|
Anayasa Mahkemesi, Anayasa değişiklikleri ile ilgili kısmî iptal kararı vererek, neredeyse tüm toplumsal kesimlerin tepkisini topladı. Yüksek Mahkeme, şekil yönünden iptal talebini reddederken, işin esasına girerek, HSYK’ya seçilecek hukukçu olmayan adaylarla ilgili hükmü ve gerek HSYK gerekse AYM seçimlerinde, birden fazla adaya oy verilmemesine ilişkin cümleleri iptal etti. Karar bir yandan işin esasına girilerek yasama yetkisinin ihlal edildiği eleştirisiyle karşılaştı diğer yandan ise iptal kararının yargı bağımsızlığını sağlamakta yetersiz kaldığı ileri sürüldü. Tartışmalar o kadar şiddetlendi ki, sadece bilimsel seviyede değil, toplumsal olarak da ayrışmaya dönük yeni bir eksen oluştu. Bu gelişim demokrasi için tehlikelidir ancak her hukukçunun, kamplaşmaları körüklemeksizin –ve elbette dava sonuçlandıktan sonra- bu konudaki görüşlerini açıklama hakkı ve hatta görevi bulunmaktadır. Ortak akıl, anayasa yargısını değerlendiren birçok görüşün ortaya çıkması ve tartışılması ile tecelli edecektir. Bu sebeple, genel bir anayasa yargısı değerlendirmesi yapmak yararlı olacaktır:
Demokrasiler iki temel ilke üzerinde oluşmuştur: Bunlardan birincisi “milli irade”, diğeri ise “hukukun üstünlüğü ilkesi”dir.
Milli irade ilkesi, toplumun kendi yaşamını ve geleceğini kendisinin belirlemesi, bir başka deyişle kendi kendini yönetmesidir. Bu ilkeye göre toplumsal hayat hakkındaki kararlar, toplumun tümünün katılımı ile ve ortak akılla verilir. Her hangi bir kişi, zümre ya da sınıfın toplum adına ve topluma rağmen karar verme yetkisi yoktur. Hiç kimse, grup ya da sınıf, toplumun genel çıkarlarını belirleme hususunda diğerlerinden üstün ya da önde değildir. Elbette gelişmiş ve üst seviyede bütünleşmiş ve devlet şeklinde örgütlenmiş toplumlarda, her bir bireyin yönetime ve karar alma mekanizmasına doğrudan doğruya katılma imkânı yoktur: Toplumların büyüklüğü, doğrudan katılımı fiilen imkânsız hale getirmektedir. Bu sebeple, millet adına karar alma ve yönetme yetkisi kullanacak organların belirlenmesi ve bu organların doğrudan millet tarafından seçilmesi büyük bir önem taşımaktadır. Bu şekilde gelişen temsili demokrasilerde, milli irade ilkesi daha büyük bir önem taşımaktadır. Çünkü bireyler karar alma süreçlerine ve yönetime doğrudan katılmamakta, kendileri tarafından seçilmiş olan başka bireyler tarafından temsil edilmektedir. Böyle olunca, her temsil ilişkisinde olduğu gibi, temsilcilerin, kendi çıkarlarını, temsil edilenlerin çıkarlarının önünde tutma eğilimi ortaya çıkabilecektir. Çünkü insanın biyolojik bağımsızlığı ile sosyolojik bağımlılığı arasında çelişki mevcuttur ve bu iç çelişki, insan psikolojisinde ve davranışlarında etkili sonuçlar doğurur. Dolayısıyla milli iradenin uygun yollarla oluşturulmuş doğru organlar tarafından ve doğru yöntemlerle belirlenmesi, temsil ilişkisinin doğasında olan çelişkiden zarar görmemesi en hassas konudur. Bu sebeple milli iradenin doğru yöntemlerle tespit edilip edilmediğinin denetlenmesi şarttır. Görüldüğü üzere, milli iradenin doğru organlar tarafından ve doğru yöntemlerle tespit edilmesindeki hassasiyet, hem organların teşekkülünün hem işleyişinin önceden belirlenmiş kurallara uygun olarak gerçekleşmesini hem de bu süreçlerin denetlenmesini gerektirmektedir.
Hukuk kabaca, bireylerin toplum olarak birlikte yaşamasını sağlayan, toplumsal yaşamı düzenleyen, bireysel hak ve özgürlükleri güvence altına alan, nimetler ve külfetlerin hakça dağıtımı anlamına gelen adalete yönelen ve ortak akıl tarafından belirlenen kurallar bütünüdür. Toplumsal yaşama yardımcı olan, görgü ve sosyal ahlak kuralları, gelenek ve görenekler gibi başka kurallar da bulunsa da, toplumsal yaşamı doğrudan doğruya düzenleyen ve olmazsa olmaz nitelik taşıyan kurallar hukuku oluşturmaktadır ve yardımcı kurallar, taşıdıkları öneme göre hukuk kuralları tarafından kapsam içine alınabilir. Hukuk kurallarını diğer sosyal kurallardan ayırt eden özellik, devletin yaptırım gücüne bağlanmış olmasıdır. Hukuk kuralları, bireysel hak ve özgürlüklerden, toplumsal görev ve yükümlülüklere kadar, sosyal düzeni bozan olguların tespitinden, bunların giderilme yolları ve yaptırımını belirlemeye ve devleti oluşturan organların tespiti ve seçilme yollarından, çalışma koşul ve yöntemlerini belirlemeye kadar, toplumsal yaşamın her alanını düzenler.
