|
GİRİŞ
Ülkemizde ilk kez 4822 Sayılı kanunla değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun altıncı maddesi ile genel işlem şartlarının denetlenmesi konusu hukuki bir güvenceye kavuşturulmuştur.
Bu sayede kullanan taraf karşısında daha zayıf konumda kalan tüketiciler korunabilmiş, taraflar arasındaki çıkar ilişkisi dengelenmeye, hak ve borçlarda adil paylaşım sağlanılmaya çalışılmıştır.
Araştırmamın birinci bölümünde genel işlem şartlarının tanımı, özellikleri, standart sözleşme-bireysel sözleşme ayrımı belirtilmektedir. İkinci bölümde genel işlem şartlarının denetlenme ihtiyacı hakkında bilgi verilmektedir. Üçüncü ve dördüncü bölümlerde denetim yolları ve özellikle tüketicinin korunması hakkındaki kanun ışığında genel işlem şartlarının içerik denetimi hususu incelenmektedir. Son bölümde ise standart sözleşmelerde haksız şartların kullanılmasını önlemeye yönelik dava imkanları hakkında bilgiler sunulmaktadır.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ
I. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ (GİŞ) TANIMI VE GENEL İŞLEM ŞARTLARINA GENEL BİR BAKIŞ
Genel işlem şartları, sözleşmenin taraflarından biri (kullanan) tarafından ileride yapılacak aynı türde ve çok (belirsiz) sayıda sözleşme için önceden tek yanlı olarak hazırlanan ve yine kullanan tarafından sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenen sözleşme şartlarıdır.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere genel işlem şartlarının dört temel unsuru mevcuttur. Bunlardan ilki ve en önemlisi; genel işlem şartlarının akit esnasında değil, fakat akdin in’ikadından önce tek taraflı olarak belirlenmesidir. Bu sayede ileride yapılması düşünülen çok sayıda sözleşmelerin içeriklerinde meydana gelebilecek farklılıklar daha baştan engellenilmeye çalışılmıştır. Ayrıca bu şartları kimin hazırladığı önem taşımaz. Aksine önemli olan bu şartları kimin lehine kullanmasıdır.
Diğer bir unsur ise; genel işlem şartlarının genel ve soyut nitelik arz etmesidir.
Bir diğer unsur, belirsiz (çok) sayıda ve aynı türde sözleşmede kullanılmak için hazırlanmasıdır. Sözleşme şartları üçüncü kişi tarafından önceden formüle edilmişse, hazırlayan üçüncü kişinin çok sayıda sözleşmede kullanılması için hazırlamış olması önemlidir. Bunları kullananın da ayrıca bu şartları çok sayıda kişi ile yapacağı sözleşmeye temel oluşturma niyetinde olması gerekmez. Bu nedenle üçüncü kişinin hazırladığı sözleşme şartlarını sözleşmenin taraflarından biri sadece bir kez kullansa bile, bu şartlar kullananın dayandığı genel işlem şartları niteliğini kazanır.
Nihayet son unsurumuz; sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin önceden hazırlanmış sözleşme koşullarına dayanması, bu şartları sözleşmenin içeriği haline getirmek istemesidir. Burada önceden hazırlanan sözleşme şartlarının sözleşme şartlarının sözleşmeye alınmasını fiilen üçüncü kişinin (örneğin noter, müteşebbis birlikleri) sağlaması ya da önermesi bir fark yaratmaz.
Alman Medeni Kanunu’nun 310. paragrafında ise, karine olarak tüketici sözleşmelerinde, tüketici tarafından sözleşmeye alınmış olmadıkça, genel işlem şartlarını müteşebbisin sözleşmeye aldığı varsayılmıştır. Aksini iddia eden müteşebbis ispat yükü altındadır. İspat yükünü yerine getirirse, yani tüketiciye genel işlem şartlarını dayatmadığını, bu şartları tüketicinin sözleşmeye dahil ettiğini kanıtlarsa, artık bu şartlar denetim konusu yapılmayacaktır.
Bunun yanı sıra genel işlem şartlarının yazılı veya sözlü olması veyahut sözleşme metninin içeriğinde ya da ek bir sözleşme biçiminde hazırlanması önem taşımaz.
I.1. STANDART SÖZLEŞME-BİREYSEL SÖZLEŞME AYRIMI
Bireysel sözleşme Borçlar Kanunu (BK) madde 1 anlamında bildiğimiz klasik sözleşme tipini ifade eder. Başka bir deyişle, bireysel sözleşme modelinde sözleşmenin içeriği, sözleşmeyi yapan tarafların karşılıklı görüşme yoluyla belirlenmekte, iradeler uygun düştüğünde sözleşme kurulmaktadır. Bu düşünce ile düzenleme serbestisine, emredici kurallara (hukuka) aykırılık, ahlaka aykırılık ve imkansızlık şeklinde genel sınırlar konulmasıyla yetinilmiş ve sözleşmenin içeriğinin tarafların çıkarlarını gerçekte adil biçimde dengeleyip dengelemediğini denetleyici olarak genel bir kuralla düzenleme serbestisinin sınırlandırılması yoluna gidilmemiştir.
