|
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR 1
1. ANONİM ŞİRKETLERDE PAY KAVRAMI VE PAY ÇEŞİTLERİ 2
2. İMTİYAZLI PAY KAVRAMI 3
I. İmtiyazlı Payların Tanımı ve Tarihi Gelişimi 3
II. İmtiyazlı Payların Özellikleri 6
1. İmtiyazın Paya (Hisseye) Tanınması 6
2. İmtiyazın Pay Gruplarına Bağlanması 7
3. İmtiyazların Esas Sözleşmede Öngörülmüş Olması 9
III. Eşit İşlem İlkesi Karşısında İmtiyazlı Paylar 11
IV. İsviçre ve Alman Hukukunda İmtiyazlı Paylar 12
3. İMTİYAZLI PAY YARATILMASININ ŞARTLARI VE İMTİYAZIN TÜRLERİ 13
I. İmtiyazlı Pay Yaratılmasının Şartları 13
II. İmtiyaz Türleri 14
1. Oy Hakkında İmtiyaz 15
2. Kar Payında İmtiyaz 17
3. Tasfiye Payında İmtiyaz 18
4. Diğer Hususlarda İmtiyaz 18
4. İMTİYAZLI PAYLAR ARACILIĞI İLE YÖNETİME KATILMA 19
5. SERMAYE PİYASASI KANUNUNA GÖRE İMTİYAZLI PAYLAR 23
6. İMTİYAZLARIN KORUNMASI 27
7. TTK. TASARISINDA İMTİYAZLI PAYLARIN DÜZENLENMESİ 31
8. SONUÇ 34
KAYNAKLAR 36
KISALTMALAR :
ABD : Amerika Birleşik Devletleri
a.g.e : Adı geçen eser
BK : Borçlar Kanunu
HD : Hukuk Dairesi
İPGK : İmtiyazlı paylar genel kurulu
İsv BK : İsviçre Borçlar Kanunu
Koop. K. : Kooperatif Kanunu
m : Madde
MK : Medeni Kanun
sh : Sayfa
SPK : Sermaye Piyasası Kanunu
TTK : Türk Ticaret Kanunu
1. ANONİM ŞİRKETLERDE PAY KAVRAMI VE PAY ÇEŞİTLERİ
Anonim şirketlerde pay kavramı çeşitli anlamlara gelmektedir. Bunlardan en çok bilinenleri, pay kavramının pay senedi anlamında kullanılması ile esas sermayenin bir parçası olarak kabul edildiği hallerdir. Bunların dışında pay kavramı şirketteki ortaklık (pay sahipliğinin) mevkiini belirlemek amacıyla da kullanılmaktadır.
İlk olarak; aralarında sıkı bir bağlantı olmasına rağmen pay kavramı ile pay senedi kavramları birbirinden farklıdır. Ancak bazen bu iki kavram aynı amaçla kullanılmaktadır. Oysa pay senedi, temel kavram olan payı temsil etmek üzere çıkarılan bir senetten ibarettir. Asıl önemli olan paydır. İkinci olarak; pay kavramının esas sermayenin bir parçası şeklinde kabul edilmesi bu kavramın en çok bilinen yönünü oluşturmaktadır. Buna göre pay, esas sermayenin belirli bir kısmını ifade eder[1].
Üçüncü olarak; anonim şirketteki pay sahipliği (ortaklık) haklarının kullanımı bu kavrama bağlanmıştır. Payın sayısı ise esas sözleşmede belirtilmek zorundadır ve sabittir. Anonim şirketin temel özelliklerinden biri sermaye şirketi olmasıdır. Sermaye şirketlerinde ise ortağın şahsı değil, sahip olduğu pay önemlidir. Onun içindir ki hemen hemen her hak ve yetki paya tanınmıştır[2].
Anonim şirketlerde, özellikleri belirlenen payları temsil etmek üzere, kıymetli evrak ve menkul kıymet niteliği taşıyan, kanunun aradığı şekil şartlarına uygun olarak çıkarılan belgelere “Hisse Senedi” denmektedir.
Bilindiği gibi TTK.’na tabi şirketler açısından hisse senedi çıkarmak zorunlu olmamakla beraber, SPK’na tabi şirketler açısından hisse senedi çıkarılması bir zorunluluktur. TTK.’da hisse senetlerinin iki şekli öngörülmüştür:
a) Hamiline Yazılı Hisse Senetleri: TTK.’da hamiline yazılı senetlerin tanımı yapılmıştır. Buna göre; “senedin metin veya şeklinden, hamili kim ise o kimsenin anonim şirket ortağı kabul edileceği senetlere hamiline yazılı senet” denir.
b) Nama Yazılı Hisse Senetleri: Üzerinde şirket ve paya ilişkin bilgiler dışında, hak sahibi olan kişiler ile ilgili bilgilerin de yer aldığı senetlere nama yazılı hisse senetleri denmektedir. Nama yazılı hisse senetleri üzerinde bazen esas sözleşmede kabul edilen farklı sınırlamalar bulunabilmektedir. Bu tip hisse senetleri de “Bağlı Nama Yazılı Hisse Senetleri” olarak adlandırılmaktadır.
Pay kavramı ve çeşitleri konusunun genişliği çalışma konumuzun sınırları dışında kaldığından, yukarıdaki genel açıklamalarla yetinilmiş olup, ihtiyaç duyulan bilgiler yeri geldiğinde açıklanacaktır.
2. İMTİYAZLI PAY KAVRAMI
I. İmtiyazlı Payların Tanımı ve Tarihi Gelişimi
a) İmtiyazlı payların tanımı ve hukuki niteliği
Yukarıda değindiğim gibi, anonim şirketlerde ortaklık payları hisse senetleri ile temsil olunur. Normal uygulama biçimine göre, ortaklar hisseleri oranında kardan pay alırlar ve yine şirketin genel kurulunda kullandıkları oy, hisseleri oranında bir etkinliğe sahiptir. Bu nedenle, şirketin yönetim kurulunun oluşumu, denetçi seçimi, sermaye artırımı, karın dağıtılıp dağıtılmayacağı vb. hususlarda, şirketteki hisse (pay) oranı son derece önemlidir. Bu nedenle de, küçük ve orta büyüklükteki çoğu anonim şirketin ortakları, kuruluşta hissedar olurken ya da sonradan o şirketin hisse senetlerini alırken, özellikle, asgari %51 hisseye sahip olmaya çalışırlar. Bu yönüyle ülkemizdeki anonim şirketlerin büyük çoğunluğunun “aile şirketi” olduğunu fark ederiz. Yani, şirketin adı “Anonim Şirket”tir, ama yönetiminde, şahıs firması anlayışı hakimdir. Bu şirketlere, kolay kolay aile dışından da ortak alınmadığından, şirket genellikle bir ya da iki kuşak sonra dağıtılmakta ya da küçülmektedir[3].
Özellikle son yıllarda, şirket yönetiminin çeşitli alanlarda uzmanlık ve birikim gerektirmesi, küçük sermaye yapılarının yetersiz kalması, gerçek anlamda kurumlaşmaya olan ihtiyacın artması, halka açılmanın ve menkul kıymetler borsasındaki gelişmelerin de etkisiyle, yavaş yavaş aile şirketi şeklindeki anonim şirket anlayışından da uzaklaşma kıpırdanmaları başlamıştır.
Anonim şirketin kuruluşunda, bu düşünceye ve oluşuma öncülük eden, başlangıçtaki mali, hukuki, idari ve finansal sorunları çözen, gerekli organizasyonu sağlayan kişi ya da kişiler, bu hizmet ve emekleri nedeniyle bazı ayrıcalıklar elde etmek isteyebilmektedir. Bu ayrıcalıklar düşünülürken, özellikle gelecekte sermaye artırımları nedeniyle hissesinin azalması ya da ölüm halinde varislerinin benzer sorunlarla karşılaşarak dışlanması gibi muhtemel olumsuzluklar belirleyici ve yönlendirici unsur olmaktadır. Bunun yanı sıra, beş yıl önce sermaye payı olarak konulan 50 bin YTL değeri ile beş yıl sonra, sermaye artırımında konulan 50 bin YTL’nın değeri, reel anlamda aynı olmamasına rağmen, sahip oldukları payların eşit olmalası, anonim şirket kurucularını, kuruluşta bazı imtiyazlar (ayrıcalıklar) sağlayan hisse senedi çıkarmaya zorlamaktadır[4].
Kural olarak, paylar arasında eşitlik ilkesi geçerlidir. Buna göre, her pay sahibine aynı nitelikte haklar sağlar ve borçlar yükler. Ancak, paylar arasındaki eşitlik ilkesi, koşulların eşit olması halinde, kişiler veya kavramlar arasında eşitlik sağlar. Bu bağlamda eşit işlem ilkesi, aynı gruba ait paylar arasında eşitliğin sağlanması gereğini ifade eder. Ayrıca, paylar arasında eşitlik ilkesi, kamu düzeni ile ilgili olmadığından, ortaklık esas sözleşmesinde hüküm bulunması kaydıyla bazı paylara imtiyaz tanınabileceği kabul edilmektedir (TTK. m. 300 b.5 ve 401). Nitekim, TTK. m. 401’de, “esas mukavele ile bazı nev’i hisse senetlerine kar payı veya tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması vesair hususlarda imtiyaz hakları tanınabilir” ifadesi ile, “paylar arasındaki eşitlik” diye nitelenen bu kurala zıt bir hüküm öngörülmüştür. Bunun doğal sonucu da, maliklerine diğer paylara nazaran “ayrıcalıklı ve üstün haklar”sağlayan payların varlığı kabul edilmiştir. Bunun başlıca nedenlerinden biri, anonim şirketlerin iktisadi gereksinimlerine ayak uydurmak zorunda olmalarıdır[5].
Türk Ticaret Kanunu’nda, imtiyaz sözcüğünün, 300/b.5, 389, 391, 401, 455 ve 460. maddelerde kullanıldığına rastlanılmaktadır. İmtiyazlı hisse senedi ile ilgili olarak Yargıtay’ın çeşitli kararlarında da “imtiyazlı pay”, “imtiyazlı pay senedi” ve “imtiyazlı hak” deyimlerinin kullanıldığına rastlanılmaktadır[6]. İmtiyazın sözcük anlamı itibarıyla tanımı, “Başkalarına tanınmayan özel, kişisel hak veya şart, ayrıcalık” şeklindedir.
Doktrinde “İmtiyazlı Pay Senetleri” şu şekilde tanımlanmıştır: Ana sözleşme ile hissedarlık haklarının içerik itibarıyla bazı hisse ya da hisse grupları lehine farklılaştırılması sonucu ortaya çıkan ve aksi ana sözleşmede öngörülmedikçe, müktesep hak karakterini taşımayan, hisse sahibi lehine korunması gereken bir menfaat teşkil eden farklılık ve üstünlüklere, anonim şirketler yönünden imtiyaz ve bu imtiyazla donatılmış hisselere de, imtiyazlı hisse denir[7].
