmede, toplu iş sözleşmesinde, faiz hususu düzenlenmişse, sözleşmedeki faiz oranı uygulanacaktır. Aksi takdirde uygulanacak faiz, “mevduata uygulanan en yüksek faiz”dir.
Ayrıca zorlayıcı bir neden olmaksızın ödemede yirmi gün gecikme halinde işçinin, iş görmekten kaçınma hakkı gündeme gelebilecektir[80].
VII. OLAĞAN (NORMAL) FAZLA ÇALIŞMA DIŞINDAKİ FAZLA ÇALIŞMALAR
A) ZORUNLU NEDENLE FAZLA ÇALIŞMA VE KOŞULLARI
Zorunlu nedenlerle fazla çalışma, bir arıza sırasında veya bir arızanın mümkün görülmesi halinde veya makineler veya araç gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde yahut zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkmasında yapılan fazla çalışmalardır. (İK. m.42)
İK. 42. Maddenin 2. Fıkrası hükmü uyarınca, “zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41. Maddenin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır”. 41. Maddenin 3. fıkrasına açıkça yollama yaptığından, zorunlu nedenle fazla çalışma, şayet kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi uygulanan işyerinde yapılıyorsa, ortalama haftalık çalışma süresini aşan; ancak kırkbeş saatin altında kalan fazla çalışmanın “zorunlu nedenlere dayanan fazla sürelerle çalışma” olarak nitelenmesi ve “zorunlu nedenle fazla sürelerle çalışma” teriminin kullanılması yanlış olmaz[81]. Haftalık kırkbeş saat aşılmışsa, aşılan süreler bakımından “zorunlu nedenlerle fazla çalışma” dan bahsetmek gerekir.
Kanunda “zorunlu nedenlerle fazla çalışma” başlığı kullanılmakla birlikte bu tür fazla çalışma yaptırılabilmesi için nedeninin, mutlaka hukuksal anlamıyla zorunlu neden, yani mücbir sebep niteliğinde olması gerekmez. Nitekim m.42/1’de öngörüldüğü gibi “bir arıza sırasında” veya “bir arızanın mümkün görülmesi halinde”, “makineler veya araç ve gereç için” fazla çalışma yaptırılabilmesi, işin, “hemen yapılması gerekli acele” bir iş olmasına bağlıdır. Bu nitelikte işi ortaya çıkaran neden, bir zorunlu neden, bir umulmayan hal veya kusurlu bir davranış olabilir[82]. Hemen yapılması gerekli acele iş ise, giderilmediği takdirde işyerinde can ve mal bakımından tehlike yaratan ve/veya faaliyetin durmasına, aksamasına yol açan, bu bakımdan da işyerinin normal çalışmasını olumsuz etkileyen bir durumdur[83].
4857 sayılı İş Kanunu ile, 1475 sayılı İş Kanundan farklı olarak “zorunlu nedenlerle fazla çalıştırma yaptıran işverenin Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne bildirimde bulunma yükümlülüğü” kaldırılmıştır.
Zorunlu nedenle fazla çalışma sözkonusu olduğunda, olağan fazla çalışmadan farklı olarak, işçinin onayına ihtiyaç yoktur. (FÇY m.9/1) Zorunlu nedenle fazla çalışma sadakat borcu kapsamındaki bir yükümlülüktür. Bu sebeple, zorunlu nedenle fazla çalışmayı, makul bir nedeni olmadan reddeden işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından İK. m.25'e göre feshedilebilir.
Zorlayıcı nedenin niteliğine göre işyerindeki işçilerin hepsi ya da bir kısmı fazla çalıştırılabilir[84]. Örneğin bir sel baskınında bütün işçilerin fazla çalışmaya katılması istenebilirken; makinelerden birindeki arızanın giderilmesinde bazı işçilere fazla çalışma yaptırılabilir.
Zorunlu nedenle fazla çalışmanın sınırı, İK. m.42/1 uyarınca “işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamasıdır.” Bu nedenle de işçiler sadece zorunlu nedene bağlı olarak yapılması gereken işlerin varlığının devamı süresince fazla çalıştırılabilirler. Açıktır ki, zorunlu nedenle fazla çalışma, niteliği dolayısıyla önceden bir süre ile sınırlanamaz. Fazla çalışma süresinin, fazla çalışmaya yol açan nedenin ortaya çıkardığı fazla çalışma ihtiyacına göre değişecektir. İşyerinde normal faaliyete dönülmesinden sonra fazla çalışma yaptırılamaz. Ayrıca zorunlu nedenle yapılan fazla çalışmaların, ikiyüzyetmiş saatlik sınırlamanın hesabında dikkate alınacağı ileri sürülmüştür[85].