Standart sözleşmeler ise, içeriğini tamamen veya kısman genel işlem şartlarının oluşturduğu bireysel sözleşmelerin karşıtı olarak, karşılıklı görüşme ve pazarlık sonucu kurulmayan sözleşmeleri iade etmektedir. Standart sözleşme genel işlem şartlarının kullanıldığı sözleşme, genel işlem şartları ise, bu sözleşmenin içeriğini oluşturan sözleşme hükümleridir.
II. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ (GİŞ)
DENETLENMESİ İHTİYACI
Standart sözleşmelerde, müteşebbis ve müşteri arasında fiili bir eşitlik yoktur, tam tersine, fiili eşitsizlik mevcuttur. Standart sözleşmelerde hukuki ilişkinin güçlü yanı, mal veya hizmet arzında bulunan müteşebbistir.
Tandoğan’ın ifadesi ile, “taraflardan birinin kendi şartlarını diğerine dikte etmesine yol açan bir sözleşme özgürlüğü, özgürlük olmaktan çıkıp bir ayrıcalık halini kazanır. Sözleşme özgürlüğü taraflardan biri için sadece GİŞ çerçevesinde sözleşmeyi akdetme veya tamamen bu sözleşmeden vazgeçme özgürlüğüne indirgenmiştir.”
Kanaatimce de genel işlem şartları sözleşme özgürlüğü prensibinin en büyük istisnasıdır. Çünkü taraflardan biri (tüketici) sözleşmenin şartlarının belirlenmesi hususunda karşı tarafa ile hiçbir müzakere, pazarlık edememekte dolayısıyla içeriğine etki edememektedir ki bu da, standart sözleşme ile bireysel sözleşmeyi ayıran en belirgin özelliktir. GİŞ karşısında tüketicinin pek fazla seçeneği yoktur, ya hep ya hiç kuralı geçerlidir. Tüketici ya sözleşmede yer alan koşulları olduğu gibi kabul edecek ya da sözleşmeyi akdetmeyi reddedecektir. İşte bu noktada taraflar arasındaki eşitlik-denge kullanan yararına bozulmakta, tüketici zayıf konuma düşmektedir.
GİŞ yoluyla işletmeci en kolay kendisinin gerçekleşmesini engelleyebileceği ve sigortalayabileceği rizikoları müşterisine nakletmekte ve bu açıdan ekonomik verimliliği düşürmektedir. İşletmecinin sorumluluk alanında olan üretim ve tedarik rizikosunu tüketiciye yüklemek risk dağılımında önemli bir çarpıklığı beraberinde getirir. Yasa tarafından öngörülen risk dağılımı rekabete dayalı ekonomik düzende olması gerekeni, yani iki tarafın da kendi sorumluluk alanında gerçekleşenler için tam sorumlu olması esasını öngörmektedir. Oysa GİŞ yoluyla rekabeti bozucu bir şeklide taraflardan biri kendisinin taşıması gereken riskleri karşı akide nakletmektedir.
Yukarıda değindiğim birkaç genel hat bile aslında girişimciye karşı pek çok yönden (ekonomik, piyasa tecrübesi, bilgi vs) zayıf durumda olan tüketicinin korunması ve genel işlem şartlarının denetlenmesi ihtiyacını bir parça olsun gözler önüne sermektedir.
III. DENETİM YOLLARI
Denetimin karşılaştırmalı hukukta izlenen geleneksel ayrıma uygun düşecek tarzda iki açıdan gerçekleştirileceği kabul edilmektedir.
III.1.YÜRÜRLÜK DENETİMİ
Bu denetim tarzı genel işlem şartlarının sözleşmeye (sözleşme içeriğine) alınması ile ilgili olup, tüketicinin tabi olacağı genel işlem şartlarının olabildiğince açık anlaşılır ve saydam olmasını sağlamaktır. Ayrıca bu safhada tüketicinin söz konusu şartlar hakkında bilgi sahibi kılınıp kılınmadıkları, genel işlem şartlarına ilişkin genel bir yollamanın ötesinde güven ilkesine uygun olarak bu şartlara ilişkin gerekli ciddi uyarıların yapılıp yapılmadığı önem taşımaktadır. Bu tür denetime öğretim ve uygulamada geçerlilik veya yürürlülük denetimi (geltungskontrelle) adı verilmektedir. Önemli bir diğer husus tüketicinin kullanan ile yapacağı görüşmelerde içeriğini bildiği hatta uyarıldığı sözleşmelerde dahi sözleşmenin içeriğine etki edebilecek ortamda bulunmamasıdır.