Niteliği gereği, hukuk kurallarının, önceden ve objektif olarak belirlenmesi ve herkese eşit olarak uygulanması zorunludur. Bu sebeple gerçek demokrasilerde, hukukun üstünlüğü ilkesi çok büyük bir önem taşımaktadır. Bu ilke kabaca, hukuk kurallarının kişiler ve kurumlardan soyut olarak, herkese ve her kuruma uygulanması, hiç kimse ve hiçbir kurumun bunların kapsamı dışında kalmaması, tüm toplumsal ve kamusal işleyişin, önceden ve objektif olarak belirlenmiş kurallara göre gerçekleşmesi anlamı taşımaktadır. Özellikle de kamu gücünü kullanan organ ve bireylerin, kuralların üstünde ya da dışında kalmaması gerekir. Kuralların, bu şahıs ve organlar hakkında da eşit olarak uygulanması, bu organların faaliyetini de düzenlemesi esastır ve bu ilkeden ayrılmak, keyfiliğe yol açar. Keyfilik, bireylerin kurallara gönüllü olarak uyma ve ortak çıkarları gönüllü işbirliğiyle elde etme imkânını ortadan kaldırır. Böyle olunca da, toplumsal ve bireysel gelişme yolları tıkanır, toplumsal yaşam, sadece zora ve baskıya dayalı olarak tesis edilir, verimlilik düşer. Bu şekilde kurulmuş ve işleyen bir devlet, hukuk devleti değildir: keyfilik esasına göre kurulmuş zorba bir yapıdır. Elbette böyle bir sistemin demokrasi olarak adlandırılması da mümkün değildir.
Gerçek bir demokraside, bu iki ilke birbirine paralel olarak işler, her ikisi de eşit önemdedir ve birisi diğerinin önüne geçemeyeceği gibi, diğeri uğruna feda da edilemez. Daha doğru bir anlatımla, milli irade ile hukukun üstünlüğü ilkesi, birbirini tamamlar ve birbirinden ayrı olarak düşünülemez. Dolayısıyla bu iki ilkenin çatışması mümkün değildir.
Milli irade ilkesi, hukukun üstünlüğü ilkesinin önüne geçerse, daha doğru bir anlatımla, milli iradeyi tespit eden organların ağırlığı, hukukun üstünlüğünü tesis edecek organların önünde yer alırsa, milli iradeyi tespit eden organların oluşum ve çalışma yöntemleri hususundaki hassasiyet kaybolur. Çünkü bu organların nasıl oluşacağını ve nasıl çalışacağını hukuk kuralları belirler. Hukukun üstünlüğü ilkesinin zayıflaması, milli iradeyi tespit eden organların oluşum süreçleri ve çalışma yöntemlerinde keyfiliğe yol açar. Bu da temsil ilişkisinin doğasında var olan çelişkileri ön plana çıkarır ve milli irade olarak tespit edilen manzume, toplumun gerçek irade ve çıkarlarının dışına çıkabilir. Bu durumda hukukun üstünlüğü ilkesinin zayıflaması, milli irade yerine belli grup, zümre ya da sınıfların iradesini ikame eder. Bu grup ya da sınıfların iradesi, milli irade yanılsamasıyla tüm millete dayatılır. Sadece bununla da kalınmaz, evrensel hukuk kuralları çiğnenir, azınlıkta kalan görüşler yadsınır ve güvencesini yitirir, çoğunluk despotizmi ortaya çıkar. Gerçekten de demokrasi, sadece çoğunluğun iradesinin hâkim olduğu rejim değildir: Azınlıkta kalan görüş ve anlayışların da saygı gördüğü, korunduğu, bunların bir süre sonra çoğunlukça benimsenmesi yollarının açık tutulduğu, çoğunluğun görüşü olasılık itibariyle –ahlaken- doğru kabul edilse de, yanlışlık fiilen ortaya çıktığında, azınlığın görüşleri ile yer değiştirebildiği, böylece sistemdeki hataların düzeltilme yollarının da sistem içerisinde düzenlendiği bir denge rejimidir. Haklar ve özgürlüklerin çoğunluk iradesi ile ortadan kaldırılmasına engel olan, azınlık haklarını koruyan ve güvence altına alan, hukukun üstünlüğü ilkesidir. Sonuç olarak hukukun üstünlüğü ilkesinin zayıflaması, sistemi demokrasi olmaktan çıkartır, çoğunluk despotizmine ve keyfiliğe götürür.
Buna karşılık hukukun üstünlüğü ilkesi milli iradenin önüne geçerse, daha doğrusu, hukukun üstünlüğü ilkesini tesis edecek organların ağırlığı, milli iradeyi tespit eden organların üstüne çıkarsa, halkın iradesinin hayata geçme yolları tıkanır: Milli irade, hukuku uygulayanlar tarafından vesayet altına alınmış olur, böylece milletin iradesi yerine bir avuç seçkinin iradesi ön plana çıkar. Böyle bir sistemin de demokrasi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir: Bu bir aydın despotizmi ya da daha uygun tanımlamayla, “jüritokrasi”dir.