Zorunlu nedenle fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur. (İK. m.42/1) İşveren, zorunlu nedenle fazla çalışmanın konusu işin niteliğini, muhtemel süresini, özelliğini dikkate alarak işçilerin dinlenmesine olanak verecek kadar bir dinlenme süresi vermekle yükümlüdür. İK m.69 ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışanlara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 9. maddesi uyarınca, posta değişiminde işçiler sürekli olarak en az onbir dinlendirilmeden çalıştırılamazlar. Bu düzenlemelerden hareketle, zorunlu nedenle fazla çalışmalarda da işçilerin hiç dinlendirilmeden çalıştırılabilecekleri düşünülemeyeceğinden, işçilere en az onbir saat dinlenme olanağı tanınması gerektiği sonucuna varılabilir[86]. Bu sonuç, işçinin yirmidört saatlik bir döenm içinde en az onbir saat dinlenmesini öngören Avrupa Birliği 93/104 sayılı Yönergesi'ne (m.3) uygun düşer.
İK. 42. maddesinin 2. fıkrasında, zorunlu nedenlerle yapılan fazla çalışmalarda İK'nun 41. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkraları hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Buna göre;
Her bir saat zorunlu nedenle fazla çalışma için ödenecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli artırılmasıyla ödenir.
Haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği durumlarda ise, 45 saate kadar yapılan zorunlu nedenle fazla sürelerle çalışma için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı %25 zamlı ödenecektir.
İK. 42. maddesinde, 41. maddenin 4. fıkrasına atıf yapılmadığı için, zorunlu nedenle fazla çalışma yapıldığında, işçi zamlı ücret yerine 4. fıkrada yer alan serbest zaman kullanma isteğinde bulunamaz.
B) OLAĞANÜSTÜ NEDENLERLE FAZLA ÇALIŞMA VE KOŞULLARI
Olağanüstü nedenlerle fazla çalışma, seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak kaydıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde gerekli görüldüğü takdirde işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar Kurulu tarafından günlük çalışma süresinin işçinin en çok çalışma gücüne çıkarılması suretiyle yaptırılan fazla çalışmadır[87].
Ayrıca 79 sayılı Milli Korunma Suçlarının Affına Dair Kanun m.6, ve Olağanüstü Hal Kanunu m.8, m.10 ‘da olağanüstü durumlarda günlük çalışma sürelerinin artırılabilmesine ilişkin hükümler vardır.
İK. m.43/1 uyarınca olağanüstü hallerde fazla çalışma işverenin talimatı üzerine değil, Bakanlar Kurulu kararı ile yapılır. Fazla çalışma yapmaya sağlık durumlarının müsait olmadığı hekim raporu ile sabit olan işçiler ve İK: m.71'e göre çocujkların, olağanüstü nedenlerle de olsa fazla çalışmaya tabi tutulmaması gerekmektedir.
Fazla Çalışma Yönetmeliği'nin 9. maddesinde düzenlediği üzere olağanüstü nedenle fazla çalışmada işçinin onayı aranmaz.
Olağanüstü nedenlerle fazla çalışma yaptırabilme olanağı, “seferberlik hali” ile yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde ve bunun süresi ile sınırlıdır. Ne var ki, yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerleri, savunma sanayii kapsamında mal ve hizmet üreten işyerleriyle sınırlı bir kavram değildir; mevcut şartlara göre, yurt savunmasının ihtiyaç hissettirdiği mal ve hizmetleri üreten tüm işyerleri, kamu veya özel olmasına bakılmaksızın bu kapsamda değerlendirilebilir. Bu nedenle Bakanlar Kurulu'nun bu konuda geniş takdir yetkisine sahip olduğu söylenebilir[88].
İş Kanunu olağanüstü nedenle fazla çalışma yapılması halinde, günlük çalışma süresi bakımından belirli bir süre öngörülmemiştir. İK. 43. maddesinin 1. fıkrasına göre, Bakanlar Kurulu, fazla çalışma süresini, işlerin çeşidi ve ihtiyacın derecesine göre takdir edecek, bu sürenin sınırı, işçinin en çok çalışma gücü olacaktır.