Netice itibariyle, bu hükümler doğrultusunda imtiyazlı paylardan veya imtiyazlı pay gruplarından söz edilebilmesi için, bir pay grubunun diğer pay grup veya gruplarına nazaran, pay sahipliği hakları itibariyle farklılıklar ve üstünlükler içeriyor olması gereklidir[8].
b) İmtiyazlı Payların Tarihi Gelişimi
İmtiyazlı payların ilk ortaya çıkış tarihi kesin olarak bilinmemektedir. Bununla birlikte, bu hisselerin ilk kez 16. yüzyılın ikinci yarısında İngiltere’de ve 1639 yılında Hollanda’da kullanıldığı tespit edilmiştir. Tarihsel akışı içerisinde en büyük gelişmeyi ve çeşitliliği gösterdiği Amerika’da ise, ancak 1830’lu yıllarda ortaya çıkmıştır. Amerika’da ilk kez, “Baltimor and Ohio Railroad Company” 1835 yılında, ana sözleşmesinde imtiyazlı paylara yer vermiştir. Ancak, Amerika’da imtiyazlı payların en yaygın şekliyle kullanıldığı dönem asıl olarak 19. yüzyılın sonlarına doğrudur. Bu dönemde, demiryolu ulaşımının hızlı bir gelişim göstermesi nedeniyle, gerekli olan yüksek sermaye, imtiyazlı hisse tipini gündeme getirmiş ve bunların içinde ilk olarak “Public utility holding Company”, temettü imtiyazlı hisselerin ihracıyla kurulmuştur.
Almanya’da da, gelişme ABD’ye benzer nitelikte olmuştur. Bu ülkede de, imtiyazlı hisseler, demiryolu ortaklıkları tarafından demiryolu teknolojisinin hızlı gelişiminin gerektirdiği yüksek finans ihtiyacını karşılamak amacıyla çıkarılmıştır[9].
İsviçre’de ise, imtiyazlı hisselerin gerçek anlamdaki gelişimi, Birinci Dünya Savaşı’ndan sonraki yıllara tesadüf etmektedir. Özellikle 1918-1928 yılları, imtiyazlı payların İsviçre’de en yaygın olduğu dönemdir[10].
İmtiyazlı hisseler Türk Hukuku’nda ancak 1926 tarihli eski Ticaret Kanunu ile girmiş, günümüzde yürürlükte olan 1957 tarihli Ticaret Kanunu ile de, bu hükümler biraz takviye edilerek korunmuştur.
II. İmtiyazlı Payların Özellikleri
1. İmtiyazın Paya (Hisseye) Tanınması
İmtiyazlı paylar açısından öncelikle bilinmesi gereken temel husus, ayrıcalıkların paya bağlanması zorunluluğudur. Esasen bu husus TTK. 401’in lafzından da açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıcalık, aynı anda birden fazla paya tanınabileceği gibi, yalnızca tek bir pay için dahi öngörülebilir. Paya değil de kişilere veya sıfat ya da makamlara bağlanmış haklar ve imkanlar, TTK’na göre imtiyaz değildir. Örneğin ; imtiyazın yönetim kurulu üyelerine (TTK m. 472), kurucuların adlarına (TTK m. 298) ve aynı zamanda pay sahibi olan müstahdem veya işçilere (TTK m. 468) tanınması durumunda, TTK’nın 401. maddesindeki imtiyazın varlığından söz edilemez. Çünkü bu örneklerde de imtiyazlar paya değil, kişilere bağlanmıştır. İmtiyaz, pay sahibine değil, payın bizzat kendisine bağlanmıştır.
(A) grubu hisse senedine kardan %10 üstünlük sağlanması halinde gerçek anlamda bir imtiyazdan söz edilebilir. Çünkü burada imtiyaz, payın bizzat kendisine bağlanmıştır. Pay sahibinin şahsı hiçbir önem arz etmemektedir. Bu nedenle, payın el değiştirmesi ile imtiyazlı hak da el değiştirir. Örneğin (B) grubu hisse senedi sahibinin ya da sahiplerinin kar dağıtımında %10’luk bir ayrıcalıklı hakkı ve yönetim kurulunun seçiminde de 2/3’lük bir başka ayrıcalıklı hakkı varsa, (B) grubu hisse senetlerinin el değiştirmesi ile, bu ayrıcalıklar yeni sahibine geçer[11].
Ayrıcalıkların paya bağlanması gereğine, Yargıtay ve öğreti tarafından istisna getirilmiş, doğrudan paya değil de belirli bir pay grubuna tanınan haklar da ayrıcalık olarak kabul edilmiştir[12].
Yargıtay bir kararında “Ana sözleşme ile bazı paylara tanınan haklar imtiyazdır. Ancak, ana sözleşme ile paylara değil de, sadece ortaklara ismen tanınan haklar imtiyaz olmayıp, sözleşmeden doğan bir haktır.”[13] diyerek imtiyazın paylara bağlanma zorunluluğunu belirtmiştir.
2. İmtiyazın Pay Gruplarına Bağlanması
İmtiyaz hakkının, paya değil de, bütün olarak belirli bir grup paya verilmek suretiyle, grup imtiyazı oluşturmak mümkündür. Dolayısıyla bu gruba dahil paylar da, imtiyazlı paylardır. Mahiyeti itibariyle farklı olmamakla beraber, grup imtiyazı, bizim hukukumuzda TTK m. 401’de “bazı nev’i hisse senetlerine imtiyaz hakkı tanınabilir” ifadesinden yararlanılarak geçerli sayılmış[14].
Anonim şirketin kuruluşunda ya da daha sonraki aşamada çıkarılan hisse senetleri (A) grubu, (B) grubu hatta (C) grubu olarak çeşitli gruplandırmalara tabi tutularak, bu gruplardan birine ya da ikisine veya her birine, bazı ayrıcalıklı haklar tanınabilmesi uygulamada da paylara münferit olarak imtiyaz tanınmasından çok daha sık görülen bir durumdur (TTK m. 401).
Örneğin, (A) grubu hisse senedi sahiplerine, yönetim kurulu üyelerinin seçiminde bir ayrıcalık tanınarak, yönetim kurulu üyelerinin yarısından bir fazlasının (A) grubu hisse senedi sahiplerinin göstereceği adaylar arasından seçilmesi gerektiği konusunda esas sözleşmeye hüküm koyarak (A) grubu hisse senedi sahipleri lehine imtiyaz oluşturulabilmektedir.
Belirtmek gerekir ki, “imtiyazlı pay” ile “grup imtiyazı” arasındaki farklılık, imtiyazın konusunu oluşturan üstün hakkın kullanılması bakımındadır. Şöyle ki, örneğin kar payında imtiyazlı pay grubunda birden fazla kişiler imtiyazlı paylara sahipse, her pay sahibi diğerinden bağımsız ve tek başına bu hakkını kullanabilmekte, buna karşın grup imtiyazında ise, imtiyaz konusunda her pay sahibi ilke olarak tek tek değil, birlikte hareket etmek suretiyle söz konusu imtiyazı kullanabilmektedir. Çünkü bir hak bütün olarak tüzel kişiliği olmayan bir topluluğa tanınmışsa, bu hak ancak, topluluğu oluşturan kişilerin “birlikte hareket ederek”, yani bu yönde bir karar almak suretiyle kullanılabilir[15].
Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, paylara (hisselere) tanınacak imtiyaz tek tek paylara tanınabileceği gibi belli bir gruba da tanınabilmekte ve grup bu imtiyazı kullanırken, TTK. 389. maddesindeki “İmtiyazlı Paylar Genel Kurulu” paralelinde hareket etmelidir.
3. İmtiyazların Esas Sözleşmede Öngörülmüş Olması
Anonim Şirketlerde esas sözleşmede; kanunun emredici hükümlerine, MK. 2. maddesine, ahlaka, adaba ve kamu düzenine aykırı olmamak kaydıyla, ihtiyaç duyulan hükümler konabilmektedir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde, bazı payları temsil eden hisse senetlerine imtiyaz tanınarak, bu paylara, diğer pay sahiplerine verilmeyen bazı ek avantajlar ve ayrıcalıklar tanınması gibi önemli bir hususun, esas sözleşmede düzenlenmesi zorunluluğu çok rahat anlaşılabilir bir konudur.
TTK.’nun 401. maddesinde; “Esas mukavele ile bazı nevi hisse senetlerine kar payı veya tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması ve sair hususlarda imtiyaz hakları tanınabilir” hükmü ihdas edilerek, imtiyazların esas mukavele ile düzenleme zorunluluğu getirilmiştir.
TTK.’nun 401. maddesindeki genel düzenlemeye ek olarak TTK’nun 279. maddesinde, ana sözleşmede yer alması gereken hususlar belirtilmiş ancak bunların arasında imtiyazlara yer verilmemiştir. Fakat, TTK’nun 300/2 b.5. maddesinde; “Hisse senetlerinin nev’ileri, hamiline veya nama yazılı oldukları ve muayyen hisse senetlerinin bahşettikleri imtiyazlar” tescil ve ilana tabidir denilmek suretiyle, yukarıda sözü edilen 279. madde tamamlanmakta ve imtiyazların da ana sözleşmede belirtilmesi gerektiği ifade edilmektedir[16].
Nitekim ayrıca, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 12/5. maddesinde de; “Yönetim kurulunun; imtiyazlı veya itibari değerinin üzerinde hisse senedi çıkarılması, pay sahiplerinin yeni pay almak haklarının sınırlandırılması konularında veya imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı nitelikte karar alabilmesi için; esas sözleşme ile yetkili kılınmış olması şarttır.” denilmekle, esas sözleşmede düzenlenmiş olmanın, imtiyazların geçerlilik şartı olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu açıklamalardan da fark edileceği üzere, esas sözleşme ile öngörülme, imtiyazlar için karakteristik bir özellik arz etmektedir. İmtiyazlı hisse senedi ihraç edilebilmesi için ilk ana sözleşmede bu yönde bir hükmün yer alması gerekir. Eğer yoksa, daha sonra ana sözleşmede bu yönde değişiklik yapılmak suretiyle, imtiyazlı hisse senedi ihraç edilebilir. Ancak, ana sözleşmede hüküm bulunmadıkça, tüm pay sahiplerinin oybirliği ile dahi, imtiyazlı hisse senedi ihraç edilemez[17].
Esas sözleşmede yalnızca imtiyazlı hisse senedi ihraç edilebileceğine ilişkin soyut bir hüküm yeterli değildir. Aksine, imtiyaza ilişkin açık düzenlemelere esas sözleşmede yer verilmelidir[18]. Bundan amaç, “İmtiyaz” sözcüğünün esas sözleşmede kullanılması değildir. Esas sözleşme ile hisseye tanınan üstünlükler bu anlamda değerlendirilebiliyorsa, “imtiyaz” sözcüğü hiç kullanılmamış olsa dahi, TTK’nın 401. maddesinde sözü edilen imtiyazın var olduğu sonucuna varılır. Burada belirtilen “açık düzenlemeden” amaç; imtiyazın konu, mahiyet, şart ve sınırları itibarıyla ana sözleşmede düzenlenmiş olmasıdır[19]. Açık hükümlere yer vermeyen ana sözleşmeye dayanılarak imtiyazlı hisse senedi ihraç edilmesinin yukarıda açıkladığım sebeplerle geçerli olmayacağı kanaatindeyim. Yargıtay da bir kararında “ana sözleşmede hüküm bulunmadığı ya da gerekli ana sözleşme değişikliği yapılmadığı takdirde, yalnızca genel kurulun almış olduğu bir tavsiye kararına dayanılarak imtiyaz yaratılamayacağını” açıkça vurgulamıştır[20].