Gerçekte, hukukun üstünlüğü ilkesinin, milli iradenin önüne geçmesi, daha doğru bir deyişle bu ilkelerin çatışması mümkün değildir. Çatışan ilkeler değil, bu ilkeleri hayata geçirecek organlardır. Hukuk, nesnel ve önceden belirlenmiş, yaptırım gücü bulunan kurallar bütünüdür ve bunu uygulayacak makamlar, hukukun çerçevesinden çıkmadığı, yetkisini aşmadığı, doğru yorumlar yaptığı sürece, hukukun üstünlüğü ilkesi, demokrasinin ve milli iradenin güvencesidir. Temsili demokrasilerde, kamu gücünün, bireyler adına çeşitli organlar tarafından kullanıldığından söz etmiştik. Ortak akıl, tüm kamusal gücü tek bir organ ya da bireye bırakmanın, suiistimal ve denetim dışılıktan kaynaklanan sakıncalara yol açacağını tespit ettiği için, sistemi, erkler ayrılığı ilkesine bağlamıştır. Böylece kamu adına kullanılacak güç ve yetki, ayrı organlara verilmiş, bunların birbirini denetleyip dengeleyeceği ve gücün tekele alınmasının yaratacağı sakıncaların bu yolla bertaraf edileceği düşünülmüştür. Elbette sistemin düzgün işleyebilmesi için, her bir organın, kendi yetki çerçevesine sadık kalması, diğer organların yetkisini gasp etmemesi gerekir. Bu erkler, yasama, yürütme ve yargıdır. Disiplinli siyasi parti sistemi, yasama ve yürütme arasındaki erkler ayrılığını, işlevler ayrılığına dönüştürmüş olsa da, yargı ile diğerleri arasındaki ilişki gerçek anlamda erkler ayrılığı niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla esas olan, bu erklerin, yetkilerinin çerçevesini aşmamasıdır. Pekiyi bu erklerin yetki sınırlarını nasıl belirlenir? Elbette hukuk tarafından; hukuk kurallarıyla belirlenir. Her organ, önceden belirlenmiş hukuk kurallarına uygun olarak faaliyet gösterirse, hukukun üstünlüğü ilkesi kendiliğinden gerçekleşmiş olur. Organların yetki gaspı, aynı zamanda yetkiyi belirleyen hukuk kurallarının ihlali demektir ve dolayısıyla bu durumda hukukun üstünlüğü ilkesi ile milli irade çatışmış olmaz; çatışan, hukukun üstünlüğü ilkesini de çiğneyen organların gücüdür.
Başta Anayasa olmak üzere mevzuatımız, yasama ve yürütmenin (ve yargının) nasıl teşekkül edeceğini, nasıl çalışacağını ayrıntılı olarak ortaya koymuştur. Organların teşekkülü, seçimler, kanun ve diğer mevzuat ihdası ve değişikliği, önceden belirlenmiş bu kurallara göre gerçekleşmek zorundadır. Bu organlar, bu hukuk kurallarını ihlal ederek oluşur ya da çalışırsa, yargı erki bu ihlalleri engelleyecektir. Ancak yargı erki, hukuku sadece uygulayacaktır. Yani mevcut hukuk kurallarını önce yorumlayacak, sonra tatbik edecektir. Bunun dışına çıkarak, kanun yapamaz. Modern hukuk sistemlerinde sosyal ihtiyaçlara en uygun düşen yorum tarzı “objektif amaca göre yorum”dur. Bu yöntemde hâkim, kendisi kanun koyucu olsaydı, mevcut kuralı, hangi sosyal ihtiyaç için ve ne sebeple koyacağını tespit eder ve yorumunu buna göre yapar. Ancak gözden uzak tutulmaması gereken husus şudur: Hâkim sadece mevcut kuralı yorumlar, bu kuralla bağlıdır. Sosyal ihtiyaçları ve realiteyi tespit edecektir ama bunu sadece elindeki kuralı niçin ihdas ettiğini belirlemek için yapacaktır. Yoksa “ben kanun koyucu olsaydım, bu sosyal ihtiyaç için nasıl bir kural koyardım” şeklinde değerlendirme yapmayacaktır. Çünkü bu değerlendirmeyi yapma yetkisi yasamaya aittir. Bu yöntem, kanun yapmanın aracıdır. Hâkim kanun yapmaz, olanı uygular. Dolayısıyla elindeki metinden kopuk bir yorum yapamaz. Eğer yaptığı yorum, mevcut hukuk kuralından sapma gösteriyor ve kuralın metninden kopuyorsa, hâkim, yetkisinin sınırı dışına çıkmış, yasama yetkisini gasp etmiş demektir.