“İşçinin çalışma gücü” göreceli bir kavramdır. Yapılan işin niteliğine, ağır veya hafif olmasına v.b bakılarak işçinin sağlığını tehlikeye sokmaksızın yapabileceği azami çalışmayı ifade eder. Bu nedenle, işçilerin işlerine göre farklı fazla çalışma sürelerine tabi olmaları gerekir. Fakat fazla çalışma süreleri, her halükarda işçilerin yirmidört saatlik zaman diliminde, İK. m.69/son uyarınca posta değişiminde öngörüldüğü gibi en az onbir saat dinlendirilmesi gereği gözönüne alınarak belirlenmeli ve uygulanmalıdır[89].
İK. m.43/2'ye göre olağanüstü nedenle fazla çalıştırılan işçiler için verilecek ücret hakkında 41. maddenin 1, 2 ve 3. fıkraları uygulanacaktır. Bu sebeple, her bir saat olağanüstü nedenle fazla çalışma için ödenecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli artırılmasıyla; haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği durumlarda ise, 45 saate kadar yapılan olağanüstü nedenle fazla sürelerle çalışma için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı %25 zamlı ödenecektir.
İK. 43. maddesinde de 41. maddenin 4. fıkrasına atıf yapılmadığı için, olağanüstü nedenle fazla çalışma yapıldığında, işçi zamlı ücret yerine 4. fıkrada yer alan serbest zaman kullanma isteğinde bulunamaz.
[1]GÜNAY Cevdet İlhan; İş Hukuku Yeni İş Yasaları, 4. Bası, Ankara 2005, s.572.
[2]GÜNAY; s.576
[3]ÇELİK Nuri; İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, Ekim 2003, s.289.
[4]SOYER Polat; “Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Saatlerle Çalışmaya İlişkin Bazı Düşünceler”, (Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 3, 2004), s.797, NARMANLIOĞLU Ünal; “İş Kanununa Göre Fazla Çalışma ve Karşılığı”, (Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 17, 2010), s.28.
[5]KILIÇOĞLU Mustafa, ŞENOCAK Kemal; İş Kanunu Şerhi, Cilt 2, 2. Bası, İstanbul 2008, s.590.
[6]KILIÇOĞLU, ŞENOCAK; s.590.
[7]SÜZEK Sarper; İş Hukuku, 4. Bası, Beta Yayım, İstanbul 2008, s.748.
[8]NARMANLIOĞLU; s.29.
[9]SÜZEK; s.749, MOLLAMAHMUTOĞLU; s.694.
[10] NARMANLIOĞLU; s.31.
[11]SÜZEK; s.749.
[12]SOYER Polat; s.800.
[13]ÇELİK; s.291, MOLLAMAHMUTOĞLU; s.694.
[14]TUNÇOMAĞ KENAN, CENTEL TANKUT; İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul 2003, s.150,
ÇELİK; s.291, MOLLAMAHMUTOĞLU; s.695.
[15]MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi; s.694.
[16]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.694.
[17]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.695.
[18]KARAÇÖP Eda; “İşçiden Fazla Mesai İçin Önceden Onay Alınmamaış Olsa Da Daha Önce Fazla Çalışma Yapan ve Ücreti Tam ve Düzenli Olarak Ödenen İşçinin Fazla Mesaiye Kalmak İstememesinin Fesih İçin Haklı Neden Olarak Kabul Edilemeyeceği”, (Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 24, 2009), s.1452.
[19]ÇİÇEK Hilal; “Fazla Çalışma Ücreti”, (Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 21, 2009), s.198, NARMANLIOĞLU; s.37,SOYER Polat; s.799, SÜZEK; s.756, Y.9HD.22.03.2007,2006/22706 E.,2007/8208K.
[20]SOYER Polat; s.799
[21]GÜNAY Cevdet İlhan; “Fazla Saatlerle Çalışmanın Hukuki Sonuçları”, (Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 6, 2007), s.8, (“Fazla Saatler”).
[22]SÜZEK; s.751.
[23]SOYER; s.808.
[24]SÜZEK; s.752.
[25]NARMANLIOĞLU; s.33.
[26]ŞEN Murat; “Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerine Rastlayan Haftalarda Fazla Çalışma”, (Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 18, 2010), s.14.
[27] Y.9.HD., 29.06.2009, 2009/23986 E., 2009/ 18196K.