Esas sözleşme ile bazı paylara, diğer paylara göre imtiyaz tanınabilmesinin TTK.’na göre iki istisnası vardır.
1. Kuruluş Genel Kurulunda her pay, sahibine bir oy hakkı verir (TTK.m. 290.). Bu madde ile şirket henüz kuruluş safhasındayken hiçbir pay sahibine imtiyaz tanınmak istenmemiştir.
2. TTT 387. maddesine göre de “Esas mukavelenin değiştirilmesi için yapılan Genel Kurul toplantısında, esas mukavelede aksine hüküm olsa dahi her hisse senedi ancak bir oy hakkı verir” denilerek, bu durumda imtiyazların geçerli olmayacağı açıkça vurgulanmıştır.
III. Eşit İşlem İlkesi Karşısında İmtiyazlı Paylar
Konu doktirinde incelenirken eşitlik ilkesi, mutlak eşitlik ve nispi eşitlik ayrımıyla açıklanmaya çalışılmıştır. Öncelikle, mutlak eşit işlem ilkesi, tüm pay sahiplerinin haklarda ve borçlarda tam anlamıyla eşit olmasıdır. Bu eşitlik tipinde kişiler veya kavramlar arasında zaman, yer vb. faktörler nazara alınmaksızın eşitlik sağlanmaya çalışılır. Payların eşitliği ismi de verilen bu ilke, bir zamanlar anonim ortaklıklara da hakimdi; ancak, ekonomik zaruretler anonim ortaklıklardaki eşit işlem ilkesinin uygulanması hususunda anlayış değişikliği meydana getirdi[21]. Bununla beraber, bu ilke bugün halen kooperatif ortaklıklar hukukunda geçerlidir. Koop. K. 23’e göre “Ortaklar bu kanunun kabul ettiği esaslar dahilinde hak ve vecibelerde eşittirler”[22].
Anonim ortaklıklar hukukunda bugün aykırı görüşlerin varlığına rağmen geçerliliği genellikle kabul edilen nisbi eşit eşit işlem ilkesi, anonim ortaklıklar hukukunun yazılı olmayan bir kuralıdır[23]. Nispi eşitlik ilkesi; aynı statüdeki pay sahipleri arasında eşitlik sağlanmasını gerektirmekte ve eşitsizliği, yani aynı statüdeki pay sahiplerine farklı uygulama yapmayı yasaklamaktadır. Nihayet eşit işlem ilkesi aynı pay grubuna ait paylar arasında eşitliğin sağlanması gereğini ifade etmektedir[24].
Anonim şirketlerde nisbi eşit işlem ilkesinin geçerli olduğu doktrinde genel olarak görüş birliği sağlanmış nadir hususlardan biridir. Yukarıda da açıkladığımız nedenlerle imtiyazlı pay çıkarmanın nisbi eşit işlem ilkesini ihlal etmediği fikrine ben de katılıyorum.
IV. İsviçre ve Alman Hukukunda İmtiyazlı Paylar
1. Alman Hukukunda
Alman Hukukunda imtiyazlı paylar tabii olarak ortaya çıkmışlardır. Bu payların oluşumunu sağlayan, ekonomik ve teknolojik şartlardır[25].
Mer’i 1965 tarihli Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu imtiyazlı paylara ilişkin çok çeşitli hükümleri ihtiva etmektedir. Bu hükümler, küçük değişikliklerle 1937 tarihli Alman Paylı Ortaklıklar Kanununun devamıdır. Gerçekten, bazen maddenin dili değiştirilmiş, bazen madde metinlerinde küçük değişiklikler yapılmış, bazen de maddelere yeni fıkralar eklenmiştir; ancak, her şeye rağmen imtiyazlı paylar hakkındaki temel fikre dokunulmamıştır[26].
Netice itibariyle, bugünkü Alman Hukuku sistemi esas itibariyle; oyda imtiyazlı paylar, oy haksız imtiyazlı paylar ve basit oy haklı imtiyazlı paylar olmak üzere üç tür imtiyazlı pay grubunun varlığını kabul etmiştir[27].
2. İsviçre Hukukunda
İsviçre Borçlar Kanununda da imtiyazlı paylar çok çeşitli hükümlerle düzenlenmiştir. Bununla beraber, Alman Hukukunda görülen hüküm ve tür çeşitliliğine İsviçre Hukukunda rastlanılmaz[28].
İsviçre Borçlar Kanununda imtiyazlı paylar esas itibariyle 654, 655, 656 ve 693. maddelerle düzenlenmiştir. Şöyle ki; İsv. BK. 654’de imtiyazlı payların ihraç şekli ve imtiyazlı payların korunmasına ilişkin hükümler; İsv. BK. 655’de imtiyazlı payların ihracı, değiştirilmesi veya kaldırılması hususlarında karar alınabilmesi için gerekli olan nisaplar; İsv. BK. 656’da imtiyaz tanınabilecek örnek konular ve imtiyazlı paydaşın sahip olacağı haklar; İsv. BK. 693’de ise, oyda imtiyazlı paylar, bu payların nasıl oluşturulabileceği, bunların taşımaları gerekli olan şekil şartları ve bu payların kullanım alanı sınırlamaları düzenlenmiştir[29].
3. İMTİYAZLI PAY YARATILMASININ ŞARTLARI VE İMTİYAZIN TÜRLERİ
I. İmtiyazlı Pay Yaratılmasının Şartları
Esas sözleşme içeriğine ilişkin temel düzenlemeyi oluşturan TTK.m. 279 hükmünde imtiyazlardan söz edilmiş olmamakla birlikte, TTK.m. 300, b.5 ve m. 401 hükümleri uyarınca, ayrıcalıklar ancak esas sözleşme ile tanınabileceğine yukarıda değinmiştim. Anonim şirketlerde haklardan yararlanma konusunda oransallık ilkesi geçerli olduğuna göre, bu ilkeden ayrılabilmek, esas sözleşmeye hüküm konulması ile mümkündür. Sermayenin tümünü temsil eden pay sahipleri rıza gösterse de, sadece genel kurul kararına dayanılarak imtiyaz oluşturulması mümkün olmadığı da doktrinde görüş birliği sağlanan konulardandır[30]. Yargıtay konu ile ilgili bir kararında; “Esas sözleşmede hüküm yok ise, imtiyazlı pay çıkartılamaz.”[31] diyerek, imtiyazların esas sözleşmeye dayanması gerektiğini açıkça vurgulamıştır.
Esas sözleşmede yalnızca imtiyazlı pay yaratılabileceğine ilişkin genel bir hükmün bulunması yeterli olmayıp, imtiyazın konusu, niteliği, koşulları ve sınırları açıkça gösterilmelidir[32]. Neyin imtiyaz olduğunun tespiti, imtiyazın kullanılması ve sınırlandırılabilmesi açısından oldukça önemlidir.
Esas sözleşmede hüküm bulunması şartı ile genel kurul, belirlenen sınırlar içerisinde imtiyazlı pay çıkartabilir. Genel kurul imtiyazlı pay çıkarma yetkisini, başka herhangi bir organa veya kişiye devredemez. İmtiyazlı pay yaratma işlemi ancak genel kurul kararı ile olabilmektedir. Bunun tek istisnası SPK 12/V. maddesidir. Bu maddeye göre, kayıtlı sermaye sistemindeki anonim şirkette, imtiyazlı pay çıkarma yetkisi yönetim kuruluna verilmiştir. Bu konu ile ilgili ayrıntılı açıklamayı ilerideki bölümlerde yapacağım.
II. İmtiyaz Türleri
Ticaret Kanununa göre imtiyaz; oy hakkında, kar ve tasfiye payı ile “ve’sair” hususlarda tanınabilir. TTK.m. 401 deki, “ve sair” deyimi, genel bir konu oluşturur ve imtiyazların konusunu sınırlı olmaktan çıkarır. Ancak, bağlandıkları haklar ve menfaatlerin mahiyetleri bakımından doktrinde genellikle imtiyazlı paylar dört grup altında incelenmektedir.
1. Oy Hakkında İmtiyaz
2. Kar Payında İmtiyaz
3. Tasfiye Payında İmtiyaz
4. Diğer Hususlarda İmtiyaz
1. Oy Hakkında İmtiyaz
Paylar arasında eşitlik ilkesinin istisnalarından birisi, oyda imtiyazlı pay veya pay senetleridir. TTK m. 401 ve m.373/1 hükümlerindeki en az bir rey hakkı ifadesinden birden fazla oy hakkının tanınabileceği anlaşılmaktadır. Oy hakkında imtiyazlı paylarda, bu paylara eses sözleşmedeki hüküm ile bir yerine birden fazla, örneğin 10, 20 veya 100 oy hakkı verilebilir. Böylece, şirket yönetiminde, genel kurul kararları yolu ile, daha etkin rol oynama imkanı elde edilir. Ayrıca, oy hakkında imtiyaz her türlü karar için verilebileceği gibi, sadece bir veya birkaç konuda da verilebilir; örneğin yönetim kurulu üyelerinin veya denetçilerin seçiminde, ya da şirket karının dağıtılmasına ilişkin genel kurulda alınacak kararlar için de öngörülebilir[33].
TTK.m. 373/1 hükmü çok oylu payları esas alan bir düzenleme öngörmüştür. Buna göre, çok oylu paylar, şirket sözleşmesine konulacak bir hükümle, esas sermayeyi oluşturan ve birbirine eşit nominal (itibari) değerde pay senetlerinin bir kısmına birden fazla oy hakkı verilmek suretiyle yaratılabilir. Örneğin, bir anonim şirkette paylar (A), (B) ve (C) gruplarına ayrılsa ve (A) grubu pay senetlerine 1 oy, (B) grubu pay senetlerine ise 2 oy tanınmış ise, (B) grubu paylar (A) grubuna nazaran oy hakkında imtiyazlıdır. Buna karşın, (A) grubu da kardan %8 oranında daha fazla kar payı alıyorsa imtiyazın konusu oy değil kar payındadır. Böylece iki grup, yani (A) ve (B) grubu da imtiyazlı paylardır. Ancak imtiyazın konuları değişiktir. Oyda imtiyaz, ilke olarak her türlü karar için tanınabilir; örneğin yönetim kurulu üyeleri veya denetçilerin seçiminde, karın dağıtılmasında , ücretlerin tespitinde vs. gibi[34].