Yargı erki faaliyet gösterirken, mevcut hukuk kurallarını uygular demiştik. Hukuk kuralları arasında, öncelik ve önemlerine uygun bir hiyerarşi vardır. Tüm kamusal organlar gibi yargı da öncelikle bu normlar hiyerarşisine uygun olarak işlem tesis edecektir. Bunların en üstünde Anayasa’nın yer aldığı kuşkusuzdur. Anayasa, kural olarak, milli iradenin en üst seviyede tecelli etmiş ürünüdür. Ortak akıl, gerçek bir toplumsal mutabakat sonucunda, hem kamusal organların teşekkül ve işleyişini, hem temel hak ve özgürlükleri güvence altına almayı, bu çerçeve normlarla hayata geçirir. Bu sebeple anayasa hem diğer tüm normların üstünde yer alır; diğer normların anayasaya uygun olması şarttır hem de anayasanın hazırlanması, yürürlüğe girmesi ve değiştirilmesi, özel koşullara bağlıdır. Bu sebeple anayasa yargısı, demokrasilerde çok önemli bir yer tutar. Anayasa yargısında yargı erki, yasama erkinin faaliyetlerini denetler, çıkarılan kanunların milli iradeye (ve hukuka) uygun olup olmadığını inceler. Milli iradeye uygunluk ne demektir? Çok açıktır ki milli iradenin en üst seviyede tecelli ettiği normlar bütünü anayasadır. Dolayısıyla kanunun anayasaya uygun olup olmadığını araştırmak, milli irade ilkesini de hayatta tutmaya dönüktür. Bir başka deyişle anayasa yargısı, milli iradeyi tespit ve tahakkuk ettiren organın, yani yasamanın, milletten aldığı yetkiyi, yine milletin iradesiyle belirlenmiş temele ya da çerçeveye uygun olarak kullanıp kullanmadığını denetler. Bu hem şekil hem de esas itibariyle böyledir. Şekil açısından yapılan incelemede, kanun yapma faaliyetini düzenleyen anayasal normların uygulanıp uygulanmadığı, gerekli yasama çoğunluğunun sağlanıp sağlanmadığı, önceden belirlenen kurallarla tespit edilmiş prosedürün tam olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği araştırılır. Esas hakkında yapılan incelemede ise kanunların normlar hiyerarşisine esası itibariyle uygun olup olmadığı, anayasanın çizdiği çerçevenin aşılıp aşılmadığı, anasal güvence altındaki hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediği belirlenir.
İşte bu faaliyette, hukukun üstünlüğü ilkesi her yönüyle hayat bulur. Kanunların nasıl yapılacağı, nasıl değiştirileceği önceden hukuk kuralları ile belirlenmiştir. Yasama bu hukuk kurallarına uygun olarak kanun yapmak zorundadır. Diğer yandan normlar hiyerarşisi, her normun bir üst norma bağlılığını gerektirir. En üst normlar anayasada yer aldığından, kanunların anayasaya uygun olması şarttır. Yasama, kanun çıkartırken, anayasanın çizdiği çerçeveyi ve güvence altına aldığı hak ve özgürlükleri dikkate almak zorundadır. Anayasa yargısı da işte bu hukuk kurallarının doğru uygulanıp uygulanmadığını denetler. Bu denetlemede elbette objektif amaca göre yorum yapacaktır ama kanun yapmayacaktır. Yasamanın faaliyetini düzenleyen kuralların uygulanıp uygulanmadığına, bu kuralları esas alan bir yorumla karar verecektir. Normlar hiyerarşisine uygun kanun yapılıp yapılmadığına ise, bu husustaki anayasa metnini, yine metne bağlı kalarak yorumlamak suretiyle hükmedecektir. Her iki yorumda da elindeki metinle bağlıdır, bu metnin (kuralın) hangi sosyal ihtiyaca cevap vermek amacıyla ihdas edildiğini elbet araştıracaktır ama sadece sosyal ihtiyaca bakıp, metni yok sayarak, kendisi kanun koyucu olsaydı, nasıl bir kural koyacağına ilişkin değerlendirme yapamayacaktır. Çünkü metni yok sayarak, sadece sosyal ihtiyaca göre yorum yapmak, kanun yapmak demektir; oysa hukukçu elindeki kuralı uygular. Aksi takdirde yasama yetkisini gasp etmiş olur. Hatta yargıç, anayasa metnini "gelişen sosyal ihtiyaçları göz önünde bulundurmak suretiyle" yorumlarken,kendi kişisel tespitlerinden çok, yaygın ve yerleşik siyasi bakış açısını dikkate almak zorundadır. Aksi takdirde anayasal çerçeve, milli irade ile değil, sübjektif ve dar yargıç yorumu ile belirlenmiş; böylece yargıç, hukukilik değil, yerindelik denetimi yapmış olacaktır.