[28]NARMANLIOĞLU; s.35.
[29]ÖZDEMİR Erdem; “Fazla Çalışmaya İlişkin Güncel Yargıtay Kararları ve Değerlendirilmesi”, (Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 12, 2008), s.81.
[30]ÖZDEMİR Erdem; s.83, Y.HGK.,21.03.2007, 2007/9-150 E., 2007/160 K.
[31]ÖZDEMİR Erdem; s.84
[32]NARMANLIOĞLU; s.35.
[33]EYRENCİ Öner, TAŞKENT Savaş, ULUCAN Devrim; Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, s.164.
[34]ŞEN; s.6.
[35]ŞEN; s.7.
[36]ŞEN; s.9.
[37]ŞEN; s.7.
[38]ŞEN; s.10.
[39]Yargıtay 9. HD 2007/6064 E., 2007/15197 K., 15.05.2007 T.; Yargıtay 9. HD. 2007/1129 E., 2007/39176 K., 26.12.2007 T.
[40]KÖSEOĞLU Ali Cengiz; “Eğitim Amaçlı Düzenlenen Toplantıların Fazla Çalışma Olarak Kabul Edilmemesi, Fazla Çalışma Süresinin Hesaplanması”, (Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 13, 2008), s.124.
[41]ULUCAN Devrim; “Yargıtay'ın Kayan İş Süreleri ve Fazla Çalışma İle İlgili Yaklaşımı”, (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakiltesi Dergisi, Cilt. 9, Özel Sayı, 2007), s.177.
[42]ULUCAN Devrim;s.177.
[43]ULUCAN Devrim; s.178.
[44]ULUCAN Devrim; s.180.
[45]ULUCAN Devrim; s.180.
[46]ULUCAN Devrim; s.185.
[47]NARMANLIOĞLU; s.41.
[48]SÜZEK; s. 748.
[49]ÇELİK; s.293, SÜZEK; s.756.
[50]ÇELİK; s.293.
[51]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.697, NARMANLIOĞLU; s.38.
[52]ÇELİK; s.294, ÇİÇEK Hilal; “Fazla Çalışma Ücreti”, (Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 21, 2009), s.198, NARMANLIOĞLU; s.39, SÜZEK; s.756.
[53]SOYER; s.801.
[54]NARMANLIOĞLU; s.39.
[55]ÇELİK; s.294, ÇİÇEK; s.198, MOLLAMAHMUTOĞLU; s.697, SÜZEK; s.756.
[56]ÇİÇEK Hilal; s.195.
[57]GÜNAY; s.581.
[58]ÇİÇEK; s.195.
[59]NARMANLIOĞLU; s.30.
[60]İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi; Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2003, Ankara 2005, s.46, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/14773 E. 2010/991 K. ve 25.01.2010 T., 2007/25857 E. 2008/20636 K. 18.07.2008 T., 2004/24398 E. 2005/14779 K. 28.04.2005.
[61] Y.9HD.29.03.2004,2003/17622 E.,2004/6527K.
[62]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.698.
[63]ÇELİK; s.295.
[64]SÜZEK; s. 757.
[65]SÜZEK; s. 757.
[66]SÜZEK; s.758.
[67]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.699, SÜZEK; s.758.
[68]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.698.
[69]ÖZDEMİR Erdem; s.80.
[70]GÖKSEL Merve; “Fazla Çalışmanın İspatı”, (Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 23, 2009), s.1017.
[71]SOYER; s.40.
[72]DEMİR Fevzi; Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, 3. Bası, İzmir 2003, s.103.
[73]GÖKSEL; s.1019.
[74] Y.9HD.15.12.2008,2007/31409 E., 2008/33718 K., Y.9HD.30.04.2009,2008/358 E., 2009/12170 K.
[75]DEMİR; 103.
[76]DEMİR; 103.
[77]GÖKSEL; s.1026.
[78]ÖZDEMİR Erdem; s.92.
[79]NARMANLIOĞLU; s.40.
[80]NARMANLIOĞLU; s.40.
[81]MOLLAMAHMUTOĞLU; İş Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2005, s.699.
[82]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.700.
[83]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.700.
[84]SÜZEK; s.759.
[85]SÜZEK; s.759.
[86]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.701, SÜZEK; s.760.
[87]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.702.
[88]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.702.
[89]MOLLAMAHMUTOĞLU; s.703.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Fazla Çalışma" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Güldane Çerçi'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Fazla Çalışma