Oy hakkına tanınan imtiyazlar ile ilgili doktrinde yapılan önemli bir tartışma da; farklı itibari değerdeki hisselerin her ikisini de eşit oy hakkı vermek suretiyle düşük itibari değerdeki pay lehine yaratılan ayrıcalığın imtiyaz kabul edilip edilmeyeceği konusudur. Örneğin 50 YTL değerinde (A) grubu hisselere 1 oy hakkı verilirken, esas sözleşme ile 25 YTL değerindeki (B) grubu hisselere de 1 oy verilmesi, (B) grubu hisselere örtülü bir imtiyaz tanımaktadır. Bu tip bir ayrıcalığın TTK. 401. maddesinde düzenlenen, paylara tanınan imtiyaz olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışması açıklığa kavuşmamakla birlikte genel yaklaşım bu şekildeki paylar arasındaki ayrıcalıkların TTK. 401. maddesinde düzenlenen imtiyaz olarak kabul edilmesi yönündedir.
Doktrinde iki gerekçe ile bu tip ayrıcalıklar imtiyaz olarak kabul edilmemektedir. Birincisi; farklı itibari değerdeki hisse gruplarının varlığının, anonim şirketlere egemen olan “konulan sermaye kadar söz sahibi olabilme” ilkesinin bir sonucu olması[35]; ikincisi ise İmtiyazların esas sözleşmede açıkça belirtilmesi[36] kuralıdır. Bu iki gerekçe ile farklı itibari değerdeki paylara aynı oy hakkının tanınmasının TTK. 401. maddesinde belirtilen İmtiyaz anlamında olmayacağını düşünen yazarlarımız vardır.
Doktrindeki egemen görüşe göre de, itibari değeri farklı olan paylara aynı oy hakkı tanınması TTK. 401 kapsamında bir imtiyazdır[37]. Çünkü esas sözleşmede açıkça bir ayrıcalık belirtilmekte ve açıkça bir grup için ayrıcalık tanındığı ifade edilmektedir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 1983/4 tarihli sirkülerinde de, uygulamanın bu yönde olması gerektiği belirtilmektedir[38]. Ayrıca Yargıtay bir çok kararında “ayrıcalık açıkça esas sözleşmede belirtilmiş ise İmtiyaz olarak nitelendirilmemişse bile bu TTK 401. kapsamında bir imtiyazdır.” diyerek konuyu düzenlemiştir[39].
Türk-İsviçre-Alman Hukuk sisteminde oyda imtiyaza maddi bir sınır çizen bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle, kural olarak bir paya 10, 100 veya daha fazla oy hakkı tanınabilir. Bu konuda ortaklar tam bir serbestliye sahiptirler. Bununla beraber, genel hükümlerin, yani objektif iyiniyet kuralı ile (MK.m.2, TTK.m.381), BK.m.19 ve m.20’nin buna bir sınır çizdiği unutulmamalıdır[40].
Kanunlarla getirilmiş bu sınırlandırmalar dışında da oyda imtiyaza sınırlar çizilebilir. Örneğin, esas sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle oyda imtiyazın, sadece kar dağıtımı payının alınmasında veya ücretlerin saptanmasında geçerli olacağı veya sadece yönetim kurulunun ibrasında oyda imtiyazın geçerli olmayacağı öngörülebilir.Sözleşmeye, kanunla belirlenen sınırlama dışında, sınırlamaya ilişkin hiçbir düzenleme konulmamışsa, kural kanuni sınırlar dahilinde oyda imtiyazın tüm konularda geçerli olmasıdır[41].
2. Kar Payında İmtiyaz
Kar payında imtiyaz tanınan pay sahipleri, diğer pay sahiplerine nazaran onlardan önce, belirli bir yüzde oranında kar payına iştirak ederler. Karda imtiyaz, başlıca üç noktada pay sahiplerine üstünlük sağlar.
· Kardan daha fazla pay almak,
· Kardan öncelikle yararlanmak,
· Kar imtiyazının birikir nitelikte olması.
Ortaklık esas sözleşmesiyle bu alternatiflerden birini, ikisini veya hepsini içeren düzenlemelerin getirilmesi mümkündür.
İmtiyazının birikir nitelikte olması; esas sözleşmede öngörülen miktarı (yani belirli yüzde kar oranı) karşılamaya, o yılın karının yetmemesi halinde, kar hakları birikerek ileriki yıllarda şirket kar ettiği zaman toptan ödenebilmesi ve pay sahibinin de geçmiş yıl veya yıllara ilişkin bu ödemeyi talep edebilmesidir[42].
Karda imtiyazlı paylar ihdas edilerek, özellikle kuruluşta kurucuların sermaye katılımlarının yanı sıra emeklerini ödüllendirme ve böylece müteşebbislere karda imtiyaz tanımak suretiyle, ortaklığın kurulmasını ve hayata geçirilmesini gerçekleştirmek için gerekli motivasyon sağlanmış olmaktadır. Ayrıca sermaye artırımlarında ve özellikle ortaklığın mali açıdan yetersiz kaldığı durumlarda karda imtiyazlı paylar çıkarılmasının, hem yeni yatırım alanlarının finansmanında gerekli mali kaynakları temininde, hem de ortaklığın ıslahında önemli yararları vardır. Sermayenin tabana yayılmasında ve gerekli finansman kaynaklarının yaratılmasında önemli rol oynayan halka açık anonim ortaklıklarda karda imtiyazlı payların varlığı haklı olarak benimsenmektedir[43].
3. Tasfiye Payında İmtiyaz
Bu tür pay senetleri, şirketin tasfiyesi sonunda elde edilecek şirket safi malvarlığı, yani tasfiye bakiyesi üzerinde adi pay senetlerine nazaran rüçhan hakkını haizdirler. Buna göre, tasfiye bakiyesi önce, tasfiye bakiyesinde imtiyazlı olan pay senetleri sahiplerinin haklarının ödenmesi için kullanılır. Bundan sonra, elde mevcut kısım kalmışsa, bu adi pay sahiplerine ödedikleri sermaye oranında dağıtılır (TTK. m.447)[44].
Öte yandan, tasfiye payında imtiyaz, esas sözleşmede farklı ve ek haklar tanınması yerine, daha çok ayni sermaye koymuş olan pay sahiplerine, şirketin tasfiyesi halinde bunun aynen geri almasını sağlayan hükümler şeklinde öngörülmektedir. Belirtmek gerekir ki, böyle bir hükmün şirket alacaklılarına karşı ileri sürülebilme olanağı yoktur[45].
4. Diğer Hususlarda İmtiyaz
TTK. 401. maddesinde “kar payı” ile “tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması”ndan başka “ve sair hususlarda” da imtiyaz tanınabileceğine değinilmiştir.Kanun “ve sair hususlarda” demek suretiyle çok değişik konularda imtiyaz tanınmasına imkan vermiştir. Nitekim uygulamada değişik şekillerde imtiyazlar tanındığı görülmektedir.
Oy kullanılmasında imtiyaz yanında, idare meclisine seçilme, intifa senedi, tahvil veya pay alma, bazı kararları veto edebilme gibi çeşitli türlerde imtiyaz tanınabilmektedir. Ülkemizde kurulan bir şirket mukavelesinde (A) grubu pay senedi sahiplerine, şirket tesislerinde çalışmak üzere işe alınmalarında öncelik tanındığı görülmüştür[46].
En çok rastlanan imtiyaz türü, oy hakkında tanınan imtiyazdır. Diğer bir “vesair husus” ise “idari haklar bakımından” imtiyaz tanınma halidir. Bazı pay senetlerine idare meclisinde üye bulundurabilmek için imtiyaz tanınabilir.
Buradaki önemli bir konuda, yukarıda değindiğim gibi, imtiyazın pay sahibine değil pay’a tanınmış olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, bir kişinin şahsına tanınan haklar, örneğin bir kimsenin ömür boyu yönetim kurulu başkanı, genel müdür, murahhas üye olması gibi haklar, imtiyaz sayılmamaktadır. Bu gibi haklar akdi hak olarak tanınmakta ve duruma göre geçerli olup olmadıkları da her somut olayın özellikleri dikkate alınarak saptanması gerekmektedir[47]
5. İMTİYAZLI PAYLAR ARACILIĞI İLE YÖNETİME KATILMA
Anonim şirketlerde imtiyazlı payların yaratılabilmesi ile ilgili esas düzenleme olan TTK. 401. maddesinde, imtiyazın konusunu belirleyen “ve’sair hususlar” ifadesi ile, paylara tanınan imtiyazların konularında herhangi bir sınırlama öngörülmediği hususunun belirtilmesi amaçlanmıştır. Bu itibarla çeşitli pay gruplarına, yönetim kuruluna ve denetçiler kuruluna aday göstermek hakkı tanımak, ayrıca, yeni pay almada, şirketin çıkaracağı tahvilleri veya intifa senetlerini almada öncelik ve anonim şirket tesislerinden öncelikle yararlanma hakları, “vesair hususlarda” imtiyaz hakkı olarak gösterilmektedir. Ancak bu konuda uygulamada, yönetimde imtiyaz olarak anılan, “yönetim kuruluna aday gösterme hakkı” daha çok kullanılmaktadır.
Ortaklıkta pay sahibi olan ve ortaklığın yönetimini ellerinde bulunduranların en büyük arzuları ortaklık yönetimini ellerinden kaçırmamaktır. Ancak ileride ortaklığın finans ihtiyacının karşılanması amacıyla yapılacak sermaye artırımları, onları istemedikleri bu sonuçla, yani ortaklık üzerindeki etkinliklerinin kaybolması tehlikesiyle karşı karşıya bırakabilir. Bunun gibi, ortaklığın denetiminde etkili olup da bu etkisini kaybetmek istemeyen veya ileride gerçekleşmesi halinde tasfiyede etkili olmak isteyen pay sahipleri için de aynı şey söz konusudur. İşte genel anlamda yönetimde imtiyaz hakkı, sermaye artırımına gitmeyi düşünen, fakat etkinliğini kaybetme korkusunu da birlikte yaşayan paydaşların yeni gelenlere karşı kendilerini koruma içgüdülerine hizmet etmektedir. Bu nedenle Yargıtay da yönetim hakkının elinde bulundurulması ile ilgili değişik ayrıcalık yöntemlerini imtiyaz olarak kabul etmiştir. Örneğin, ortaklıkta halen mevcut paylara ortaklık yönetim kurulu üyelerinden birini seçmeye ve üç kişilik tasfiye kurulundan birini tayin etmeye[48], yönetim kurulu üyelerinin kurucu paylara sahip ortaklar arasından seçilmesine[49], yönetim kurulu üyelerinden yarısından bir fazlasının (A) grubu payların göstereceği adaylar arasından seçilmesi gerektiğine[50], denetim kurulu üyelerinden birinin (C) grubunca gösterilecek adaylar arasından seçileceğine[51] ilişkin hükümler esas sözleşmeye konulmak suretiyle imtiyazlı pay grupları oluşturulmaktadır.