Birçok ülkeninkinde olduğu gibi, bizim Anayasamız da, anayasa yargısına, anayasa değişikliğini esastan inceleme yetkisi vermemiştir. Bunun sebebi açıktır: Anayasa milli iradenin en üst seviyede tahakkuk etmiş biçimidir. Tam bir toplumsal mutabakat ürünüdür. Üstelik hiçbir anayasa, gelecek kuşakların, değişen sosyal ihtiyaçlara göre, mevcut çerçeveyi, yani anayasayı değiştirme ve genişletme yetkisine ipotek koyamaz, bu yetkiyi gelecek nesillerden alamaz. Yani toplumlar geliştikçe, sosyal ihtiyaçlar değişir ve değişen ihtiyaçlar, önceki kuşakların çizdiği hukuksal çerçeveyi zorlamaya başlar. Elbette anayasa, sadece hazırlayan kuşakların mutabakatının ürünü değildir. Sonraki kuşaklar da, değişiklik yapmadıkları sürece bu mutabakata katılmış olurlar. Ancak değişiklik iradesi ortaya çıktığında, bunu hayata geçirmenin koşulları da anayasalarda düzenlenir ki gelecek kuşakların iradesi de bu metne yansıyabilsin. Böyle olduğu için anayasa değişikliği, kanun yapmaktan çok daha özel şartlar gerektirir. Bu şartları belirleyen bizatihi anayasadır. Örneğin daha büyük bir çoğunlukla değişiklik yapılması zorunludur. Bu, daha üst seviyede bir mutabakatı teminat altına almanın yolu olarak düzenlenmiştir. Ancak anayasa, milli iradenin en üst seviyede tahakkuk eden biçimi olduğundan, anayasa yargısı, bu değişikliğin daha üst başka bir norma uygun olup olmadığını denetleyemez. Çünkü anayasadan daha üst bir hukuk normu yoktur. Evrensel hukuk kuralları ise bizatihi anayasanın kapsamına alınır ve anayasa normu haline gelir. Bu normlar daha özel bir koruma altına alınır. Örneğin, laiklik ilkesi, demokratiklik ilkesi, hukukun üstünlüğü ilkesi, sosyal devlet ilkesi ve devlet biçimi, evrensel hukuk kuralları ile belirlenmiş olsa da anayasanın kapsamı içerisinde ayrıca düzenlenir ve özel bir koruma altına alınır.
Anayasamız –biçimsel ve maddi meşruiyeti sorgulansa da- yukarıda açıklanan ilkeleri düzenleme altına almıştır. Kanunların nasıl yapılacağını, hangi çoğunlukların aranacağını, uyulacak prosedürleri belirlemiştir. Anayasa yargısı, kanunların milli iradeye uygunluğunu denetlerken, hem kanun yapımına ilişkin hukuk kurallarına uygunluğu inceler, yani şekli denetim yapar hem de bu kuralların anayasaya uygun olup olmadığını denetler, yani esasa ilişkin inceleme yapar. Çünkü anayasa yargısı, milli iradenin doğru tespit edilip edilmediğini denetlemekle görevlidir. Yani milli iradeyi denetlemez, bunu tespit eden organı denetler. Buna karşılık Anayasamız, anayasa değişikliği konusunda, anayasa yargısına esasa ilişkin denetleme yetkisi vermemiştir. Çünkü anayasa milli iradenin en üst seviyedeki tecelli biçimidir ve bunun üstünde yer alan başka bir norm da yoktur. Anayasa’yı değiştirme (ya da yeni bir anayasa yapma) iradesi ortaya çıktığında, bunun nasıl gerçekleşeceğini belirleyen de Anayasa’nın kendisidir. Anayasa’yı değiştirecek olan milli iradededir. Milli iradeyi tecelli ettirmek, anayasa yargısının değil, yasama organının görevidir. Anayasa yargısı, daha önceden belirmiş üst düzey milli iradeye, yani Anayasa’ya uygun olarak kanun yapılıp yapılmadığını denetlese de, en üst düzeydeki milli iradeyi tespit etme ya da denetleme yetkisine sahip değildir. Bunu emreden Anayasa’nın kendisidir. Anayasa yargısının buradaki görevi, Anayasa’yı değiştirecek iradenin nasıl tespit edileceğine ilişkin normların uygulanıp uygulanmadığını tespit etmektir. Anayasa’nın üzerinde norm olmadığından, değişikliğin başka bir norma uygun olup olmadığını denetlemek, milli iradeyi kullanan organın değil de bizatihi milli iradenin kontrol altına alınması anlamına gelecektir. Bu ise demokrasinin özüne aykırıdır ve milli irade ilkesinin temelinin çökmesine yol açar. Bu sebeple anayasa değişikliği söz konusu olduğunda, anayasa yargısı, milli iradenin doğru yollarla tespit edilip edilmediğini inceleyebilir, ortaya çıkan iradenin kendisini değil. Çünkü milli iradenin daha üst seviyede tecelli eden bir biçimi bulunmamaktadır, böyle olduğu için, önceden belirmiş milli iradeye uygunluğun denetlenmesi de söz konusu olamaz. Hukukun üstünlüğü ilkesi, anayasa yapma yetkisini düzenleyen kuralların doğru uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesini gerektirir.
Anayasamızı incelediğimizde, bu hususta şu düzenleme ile karşılaşmaktayız: “Madde 148: Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler … Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler.” Bu açık hükme göre anayasa yargısının, Anayasa değişikliğinde esasa ilişkin inceleme yapma yetkisi yoktur. Bunu düzenleyen norm bizatihi Anayasa’da yer almaktadır. Hukukçunun görevi, kanunu olduğu gibi uygulamaktır. Yorum yaparken, elindeki metinle bağlıdır; aksi takdirde yetki sınırlarını aşmış olur.
Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir husus daha vardır. Anayasa’nın dördüncü maddesinde şu hüküm yer almaktadır: “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Görüldüğü gibi Anayasamız, evrensel hukuk kurallarını kapsamına almış ve özel olarak korumaya çalışmıştır. Korumayı, bu hükümlerin değiştirilmesini ve bunun teklif edilmesini engelleyerek tesis etmiştir. Yani bu normları diğer normların üstüne çıkarmış değildir, sadece özel olarak koruma altına almıştır. Her hangi bir kanun ya da düzenleyici işlemde, bazı hükümlerin diğerinin üstünde yer alması ve aynı kanunun diğer normlarının bu üstün normlara bağlı kalması, kanun yapma tekniğine uygun değildir. Yani bir kanunun içerisinde normlar hiyerarşisi olamaz. Çünkü bu normların tümü aynı kaynak tarafından ihdas edilmiştir. Oysa normlar hiyerarşisinde asıl olan, normları ihdas eden kaynaklar arasındaki hiyerarşidir. Aynı kanunun içindeki normların, sadece birbiriyle uyumlu olmasına ve çelişmemesine özen gösterilir. Dolayısıyla aynı kaynak tarafından ihdas edilen herhangi bir anayasada normlar arasında hiyerarşi bulunamaz (kanunu da anayasa değişikliğini de yapan yasama olsa da, anayasa yaparken aranan çoğunluk, anayasa yapan yasamayı, kanun yapan yasamanın üzerine çıkartmaktadır). Ancak bazı normların özel bir koruma altına alınması mümkündür. Anayasamızdaki koruma da şu suretle gerçekleşmektedir: Bu hükümler değiştirilemez, değiştirilmesi teklif edilemez.
Anayasa’da özel koruma altına alınan hükümlerden birisi değiştirilirse ne olur? Anayasa’nın anayasa yargısına verdiği denetim yetkisi anayasa değişikliğinde sadece şekle ilişkindir. Pekiyi değiştirilemez maddenin değiştirilmesi halinde, bunun hakkında yapılacak yargısal inceleme, esasa mı yoksa şekle mi ilişkindir? Hiç kuşkusuz şekle ilişkindir. Çünkü Anayasa bu maddenin değiştirilmesini, hatta teklifini dahi yasaklamıştır. En üst düzeydeki milli irade böyle tahakkuk etmiştir. Değiştirilemez hükmün değiştirilmiş olması halinde, milli iradeyi tecelli ettirecek organ, yani yasama, Anayasa’nın kendisine vermediği bir yetkiyi kullanmıştır. Yetki aşımı olup olmadığına ilişkin inceleme elbette şekli nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla bu üç maddeyi değiştiren bir anayasa tadilatı, sadece şekli bir incelemeyle iptale tabidir. Böyle bir değişikliği inceleyip iptale karar veren anayasa yargısı, esasa girmiş olmaz, şekli incelemede kalmış ve Anayasa’nın 148. maddesine uygun davranmış demektir. Çünkü burada milli iradenin kendisi başka bir norma göre değerlendirmeye tabi tutulmamıştır. Değişikliğin içerisine girilmemiştir.
Buna karşılık, bu üç maddenin dışındaki bir hükümde yapılan anayasa değişikliği, kanuna karşı hile iddiasıyla dahi olsa, örneğin bu değişikliğin ikinci maddede sayılan niteliklerin dolaylı olarak değiştirilmesi sonucunu doğurduğu gerekçesiyle dahi, esastan incelenemez. Bunun sebebi bizatihi Anayasa’dır. Tekrar edelim ki, hukukçu, elindeki kanunu uygular, yapacağı yorumda, elindeki metne bağlı kalır, bunun ötesine geçtiği ve metni dışladığı takdirde, yasama yetkisini gasp etmiş olur. Anayasa’nın 148. maddesi, anayasa değişikliğinde anayasa yargısının yetkisini, sadece şekille sınırlandırmıştır ki bunun sebebi yukarıda açıklanmıştı. İlk üç maddenin değiştirilmesi –hangi yönde ve doğrultuda olursa olsun- dördüncü madde ile yasaklandığından, bizatihi bu maddelerle ilgili değişikliklerin denetlenmesi de şekli inceleme alanı içerisinde kalmaktadır. Çünkü en üst seviyede tecelli eden milli irade bunu açıkça düzenlemiştir. Ancak diğer hükümlerle ilgili anayasa değişikliklerinde, bunlar hangi alana temas ederse etsin, anayasa yargısının yetkisi şekille sınırlandırılmıştır. Diğer değişiklikler hususunda esas incelemesi yapılamaz. Yorum yoluyla esasa ilişkin inceleme yetkisinin varlığını kabul etmek, yorumun metinle olan bağlantısını kopartır. Tekrar belirtelim ki, bu üç madde, anayasanın üzerinde değildir, üst norm niteliği taşımaz. Çünkü aynı kanunun içindeki normlar arasında hiyerarşi ihdas edilemez; kaynağında hiyerarşi bulunmayan normlar arasında üst norm hiyerarşisi yaratılamaz. Anayasa koyucu, kendi ihdas ettiği normlar arasında hiyerarşi yaratmamış, sadece, bu üç normu özel bir korumaya almak istemiştir o kadar. Bu durumda aynı anayasada yer alan ve hiyerarşik ilişki içinde bulunmayan normların birbiriyle uyumlu olup olmadığını incelemek, esasa girmek sonucu doğurur. Anayasa koyucu, kanun yapma tekniğinden sapsa ve aynı kaynak (kendisi) tarafından ihdas edilen normlar arasında hiyerarşi yaratmak isteseydi, 148. maddede, anayasa değişikliklerinin, ilk dört maddeye uygun olup olmadığı hususunda esastan inceleme yetkisini de hüküm altına alırdı.
