|
DEVLET İHALESİNE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU (YTCK m.235)
Av. Cüneyd ALTIPARMAK
Giriş
Devletin bazı işleri yaptırmak veya bir işten en fazla kâr ile çıkmasını sağlamak için kullandığı metotlardan en başta geleni ‘ihale’ dir[1]. İhale; kelime anlamı itibari ile bir işi birisinin üzerine bırakmak, arttırma veya eksiltme işindeki istekliye işin bırakılmasıdır[2]. Terminolojik olarak ise ihale; arttırma ve eksiltme suretiyle yapılan sözleşmelerde en çok arttıranın ya da eksiltenin icabını ihaleyi düzenleyene yöneltmesidir[3].
İhale idarenin araç-gereç alma, ihtiyaç duymadığı malları satma, taşıma, kiralama ve her çeşit yapım konularındaki sözleşmeleri ve hatta bayındırlık işlerine ilişkin sözleşmeleridir[4]. Nitekim bu sözleşmelerin genel çerçevesi Kamu Hukuku tarafından çizilmiştir. Böylece idarenin sözleşme yetkisini sınırlamakta ve keyfi davranışı önlenmektedir[5]. Bunun için bazı kanunlar çıkarılmıştır. Bunun başında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve daha sonra yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunudur[6]. Yargı kararlarına bakılırsa görülecektir ki; genellikle TCK m.205 uygulaması[7], yukarda değindiğimiz kanunlara ilişkin ihalelerin usulsüz yapılmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim maddenin uygulamasına gerek Kamu İhale Kanunu gerek Devlet İhale Kanununda atıflar yapılmıştır[8]. Ancak Yeni Türk Ceza Kanunu (YTCK) m.235 hükmünde fesat sayılabilecek davranışlar ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Böylece madde metni eksine göre daha yeknesak, tek parçalı ve anlaşılır bir yapıya kavuşmuştur.
Son zamanlarda bazı siyasilerin yüce divana sevk edilmesi ile gündeme gelen bu madde, düzenleme itibari ile özel nitelik arz etmektedir. Zira bu maddenin uygulanması basit ihalelerle birlikte, çok yüksek meblağlara konu olan ihaleleri de içermektedir. Amacımız yazımızda ihaleye ilişkin çıkarılan yasalar ışığında YTCK m. 235 hakkında bilgiler vermektir. Mevcut düzenleme ile yürürlüğe girecek düzenlemeler birbirine yakın olmasına rağmen bazı temel faklılıkları da ihtiva etmektedir. İki düzenlemenin karşılaştırılması okuyucuya bırakılmıştır. Biz burada YTCK m. 235’i detaylı olarak ele alacağız.
1- Madde Metni
“İhaleye fesat karıştırma (235. madde)
(1) Kamu kurum veya kuruluşlari adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarina ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
b) Tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler,ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.[9]“
2- Korunan Hukuki Yarar
YTCK m. 235’in gerekçesinden de anlaşılacağı üzere korunmak istenen hukuki yarar ortadır. Buna göre kamusal faaliyetlerin “dürüstlük” ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihalelerde başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak özellikle kamu görevlilerine duyulan güvendir
3- Suçun Faili
İhaleye şahsen katılmayan veya zaten katılacak durumda da olmayanlar dahil herkes bu suçun faili olabilir.
4- Maddi Unsur
A- İhale Olmalıdır: Burada kastedilen mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun ne olduğu suçun oluşması açısından çok önemli değildir. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hü­kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Ancak uygulama alanı olarak en çok belirttiğimiz ihale yasaları karşımıza çıkacaktır. Yani söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı­lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır. Bunu da belirtmek gerekir ki YTCK m.235’in beşinci fıkrasında[10] ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı belirlenmiştir. Buna göre bu maddede kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşla­rının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle ku­rulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yara­rına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulana­caktır. Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksilt­melerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bıra­kılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak sure­tiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.