Yönetimde imtiyazlı paylar grup imtiyazının en belirgin örneğini teşkil eder. Yukarıda da değindiğim gibi, bu imtiyaz türünde imtiyazlı hak, belirli bir grup paya, birlikte kullanılmak üzere tanınır. Bir başka deyişle, aynı grubun içerisinde yer alan paylara ait imtiyazlı haklar, diğer imtiyazlı pay türlerinde olduğundan farklı olarak birbirinden bağımsız değildir. Aksine, imtiyazlı hak bir pay grubuna kül halinde tanınmaktadır ve birlikte kullanılmak zorunluluğu vardır. Örneğin, kar payında imtiyazlı paylarda aynı grup içerisinde yer alan payların her biri diğerinden bağımsız ve tek başına kullanılabilir bir imtiyaz hakkına sahiptir. Burada imtiyazlı hak pay grubuna değil, tek paylara tanınmıştır. Oysa grup imtiyazının geçerli olduğu hallerde, söz konusu imtiyaz tek tek paylara değil, grubun tamamına tanınmıştır. Bundan dolayıdır ki bu imtiyazlı hak tüm grup tarafından birlikte kullanılmalıdır. Birlikte kullanılmaktan kasıt oybirliğinin gerçekleştirilmesi değil, hakkın kullanılması için imtiyazlı pay sahiplerinin bir araya gelmeleridir[52].
Yönetim kuruluna aday belirlemede, tüm paylar genel kurul olarak bir araya gelerek, TTK.’nun “İmtiyazlı pay sahipleri genel kurulu” başlıklı 389. maddesi göndermesiyle, TTK m. 388/III-IV hükümleri çerçevesinde müşterek bir karar ile aday veya adayları belirlerler. Böyle bir kurul kararına rağmen, aynı gruptaki diğer pay sahiplerinin artık münferiden yönetim kuruluna aday gösterme hak ve yetkileri yoktur. Ancak, imtiyazlı paylar, usulüne uygun çağrıya rağmen İPGK’nu oluşturmamışlar veya İPGK oluşmasına rağmen, adaylar üzerinde anlaşamamışlarsa, ortaklık genel kurulu, imtiyazlı (A) grubu paylar arasından esas sözleşmede öngörülen sayıda üyeyi yönetim kuruluna seçebilir. Aksi halde, şirketin sevk ve idaresinden sorumlu olan yönetim kurulunun oluşmaması nedeniyle, ortaklığın fiilen çalışamaz duruma gelmesi ve giderek TTK m. 435 uyarınca feshi sonucu ortaya çıkar ki, bu da menfaatler dengesi durumuna uygun düşmeyeceği gibi, imtiyazla ulaşılmak istenen nihai sonuç da, şirketin feshi olmaması gerekir[53].
Nitekim Yargıtay da “anasözleşmenin 16/3 maddesindeki yönetim kurulu üyelerinden yarısından bir eksik adedinin A grubu imtiyazlı hisse senedi sahipleri arasından veya onların göstereceği adaylar arasından seçileceğine ilişkin hükmün, A grubunun aday göstermesi halinde –ki bu adaylar A grubu dışından da olabilir– bu adayın ve ancak bu grup tarafından aday gösterilmemesi halinde, bu grubun hissedarları arasından yönetim kuruluna üye seçileceği anlamında yorumlanması gerektiğini” ifade etmiştir[54].
Genel kurul, kural olarak İPGK’ca yapılacak teklifle bağlıdır[55]. Bu nedenle, İPGK eğer bir kişiyi aday gösterme imtiyazına sahipse ve genel kurula, aralarından seçim imkanı bırakmayacak tarzda, sadece bir kişiyi aday olarak göstermişse genel kurul bu kişiyi seçmek zorundadır. Bununla beraber “haklı sebepler”in mevcudiyeti halinde genel kurul bu teklifle bağlı olmaktan kurtulur. Örneğin, bir delinin aday gösterilmesi veya üstün ihtisas gerektiren bir durumda tamamıyla ilgisiz bir kişinin aday gösterilmesinde olduğu gibi. Bunun dışında, teklifin aksine hareket ederek karar alınması genel kurul kararının iptalini gerektirir[56].
Genel kurulun, imtiyazlı pay gruplarınca belirlenecek adaylar arasından, yönetim kurulunu seçme zorunluluğu ile ilgili; Prof. Dr. Ömer Teoman Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunduğu bir mütalaasında:
“Kanımca bu soruya olayların tümünde olumlu yanıt verme olanağı yoktur. Gerçekten, ilgili grup tarafından yönetim kuruluna aday olarak gösterilen kişinin TTK. m.315, f.2’de ya da özel olarak ana sözleşmede öngörülen nitelikleri taşımaması veya örneğin rakip bir başka işletmede ağırlıklı pay sahibi ve/veya yönetim kurulu üyesi olması ve somut anonim ortaklıkta yönetim kurulu üyelerine TTK. m.335 uyarınca rekabet yasağını bertaraf eden bir iznin verilmemesi doğrultusunda bir uygulamanın bulunması durumunda, genel kurul grubun gösterdiği adayı seçmeyebilir. Hiç kuşkusuz, yine somut olayın özelliklerine göre burada ilgili gruba yeni bir aday göstermek hakkı tanınabileceği gibi, genel kurulun vereceği karar da başta iyi niyet kuralı ve ana sözleşmeye aykırılık gerekçeleri gelmek üzere TTK. m.381 denetimine tabi olacaktır.
Bu arada şu hususu da önemle vurgulamak isterim ki, geçerli olduğuna değindiğim grup ayrıcalığının kullanılıp kullanılmaması tümü ile ilgili pay sahiplerinin istek ve takdirine bağlıdır. Farklı bir anlatımla, ana sözleşmede yer alan yönetim kuruluna aday gösterme grup ayrıcalığının varlığına rağmen, ilgili grubun adayını saptayıp, genel kurula bildirmemesi halinde, bundan böyle genel kurulun bu konuda hiçbir seçim kararı alamayacağı ileri sürülemeyeceği gibi, seçimin herhangi bir aday gösterilmemesine karşın yine de mutlaka o gruba dahil pay sahipleri arasından yapılması gerektiği de ileri sürülemez. Kanımca niteliği gereği bir üstün hak sağlayan grup ayrıcalığının kullanılması zorunlu kılınamayacağı gibi, anılan grubun aday belirlememesi durumunda, mütalaama konu oluşturan olayda da olduğu gibi, yönetim kurulunun oluşması olanağı ortadan kalkacağından, anonim ortaklığın yasal organlarından biri olan yönetim kurulunun bulunmaması nedeni ile TTK. m. 435 uyarınca feshe yol açabilecek bu olgunun ilgili grubun isteğine bağlı olduğu da savunulamaz. Gerçekten, aksi çözümün benimsenmesi, bir yandan ayrıcalığın kullanılıp kullanılmamasının “isteğe bağlı olması” kuralı ile çelişecek, öte yandan da bu hakkın kullanılmaması sayesinde belirli bir gruba yasa ile dahi tanınmayan ortaklığı sona erdirme yetkisi sağlanmış olacaktı ki, bunu kabul etmek kesinlikle mümkün değildir.
Açıkladığım gerekçeler ile kendisine yönetim kuruluna aday gösterme hakkı tanınan bir grubun bu adayı göstermemesi durumunda yetkinin yine TTK. m.360, ve 369 uyarınca yönetim kurulu üyelerini seçmekte tekelsel bir hakka sahip olan genel kurula döneceği sonucuna ulaşıyorum.”[57] diyerek böyle bir tespitte bulunmuştur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da yukarıda belirttiğin mütalaa doğrultusunda karar vermiştir. Yönetim hakkını elinde bulundurmak için, anonim şirketlerin organlarında üye bulundurabilmek amacıyla belli gruplara tanınan aday gösterme, üyelerin belli bir grup pay sahibi arasından seçilmesi vb. gibi ayrıcalıkların, TTK.m. 401 kapsamında bir imtiyaz olduğu konusunda doktrinde ve Yargıtay kararlarında genel bir mutabakat bulunmaktadır. Ancak tanınan bu yönetime katılma imtiyazının; şirketlerin kuruluş amacı olan ticari faaliyette bulunma ve kar elde etme gayesini engellemesi veya objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir şekilde kullanılmasına da haklı olarak izin verilmemektedir.
Bununla beraber, bu imtiyazlı pay türü beraberinde bir dizi olumsuzlukları da getirmektedir. Gerçekten, yönetimin devamlı bir grubun hakimiyeti altında bulunması, pay sahiplerinin ortaklığa yabancılaşmasını sağlar ve ortaklık yönetiminin tekel altına alındığını gören yeni katılımcıların ortaklığa katılma hususundaki isteklerini yok eder[58].
6. SERMAYE PİYASASI KANUNUNA GÖRE İMTİYAZLI PAYLAR
Sermaye piyasasının temel yatırım aracı hisse senetleridir. Yatırımcının, sermaye piyasası araçlarına yatırım yaparken göz önüne alacağı etkenlerin başında, aracın sağladığı mali haklar gelir. Hisse senedi yatırımcısının kararı üzerinde, hisse senedinin sağladığı yönetimsel haklar da etkili olur. Yatırımcının yatırım profiline bağlı olarak, bu etkenler değişen önemlerde rol oynar.
Konuya hisse senedinin, sahibine sağladığı haklar açısından yaklaşıldığında, paylara tanınan imtiyazlı hakların, sermaye piyasası bakımından önemi daha da belirginleşir.
Sermaye Piyasası Kanunu’nda (SPK) imtiyazlı payları özel olarak düzenleyen bir hüküm bulunmamakla birlikte, “Kayıtlı Sermaye” başlıklı 12. maddenin beşinci fıkrasında yönetim kuruluna tanınabilecek yetkiler arasında imtiyazlı hisse senedi çıkarma yetkisine de yer verilmiş; “Oydan Yoksun Paylar” başlıklı 14/A maddesinde de, kar payı imtiyazı tanınarak oydan yoksun pay ihraç edilebileceği hükme bağlanmıştır. Böylece, SPK sisteminde de imtiyazlı hisse senetleri dolaylı olarak kabul görmüştür.
Diğer taraftan, Sermaye Piyasası Kurulu Tebliğleri’nde imtiyazlı payların varlığını kabul eden hükümler yer almıştır. Seri: VI, No: 4 Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği’nin 16. maddesinde ve Seri: VI, No: 10 Risk Sermayesi Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği’nin 13. maddesinde yönetim kurulu üyelerinin seçiminde aday gösterme imtiyazı tanıyan pay ihracına olanak tanınmıştır[59].
İmtiyazlı paylar açısından SPK ile TTK. arasındaki en belirgin fark, imtiyazlı pay çıkarmaya yetkili organ ayrımıdır. TTK.’na göre imtiyazlı pay çıkarmaya yetkili organ “Genel Kurul” ken, SPK.m.12/V, kayıtlı sermaye sistemindeki anonim şirketlerde, “Yönetim Kurulu”na TTK.m.401 anlamında imtiyazlı paylar çıkarabilme imkanı vermektedir. Yönetim kurulunun bu yetkiyi kullanabilmesi için esas sözleşmede özel bir hüküm bulunması şarttır. Ancak önemle tekrar etmek gerekir ki, yukarda belirttiğim gibi bu durumda da, esas sözleşmedeki hükmün sadece yönetim kuruluna verilen yetkiyi gösterir nitelikte olması yeterli değildir. Esas sözleşmede imtiyazın konusu, niteliği, ne şekilde kullanılabileceği ve sınırları açıkça belirlenmiş olmalıdır[60].