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun (TKHK) 4822 Sayılı kanunla değişik altıncı maddesinde içeriğe etki edememe kriteri esas alınarak bu husus aynen benimsenmiştir. TKHK madde 6/3 “eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının müzakere edilmediği kabul edilir. Yine TKHK’nin altıncı maddesinin dördüncü fıkrasında ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin beşinci maddesinin ikinci fıkrasında “sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez” hükmü yer almaktadır. Geçerlilik denetimine ilişkin düzenlemelerin kaynağını 93/13 Sayılı Avrupa Birliği Konsey Yönergesi oluşturur (Yönerge m.3/2).
III.2.. İÇERİK DENETİMİ (INHALTSKONTROLLE)
Bu tür denetim, geçerlilik (yürürlülük) denetiminden sonra gerçekleşen bir hukuki daha doğru bir söylemle yapısal bir değerlendirmeye dayandırılmaktadır. Gerçekten özellikle tüketicinin korunması hukuku alanında genel işlem şartlarının karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile sözleşmenin içeriğine alınmış bulunması, bunların hüküm ifade etmesi bakımından tek başına yeterli sayılmaz. Ve bu alanda kesin bir bağlayıcılıktan söz edilmesi beklenilemez. Ayrıca genel işlem şartlarının sözleşmeye alınmasındaki özel durumların dürüstlük kuralı (doğruluk ve güven ilkesi) sözleşmenin yönelik bulunduğu amaç, sözleşmenin içerdiği hak ve borçların adilane paylaştırılması gibi, içeriklerinin de değerlendirilmesi zorunluluğu bulundurulmaktadır.
IV.İÇERİK DENETİMİNİN İNCELENME ŞEKİLLERİ
IV.1.KARŞILAŞTIRMALI HUKUKA GÖRE;
İÇERİK DENETİMİ (OFFENE INHALTSKONTROLLE)
Karşılaştırmalı hukukta içerik denetimi kavramı iki farklı anlama gelmektedir. Bunlardan biri açık içerik denetimi, diğeri ise örtülü içerik denetimi adını alır.
Dar ve teknik anlamda açık içerik denetimi sözleşmeyle geçerli bir şekilde ilişkilendirilerek sözleşmenin kapsamına alınan genel işlem şartlarının taraflarının çıkarlarını adil biçimde dengeleyip dengeleyemediklerinin yargıç tarafından kontrol edilmesi ve denetim sonucunda hakkaniyete aykırı şartların geçersiz kılınmasıdır.
Örtülü içerik denetimi ise, yargıcın alışılmamış şartları hakkaniyete aykırı şart olarak yorumlayarak veya açık olmayan şartları tüketici lehine yorumlayarak doğrudan doğruya sözleşmenin içeriğine müdahale etmeksizin dolaylı yolla genel işlem şartlarının içeriklerinin uygunluğunun denetlenmesidir.
İçerik denetiminin amacı sözleşme özgürlüğünün tek yanlı kullanılmasında düzenleyici kuralların sistemli bir şekilde tüketici aleyhine bertaraf edilmesinden doğacak sakıncaların önlenmesi, tüketicinin hakkaniyete aykırı sözleşme şartlarına karşı korunmasıdır.
İçerik denetiminin konusu ise, içeriği hakkaniyete uygun olmayan genel işlem şartlarıdır.
Karşılaştırmalı hukukta içerik denetiminin kapsamına sadece genel işlem şartları girmemektedir. Özellikle Avrupa Birliği düzeyinde, üye ülkelerin iç hukuklarını 1993 tarihli direktif ile uyumlu hale getirme yükümlülükleri nedeniyle genel işlem şartları gibi tüketici sözleşmelerinde bireysel anlaşma konusu yapılmamış münferit sözleşme hükümleri de içerik denetimine tabi tutulmaktadır. Direktifteki düzenlemeye göre tüketici sözleşmelerinde denetimin konusu “kötüye kullanılabilir sözleşme koşullarıdır” bu kavram “bireysel olarak görüşülmeyen dürüstlük kuralına aykırı olarak, tarafların hak ve yükümlülükleri arasındaki dengeyi tüketici aleyhine hakkaniyete aykırı ve önemli ölçüde bozan sözleşme koşulları” olarak tanımlanmıştır (m.3/f1). Kötüye kullanılabilir sözleşme koşulunun gene işlem şartı niteliğini taşıması denetim için zorunlu görülmemiştir.
Almanya’da 10.11.1976 tarihinde Alman Genel İşlem Şartları (GİŞ) Yasası kabul edilmiş ve 1.4.1977 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yasa içerik denetimine ilişkin güçlü bir denetim mekanizması getirmiştir. Tek tek yasada sayılmış olan bazı genel işlem şartları hakimin takdirine bağlı olmaksızın her halde geçersiz addedilmiş (x 11). Takas yasağı, tazminat miktarının götürü tespiti gibi onaltı farklı başlık halinde ele alınmıştır. Diğer bir grup hüküm ise, hakimin takdirine bağlı olarak batıl sayılabilmektedir (x10). Bu hükümler genelde uygunsuz, ölçüsüz gibi genel kavramlar içermektedir. Üçüncü denetim normu ise (x9) bir genel hüküm şeklindedir. Ve buna göre GİŞ içinde yer alan ve müşteriyi dürüstlük kuralına aykırı şekilde ölçüsüz derecede mağdur eden hükümler batıldır.
1976 tarihli Alman GİŞ Yasası Borçlar Hukuku’nun modernleştirilmesi amacıyla Medeni Kanun değişikliğinde maddi hukuka ilişkin hükümleri bakımından Alman Medeni Kanunu’na alınmış, böylelikle genel işlem şartlarının içerik denetimine ilişkin kurallara Medeni Kanun bünyesinde yer verilmiştir.
Medeni Kanunu’nun 305 vd maddelerinde içerik denetimi ile ilgili genel kuralda bir değişiklik bulunmamaktadır. Yalnız içerik denetimini öngören 307. paragrafının birinci fıkrasına eklenen son cümle ile 1976 tarihli yasanın dokuzuncu paragrafından farklı olarak, genel işlem şartının açık ve anlaşılır olması eklenmiştir.
İçerik denetimine ilişkin hükümler, yalnızca genel işlem şartlarının denetlenmesinde de uygulanmazlar. 93/13 nolu Avrupa Direktifi’nin gerektirdiği uyumlaştırma ihtiyacı çerçevesinde Medeni Kanunu’nun 305. paragrafında yapılan GİŞ tanımına girmese bile sözleşmenin taraflarından birini tüketicinin oluşturduğu tüketici sözleşmelerinde, münferit bir sözleşme için önceden hazırlanmış olan ve bu nedenle tüketicinin içeriğine etki edemediği bireysel görüşme konusu yapılmamış sözleşme şartları da denetim kapsamındadır (BGB x310/f.3).
IV.2. TÜRK HUKUKUNA GÖRE; GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ
Genel İşlem Şartlarının denetlenmesi konusunda Türk Hukukunda uzun yıllar önemli ölçüde düzenleme açığı mevcuttu.
Mart 1995 tarihinde yayınlanan tüketicinin korunması hakkında kanun içinde genel işlem şartlarına ilişkin herhangi bir hüküm bulmak mümkün değildi. Her ne kadar örneğin tüketici kredisi sözleşmelerinin vadesinden önce kapatılmasına ilişkin şartlar, borçlunun temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları veya istenecek teminatlar konusunda sözleşmede açıklık olması aranıyorsa da (m.10/f.2) bilfiil bu hükümlerin ne gibi düzenlemeler ihtiva ettiği ve müşteriyi mağdur edip etmediği sorunuyla yasa ilgilenmemiştir. Türk Ticaret Kanunu(TTK)’ nun 766. ve 1266/2 gibi çeşitli maddeleri ise, dolaylı olarak GİŞ sorununa eğilmektedir.
1998 yılının Ekim ayında Sermaye Piyasası Kurulu’nun Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliğinde yapılan bir değişiklik ile GİŞ kullanımı dahil olmak üzere sözleşme içeriğine müdahale konusunda hakimi çok sınırlı bir alanda bile olsa yetkilendiren ilk hüküm Türk Hukukuna kazandırılmıştır. Genel olarak sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık etmek üzere aracı kurum ile müşteri (tüketici) arasında akdedilecek çerçeve sözleşme bulunması gereken asgari hususları düzenleyen 47. maddenin 3. fıkrası değiştirilmiştir.
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna göre GİŞ denetlenmesi konusuna geçmeden önce Ünal Tekinalp Hocamızın 1998 yılında yayınlanmış Banka Hukukunun Esasları isimli kitabının birinci cildinde GİŞ’in içeriğinin hakim tarafından denetlenmesi hakkında verdiği bilgilere bir parça olsun değinmek istiyorum. Adı geçen eserde, GİŞ’in içeriklerinin hakim tarafından denetlenmesi sırasında kanuna, ahlaka (adaba), kamu düzenine (BK 19/2), kişilik haklarına (BK 19/2 MK 23) aykırı hükümler tespit edilirse ya da bazı hükümler hakkın kötüye kullanılması (MK 2/2) şeklinde nitelendirilirse bunların geçersiz olduğu belirtilmektedir.
Açık olmayan sözcüklerin veya hükümlerin onu kaleme alan (hazırlayan) aleyhine yorumlanması kuralı uyarınca sözleşmelerde açık olmayan birkaç anlama gelen, tereddüt uyandıran sözcüklerin bulunması halinde bunların sözleşmeyi veya o hükmü kaleme alan aleyhine yorumlanması kabul edilmiştir.
Bir diğer kural ise, olağanın dışında, beklenilmeyen, sürpriz oluşturan hükümlerin, müşterinin global kabulünü verirken hesaba katmamış bile olsa geçersiz olacağı kuralıdır. Türk Hukuku’nda ise bu görüşler dayanağını MK 2’deki dürüstlük kuralından ve bu kuraldan geliştirilen güven ilkesinden almaktadır.
Yargıtay üçüncü hukuk dairesi 2.6.1998 tarihli bir kararında çok yerine olarak bugün halen Borçlar Kanunu’nun genel sözleşme sınırları çerçevesinde GİŞ Denetimi yapılmasının zorunluluğunu belirtmiştir.
IV.3. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN’A (TKHK) GÖRE; GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ
Türk Borçlar Hukuku’nda konuyu doğrudan ele alıp düzenleyen hükümler bulunmamaktadır. Bilindiği üzere 2003 tarihinde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun (TKHK) önemli ölçüde değişikliğe uğramıştır. Bu bakımdan 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4822 Sayılı kanunla değişik altıncı maddesinde ve konuyla ilgili yönetmelikte yer alan hükümlerin varlığının Türk Hukuku bakımından da önemli bir gelişmeyi yansıttığını söylemek gerekir.
Türk Hukuk öğretisinde içerik denetiminin bir hakkaniyet denetimi olduğu görüşü hakimdir.
Bir düşünceye göre, GİŞ, BK m.19/f.2 anlamında kamu düzenine aykırılık oluşturabilir ve bu tür sözleşmelerin kamu düzenini zedelediği durumlarda geçersiz saymak gerekir. Bu da GİŞ’in ülke düzeyinde yoğun biçimde uygulanarak yasalardaki yedek hukuk kurallarının (tamamlayıcı hükümlerinin) fiilen sürekli olarak yürürlükten kaldırılması anlamanı taşıdığı hallerde olur.
Diğer bir görüşe göre, Anayasa’nın özel hukuk hakim de dahil olmak üzere bütün kişileri bağlayıcı özelliği ve Anayasa’da öngörülmüş eşitlik, sosyal adalet ve sosyal devlet ilkeleri karşısında “hodkam” niteliğindeki işlem koşullarını geçersiz saymak gerekir. Bu görüş de BK b.19/2 ile bağlantılıdır.
Diğer görüş ise; kaynağını BK m.70/c.2 borçların ifasıyla ilgili olan hükümden alır (orta kaliteden aşağı düşülememesi kuralı) ve hakim burada BK 71’i esas alarak GİŞ’nı kullanan tarafın hakkaniyet ilkesine aykırı davranıp davranmadığını denetleme olanağına sahiptir.
MK m.2/f1 (dürüstlük kuralı) ve hakkın kötüye kullanılması yasağına dayanan görüşler de mevcuttur. Bu hükümlerin içerik denetimi bakımından uygulandığı alan sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak gözükmektedir.
TKHK’nun altıncı maddesi GİŞ’nın haksız şartlar başlığı altında düzenlemektedir. Bu ifadenin amacı tam karşılamadığı açıktır. Burada kastedilen –93/13 Sayılı Avrupa Birliği Yönergesi’nde ifade bulduğu gibi- kötüye kullanılabilir sözleşme şartlarıdır.
V. HAKSIZ ŞART KAVRAMI
Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları “haksız şart”tır.
Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.
6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A,10, 107A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir. Ve eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderir.
Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler.
V.1. HAKSIZ ŞARTLA İLGİLİ TKHK MADDE 6’NIN UYGULANMA KOŞULLARI
Hüküm, standart sözleşmelerde yer alan genel işlem şartlarından, haksız olanlarının tüketici için bağlayıcı olmadığını belirtmektedir. Şu halde hükmün uygulanma alanını (haksız şartın tüketiciyi bağlamaması koşullarını) şu şekilde belirtebiliriz.
1. Ortada standart bir sözleşme olmalıdır.
2. Genel işlem şartları olmalıdır.
3. Genel işlem şartları, tüketici aleyhine haksız şart içermektedir.
Şimdi bu hususları genel hatlarıyla belirteceğim.
V.1.1. Ortada Standart Bir Sözleşeme Olması: Ödevimin başında standart sözleşmenin tarifini verdiğim için burada aynı hususları tekrarlamayacağım. Sadece standart sözleşmelerde irade özgürlüğünün tam anlamıyla uygulama alanı bulmadığını ve tarafların sözleşme içeriğine dair müzakere, pazarlık yapma olanaklarının olmadığını belirteceğim. Uygulamada standart sözleşmelere; kitlesel seri, formüler ve çerçeve sözleşmeler de denilmektedir. Bir hükmün müzakere, pazarlık konusu edilip edilmediğini tespit ederken bakılması gereken husus, tüketicinin sözleşmenin şekillenmesine ilişkin olarak etki sahibi olma imkanı bulmadığıdır.
V.1.2. Genel İşlem Şartlarının Olması: TKHK madde altıda kullanılan standart şart ve standart sözleşme kavramını genel işlem şartı olarak algılamak gerekir. Bilindiği gibi genel işlem şartları taraflardan birinin ileride kurulacak bir sözleşmeye dahil edilmek üzere henüz daha sözleşme kurulmadan önceki aşamada sözleşme içeriğini tek başına belirleyip ve bunu bir düzenlemeye bağladıktan sonra bu içerik üzerine hiçbir etkisi olmayan diğer tarafa (karşı akide) sunduğu kayıt ve koşullardır. Yine ödevimin başında genel işlem şartlarının niteliklerini anlatmıştım.
V.1.3 Genel İşlem Şartlarının Tüketici Aleyhine Haksız Şart İçerip İçermediği: Tüketici aleyhine haksız şart içerme bakımından hem yargısal (içerik) hem de idari denetimin kriteridir. Ancak idari denetim hukukumuzda halen mevcut değildir, bunun istisnası TTK m.1266’daki özel hükümdür. TKHK’nun altıncı maddesinin birinci fıkrasında satıcı ve sağlayıcıların tüketici ile müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu ve dürüst davranma ilkesine göre, tüketici aleyhine bir dengesizliğe yol açan sözleşme şartları haksız şart olarak nitelendirilmiş ve yine aynı maddenin ikinci fıkrasında tüketici sözleşmelerinde yer verilecek bu tür şartların tüketici için bağlayıcı olmayacağı hükme bağlanmıştır. Burada bu geçersiz sayılacak hükümlerin yerine yedek hukuk kurallarının (tamamlayıcı hükümlerin) uygulanması yoluna gidilebilir (BGB x306 Abs.2)
Bir sözleşme kaydı veya koşulunun GİŞ bağlamında haksız olup olmadığını belirlemede en önemli nokta o kayıt veya koşulu taraflardan birinin önceden tek başına hazırladığı sözleşme içeriğine dahil etmesi, diğer sözleşen tarafın önceden belirli içerik üzerinde herhangi bir etki ya da katkı yapmamasıdır.
Hakimin hem müzakere edilmemiş hem de içerik itibari ile denetim ölçütünden sapan bir sözleşme kuralı saptamaması halinde son yapması gereken; bu sapmanın sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerde tüketici aleyhine, dürüstlük kuralına aykırı bir dengesizlik yaratıp yaratmadığını tespit etmektir.
V.2.SÖZLEŞMEDEKİ HAKSIZ ŞARTLAR
TKHK madde 6 (Değişik. 6.3.2003-4822/7 md.)
Yönetmeliğin sözleşme şartlarının haksızlığının değerlendirilmesi başlıklı altıncı maddesine göre;
“Sözleşme şartlarının tüketicinin anlayabileceği şekilde açık ve anlaşılır bir şekilde yazılmış olması gerekir.
Bir sözleşme şartının haksızlığı değerlendirilirken, sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartlar ve/veya onun bağlı olduğu sözleşmelerin tüm şartları dikkate alınır.
Şartların haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.
Sözleşmede yer alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum ve yöntemleri ile belirlenemiyorsa tüketici lehine olan yorumdan anlamamız gereken Ünal Tekinalp Hocamızın da değindiği gibi açık olmayan sözcüklerin veya hükümlerin onu kaleme alan aleyhine yorumlanması kuralıdır.”
TKHK’nun altıncı maddesinin üçüncü fıkrasında ve yönetmeliğin beşinci maddesinin birinci fıkrasında Avrupa Birliği Yönergesi’nin üçüncü maddesinin ikinci fıkrasıyla aynı içerik yansıtılarak, “eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle, tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşmenin tüketici ile müzakere edilmediği kabul edilir” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme ile bir kez kullanıma özgü sözleşmelerin dahi kanun ve yönetmelik çerçevesinde içerik denetimine bağlı kılındıkları kabul edilmiştir.
Yönetmelik altıncı maddenin birinci fıkrasında “sözleşme şartlarının tüketicinin anlayabileceği şekilde açık ve anlaşılır dille yazılmış olması gerekir” hükmü ve TKHK m.6/f.6’Da yer alan “...en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlemesi gereği” hükmü TKHK’nun saydamlık (şeffaflık) ilkesini benimsediğini gözler önüne sermektedir.
Denetim sonucu haksız şart olarak nitelendirilen hükümlere uygulanacak yaptırım, Türk Hukuku mevcut yaptırım düzeni göz önüne alındığında, BK m.20 anlamında bu hükümlerin batıl sayılmasıdır. Zira söz konusu olan emredici hukuk kurallarına (TKHK m.6 ve yönetmelik) aykırı bir sözleşme hükmüdür ve bunun da yaptırımı butlandır. Dolayısıyla kanun koyucunun aslında bu tür haksız şartlar açısından genel olarak butlan yaptırımını kabul ettiğini ve kullanılan diğer ifadelerin (yok sayılma vb) belirleyici olmadığını benimsemek daha uygun düşmektedir.
Yönetmeliğin yedinci maddesinde “yok sayılan bu hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa, sözleşmenin geri kalanının varlığını koruyacağı” bildirilmiştir. Demek ki burada irade özerkliği uyarınca tarafların ne isteyebileceği, artık önem taşımayacak, hakimin objektif olarak bu sözleşmenin ayakta kalmasına imkan olup olmadığını değerlendirmesi gerekecektir. Yani BK m.20/2 c.2 (kısmi butlan)’ye getirilmiş olan bir istisna söz konusudur.
V.3. DENETİM DIŞINDA KALAN SÖZLEŞME KOŞULLARI
V.3.1. UYGULANMASI GEREKEN HUKUKSAL DÜZENLEMEYİ TEKRARLAYAN SÖZLEŞME KOŞULLARI
Tüketici sözleşmelerinde yer alan müzakere edilmemiş hükümlerin temelinde yatan düşünce, sözleşenlerden birinin sözleşmenin içeriğine etki edememesi nedeniyle kendi menfaatlerini en iyi şekilde koruduğu kabul edilen yasal düzenden sapan hükümler benimsemek zorunda kalmasıdır. Dolayısıyla GİŞ’da yer alan tüketicinin benimsemek zorunda kaldığı hükümlerin mevcut yasal düzeni takip etmesi halinde artık denetim ihtiyacı da ortadan kalkacaktır. Zira sözleşme hükmü olmasaydı uygulanacak olan yine aynı yasal düzenleme olacaktı.
Ancak yasa gereği eğer taraflara bir sapma imkanı veya kurumdan faydalanılmışsa burada artık bu hükümlerin denetim dışında kaldığı söylenemeyecek, denetime tabi olacaktır. Örneğin GİŞ içinde yer alan bir sorumsuzluk anlaşması hafif ihmal için yapılmış olsa bile denetim ölçütüne aykırıdır. Zira bu konudaki temel hukuki düzenleme BK m.98’tir ve buna göre “borçlu umumiyet itibarı ile her kusurdan mes’uldur”. Dikkate alınacak olan norm, sözleşme hükmü hiç olmasa idi uygulanacak olan normdur. Bu da örneğimizde borçlunun her kusurundan sorumlu tutulacağına ilişkin BK m.98’tir.
V.3.2.EDİM VEYA KARŞI EDİMİ BELİRLEYEN SÖZLEŞME KOŞULLARI
AB Yönergesinde varolan bu sınırlama yönetmelik ile Türk Hukuku’na da girmiştir. M/6/3 uyarınca “şartların haksızlığının takdirinde..., gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerek mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz”.
Asli edimi düzenleyen yani tarafların değiş tokuş konusu yapmak istedikleri şeyi saptayan ve bu şekilde kurulmak istenen sözleşmeye damgasını vuran hükümler denetim konusu olamazlar ancak bu edimin nasıl, ne zaman, nerede ifa edileceği gibi hususların edimin tek taraflı olarak miktarını, niteliklerini veya konusunu değiştirme yetkilerinin kuşkusuz hepsi denetime tabidir. Asli ve yan edimlerin karşılığını oluşturan para değeri de denetimin dışındadır. Nitekim sözleşme hükümlerinin saydamlık kuralına uygun kaleme alınmış olması gereği edim ve karşı edime ilişkin hükümlerin denetlenebileceği tek alandır. İşte bu nedenle yönetmelik m.6/3’te asli edimler arasındaki dengeye ilişkin olarak “... bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla değerlendirme yapılamaz....” ifadesi yer almaktadır.
VI. STANDART SÖZLEŞMELERDE HAKSIZ ŞARTLARIN KULLANILMASINI ÖNLEMEYE YÖNELİK DAVA İMKANLARI
1993 tarihli AB Yönergesi m.7/2 ‘de üye devletlerden tüketicilerin korunmasında menfaat sahibi olan gerçek veya tüzel kişilere GİŞ içinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı hükümlerin kullanılmasının önlenmesi için dava açma hakkı tanınması istenmiştir. Bu davada tüketici menfaatleri aleyhine olduğu aşikar olan basılı bir GİŞ metninin öncelikle ileride akdedilecek sözleşmelerde kullanılmasını (veya tekrar kullanılmasını) önlemek üzere bir karar verilmesi talep edilecektir. Bunun yanısıra hali hazırda akdedilmiş sözleşmelerde kullanılmış olan aynı GİŞ hükümlerinin de ilgili tüketici ile bir ihtilafın doğması halinde uygulanmasının önlenmesi de talep edilecektir. Eğer bu GİŞ hükümleri artık ileriye dönük olarak kullanılmıyorsa sadece geçmişte bir dizi sözleşmede kullanılmış olan ve dürüstlük kuralına aykırı hükümler içeren GİŞ’nın bu hükümlerinin ilgili sözleşme tarafların arasında doğabilecek ihtilaflarda uygulanmasının önlenmesi için dava açılması da mümkündür.
Yönetmelik m.8’de yönergeden esinlenerek bu son derece önemli dava hakkını düzenlemiştir. Maddeye göre: ‘meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların kullanılmasının önlenmesi için dava açabilirler. Bu hallerde mahkeme, önleme için gerekli tedbirlere hükmeder”.
Meşru menfaat sahibi gerçek ve tüzel kişilerin kim olduğunu mahkemeler tespit edecektir. Ancak kural olarak bütün tüketici örgütlerin bu tür bir davayı açmada meşru menfaati olduğundan şüphe edilmemelidir. Nitekim TKHK m.23/2’de tüketici örgütlerinin dava hakkı açıkça düzenlenmiştir. Yönetmelik m.8 ancak GİŞ içeren standart sözleşmelere karşı bir dava hakkı tanımıştır. Dolayısıyla mahkemenin incelemesi soyut ve objektif esaslara göre olacaktır.
Sonuç olarak mahkemenin davalı tarafından kullanılan GİŞ metni içinde TKHK m.6 ve yönetmeliğe aykırı sözleşme hükümleri tespit etmesi halinde bunların ileride tüketicilerle akdedilecek olan sözleşmelerde kullanılmamasına hükmetmesi gerekmektedir.
Yönetmelikte onuncu maddeden sonra “ek” başlığı altında bir haksız şartlar listesi mevcuttur bu şartlar 93/13 sayılı yönergede yer alan kötüye kullanılabilir şartlar listesinin aynısıdır. Bu listeden birkaç örnek vermek gerekirse, yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketiciye ölçüsüz derecede yüksek bir tazminatla mükellef kılan şartlar, satıcı sağlayıcı veya kredi verene haklı sebeplerin varlığı dışında süresiz bir sözleşmeyi herhangi bir uyarıda bulunmaksızın feshetme hakkı tanıyan şartlar, satıcı sağlayıcı veya kredi verenin temsilcileri tarafından üstlenilen sorumlulukları yerine getirme yükümlülüğünü sınırlandıran veya bu yükümlülüğü belli bir şekil şartına uyulmuş olmasına bağlayan şartlar, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen tüketicinin bütün yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğuna ilişkin şartlar haksız şart olarak kabul edilmektedir.
SONUÇ
Genel İşlem Şartlarının günümüzde oldukça yaygın olarak pek çok sözleşmede (özellikle tüketici sözleşmelerinde) kullanıldığı göz önüne alındığında; içerik denetiminin hayati önem taşıdığı ortaya çıkmaktadır.
İçerik denetimi neticesinde tüketici sözleşmelerinde yer alan ve sözleşmenin tarafları arasındaki hak ve borçlarda tüketici aleyhine dengesizliğe yol açan her türlü şart, haksız şart sayılacak ve batıl addedilecektir (TKHK madde 6). Bu sayede genel işlem şartlarının içeriği üzerinde hiçbir etki, müzakere yapamamış olan tüketicinin düştüğü zayıf durum kuvvetlendirilmiş olmakta, tarafların karşılıklı çıkarları adilane bir biçimde korunmaktadır.
4822 Sayılı kanunla değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun altıncı maddesi sözleşme özgürlüğü açısından bakıldığında önemli bir adım sayılmalıdır. Böylelikle günümüz tüketicileri önlerine sunulan her tür sözleşmeyi körü körüne imzalamak yerine içeriklerinde ne kastedildiğini, hak ve borçların nasıl dağıtıldığını anlamaya çalışacak; baştan inceleme imkanı bulunmasa dahi en azından sonradan farkına vardıkları haksız hükümlerin ve adaletsiz sonuçların kendilerine uygulanmasını engelleyebilme imkanlarına sahip olabileceklerdir.
KAYNAKÇA
· ATAMER, Yeşim. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu
Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi. İstanbul: y.y., 2001
· ATAMER,Yeşim. Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar. Ankara, y.y.,2004.
· BATIDER/DEMİR, Tüketici Sözleşmeleri Alanındaki Yenilikler, 2003
· HAVUTÇU, Ayşe. Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması. İzmir, y.y., 2003.
· TEKİNALP, Ünal. Banka Hukukunun Esasları C.1, İstanbul: 1998
· ZEVKLİLER, Aydın, ve AYDOĞDU, Murat. Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara: y.y., 2004,
· Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Tüketici Sözleşmelerinde Genel İşlem Şartları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Ceylan Pala'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Tüketici Sözleşmelerinde Genel İşlem Şartları