B-İhaleye Fesat Karıştırılmalıdır:Bunun nasıl olacağı kanunda tek tek, açıkça belirtilmiştir. Bu suça bu açıdan bakıldığında bağlı hareketli bir suç olarak nitelendirilecektir[11]. Buna göre;
a- Hileli davranışlarla (YTCK m.235/2-a)
aa- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
bb-Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak[12].
cc- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak
dd- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak
b- Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak (YTCK m. 235/ 2-b )[13].
c- Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
( m. 235/2-c ).[14]
d- İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ( m. 235/2-d )[15].
Şunu da belirtmek, maddi unsur açısından önemlidir. Şöyle ki 675 sayılı Ceza Yasamıza göre suçun oluşması için menfaat temin etmek gerekmekteydi. Fakat yeni düzenlemeye göre kişinin ihaleye fesat karıştırması yeterlidir. Ayriyeten menfaat temini gerekmez. Kurumun zarar görmemesi de bu durumu değiştirmeyecektir.
E- Manevi Unsur
İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen suçlardandır. Fail hareketiyle bir ihaleye fesat karıştırdığını bilecek ve bu sonucu isteyecektir. Buradaki saiki önemli sayılmadığı için de genel kast yeterlidir.
F- Suça Etkili Haller
Madde metinden de rahatça anlaşılacağı gibi hafifletici neden öngörülmemiştir. Ancak bunun yanında maddenin ağırlatıcı hali düzenleme altına alınmıştır(m.235/3).
Buna göre; maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi ge­rekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir.
Bu nitelikli hâl dolayı­sıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır
G- Ceza Kovuşturması ve Usulü
Kovuşturma genel esaslara tabidir. Ancak Failler açısından bir değerlendirme yapar isek; Suçu işleyen memur ise; kovuşturulmasında 4483sk[16] m.2/1 “suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır” denmiştir[17]. 3628sk[18] m.17/1’e göre “3628 sayılı kanunda yazılı bulunan suçlarla, irtikap, rüşvet, ihtilas,zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık , resmi ihale ve alım satımına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında” 4483sk yerine 3628sk uygulanacaktır[19]. Buna göre savcı suçu doğrudan kovuşturabilecektir[20]. Eğer fail memur değil ise; kovuşturma genel esaslara tabi olacaktır.
Suçun cezası 235.maddenin birinci fıkrasında belirtildiği gibi; beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezasıdır.
F- Suçun Özel Görünüş Şekilleri
YTCK m. 235 deki teşebbüs ile ilgili düzenlemeler hakkında bilgi vermeden önce, yeni yasa ile konuya getirilenlere genel olarak bakmak gerekir. Buna göre yeni yasa ile; tam teşebbüs – eksik teşebbüs ayrımı kaldırılmıştır. Teşebbüs konusunu düzenleyen 35. madde aynen şöyledir:
“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir”
Suç Yolunun (İter Criminis) başlıca üç öğesi vardır. Bunlar hazırlık hareketleri, teşebbüs, suçun tamamlanmasıdır. Ceza kanunları hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır[21]. 35/1 maddede “doğrudan doğruya icraya başlama” kavramı kullanılmaktadır. Böylece failin işlemeyi kast ettiği fiille ilgili olarak icra hareketlerinin belirli bir gerçekleşme aşamasına gelmesi gerekir. Öncelikle failin hangi suçu işlemeyi kast ettiğinin belirlenmelidir. Ancak bu belirleme tek başına yeterli olmaz. Failin suçu doğrudan doğruya işlemeye başlamış olması gerekir. Örneğin; bir kişiyi öldürmeye karar veren fail bu amaçla gidip tabanca satın alsa ve bu durumda yakalansa öldürmeye teşebbüs durumundan bahsedilemez. Zira mahiyet itibari ile doğrudan icraya geçmemiş yani hazırlık aşamasında kalmış bir eylem söz konusudur. Hazırlık hareketleri cezalandırılması bu hareketler ayrıca bir suç teşkil etmiyor ise mümkün değildir[22].
35. maddenin ikinci fıkrasında “meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı” kavramı bulunmaktadır. Bu kıstasta teşebbüste kalan bir suç için ne kadar indirim yapılacağını diğer bir ifade ile tayin edilecek cezayı saptamak için kullanılacaktır[23]. Örneğin elindeki sopa ile karşısındakinin kafasına bir kez vurmaktan ibaret eylem ile karşısındakinin kafasına birkaç kez vurup, devam etmesi etraftakilerce engellenen kimselerin (öldürme kastı olduğunu kabul eder isek) durumu teşebbüste kalmış insan öldürme fiili olacaktır. Ancak tayin edilecek cezalar “meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı” ölçütüne göre farklı olacaktır. Bunun yanı sıra; failin davranışlarının teşebbüs şeklinde değerlendirilmesi için kullandığı aracın veya yaptığı hareketlerin suçun kanundaki tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil aynı zamanda suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır.
Devlet İhalesine Fesat Karıştırma suçu açısından konumuza bakarsak, faillerin devlet ihalesine yukarda sayılan hareketler neticesinde; fesat karışması ile suç tekemmül etmiş olacaktır. Bunun için faillerin bu konuda anlaşmış ve harekete geçmişler ancak ihaleye fesat karıştıramamışlar ise suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Şöyle bir örnek ile açıklar isek; ihaleye katılacağını bildiği bir rakibini ihaleyi düzenleyen memurlar ile anlaşarak ihaleye girmemesi için tehdit eden ancak yine de kişinin ihaleye girmesini engelleyemeyen kişiler için devlet ihalesine fesat karıştırma suçuna teşebbüsten hüküm kurulabilir. Zira failler, ihaleye katılmak için çalışan birini engellemek için tehdit etmişler yani suçun oluşması için kasten doğrudan icraya başlamışlardır. Ancak tehdit edilen kişi ihaleye girdiği için suç oluşmamış, teşebbüste kalmıştır. Kısaca anılan suç, teşebbüse elverişlidir.
İştirakkonusuna gelince; bu konu ile ilgili pek yeni bir düzenleme getirilmemiştir. Buna göre devlet ihalesine fesat karıştırma suçu ile ilgili olarak iştirak hükümleri uygulanacaktır. Yani iştirak konusu genel hükümlere tabidir[24].
İçtima hususuna gelince; suçların içtimaı hakkında YTCK’nın 42. maddesinde bileşik suç, 43. maddesinde zincirleme suç ve 44. maddede fikri içtima hallerine yer verilmiştir. Suçun oluşması için zarar şartı aranmadığından, 235. maddenin 4. fıkrasında açıkça belirtildiği gibi, görevli kimse fesat karıştırma ile menfaat temin etmiş ise, ayrıca rüşvet, irtikâp, görevi kötüye kullanma gibi suçlardan sorumlu olacaktır[25]. Bu durum fesat karıştırma halinde etkili eylem, öldürme vs suçların meydana gelmesinde de geçek içtimaı gerektirecektir. Yani suçlar için ayrı bir ceza tayinine gidilecektir. Zincirlenme suça ilişkin hükümlerin madde kapsamında uygulanması kabildir. Burada önemli tartışma kanaatimizce; sahtecilik suçları ile devlet ihalesine fesat karıştırma suçu arasındaki ilişkidir. Burada sahteciliğin (YTCK m.204,205.206 vd.) hiç duraksamadan ayrı bir suç olacağını yani ihaleye fesat karıştırma sırasında sahtecilik yapılması halinde iki suçtan da ayrı ayrı ceza tertip edileceğini söyleyebiliriz. Zira YTCK m. 212 şöyledir: “Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur”[26]
Sonuç
5237 s. Türk Ceza Kanunu m.235 ve m.236. maddeleri hazırlanış açısından verir niteliktedir. Ayrıca fesat karıştırılırken ayrı bir suç işlenirse (YTCK m. 235/4), faile ayrıca suçtan ceza verilmesi ön görülerek, doktrinde, bu konuda var olan görüş ayrılığına da son verilmiştir. Özellikle “fesat“ kavramına getirilen düzenlemeler; Devlet İhale Yasası ve Kamu İhale Yasasının, Ceza Kanunumuza yapmış olduğu atıflar ve tanımlara uygun oması, Ceza Kanunu ile temel ihale yasaları arasındaki kavram kargaşasını ortadan kaldırmış, bir ahenk sağlanmıştır. Bu tip, yani Ceza Kanunu uygulanmasına atıf yapan kanunlar ile Ceza Kanunu arasında bütünlük kuran düzenlemeler “kanun yapma tekniği“ açısından çok faydalıdır[27]. Zira hukuk bir bütündür.
Bunun yanında TCK m.205’te geçen “fesat” kavramının içeriğinin ne olduğu yani nelerin ihaleye fesat karıştırmak olduğu net değildir[28]. Bunun için suçun zarar suçu olmaktan çıkarılıp, tehlike suçu haline getirilmesi gerekir. Çünkü bu suç ile korunan idarenin maddi kaybının önlenmesi yanında idarenin işlemlerine güven ilkesini sağlanmasıdır. Zararın meydana gelmesi ağırlatıcı neden olarak düşünülebilir.
Esasen “ihale” ile ilgili bütün maddeleri bir araya getirip tek bir düzenlemeye gidilmesi uygulama karışıklığını önleyecek bir tutum olacaktır. Yeni Türk Ceza Kanunundaki düzenleme bu anlamda takdir edilebilir niteliktedir. Getirilen yeni düzenleme, suçu ayrıntılı olarak düzenlemekle birlikte önceki düzenlemedeki kavram kargaşasını da ortadan kaldırmıştır.
KAYNAKÇA
· BAYRAMOĞLU, Reşat, Devlet İdaresi Aleyhine İlişkin Cürümler, Ankara-1943
· BAKIRCI, Sedat, Açıklamalı Zimmet-İrtikap-Rüşvet Suçları, Ankara-1988,
· EREM, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, Ankara-1993
· EREM, Faruk/TOROSLU, Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-1999
· ERMAN, Sahir/ÖZEK, Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlar, İstanbul-1992,
· GÖRGÜN, Mehmet, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara-1993
· GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, Ankara-1999
· MALKOÇ, İsmail – GÜLER, Mahmut, Uygulamada Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler,Ankara-1.Bası
· ÖNDER, Ayhan , Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 1985-İstanbul
· ÖZÖN, Mustafa Nihat, Osmanlıca-Türkçe Sözlük, İstanbul-1987
· SAVAŞ, Vural/MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu,Ankara-1999
·
· TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku, Ankara-2001
· TÜRK HUKUK LÜGATI , Ankara-1998 Başbakanlık Basımevi
· YENER, Orhan, Tatbikatta Ağır Ceza Davaları, Ankara-1994
· YURTCAN, Erdener, Cumhuriyet Savcısının ve Ceza Yargıcının Başvuru Kitabı, İstanbul-2004
· http:// www.yargitay. gov.tr. (Erişim Tarihi: 03/04/2004)
[1]İhale konusundaki metotlar hakkınsa ayrıntılı bilgi için bakınız: EMEK, Uğur, Kamu İhalelerinde Rekabetin Sağlanması ve Korunması, DPT Yayınları, Kasım 2002-Ankara.
[2]ÖZÖN, Mustafa Nihat, Osmanlıca-Türkçe Sözlük, İstanbul–1987, s.361
[3]Türk Hukuk Lügatı, Ankara–1998 Başbakanlık Basımevi, s.149 Bunun yanında ihale kavramına ilişkin açıklamalar şunlardır: İhale kanunu uyarınca gerek arttırmalarda ve gerek eksiltmelerde pazarlık suretiyle yapılan akitlerde daire namına hareket eden komisyonunun en münasip teklifi kabul mahiyetinde olmak üzere ittihaz ettiği karardır.
[4] GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, Ankara–1999, s.145
[5] GÜNDAY, s.46–47
[6] Buradaki yürürlük sorununa açıklık getirmek yerinde olacaktır. Zira Devlet İhale Kanunu teki bir çok düzenleme Kamu İhale Kanunu kanunun uygulamaya girmesi ile ortadan kalkmıştır. Ancak Devlet İhale Kanunu tamamen uygulama dışıdır diyemeyiz. Çünkü Kamu İhale Kanununda belirtilmeyen düzenlemeler için Devlet İhale Kanunu uygulanacaktır. Zira Kamu İhale Kanununda satım işlerine ilişkin bir düzenleme yoktur. Bu yüzden satım işleri için idare 2886 s.y. uyarınca ihale açmak ve bu usullere uygun ihale yapmalıdır.
[7] Bkz. YAZICI OĞLU,Yılmaz,“Devlet Alım-Satım ve Yapımına Fesat Karıştırma Suçu”,İstanbul Barosu Dergisi. -1994, cilt: 68, sayı: 1-2-3
[8] Ceza Hukuku Uygulaması için yapılan atıflarda Kamu İhale Kanunu göz önünde bulundurulmalıdır. Kamu İhale Kanunu m. 17, 58, 61 de bu tip atıflara rastlanmaktadır. Ancak bu kanunlarda yapılan atıflar TCK m 205 hükmünün uygulanması için gerekli şart değildir. Zira aşağıda değinileceği üzere her türlü ihale için bu suç oluşabilir. Ancak uygulamada genellikle Kamu İhale Kanunu ve Devlet İhale Kanununa ilişkin ihalelerde bu suç işlenmektedir
[9]Yeni Türk Ceza Kanunda ihaleye ilişkin bir diğer 236. maddesidir. Madde aşağıdaki gibidir:
Edimin ifasına fesat karıştırma
MADDE 236- (1) Kamu kurum veya kuruluţlari, kamu kurumu niteligindeki meslek kuruluţlari, bunlarin iţtirakiyle kurulmuţ ţirketler, bunlarin bünyesinde faaliyet icra eden vakiflar, kamu yararina çaliţan dernekler ya da kooperatiflere karţi taahhüt altina girilen edimin ifasina fesat kariţtiran kiţi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandirilir.
(2) Aşagidaki fiillerin hileli olarak yapilmasi hâlinde, edimin ifasina fesat kariţtirilmiţ sayılir:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi,
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi,
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi,
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen, kabul edilmesi,
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen, verilmiş gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
[10] Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır
[11] DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-2005, s. 193
[12] TCK’ nun 366. maddesinde açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte “rekabeti men veya ihlal” olarak kabul edilen bu hareket de ihaleye fesat karıştırmak suçunun yeni düzenlemesinde yer almıştır.
[13] Aslında hileye başvurulmayan bu durumda da gizli kalması gereken bilgilerin başkalarına bildirilmesi ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını engellemektedir.
[14] Cebrin bizzat rekabeti engellenmek istenen kişiye yönelmiş olması gerekirken tehdidin ileride gerçekleşecek olan ve ihaleye katılmak isteyenlerin veya katılanların yakınlarına veya mallarına yönelik bir kötülüğün yapılacağına ilişkin olması yeterlidir.
[15] İhaleden önce veya ihale sırasında yapılan bu türden anlaşmalar da serbest rekabeti ortadan kaldırdıklarından dolayı ihaleye fesat karıştırmak suçunun maddi unsurunun hareket kısmını oluşturmaktadırlar. Ancak aynı ihaleye katılacak birden çok kişinin söz konusu ihaleye, ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını ve bu arada özellikle de uygun fiyatın belirlenmesini engellemek amacıyla değil de, ekonomik bir yaklaşımla kendi aralarında kurdukları bir şirket adına ve başkaca da ihaleye fesat karıştırmak anlamına gelecek hareketlere kalkışmaksızın, katılmaların bu suçu oluşturmayacağı açıktır.
[16] 4/12/1999 tarihli Memur ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun (MYK)
[17] ‘657 sayılı Devlet Memurları Yasası uyarınca memur olan sanıkların, Atatürk Göğüs Hastalıkları Hastanesinde muayene ve satış komisyonu başkan ve üyeleri oldukları, burada hastane ihtiyacı için satın alınan malzemelere için açılan ihaleye fesat karıştırdıkları iddia edilmektedir. ...... 3628 sayılı yasanın 17.maddesi ile geçici 3.maddesinde yapılan düzenlemeye göre sorunun çözümlemek gerekir.
Yasanın....17.maddesi ‘bu kanunda yazılı suçlarla irtikap, rüşvet, ihtilas ve zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık , resmi ihaleye ve alım satımlara fesat karıştırma,...suçlarında MMHKM uygulanmayacağı.... geçi üçüncü maddesi ise ’bu kanunu yürürlüğe girdiği tarihten önce bu kanunla kapsama yeni alınan suçlardan dolayı MMHKM hükümlerine göre kesinleşmiş lüzumu muhakeme veya men’i muhakeme karaları hariç yapılan ‘tahkikat evrakı derhal C.B. Savcılıklarına gereği için tevdi olunur’ hükümleri yer almaktadır.
Bu yasal dayanaklara göre İhaleye fesat karıştırma suçunun faili memur olsa bile MMHKM hükümleri uyarınca verilip.... genel hükümlere göre dava açılmalıdır.’ CGK.21/06/1993. 150/179.
[18] 19/4/1990 tarihli Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu (MYMK)
[19] YURTCAN, Erdener, Cumhuriyet Savcısının ve Ceza Yargıcının Başvuru Kitabı, İstanbul-2004, s.171 vd,
[20] ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/ YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2000
s.376-377
[21]İÇEL, Kayıhan/SOKULLU-AKINCI, Füsun/ ÖZGENÇ, İzzet/ SÖZÜER, Adem/MAHMUTOĞLU, Fatih/ÜNVER, Yener, Suç Teorisi, İstanbul-2000, s.295–296
[22] Örneğin adam öldürme kastı olan adamın ruhsatsız silah alması veya bunu taşıması gibi.
[23]Örneğin; Örneğin tabancasındaki tek kurşunu atan ve mağdura isabet ettiremeyen failin meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile tabancasındaki kurşunlardan birisini ateş edip isabet ettiremeyen, diğer kurşunları ise araya girenlerin engellemesi ile ateşleyemeyen failin davranışlarındaki tehlikenin ağırlığı aynı değildir.
[24] YTCK 37., 38., 39., 40., 41. maddeler çerçevesinde değerlendirmeye gidilecektir.
[25] Başka bir ifade ile; İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir
[26] Maddenin gerekçesi bu şekildedir: “Madde metninde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. Örne­ğin, sahte belgenin kullanılması sureti ile bir kimse aldatılarak bir yarar elde edilmiş olabilir. Bu durumda, hem dolandırıcılık hem de resmi veya özel belgede sahtecilik suçlarına ait cezaların içtima suretiyle verilmesi gereke­cektir. Keza, sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin gizlenmeye çalı­şılması hâlinde, hem zimmet suçundan hem de resmi belgede sahtecilik su­çundan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacaktır”
[27] Bkz: ÖZGENÇ, İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Ankara-2002
[28] TCK 205.madde kanun yapma tekniği açısından zayıf ve anlaşılmaz bir durumdadır. Kanun koyucunun detaylı bir düzenlemeye gitmesi uygulama açısından bazı sorunlar çıkarmaktadır. Nitekim TCK m.205’te geçen ‘Türkiye devleti hesabına” ibaresi ile benzer nitelikli TCK m.366’daki ‘hükümet hesabına’ ibareleri arasında fark ile ilgili tartışmalar mevcuttur. Hâlbuki bu iki kavram yerine “idare”,“kamu idaresi” veya “devlet idaresi” ibaresi ibareleri kullanılırsa; bir anlam bütünlüğü sağlanmış olacaktır. Bu iki madde bir arada incelendiğinde arasındaki fark anlaşılabilecek gibi de değildir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İhaleye Fesat Karıştırma" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Cüneyd Altıparmak'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İhaleye Fesat Karıştırma