Kayıtlı sermayeli anonim şirketlere ilişkin düzenlemede sadece yönetim kurulunun imtiyazlı paylar çıkarabileceği belirtilmekte, bunların neler olabileceğine ise değinilmemektedir (SPK.m.12/V). Bu durumda SPK.m.2/II gereği genel hükümler yani, konuya ilişkin TTK hükümleri uygulanacaktır. Yönetim Kurulu, TTK. m.401 çerçevesinde mali ve yönetime ilişkin hakların tümünde pay sahiplerine imtiyazlar tanıyabilecektir. Yönetim kurulu kayıtlı sermaye sistemi içinde, esas sözleşme ile kendisine verilen yetkiye dayanarak kayıtlı sermaye tavanına kadar yapacağı sermaye artırımlarında, ihraç edeceği payların bir bölümünü veya tamamını imtiyazlı pay olarak çıkarabilecektir. Ancak bu yetki, çok geniş kapsamlı ve genel kurulu da bağlayıcı kararlar alınmasına imkan verir nitelikte olduğundan, yönetim kurulu yetkisini kullanırken gerekli özeni göstermek zorundadır[61].
SPK.m.12/V’e göre, esas sözleşmede hüküm bulunmak kaydıyla, yönetim kurulu imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı kararlar alabilecektir. TTK sistemine bakıldığında, özellikle 389 ve 391. maddelerin mevcut imtiyazları korumak amacıyla, imtiyazlı pay sahiplerinin onayını aradığı görülür. Kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun yapacağı sermaye artırımlarında, ayrıca TTK. m.391 anlamında imtiyazlı pay sahiplerinin onayının aranmasının, sistemin işleyişini yavaşlatacağı veya engelleyeceği düşüncesiyle yönetim kuruluna mevcut imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisinin verilebileceği öngörülmüştür[62].
Ancak bu yetkinin verilmiş olup olmaması bakımından kayıtlı sermaye sistemi içindeki sermaye artırımlarında imtiyazlı pay sahiplerinin onayının aranıp aranmayacağı üzerinde durmak gerekmektedir. Yönetim kuruluna imtiyazlı pay çıkarma veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisi esas sözleşme ile verilmişse, TTK m.391’in uygulanmasına gerek yoktur. Zira, kayıtlı sermaye sistemine geçişte, bu geçiş bir esas sözleşme değişikliği olduğundan, TTK. m.389 hükmü gereği mevcut imtiyazlı pay sahipleri imtiyazlı pay çıkarma ve mevcut imtiyazlı pay sahiplerinin haklarının kısıtlanması konusunda yönetim kuruluna yetki veren esas sözleşme değişikliğini önceden onaylamışlardır (Seri: IV No: 7 m.6/III). Ayrıca, kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımının nasıl yapılacağını açıklayan Seri: I No: 22 Tebliğinde de imtiyazlı pay sahipleri kurulunun onayına yer verilmemektedir. Dolayısıyla yönetim kuruluna imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisi verilmemiş olsa dahi, yönetim kurulunun yapacağı sermaye artırımlarında imtiyazlı pay sahiplerinin onayının aranmayacağı söylenebilecektir[63].
Nitekim, Yargıtay da birçok kararında, SPK kapsamındaki şirketlerde yönetim kurullarının alacağı bu tip kararların İmtiyazlı Paylar Genel Kurulunca onaylanmasına gerek olmadığı yönündeki görüşü tekrarlamıştır.
“Ana sözleşmenin kar payına ilişkin hükümlerinin SPK.’nun buyurucu 15 inci maddesi uyarınca değiştirilmiş olmasına göre, imtiyazlı pay sahipleri kurulunun bu değişikliği onamasına gerek olmaksızın anas özleşme hükümleri uygulanır.”[64]
“SPK hükümlerine uymak için yapılan ana sözleşme değişikliklerinde, imtiyazlı payların hakları haleldar olsa bile, bu paylara ilişkin özel genel kurulun toplanmasına ve bu yönde bir karar almasına gerek yoktur.”[65]
7. İMTİYAZLARIN KORUNMASI
Bilindiği üzere anonim şirketlerin yönetiminde çoğunluk ilkesi geçerlidir. Genel kurulda kararlar alırken TTK’nun ilgili maddelerinde düzenlenen oranlara bağlanan çoğunlukla karar alınır. Ancak çoğunluğun bu yetkisi sınırsız değildir.
Objektif iyi niyet kurallarıyla tespit ve tayin edilen sınırlar dahilinde müktesep hak sayılan hakkın özü üzerinde, ilgili pay sahibinin rızası olmadıkça genel kurulun bir tasarrufta bulunması, onu kısıtlaması veya bertaraf etmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle, hak sahibinin rızası alınmadan genel kurulun bu hak üzerinde yetki kullanımında bulunması söz konusu olamaz.
Hal böyle iken, genel kurul yetkilerini bu esaslara aykırı olarak kullanırsa –bu arada imtiyazlı pay sahiplerinin hakları ihlal olsun veya olmasın– imtiyazlı pay sahibi her şeyden önce TK.m.381’deki genel korunma yolundan yararlanabilir yani, kararı iptal ettirerek icrasına engel olabilirler[66].
TTK.’nda imtiyazın korunması amacıyla bir takım özel hükümler öngörmüştür. Gerçekten de üstün hakka sahip olan pay sahipleri özel kurul toplantısında TTK. m.389’daki çoğunluk kararı ile, imtiyazların kaldırılması, kapsamlarının veya kullanımlarının sınırlandırılmaları ya da koşullara bağlanmasına ilişkin genel kurul kararı onamadıkça, anılan genel kurul kararı infaz edilemez[67]. Her imtiyazlı grubun bir “İmtiyazlı Pay Sahipleri Genel Kurulu” (İPGK) vardır ve bunların kendi aralarında ayrı ayrı toplanıp karar alması gerekmektedir. İPGK’lar, şirket ana sözleşmesinde imtiyazın öngörülmüş olmasıyla kendiliğinden oluşur, ayrıca esas sözleşmede yer almasına gerek yoktur[68].
Bu genel düzenlemeye ek olarak pay sahipliği haklarındaki farklılıktan dolayı ayrı ayrı gruplar oluşturan her bir imtiyazlı pay grubu aynı zamanda gereğinde özel bir kurul oluşturur. Bir başka deyişle, bir anonim şirkette kaç tane imtiyazlı pay grubu varsa gereğinde o kadar da imtiyazlı pay sahipleri özel kurul veya kurulları oluşur. Örneğin, bir anonim şirkette kar payında, tasfiye bakiyesinde ve yönetimde imtiyazlı paylar varsa, bu imtiyazlı pay gruplarından her biri gereğinde ayrı ayrı özel kurullar meydana getirir[69].
Esas sözleşme değişikliğinin görüşüldüğü genel kurul toplantısında tüm imtiyazlı pay sahipleri bulunsa ve karar ittifakla alınsa dahi, imtiyazlı pay sahiplerinin tekrar özel kurul veya kurullar teşkil ederek haklarını ihlal eden esas sözleşme değişikliğini onamaları gerekir. Bu husus TTK.m.389 ve m.391’in emredici ifadelerinin sonucudur. Gerçekten, TTK. 389’da “.... hususi bir toplantıda verecekleri diğer bir kararla tasdik olunmadıkça infaz edilemez” ve TK. 391’de “.... umumi heyetin kararından ayrı olarak adı geçen nev’ilerinden her birine ait hisse senedi sahiplerinin de hususi bir toplantı yaparak karar vermeleri şarttır” cümleleriyle bu husus açıkça ifade edilmiştir. Aksi düşünce emredici nitelik taşıyan bu maddelerin hem lafzına hem de hükmün konuluş gayesine aykırı düşer[70]. Hükmün konuluş gayesinin, imtiyazlı pay sahiplerini genel kuruldaki psikolojiden sıyırarak kendi yararlarını daha rahat düşünecekleri ve karar alabilecekleri bir ortamı hazırlamak ve Genel kurulda topluluk psikolojisi içerisinde karara olumlu oy vermiş olan imtiyazlı pay sahiplerinin, daha sonra yapacakları özel toplantıda daha salim bir kafayla yapacakları değerlendirme sonucunda aksi sonuca varabilmeleri ihtimalinin yüksek olduğu görüşü savunulmaktadır[71].
Yukarıda değindiğim gibi imtiyazlı payların haklarının korunması TTK.’da iki halde öngörülmüştür:
1. TTK. 389. maddesinde düzenlenen genel koruma prosedürüdür. Bu maddeye göre “umumi heyetçe esas mukavelenin değiştirilmesine dair verilen karar imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını ihlal edecek mahiyette ise, bu karar adı geçen pay sahiplerinin yapacakları hususi bir toplantıda verecekleri diğer bir kararla tasdik olunmadıkça, infaz olunamaz.” Bu düzenleme ile imtiyazlı payların, imtiyaz haklarının yapılan değişiklik ile ihlal ediliyor olması gerekir. İmtiyazlı hakları ile ilgili bir ihlal yoksa, İPGK.’nun toplanmasına ve ilgili kararı onamasına gerek yoktur. Yani imtiyazlı payların böyle bir hakkı bu durumda söz konusu olmamaktadır. Yargıtay konu ile ilgili bir kararında “Ana sözleşmede, ortaklık süresinin uzatılabileceği öngörüldüğüne göre, genel kurul kararıyla ana sözleşmede değişiklik yapılarak süre uzatılabilir. Anonim ortaklığın on yıllık ortaklık süresinin, süresiz hale getirilmesi imtiyazlı hakları ihlal edebilmesine karşılık, on yıllık sürenin yirmi beş yıla çıkarılmasında böyle bir durum söz konusu değildir.”[72] diyerek imtiyazlı payların, imtiyaz haklarının ihlal edilmesini koruma prosedürünün işlemesi için bir şart saymıştır.
2. TTK.’nun 391. maddesinde; esas sermayenin artırılması durumunda, genel kurulu bu esas sermayeyi artırma kararının eğer varsa, imtiyazlı pay sahiplerince İPGK’da onanması gerektiği açıkça düzenlenmiştir.
Esas sermayenin artırılması prosedürünün işleyişinde, imtiyazlı pay sahip veya sahiplerinin esas sermaye artırımına ilişkin kararı onamaları için, sermaye artırımı nedeniyle imtiyaz haklarının ihlal olmuş olması gerekmez. Bir diğer deyimle, sermaye artırımına ilişkin esas sözleşme değişikliklerinde, imtiyazlı pay sahipleri haklarının ihlali şartı aranmaksızın her halükarda özel kurul veya kurullar teşkil ederek onama kararı vereceklerdir[73].
Yargıtay birçok kararında; esas sermayenin artırılması ile ilgili genel kurul kararlarının, başkaca hiç bir şartın gerçekleşmesi gerekmeden, imtiyazlı pay sahiplerince İPGK’da onanması gerektiğini açıkça vurgulayarak, bu kararın olmamasının, genel kurul kararının icra edilmesini durduracağını da kararlarında belirtmiştir[74].