Anayasa yapıcı, yasamaya, ilk üç maddeyi değiştirme yasağı getirmiştir. Anayasa yargısına ise anayasa değişikliğini esastan inceleme yasağı ihdas etmiştir. Bununla birlikte yasamanın kendi yasağına uymaması halinde, yukarıda belirtilen şeklî denetim dışında, yargıya esastan inceleme yetkisi vermemiştir. Bu bir kanun boşluğu mudur? Anayasa Mahkememiz böyle kabul ediyor. Böylece de içtihat yoluyla bu boşluğu doldurduğunu, ilk dört maddeye aykırılık teşkil eden anayasa değişikliklerini esastan inceleyebileceğini ileri sürüyor. Ancak bu yoruma katılmak mümkün değildir. Çünkü bizatihi bu hükümlerin değiştirilmesi halinde yapılacak şekli denetimin dışına çıkmak, anayasa koyucunun öngörmediği bir normlar hiyerarşisi yaratmak ve açıkça yasakladığı bir yetkiyi (esastan inceleme) kullanmak anlamı taşımaktadır. Anayasa koyucu, Mahkemeye, yasamaya getirdiği yasağı esastan denetleme yetkisi vermeyi unutmuş mudur? Elbette hayır. Bu ilk üç madde rejimle ilgilidir. Bunların değiştirilmesi rejim değişikliği sonucu doğurabilecektir. Rejim değişikliği sadece devrimle mi –ya da yönüne göre karşı devrim- gerçekleşir? Elbette değişikliklerin evrimle gerçekleştirilmesi idealdir. Bu yöntemde süreç uzun sürse de kaos doğmaz, geçiş dönemi kuşakları diğer kuşakların yükü altında ezilmez. Öyle bir gelişmişlik aşamasına gelinebilir ki, şimdi değişmez bulduğumuz ve sonuna kadar sahip çıktığımız bu ilkeler ve yönetim biçimleri, ihtiyaçları karşılamaz hale gelebilir. Bu olgu, tarihsel olarak geriye değil ileriye gidişin sonucunda gerçekleşen bir durum olarak karşımıza çıkabilir. Böyle bir durumda bu değişikliği yapmak için devrim şart mıdır? Yoksa milli irade en uygun şartlarda ve yeterli mutabakatı sağlarsa –rejim değişikliği sonucunu doğuran- anayasal değişiklik yapabilir mi? Kanımca anayasa koyucu bu soruya olumlu cevap verebilmek adına, anayasa değişikliklerinde, esastan denetim yetkisi tanımamıştır: bu değişiklik değişmez maddeleri ihlal ediyor olsa dahi… Yani Anayasamız, ihtiyaç doğduğunda, devrimi değil evrimi tercih etmiş, sistemin çözümü kendi içerisinde bulmasını yeğlemiştir. Bu noktada ise milli iradeye öncelik tanımış, Mahkemeye, belirtilen yöndeki değişikliği başka bir ölçüte göre değerlendirme ve yargılama yetkisi vermemiştir. Anayasa Mahkemesinin bunun dışına çıkarak, anayasa değişikliğini esastan incelemesi, yasama yetkisinin ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Tekrar belirtelim ki, hukukun üstünlüğü ilkesi, milli irade ilkesini bertaraf etmez, bütünler. Bu iki temel ilke birbiriyle çatışmaz. Birisinin ya da diğerinin zayıflaması, rejimi demokrasi olmaktan çıkartır. Hukukun üstünlüğü ilkesi, kuralların kişiler ya da kurumların üstünde olmasından, yani herkesi ve her kurumu kapsamasından kaynaklanır. Kanunlar milli irade ile ortaya çıkar, ortak aklın ürünüdür. Siyasetin nasıl yapılacağını, hangi kurallara uyulacağını, kamusal organların nasıl oluşacağını hukuk kuralları belirler ama hukuk, milli iradenin kendisini belirleyemez. Tam tersine hukuk normlarını belirleyen milli iradedir. Hukukun üstünlüğü, kurumların ve kişilerin, hukuk kurallarına uygun şekilde faaliyet gösterip göstermediği ile ilgilidir. Bilhassa hukuk normunu ihdas eden organların çalışmasının ne şekilde gerçekleşeceği de bu ilkeye tabidir. Ancak bunun ötesine geçmek ve iradenin kendisini sınırlamak, hukukun üstünlüğü ilkesi ile açıklanamaz.
Unutmayalım ki, erkler ayrılığında kamusal güç, kamu adına farklı organlar tarafından kullanılmaktadır ve esas olan bu organların birbirini denetlemesi ve böylece kamusal gücün dengede tutulmasıdır. Demokrasinin temelinde yer alan milli irade ile hukukun üstünlüğü ilkesi birbirini tamamlamaktadır ve bunlardan birisinin yokluğu ve zafiyeti, o rejimi demokrasi olmaktan çıkartır. Bu sebeple olgun demokrasilerde, her organ yetki çerçevesine uygun olarak faaliyet gösterir, bu sorumluluğu gösteremeyen gerçek kişiler kamusal görevlerden alınır. Böyle olunca da organlar arasında çatışma çıkmaz, tartışmalarsa uzlaşmayla çözüme kavuşur.