İPGK’nın işlev ve yetkisi dikkate alındığında, şirketin bir iç organı olduğu ve sadece kendi imtiyaz haklarıyla ilgili olarak toplanıp kararlar alabilen, dar kapsamlı bir özel nitelikte genel kurul olduğu söylenebilir[75].
İPGK’nın toplantıya davet şartları, gündemi, toplantı ve karar yetersayıları TTK.m.389 ve m.391. maddelerinde açıkça düzenlenmiştir. TTK.m.389 uyarınca, İPGK’yı, “yönetim kurulu veya denetçiler toplantıya çağırmaya mecburdur. Heyet azasından herhangi birisi de çağırabilir”. Bu düzenlemeye göre; bu kurulu yönetim kurulu veya denetçiler toplantıya çağırır. İmtiyazlı pay senedi sahiplerinden her birinin de genel kurulu toplantıya çağırma hakkı vardır (TTK.m.391, m.389).
Davet, olağanüstü genel kurul toplantısına uygulandığı şekilde yapılır. İmtiyazlı pay senetleri sahipleri genel kurulunun, Kanunun 370 nci maddesi hükmünden faydalanarak çağrısız olarak da toplanması mümkündür. İmtiyazlı pay senedi sahipleri genel kurulu, olağan genel kurul için uygulanan usul dairesinde toplantıya çağrılır.
İmtiyazlı pay sahipleri genel kurullarında:
- Toplantıdan önce yapılacak işler,
- Bakanlık komiserinin temini,
- Toplantıya giriş,
- Bakanlık divanının teşkili,
- Müzakere usulü,
- Toplantı tutanağının düzenlenmesi ve imzalanması,
- Toplantıda alınan kararların tescil ve ilanı,
gibi hususlarda anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında uygulanan usul dairesinde işlem yapılır[76].
Genel kurul toplantılarında, toplantı ve karar nisapları hakkında TTK. m.388/3, 4, 5 nci fıkralar hükümleri uygulanır (TTK.m. 389).
Buna göre ilk toplantıda, imtiyazlı pay sahiplerinin 3/2’nin hazır bulunması şarttır. Bu katılma sağlanamaz ise ikinci toplantıda imtiyazlı pay sahiplerinin ½’sinin hazır bulunması gerekir. Bu kurulun kararları da ilgili hüküm gereğince ekseriyetle alınacaktır.
Yasa hükümlerine uymak için yapılan esas sözleşme değişiklikleri ile iç kaynaktan yapılan sermaye artırımları durumunda, bu işlemlerin İPGK’nca onanmasına gerek olmadığı doktrinde ve Yargıtay’ın kararları ile kabul edilmiştir[77].
TTK. m.389. maddesi gereğince, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal eden bir genel kurul kararı ile, TTK.m.391. maddesine göre genel kurulca alınan bir sermayenin artırılması kararının İPGK’nca onanmamasının veya İPGK toplanıp karar alınmamasının bu genel kurul kararlarının iptaline yol açmayacağı sadece, infazını durduracağı, yani yürütülmesine engel oluşturacağı da doktrinde kabul edilmekle beraber[78], Yargıtay da konu ile ilgili birçok kararında bu yönde hüküm oluşturmuştur[79].
8. TTK. TASARISINDA İMTİYAZLI PAYLARIN DÜZENLENMESİ
TTK tasarısında, imtiyazlı paylar ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır. 6762 sayılı TTK.’nun 401. maddesinde düzenlenen imtiyazlı paylar ile ilgili TTK tasarısında 478. madde ihdas edilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde, “imtiyazlı paylar, 6762 sayılı Kanunun yarım yüzyılı aşan uygulamasının somutlaştırdığı bazı katkılar göz önüne alınıp, sistemden tamamen çıkarılmalarının doğurabileceği boşluğun yol açabileceği sakıncalar, hatta tehlikeler irdelenerek, çeşitli ülkelerin bu konudaki düzenlemeleri, özellikle söz konusu paylara getirilen sınırlamalar da değerlendirilerek yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca Tasarıya imtiyazlı payların kötüye kullanılmalarını engelleyici bazı mekanizmalar konulmuştur.” ifadesi ile imtiyazlı payları düzenleme gerekçesi izah edilmiştir.
TTK. Tasarısında genel olarak 478., 479. ve 421. maddelerinde imtiyazlı paylar ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır.
Tasarının 478. maddesine göre; esas sözleşme ile bazı paylar imtiyaz tanınacağı belirtilerek “imtiyazın diğer paylara nazaran üstün bir hak” olduğu 6762 sayılı TTK.’nun 401. maddesinden farklı olarak açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca Tasarının 478. maddesinin ikinci fıkrasında “İmtiyaz; kar payı, tasfiye payı ve rüçhan hakkı gibi haklarda paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır.” hükmü konarak imtiyazın esas itibariyle malvarlığı haklarında tanınabileceği, oyda imtiyazın ise bunun istisnasını teşkil ettiği 478. maddenin gerekçesinde açıkça yer almıştır.
Bunun yanında 6762 sayılı TTK. 401. maddesi ile Tasarıdaki 478. maddede düzenlenen imtiyazın konusu ile ilgili en belirgin fark “yönetim kurulunda temsil edilme hakkında imtiyaz” konusundaki farktır. 6762 sayılı TTK 401. maddesine göre “ve’sair hususlar da” imtiyaz kabul edilerek yönetime katılmada da belli gruplara imtiyaz tanınabileceği kabul edilmişken, Tasarıdaki 478. maddenin üçüncü fıkrasındaki düzenleme ile ilgili fıkranın gerekçesinde de belirtildiği üzere “yönetim kurulunda temsil edilme hakkının” tasarının 360. maddesinde açıkça düzenlenmesi nedeniyle, bu hakkın 478. maddesi kapsamındaki imtiyaz olarak değerlendirilmeyerek, imtiyazın korunması yollarından da istifade edilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir.
Tasarıda, 479. maddede oyda imtiyaz hakkı ayrıca düzenlenerek 6762 sayılı TTK’nda olmayan bir düzenleme getirilmiştir.
“Madde 479: Oyda imtiyaz, eşit itibari değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir.
Bir paya en çok onbeş oy hakkı tanınabilir. Bu sınırlama, kurumsallaşmanın gerektirdiği veya haklı bir sebebin ispatlandığı durumlarda uygulanmaz. Bu iki halde, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinin, kurumsallaşma projesini veya haklı sebebi inceleyip, bunlara bağlı olarak, sınırlamadan istisna edilme kararını vermesi gerekir. Projede yapılacak her değişiklik mahkeme kararına bağlıdır. Kurumsallaşmanın gerçekleşmeyeceğinin anlaşıldığı veya haklı sebebin ortadan kalktığı hallerde istisna etme kararı mahkeme tarafından geri alınabilir.
Oyda imtiyaz aşağıdaki kararlarda kullanılamaz:
a. Esas sözleşme değişikliği,
b. İşlem denetçilerinin seçimi,
c. İbra ve sorumluluk davası açılması.”
Tasarının 479. maddesinde, oyda imtiyaz tanınması yöntemi emredici bir hüküm ile sınırlanmaktadır. Bu madde ile halen uygulamada eşit olmayan itibari değerdeki paylara eşit oy hakkı sağlayarak imtiyaz tanınması yasaklanmıştır[80]. Yine Tasarıda uygulamadaki maddeden farklı olarak oyda imtiyaz, en çok “on beş oy hakkı” ile sınırlandırılmıştır.
Tasarının 479. maddesinin gerekçesinde;
“Tasarının oyda imtiyazlı paylara olanak tanımasının temelinde, ne güç, ne de hakimiyet oluşturulmasına yardımcı olmak düşüncesi vardır. Kabul gören yaklaşım, akılcı, çağdaş, kurumsal yönetim ilkelerine dayalı amaca uygun, iyi, dağınık olmayan ve profesyonel yönetimdir. Baskı aracı olan, hakimiyeti güvence altına alma düşüncesine yönelik, kanuni sınır aşan oyda imtiyaz Tasarıya aykırıdır.” ifadesi yer almış olup, oyda imtiyazın istisnai bir uygulama olması gerektiği vurgulanmıştır.
Tasarıda, 6762 sayılı TTK’nundaki düzenlemelerden farklı olarak imtiyazlı paylar ile ilgili 421. madde 3. fıkrada imtiyazlı pay oluşturulması ile ilgili kararın, sermayenin en az %75’inin olumlu oyları ile alınabileceği hükmü bulunmaktadır. Ayrıca tasarının 454. maddesinde de imtiyazın korunması ile ilgili İPGK düzenlenmiş olup, yalnızca genel kurul kararlarının, imtiyazlı pay sahiplerinin imtiyaz haklarını ihlal etmesi durumunda bu genel kurul kararlarının İPGK’nca onaylanması şartı getirilerek, ayrıca sermaye artırımı durumunda doğrudan İPGK’nun devreye girmesi sisteminin de, yeni düzenleme ile kaldırılması düşünülmektedir.
8. SONUÇ
Anonim şirket kurucularının veya sonradan ciddi miktarda sermaye koyarak şirketin faaliyetlerini yapmasında ona destek olan iştirakçilerin, yönetimde söz sahibi olmaları veya kar payında ayrıcalık talep etmelerini; kendileri için bir iştirak ikramiyesi veya risk bedeli gibi görmeleri, ilk başta anlaşılır gelmektedir. Ancak çoğunluk ilkesinin hakim olduğu anonim şirketlerde genel olarak eşitliğin sağlanması gereği açıktır.
Yukarıda izah etmeye çalıştığım gibi; TTK’nunda imtiyazlı paylar ile ilgili asıl düzenleme 401. maddede yapılmıştır. Buna göre; esas mukavelede hüküm bulunması şartıyla oyda, kar payında, tasfiyede ve ve’sair hususlarda imtiyaz tanınabilir. TTK’nun 389. maddesine göre de bu imtiyazlar korunmalıdır. Korunma şekli imtiyazların ihlal edilmesine neden olabilecek genel kurul kararlarının ayrıca İPGK’nca tekrar onanması gereğidir. Ayrıca imtiyazlı payları ihlal etmiş olup olmamasına bakmadan, tüm sermaye artırımı kararları (yukarıdaki bölümlerde açıklanan istisnalar hariç) TTK. 391. maddesine göre de tekrar İPGK’nda onanmalıdır.
Uygulamada imtiyazların en çok görüldüğü konu, yönetime katılmadır. Pay sahiplerinin yönetime katılma isteklerinin asıl amacı ekonomik gelecekleri ile ilgili kararların alınmasında etkin olmaktır. Bu isteğin bir diğer sebebi de, şirketin profesyonel yöneticiler tarafından idare edilebilmesi imkanının elde bulundurmasını istemektir. Profesyonel yönetimin gerçekleşmesinde oyda imtiyazlı paylar rol oynayabilir. Profesyonellere bırakılan küçük oranlı ancak oyda imtiyazlı paylar, diğer pay sahiplerinin veya miras yolu ile payları edinerek şirket yönetimi hakkında çok ilgili veya bilgili olmayan mirasçıların oy güçlerinin eseri olmayabilirler[81].