Pekiyi kamusal gücü kullanan organlar çatışıyorsa, uyuşmazlıklar çözüme bağlanamıyorsa, daha da önemlisi bu çatışmada yetki gaspları meydana geliyorsa ne olacaktır? Yasama ya da yürütme yetki gaspı yapar ya da hukuka aykırı faaliyet icra ederse çözümün ne olacağı kanunlarımızla düzenlenmiştir. Hem yargısal süreç işler ve önceden belirlenmiş yaptırımlar uygulanır hem de seçimle gelen temsilci, yine seçimle bu görevden alınır. Ancak yargı yetki gaspı yapar ya da hukuka aykırı kararlar alırsa çözümün ne olacağı belirsizdir. Bu durumda ya bu kararları uygulayacak diğer organlar hukuka aykırılığa rağmen sorumlu davranacak ve kararları tatbik edecektir ya da hukuka aykırı –örneğin batıl- kararı uygulamayarak tam bir kaos yaratacaktır. Bu kaos nasıl çözüme kavuşacaktır? Elbette son sözü, iktidarın gerçek sahibi olan halk söylemelidir. Bu sebeple önerimiz şudur: Birincisi, Anayasa Mahkemesi üyelerini doğrudan doğruya –iki dereceli bir seçimle- halk seçmelidir. Bir çeşit negatif kanun koyucu görevi yapan bu mahkeme üyelerinin, tıpkı yasama üyeleri gibi doğrudan halk tarafından seçilmesi, tabiatına en uygun çözüm tarzı olacaktır. Daha önemlisi, tıpkı Anayasa değişikliğinin referanduma sunulması gibi, Anayasa Mahkemesinin batıl olduğu iddia edilen ve önceden belirlen kategorilerdeki bazı kararları: örneğin sadece anayasa değişikliğine ilişkin olanlar ve kanun değişikliklerini esastan karara bağlayanlar (kişisel hak ve özgürlükleri daraltanlar hariç tutulmak üzere), cumhurbaşkanı tarafından referanduma sunulabilmelidir. Mademki anayasa yargısı, kanunun anayasada belirmiş milli iradeye uygun olup olmadığını denetlemekle görevlidir, milli iradenin ne şekilde tahakkuk ettiği hususunda en doğru kararı verecek olan iradenin sahibidir, yani halktır. Yasama, halkı temsilen hareket etmekte ve milli iradeyi onu temsilen tahakkuk ettirmektedir. Anayasa yargısı da milli iradenin nasıl tahakkuk ettiğini yine halkı temsilen karara bağlamaktadır. O halde bırakalım da iradesinin ne olduğuna doğrudan doğruya halk karar verebilsin. Zira onu temsil eden organlar çatıştığında, uzlaşma sağlanamadığında, kaos ortaya çıktığında son sözü söyleyecek de daima halktır. Demokrasiden uzaklaşmadan, kaos çıkmadan önce halkın müdahalesini istiyorsak, anayasa yargısına karşı referanduma gitme imkanını tanımalıyız. Burada basit bir çoğunluk rejimi kaygısını çözüme bağlayabilmek için, referandumda oyların nitelikli çoğunluğu aranabilir.
Bu öneri ancak yeni bir anayasa yapmakla hayata geçebilir. Yeni anayasayı ise barajlar kaldırılarak yapılacak bir seçimle oluşacak yeni bir –geçici- kurucu meclis hazırlamalıdır. Çünkü anayasaların en üst düzeyde toplumsal mutabakat ürünü olması zorunludur. Oysa seçim barajı sistemi, gündelik işlerin yürütülmesinde (koalisyonlarla temini zor olan) istikrarı sağlamak için ve demokrasiden fedakârlık yapılarak ihdas edilmiştir. Belki gündelik ihtiyaçların aciliyeti, istikrarı koruma mecburiyeti, tam bir temsile dayalı demokrasiden kısmen fedakârlık yapmayı haklı gösterebilir. Ancak anayasa yapmak, gündelik bir iş değildir ve tam bir toplumsal mutabakatı gerekli kılar. Gerçek bir milli irade ürünü elde etmek için, barajların kaldırıldığı bir seçimle teşekkül edecek, böylece tüm toplumsal kesim, grup ve sınıfların temsil edilebildiği bir kurucu meclise ihtiyaç bulunmaktadır. Geçici olarak oluşturulacak bu kurucu meclis, sadece anayasayı hazırlamalıdır. Mevcut parlamentonun anayasa değişikliği yapması hukuka uygun olabilir ancak, barajlı bir seçimle oluşan meclisin hazırladığı bir anayasanın (veya değişikliğinin) biçimsel meşruiyeti daima sorgulanacaktır. Bu sebeple tüm organların sorumlu davranması, demokrasinin özüne uygun hareket etmesi zorunludur.
Av. M. İhsan DARENDE
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Anayasa Mahkemesi Anayasa Değişikliğinin Özünü Denetleyebilir Mi?" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Anayasa Mahkemesi Anayasa Değişikliğinin Özünü Denetleyebilir Mi?