Sonuç olarak; paylara imtiyaz tanınma sistemi dengeli bir şekilde kullanılmalıdır. Hem güç boşluğu yaratmadan ve yabancılaşmaya sebep olmadan şirket üyelerinin genel kurullara ve yönetime katılmalarını sağlayacak kadar az kullanılmalı, hem de şirketin profesyonel yönetimine imkan verecek kadar etkin kullanılarak yönetime dengeli katılmayı sağlamalıdır. Zaten yeni TTK. Tasarısı ile imtiyazlar sınırlanmış olup, yönetime katılma, imtiyaz olarak kabul edilmemiş ve ayrı bir düzenlemeye tabi tutmuş , oyda imtiyaz da 15 oy ile sınırlanarak çoğunluk ilkesinin tamamen zedelenmesi önlenmek istenmiştir. Paylara imtiyaz tanınması kurumunun ekonomik ve sosyal sebepler nedeniyle zaruri olduğunu ancak yeni TTK Tasarısında olduğu gibi belli bazı sınırlamalar ile dengelenmesinin de yerinde olacağı kanaatindeyim.
KAYNAKLAR :
1. ANSAY Tuğrul: Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1982.
2. ARSLAN İbrahim: Şirketler Hukuku Bilgisi, Konya 2000.
3. ARSLANLI Halil: Anonim Şirketler, Cilt: IV-V, İstanbul 1961.
4. AYTAÇ Zühtü: Kayıtlı Sermayeli Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Kararlarının İptali Sorunu, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’e Armağan, Ankara 1986.
5. AYTAÇ Zühtü: Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara 1988. (SPK)
6. BAHTİYAR Mehmet: Anonim Ortaklık Sözleşmesi, İstanbul 1998.
7. BOSTANCI Metin: “Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Hisse Senetleri ve İmtiyazın Korunması, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu”, Cilt: V, Ankara 1998.
8. ÇAĞA Tahir: “Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Hisseler” Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Cilt: V, Ankara 1988.
9. ÇEVİK Nuri Orhan: Anonim Şirketler, 4. Baskı, Ankara 2002.
10. DOĞANAY İsmail: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. Baskı, Cilt: 1, Ankara 1990.
11. DOMANİÇ Hayri: Nominal Değerleri Eşit Anonim Şirketlerde Rey İmtiyazları, Mart 1992, İkt. Mal. C. XVII.
12. ERİŞ Gönen: Açıklamalı-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler, Cilt: 1, Ankara 1987.
13. İMREGÜN Oğuz: Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Baskı: 8, İstanbul 1987.
14. KARAHAN Sami: Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul 1991.
15. KENDİGELEN Abuzer: Anonim Ortaklıklarda Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, İstanbul 1999.
16. KORKUT Özkurt: Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Kararlarının İptali, Ankara 1996, Sermaye Piyasası Kurulu Yayın No: 41.
17. KIZILOT Şükrü: “Anonim Şirketlerde İmtiyazlı (Ayrıcalıklı) Hisseler ve Sağladığı Avantajlar” Yaklaşımı, Eylül 2002, Sayı: 117.
18. MANAVGAT Çağlar: “Sermaye Piyasası Bakımından İmtiyazlı Paylara Bakış”, Yaklaşım, Sayı: 117, Eylül 2002.
19. PULAŞLI Hasan: Şirketler Hukuku, Ankara 1992.
20. TEKİL Fehiman: Şirketler Hukuku, Cilt: II, İstanbul 1976.
21. TEKİNALP/POROY/ÇAMOĞLU: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Baskı: 8, İstanbul 2001.
22. TEOMAN Ömer: Yaşayan Ticaret Hukuku, Cilt: 1, Kitap 5: 1992-1993, Ankara 1997.
23. TEOMAN Ömer: Yaşayan Ticaret Hukuku, Kitap 10: 200-2002, İstanbul 2003.
[1] ARSLAN İbrahim: Şirketler Hukuku Bilgisi, Konya 2000, sh. 278.
[2] KARAHAN, Sami: Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul 1991. sh. 3.
[3] KIZILOT Şükrü: “Anonim Şirketlerde İmtiyazlı (Ayrıcalıklı) Hisseler ve Sağladığı Avantajlar” Yaklaşımı, Eylül 2002, Sayı: 117, sh. 44.
[4] ÇAĞA Tahir: “Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Hisseler” Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Cilt: V, Ankara 1988, sh. 36.
[5] PULAŞLI Hasan: Şirketler Hukuku, Ankara 1992, sh. 553.
[6] ERİŞ Gönen: Açıklamalı-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler, Cilt: 1, Ankara 1987, sh. 1149.
[7] ÇEVİK Nuri Orhan: Anonim Şirketler, Ankara 2002, sh. 691.
[8] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 14.
[9] KIZILOT Şükrü: a.g.e., sh. 45.
[10] KARAHAN, Sami: a.g.e., sh. 11.
[11] TEOMAN Ömer: Yaşayan Ticaret Hukuku, Cilt: 1, Kitap 5: 1992-1993, Ankara 1997, sh. 12.
[12] Yargıtay, 11. HD. 25.12.1987, E. 3565, K. 7565.
[13] Yargıtay, 11. HD. 21.12.1986, E. 7562, K. 7110.
[14] Yargıtay, 11 HD. 16.10.1979, E. 4286, K. 4769.
[15] PULAŞCI Hasan: a.g.e., sh. 566.
[16] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 24.
[17] DOĞANAY İsmail: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. Baskı, Cilt: 1, Ankara 1990, sh. 1096.
[18] TEKİL Fehiman: Şirketler Hukuku, Cilt: II, İstanbul 1976, sh. 1976.
[19] AYTAÇ Zühtü: Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara 1988, sh. 88.
[20] Yargıtay, 11. HD. 12.11.1992, E. 3211, K. 10546.
[21] İMREGÜN Oğuz: Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Baskı: 8, İstanbul 1987, sh. 449.
[22] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 41.
[23] TEKİNALP/POROY/ÇAMOĞLU: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Baskı: 8, İstanbul 2001, sh. 421.
[24] ARSLANLI Halil: Anonim Şirketler, Cilt: IV-V, İstanbul 1961, sh. 140.
[25] KIZILOT Şükrü: a.g.e., sh. 46.
[26] KARAHANLI Sami: a.g.e., sh. 47.
[27] KARAHANLI Sami: a.g.e., sh. 47.
[28] BOSTANCI Metin: Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Hisse Senetleri ve İmtiyazın Korunması, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Cilt: V, Ankara 1998, sh. 7.
[29] KARAHANLI Sami: a.g.e., sh. 47.
[30] BAHTİYAR Mehmet: Anonim Ortaklık Sözleşmesi, İstanbul 1998, sh. 199.
[31] Yargıtay, 11. HD 12.11.1997, E.1655 , K. 8706.
[32] TEKİNALP/POROY/ÇAMOĞLU: a.g.e., sh. 784.
[33] PULAŞLI Hasan: a.g.e., sh. 569.
[34] TEKİNALP/POROY/ÇAMOĞLU: a.g.e., sh. 383.
[35] TEOMAN Ömer: a.g.e., sh. 122.
[36] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 91.
[37] DOMANİÇ Hayri: Nominal Değerleri Eşit Anonim Şirketlerde Rey İmtiyazları, İkt. Mal. Der. Cilt. XVII., sh. 69.
[38] Resmi Gazete 08.06.1983 gün ve 18071 sayılı.
[39] Yargıtay 11. HD. 21.12.1986, E. 7562, K. 7110.
[40] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 97.
[41] PULAŞLI Hasan: a.g.e., sh. 571.
[42] AYTAÇ Zühtü: SPK. sh. 89.
[43] KENDİGELEN Abuzer: Anonim Ortaklıklarda Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, İstanbul 1999, sh. 59.
[44] PULAŞLI Hasan: a.g.e., sh. 574.
[45] İMREGÜN Oğuz: a.g.e., sh. 336.
[46] ÇEVİK Nuri Orhan: Anonim Şirketler, 4. Baskı, Ankara 2002, sh. 917.
[47] ERİŞ Gönen: a.g.e., sh. 1299.
[48] Yargıtay, 11. HD., 20.02.1986, E. 469, K. 1249.
[49] Yargıtay, 11. HD., 01.02.1980, E. 98, K. 440.
[50] Yargıtay, 11. HD., 16.10.1979, E. 4286, K. 4769.
[51] Yargıtay, 11. HD., 20.01.1986, E. 5903, K. 7421.
[52] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 126.
[53] ERİŞ Gönen: a.g.e., sh. 1194.
[54] Yargıtay, 11 HD. 12.06.1984, E. 2542, K. 3435.
[55] Yargıtay, 11. HD., 16.10.1979, E. 1979/4286, K. 4769.
[56] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 129.
[57] TEOMAN Ömer: Yaşayan Ticaret Hukuku, İstanbul 2003, sh.108.
[58] ANSAY Tuğrul: Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1982, sh. 432.
[59] MANAVGAT Çağlar: Sermaye Piyasası Bakımından İmtiyazlı Paylara Bakış”, Yaklaşım, Sayı: 117, Eylül 2002, sh.145.
[60] TEKİNALP/POROY/ÇAMOĞLU: a.g.e., sh. 407.
[61] KORKUT Özkurt: Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Kararlarının İptali, Ankara 1996, Sermaye Piyasası Kurulu Yayın No: 41, sh. 69.
[62] AYTAÇ Zühtü: SPK. sh.278.
[63] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 164.
[64] Yargıtay, 11. HD. 16.01.1992, E.117/K.133.
[65] Yargıtay, 11. HD. 18.02.1992, E.7111/K.1869.
[66] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 157.
[67] Yargıtay, 11. HD. 30.05.2002, E.02581, K. 05385.
[68] TEKİNALP/POROY/ÇAMOĞLU: a.g.e., sh. 424.
[69] KORKUT Özkurt: a.g.e., sh. 93.
[70] PULAŞLI Hasan: a.g.e., sh. 577.
[71] KARAHAN Sami: a.g.e., sh. 159.
[72] Yargıtay, 11. HD. 13.03.1987, E.1339, K.1455.
[73] İMREGÜN Oğuz: a.g.e., sh. 344.
[74] Yargıtay, 11. HD. 09.05.1994, E. 4926, K. 4130.
Yargıtay, 11. HD. 07.04.1994, E.1175, K. 2721.
Yargıtay, 11. HD. 26.12.1986, E. 05180, K. 07134.
[75] PULAŞLI Hasan: a.g.e., sh. 576.
[76] ÇEVİK Nuri Orhan: a.g.e., sh. 912-913.
[77] PULAŞLI Hasan: a.g.e.: sh. 583.
[78] TEOMAN Ömer: Yaşayan Ticaret Hukuku, Kitap 10: 2000-2002, İstanbul 2003, sh. 89.
[79] Yargıtay, 11. HD. 07.04.1992, E. 1175, K. 2721.
Yargıtay, 11. HD. 11.06.1979, E. 2402, K. 3083.
Yargıtay, 11. HD. 16.10.1979, E. 4286, K. 4769.
[80] TTK. Tasarısı 479. madde gerekçesi.
[81] TTK Tasarısı 479. madde gerekçesi.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hasan Karslıoğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar
