|
BELİRSİZ ALACAK DAVASI
Av. Nezih SÜTÇÜ[1]
Yeni 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdiği en önemli yenilik, belirsiz alacağın tespiti davasıdır. Alacak davalarında dava dilekçesini hazırlama aşamasında, davanın nasıl açılması gerektiği konusunda tartışma yaşamaktayız. Ayrıca daha önce açılan davalarda müvekkillerin hakkını en iyi şekilde koruyabilmek için ıslah ile davayı değiştirip değiştirmeyeceğimizi tespit etmemiz gerekmektedir. O nedenle her alacak davasında öneme sahip bu konuyu tartışacağız.
6100 sayılı HMK;
1- m 106 da “Tespit Davası”;
2- m 107 de “Belirsiz Alacak ve Tespit Davası”;
3- m 109 da da “Kısmi Dava”
düzenlenmiştir. Bu davaların birbirleri ile ilişkisinin ve çıkabilecek sorunların en aza indirilmesi için nasıl bir düzenleme yapılması gerektiğinin belirlenmesi bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.
1-TESPİT DAVASI (HMK m 106)
HMK m 106 metni üzerinden irdeleme yapalım.
“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir”.
Madde metnine göre tespit davasının konusu hukuki ilişkilerdir. Bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti ile bu belgede gösterilen hukuki ilişkinin var olup olmadığı tespit edilmektedir.[2]
“(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.”
Eda davası açılmaksızın taraflar arasında bir sözleşmenin olup olmadığının veya sözleşmenin içeriğinin tespitinde taraflardan birinin menfaati olabilir. Örneğin, tarafların ortak kullanımında olan bir malın mülkiyetinin kime ait olduğunun[3]; kira ilişkisinin ne zaman bittiğinin; sözleşmedeki şartın haksız şart niteliğinde olup olmadığının; belli bir faaliyetin rekabet yasağı oluşturup oluşturmadığının; işçinin hastalığının işini görmesi bakımından tehlikeli olup olmadığının vs. tespitinde hukuki yarar vardır.[4] Bu şekilde tespit davası ile taraflar arasındaki hukuki belirsizlik giderilmekte ve hukuki barış sağlanmaktadır.[5]
Tespit davası kanunda açıkça öngörülmüş olabilir. Örneğin İİK m 72 deki menfi tespit davası; HMK m 107/3 deki “belirsiz alacağın tespiti”; 506 sayılı SSK Kanunu m 79 “hizmet tespiti”[6] davası böyledir.
Kanunda öngörülenler dışında hukuken korunmaya değer güncel menfaat bulunması şartı vardır. Kural olarak eda davasının açılmasının mümkün olduğu hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde şu üç şartın birlikte varlığı gerekir;
a)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı,
b)Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte olmalı,
c)Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü bu tehlikeyi kaldırmaya elverişli olmalıdır.[7]
Buna göre satış parasının yarısının kendisine ait olduğunun[8]; bedel karşılığı eser sözleşmesinin feshinin haksız olduğunun[9]; hizmet akdinin haksız feshedildiğinin[10]; adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunun[11]; kamulaştırmasız elkoyma tarihinin[12]; arsa sahibinin kendisine kalacak bağımsız bölümleri[13] tespitinde hukuki yarar yoktur. Bu talepler taraflar arasındaki eda davasında dikkate alınacaktır.
Somut bir olay veya uyuşmazlık olmaksızın soyut hukuki sorunların tespit davasına konu edilmesi de mümkün değildir. Örneğin, hiçbir somut uyuşmazlık olmaksızın, Devlet demiryollarının eşya taşımaya dair genel bir yükümlülüğünün olup olmadığının tespiti istenemez.[14]
“(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.”
Maddi vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması gerekir (Gerekçe). Örneğin trafik kazasına karışan araçtaki hasarın, yapılan inşaatın seviyesinin, tespiti vs. tespit davasına konu olmazlar.
Tespit davası sonucu verilen hükümler, eda hükmü içermediklerinden, ilamlı takibe konulamazlar. Hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin bölümü ise, eda niteliğinde olduğundan ilamlı takibe konu yapılabilir.[15]
Tespit davalarında harç ve yargılama giderlerinin ne olacağı konusunda açık bir yasal düzenleme yapılması gerekmektedir. Yargıtay bazı kararlarında tespit davasının maktu harca tabi olduğunu belirtmekteyken[16], bazı kararlarında eda davasının öncüsü niteliğinde olması nedeniyle nispi harca tabi kılmaktadır.[17]
Müspet tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilir (TBK m 154/2) (BK m 133/2).[18] Menfi tespit davası açılmasının zamanaşımını kesip kesmediği tartışmalıdır.[19]Kanımızca, menfi tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilmez. Çünkü, borçlunun borcu ikrar niteliğindeki davranışlarının zamanaşımını kesmesi söz konusudur, inkar niteliğindeki davranışlarının değil ! (TBK m 154/1 ve BK m 133/1). Ancak, menfi tespit davasına alacaklının karşı koyması üzerine, TBK m 154/2 (BK m 133/2) uyarınca defi yoluyla mahkemeye başvurulması söz konusu olduğundan zamanaşımı bu başvuru tarihi itibarıyla kesilir.[20]
2-BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI (HMK m 107)
HMK m 107 dikkate alınarak açıklama yapılacaktır.
“(1)Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”
Yukarıdaki hükümde en büyük tartışma konusu, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur. Maddenin gerekçesinde, belirsiz alacak davasına somut örnek verilmemiştir. Ancak gerekçede, “özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur” denilmektedir.
Buna göre, hakimin taktir hakkının olduğu manevi tazminat taleplerinin (TBK m 56) (BK m 47) belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürülebileceği sonucuna varılmaktadır. Bu arada, Yüksek Mahkeme kararlarına göre manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Burada manevi tazminat talebi bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının tespiti ile tahsili talep edilmektedir.[21]
Bunun yanında, zararın miktarının tam olarak tespit edilemediği hallerde hakimin bunu hakkaniyete uygun belirleyeceğine TBK m 50/2 (BK m 42/2); tazminatın kapsamını, ödenme biçimini hakimin belirleyeceğine (TBK m 51) (BK m 43); hakkaniyet gereği hakimin tazminatı indirebileceğine (TBK m 52/2) (BK m 44/2) dair hükümler dikkate alındığında, haksız fiil tazminatı ile ilgili davaların belirsiz alacak davası şeklinde açılabileceği sonucuna varmaktayız. TBK m 114/2 (BK m 98/2) uyarınca haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktır.
Ayrıca, haksız rekabet nedeniyle tazminat davasının (TTK m 58); patent haklarının[22]; markaların[23]; endüstriyel tasarımların[24] korunmasında yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre tazminatın[25], belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.[26]
Aile hukuku ile ilgili davaların bir çoğu da belirsiz alacak davasına konu olabilir. Örneğin, boşanmada maddi tazminat (TMK m 174/1)[27]; ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı parasal katkı (TMK m 196), katılma alacağı ve değer artış payı (TMK m 239) vs davaları belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır.
Miras hukukuyla ilgili davalarda (örneğin tenkis davası=TMK m 569 vd) belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır. Mahkemece murisin ölüm tarihi itibarı ile terekesi ve yaptığı tasarruflar, borçlar vs.. belirlenip tenkisi lazım değer ancak keşif, hesap ve rapor sonucunda ortaya çıkacaktır.
İşçi alacakları belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebilir mi? Alacak miktarı hakkında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmasının, talep sonucunun belirlenemez olduğu anlamına gelmediği ifade edilmektedir. Bir başka anlatımla her davada karşı tarafın iddia, savunma, ispat ve delillerinin durumuna göre davacının davayı kaybetmesi ya da istediğini elde edememesi ihtimali vardır. Bu ihtimal, alacağın belirsiz olduğu anlamına gelmemektedir. O nedenle de, kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklar için belirsiz alacak veya kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.[28]
Yukarıdaki görüşe katılmıyorum. Hak arama özgürlüğü lehine yorum yapılarak sonuca varılmalıdır. Karşı tarafın savunmaları veya kendi delillerinin ispat gücünün zayıflığı nedeniyle alacak miktarını tam ve kesin olarak belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası açabilmelidir.[29] Alacağın tam ve kesin belirliliği, brüt yerine netleştirilmiş tutarının dikkate alınması sonucunu doğurur. Bu da karşı tarafın savunmaları ve delilleri ile netleşir. Özellikle, ücretin asgari olarak gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek olduğu durumlarda, ücret ve buna bağlı haklar bakımından alacağın belirli olduğu iddia edilemez. Ayrıca kayıt dışı çalışma olgusu vardır. Kadı ki iş davaları hesap bilirkişisine gönderilmeden karara bağlanamamaktadır. Bilirkişiye gönderilmeden karar verilemeyen dosyadaki alacağı belirli saymak hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz.
“(2)Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”
Alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmasından bahsedildiğinden, bu husus, genelde bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır.
Maddenin 1. fıkrasında, “asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle” ve bu fıkrasında da “davanın başında belirtmiş olduğu talebini” ifadeleri geçtiğinden, belirsiz alacak davası açılırken miktar gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Tahkikatın sonuna kadar talep sonucu ıslah yoluna başvurulmaksızın arttırılabilecektir. Talep sonucu bir kez arttırıldıktan sonra, yeniden arttırılamaz. Bu durumda, ancak ıslah yoluna başvurularak artırım mümkündür.[30]
Doktrinde, tahkikatın sonuna kadar talep arttırılmazsa, dava dilekçesinde belirtilen değerin dikkate alınacağı ifade edilmektedir.[31]
Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkını kullandığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, bu durumlarda alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleme yetkisi hakime verilmelidir. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Eğer dava sırasında manevi tazminatın belirlenmesi isteniyorsa, bu tazminatın “belirsiz alacak” yerine “tespit” davası şeklinde açılması daha yerinde olacaktır.
“(3)Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”
Kısmi eda davası ile ne kast edildiği de tartışmalıdır. Buradaki kısmi eda davasının, birinci fıkra ile beraber değerlendirme yapılarak, belirsiz alacak davasındaki kısmi eda olduğu ifade edilmektedir.[32]
Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması halinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır (Gerekçeden).
Gerek belirsiz alacak davası gerekse tespit davası açılması ile alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmiş olacaktır.[33]
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde, belirsiz alacak davalarının kısmi davalardan temel farkları şunlardır:
a-Zamanaşımı süresi sadece dava konusu edilen alacak tutarı için değil dava tarihi itibarı ile belirlenemeyen tüm alacak tutarı için kesilmiş olacaktır.
b-Yargılama sırasında oluşacak duruma göre talep sonucu, ıslaha ya da karşı tarafın muvafakatine gerek olmaksızın arttırılabilecektir.
c-Faiz sadece dava konusu edilen tutar için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan tutar için de dava tarihinden itibaren hesaplanacaktır. Önceden temerrüdün varlığı halinde, temerrüt tarihinden itibaren faizin işlemesi mümkündür.
3-KISMİ DAVA (HMK m 109)
HMK m 109:
“(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.”
Alacak, özellikle de para alacağı davalarında talep konusu bölünebilir nitelikte olmaktadır. Manevi tazminat talebinin bölünmezliği kabul edildiğinden, manevi tazminat davasının kısmi olarak açılması mümkün görülmemektedir.
“(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”
HMK m 24/2 de, kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmayaveya hakkını talep etmeye zorlanamayacağı ifade edilmektedir. Kanunda açıkça talep konusunun tamamının istenebileceği haller belirtilerek, kısmi dava sınırlandırılmıştır.
Talep konusunun miktarının tartışmasız veya açıkça belirli olması ile neyin kast edildiği de anlaşılmamaktadır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması gerekirken, kısmi dava için, alacak miktarı tartışmasız VEYA açıkça belirli olmamalıdır. Alacak miktarını davalı kabul etmiyorsa, bir başka anlatımla alacak tartışmalı hale geliyorsa ve açıkça da belirli değilse, kısmi dava açılması söz konusu olabilecektir. Alacak tartışmalı olmakla beraber, açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacaktır.[34] Kanımızca tartışmalı alacak içinde “belirsizliği” de barındığından, ayrıca “açıkça belirsizlik” unsurunun aranmasına gerek yoktur.[35]
Buna göre kısmi dava, belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlıdır. Bir başka anlatımla her belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olduğu halde kısmi dava da açılabilir. Çünkü uyuşmazlık yargıya taşındığı için alacak tartışmalı haldedir. Tam ve kesin olarak belirlenemeyen alacak, açıkça da belirlenmemiş sayılır. Fakat aradaki ayrımın teoride bu şekilde çizilmesine rağmen pratikte bu kadar kolay olmayacağı düşüncesindeyim.
“(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”
Daha önceden doktrinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının o haktan zımnen feragat anlamına geleceğine dair Yüksek Mahkeme kararları eleştirilmekteydi. Bu eleştiriler dikkate alınarak söz konusu hükmün getirildiği anlaşılmaktadır.
KANUN YÜRÜRLÜĞE GİRMEDEN ÖNCE AÇILAN DAVALAR
HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir.
Usul hükümleri, kazanılmış hakların söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş olayları da kapsamı içine alır (HUMK m 578).
Buna göre daha önce açılmış tam eda veya kısmi davaların akıbetinin ne olacağına değinmek gerekir. Tam davaların, şartları varsa ıslah ile belirsiz alacak, tespit veya kısmi davaya çevrilmesi olanağı vardır. Buna göre tam eda davası; alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansız olması durumunda, belirsiz alacak veya tespit davasına; alacak miktarının tartışmasız VEYA açıkça belirli olmaması durumunda da kısmi davaya ıslah edilebilir.
Manevi tazminat davaları da ıslah ile tespit veya belirsiz alacak davasına çevrilebilir.
Daha önce açılmış kısmi davanın, belirsiz alacak veya tespit davasına dönüştürülebilmesi için, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı aşamada olunması gerekir.
Kısmi davalar bakımından riske girmek istemeyen alacaklının, kısmi davaya devam etmesi en uygunudur. Çünkü, davanın belirsiz alacak davası niteliğinde sayılıp sayılmayacağını kesin olarak bilememektedir. Kanun yürürlüğe girmeden önce açılmış kısmi davanın, HMK m 109/2 deki şartları taşımaması nedeniyle tam eda davası sayılması mümkün değildir. Çünkü, bu durumda, kazanılmış hakları ihlali söz konusu olur.
DEĞERLENDİRME VE ÇÖZÜM ÖNERİSİ
HMK’da yapılan düzenlemenin en önemli nedeni, yüksek yargı kararları ile hak arama özgürlüğü aleyhine yorum yapılmasıydı. Bunlar şöyledir;
1)Kısmi davada, zamanaşımı sadece dava konusu edilen bölüm için kesilmekteydi. Islah tarihinde ıslah bakiye alacak zamanaşımına uğrayabiliyordu.
2)Islah ile arttırılan kısım için, temerrüt ıslah tarihinde oluşmakta, faize ıslah tarihinden itibaren hükmedilmekteydi.
3)Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, bu haklardan zımnen feragat edilmesi sonucunu doğruyordu.
Bu uygulamanın hak arama özgürlüğünü[36] kısıtladığı dikkate alınarak[37] yeni bir düzenlemeye gidilmiştir. Ancak yeni düzenleme de beraberinde bir takım belirsizlikleri getirmiştir. Bunlardan en önemlisi; belirsiz alacak davasının şartı olan;
-Alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi[38] veya
-Bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur.
Bunun yanında, kısmi davanın açılamayacağı halleri ortaya koyan
-Talep konusunun miktarının tartışmasız veya
-Açıkça belirli olması
şartları ile neyin kast edildiğidir.
Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkının kullanıldığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleyen hüküm alma hakkı davacıya tanınmalıdır. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Böylece uygulamada manevi tazminat davalarının “belirsiz alacağın tespiti” veya kısaca “tespit” davası şeklinde açılması söz konusu olacaktır. Fakat bu durumda dahi, tespit edilmesi istenen miktarın dava dilekçesinde gösterilmesi gerektiği ifade edilmektedir.[39] O zaman da tespiti istenen şeyin tespitinin davacıdan yapılmasının istenmesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki bu da tespit davasının amacı ile bağdaşmamaktadır.
Mevcut düzenlemeye göre tespit davası sonunda talep edilen miktar, hüküm altına alınacak miktarın altında ise, hakim tüm alacağı tespit ettikten sonra, taleple bağlı olarak tespiti istenen miktara hükmedecektir.
O halde, manevi tazminat gibi bölünemeyen talepler dışındaki, bölünebilir alacak davalarında, tespiti istenenden fazla olan kısmı, ek dava açarak talep edebilmek için -belirsiz alacak veya tespit davası tam dava niteliğine sokulduğundan- başlangıçta kısmi dava açılması gerekecek, bu da usul ekonomisine aykırı olacaktır.
Şartları oluşmadan, doğrudan belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılması durumunda ise, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir.[40] HMK m 114/h uyarınca, “hukuki yarar” dava şartıdır. HMK m 115/2 de mahkemenin, dava şartı noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar vereceği; ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre vereceği; bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedeceği belirtilmiştir. Hukuki yarar yokluğu belirli bir süre verilerek giderilemeyeceğinden, Türk hukukunu resen uygulayacak hakim (HMK m 33) tarafından davanın usulden reddi söz konusu olabilecektir.[41] Ayrıca, tasarruf ilkesi[42] (HMK m 24) taleple bağlılık ilkesi (HMK m 26) ve taraflarca getirilme ilkesi (HMK m 25) gereği, hakimin belirsiz alacak ya da tespit davasına veya kısmi davaya tam eda davası olarak devam etmesi veya bunu davacıya hatırlatması mümkün değildir. Çünkü, tam eda davasında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulamamaktadır. Bir başka anlatımla fazlaya ilişkin hak sonradan dava konusu yapılamamaktadır. Fazlaya ilişkin hak tutarının yüksek olduğu durumlarda belirsiz alacak, tespit davasının veya kısmi davanın reddi, zamanaşımının dolmadığı durumlarda davacının daha lehine olabilir.
O nedenle, belirsiz alacak, tespit davalarında veya kısmi davalarda, dava şartının oluşmadığı (hukuki yararın bulunmadığı) kanaatine varılması durumunda, çoğun içinde azın da varlığından hareketle dilekçede belirtilen miktar üzerinden hüküm kurulması doğru olmaz. Dilekçede belirtilen ve harcı ödenen miktar üzerinden hüküm almada, davacının menfaati olmayabilir. Çünkü, kısmi dava şatlarının oluşmadığı durumlarda, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması, ek dava açılması imkanı sağlamamaktadır. Aksi halde, kısmi dava açma şartları bulunmazken, bu davanın açılması sonucunu yaratacak şekilde uygulama yapılmış olmakta, Kanunla yaratılan ayrım ortadan kaldırılmaktadır. Ek dava ile talepte bulunulamayacağına göre, davanın başında düşük olarak gösterilen değer üzerinden hüküm kurulması davacının aleyhine olacaktır.
Davanın tümden reddini engellemek için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilmeli tespiti veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesinin talep edilmesi durumunda da sonuç değişmez. Bu durumda, belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılmasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle mümkün olmadığı kabul edildiğinde, dava konusu yapılan miktara hükmedilecek, ancak bu sefer bakiye alacağın istenmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü dava tam eda davası niteliğine bürünmüş olacaktır.
Peki ne yapılabilir?
1)Öncelikle, HMK m 107/1-2 ve m 109/2 hükümlerinin hak arama özgürlüğünü engellediği dikkate alınarak, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulması, bu maddelerin iptali için mücadele başlatılması gerekir. Çünkü;
a)Bir hukuk devletinde her uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümlerinin çok açık ve belirli bir şekilde düzenlenmesi gerekir.
b)Ayrıca, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi veya talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olmasını dava tarihinde öğrenmesi mümkün olmayan davacının belirli bir yönde dava açmanın olumsuz sonuçlarına (yargılama giderleri, zamanaşımı vs) katlanmak zorunda bırakılması hukuki güvenlik ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
c)Hakimin taktirine göre hükmedilecek miktarın belirleneceği davalarda (özellikle manevi tazminat davaları ve BK m 42-43-44-26/2-39/1 maddelerinin uygulandığı davalarda) alacağın tam ve kesin olarak belirlenmesi hakim kararı ile mümkündür. Bu tür belirsiz alacak veya tespit davalarında hakim kararının olmadığı bir aşamada talebin netleştirilmesi zorunluluğu getirilmesi hak arama özgürlüğü ile bağdaşmamaktadır.
d)Yargılama devam ederken, alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak ne olacağı veya belirleneceği konusunda davacı veya vekilini, hakimle temas haline geçmeye yönlendiren düzenleme, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine de aykırıdır.
e)Aynı hukuki ilişkiden doğan dava konusu taleplerden bazılarının belirli, bazılarının belirsiz, bazılarının da kısmi davaya konu olabilecek nitelikte bulunması durumunda, bunların ayrılarak açılması da usul ekonomisi (davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması) ilkesi ile bağdaşmamaktadır.[43]
2)Manevi tazminat, belirsiz alacak niteliğinde olduğundan ve bu alacak hakimin kararı ile netleştiğinden, manevi tazminat davalarında alacağın tespiti istenebilmelidir. Tespiti istenen alacağın hükümden önce belirtilmesinin zorunlu tutulması ihtimaline karşı, bu alacak en yüksek seviyede talep edilmelidir.
3)Belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava olarak bakılamayacak bir davanın açılması ve bu davanın reddi üzerine yargılama giderlerinden sorumlu olmamak ve davanın reddini engellemek için tek çare, “öncelikle alacağın belirsiz olduğu iddia edilerek alacağın tespiti veya tahsili; mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kısmi dava olarak kabul edilerek hüküm kurulması bu da mümkün olmaz ise başlangıçta belirtilen alacak üzerinden karar verilmesi” şeklinde terditli olarak talepte bulunurken, alacağı gerçeğe yakın olarak göstermektir.
NASIL BİR DÜZENLEME YAPILMALIYDI?
Haklı olunduğuna inanıldığı halde, gerek usule ilişkin gerekse esasta öngörülemeyen nedenlerle alacağın tam ve kesin belirlenmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Özellikle karşı tarafın alacağın bir kısmına veya tamamına karşı çıkarak çekişme yarattığı hallerde, davacının alacağını netleştirmede zorlanması söz konusudur. Örneğin, ispata elverişli belgelerin olmayışı, yetersizliği, kaybolması, özellikle, tanık dinletme şartlarının bulunup bulunmadığının, tanıkların olayı tam ve doğru olarak izah edip edemeyeceğinin, karşı tarafın tanıklarının beyanlarının ne olacağının, hakimin tanık ve bilirkişi beyanlarına ne şekilde itibar edeceğinin vs. başlangıçta belirlenmesi mümkün olmamaktadır. Çekişmeli alacağını netleştiremeyen davacının önündeki engellerin kaldırılması gerekmektedir. Bu engel kaldırılırken tarafları sulhe teşvik edecek düzenleme yapılmalıdır.
Kanımca “kısmi dava” ;“belirsiz alacak davası”; “tespit davası” ; “belirsiz alacak ve tespit davası” ayrımlarına gerek kalmaksızın daha basit bir düzenleme yapılarak hak arama özgürlüğünün önündeki engellerin kaldırılması mümkündü.
-“Davacı, alacağının en az miktarını belirtmek kaydıyla tamamının tahsilini mahkemeden talep edebilir”
şeklindeki basit düzenleme ile bu sağlanabilirdi. Davacı tüm alacağının belirlenerek hüküm altına alınmasını talep ettiğinden, taleple bağlılık ilkesinin ihlali söz konusu olmaz.
Burada devletin harç kaybına uğrayacağı, görevli mahkemenin belirlenmesi için gerçek değerin gösterilmesi gerektiği ve avukatın da karşı vekil ücretinden mahrum kalacağı, mahkemenin yargılama giderlerine hükmedebilmesi ve hükme karşı kanun yollarına başvuru için talep sonucunun kesin olarak belirtilmesinin gerektiği[44] iddiaları ileri sürülebilir. Ancak bu görüşlere katılmıyorum. Çünkü, başlangıçta peşin ve gösterilen en az miktar üzerinden nispi harç alınacağı gibi, bakiye alacak için nispi harcın da haksız çıkandan hükmün verilmesinden sonra talep edilmesi söz konusu olacaktır. O nedenle, bir harç kaybı söz konusu olmadığı gibi, harcın fazla ödenmesi nedeniyle iadesinin gündeme gelmesi de en aza indirilecek, bu yargılama gideri bakımından adaletli bir çözüm bulunmuş olacaktır. Sadece başlangıçta belirtilen en az değer ile gerçek alacak arasındaki fark doğması ihtimali bakımından nispi harcın ¼ ünün alınmaması, yargı organının uyuşmazlığı en kısa sürede çözmekle görev ve yetkili olması nedeniyle, bir kayıp niteliğinde görülmemelidir.
Dava konusunun değerinin dava dilekçesinde yer alması zorunluluğu HMK’da öngörülmemiştir. Bu zorunluluk Harçlar Kanunu m 16 ve 30 hükümlerinden kaynaklanmaktadır. HMK m 2 gereği, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemeleri görevli olduğundan bu konuda (görev konusunda) da bir olumsuzluk yaşanmayacaktır.
Yine yargılama gideri ile kanun yolunun, dava dilekçesinde gösterilen en az değer ve davacının tespit edilen alacağı ile davalının kabul ettiği tutar dikkate alınarak belirlenmesi mümkündür.
Bu tip davalarda (TAHSİL DAVALARINDA) karşı vekil ücreti ve yargılama giderleri bakımından bir sorun olmayacaktır. Ayrıca tarafların uzlaşmaya teşvik edilmesi söz konusudur. Alacağın miktarı borçlunun savunmaları ile netleştiğine göre, dava dilekçesindeki iddiaları ve en az değeri dikkate alarak ne kadar borcu olup olmadığını bilecek borçlunun savunmasına göre yargılama gideri ve vekil ücreti belirlenecektir. Şöyle ki, “alacağın tahsili” (kısaca “tahsil”) davasında, en geç ön inceleme sırasında düzenlenecek tutanakta (HMK m 140), davalının ödemeyi kabul ettiği tutar dikkate alınarak belirleme yapılacaktır. Kabul, hüküm altına alınan alacağın sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkumiyet, ona göre belirlenir. Davalı, davanın açılmasına kendi hal ve davranışıyla sebebiyet vermemiş ise, yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilmez (HMK m 312).
Konuyu somut bir örnekle açıklayalım. Tahsil davasında, davacı en az dava değerinin 50.000-TL olduğunu bildirmiş;
A)Davalı, dava açılmasına kendi hal ve davranışıyla neden olmamışsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 60.000-TL; davalı vekili lehine de 40.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri de 6/10 davacı ve 4/10 davalı olacak şekilde taraflar arasında paylaştırılacaktır.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında, davalı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir. Davacı vekiline ücret taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Davalı vekiline vekalet ücreti taktir edilmeyecektir.
Yargılama giderleri davalı üzerinde kalacaktır.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde belirttiği en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
B)Alacağın tespit ve tahsili davasında, davalı, dava açılmasına kendi hal ve davranışıyla neden olmuşsa;
a)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
b)Davalı borcunun 40.000-TL olduğunu kabul etmiş; yargılama sonunda da borcun 40.000-TL olduğu anlaşıldığında, davacı vekili lehine 40.000-TL üzerinden nispi karşı vekalet ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
c)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş, mahkeme 100.000-TL olduğunu belirlemişse, davacı vekili lehine 100.000-TL üzerinden tam nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir.
Yargılama giderleri davalıya yükletilecektir.
d)Davalı hiçbir borcunun olmadığını savunmuş ve haklı çıkmışsa, davalı vekili lehine davacının dava dilekçesinde belirttiği en az değer üzerinden nispi karşı vekil ücreti takdir edilecektir. Yargılama giderleri davacı üzerinde kalacaktır.
Davanın başında belirtilen en az değerin, vekalet ücreti yönünden, sadece davanın tümden reddi halinde, red vekalet ücretinin belirlenmesi için dikkate alınması söz konusudur.
Yukarıdaki tüm seçeneklerde kanun yolu sınırı, tahsiline karar verilen alacağın miktarına göre belirlenecektir (HMK m 341/4 m 362/2). Davanın tümden reddi üzerine, davacının dilekçesinde belirttiği en az alacak tutarı kanun yolunda dikkate alınacaktır.
Burada en az dava değerinin davacı için bağlayıcı olmadığına dikkat edilmelidir. Davacının daha az harç ve davanın tümden reddi halinde de red vekalet ücreti ödemek için dava değerini düşük göstereceği ileri sürülebilir. Ancak burada kısmi bir davanın, dolayısıyla davacının alacağının bir kısmını talep etmesinin mümkün olmadığı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla alacağının tamamını talep eden davacının, bu değerin çok altında belirleme yapması mümkün değildir. Davacı alacağını belirleyebildiği kadar gerçeğe en yakın tutarda talep edecektir. Davacının alacak miktarını, iddiasına göre çok düşük belirlemesi, dürüstlük kuralına aykırı olacağından, mahkemece resen belirlenen tutar dikkate alınabilir. Esasen bu durum davanın tümden reddi hali için söz konusudur. Kısmen veya tamamen kabul halinde, belirlenen alacak dikkate alınacaktır.
SORU CEVAP BÖLÜMÜ
1)Kısmi dava hangi hallerde açılabilecektir. Alacağın tartışmalı veya açıkça belirli olması ile ne anlaşılmalıdır?
-Fazla ödenen kamulaştırma bedelinin iadesi davası.
-Ödünç olarak verildiği tartışmasız veya vekalet sözleşmesi gereği icradan tahsil
edilen paranın iadesi davası
-İnkar edilmeyen senede bağlı alacağın tahsili davası
-Bankanın kredi sözleşmesinden doğan alacak davası
-Faturaya bağlanmış bir alacak davası
-Kira sözleşmesi ile belirlenmiş kira parası alacağı davası,
gibi davalarda alacak açıkça belirlidir. Ancak bedelin bir kısmının veya tamamının iade edildiğine, alacağın ödendiğine, senedin-belgenin geçersizliğine vs. dair savunmalar alacağın belirsizliği sonucunu değil, tartışmalı hale gelmesini sağlar. Alacak belirli olduğu için de HMK m 109/2 uyarınca kısmi dava açılamayacaktır. Bu şekilde kısmi dava açılmasının oldukça sınırlandırılması ve hak arama özgürlüğünün engellenmesi söz konusudur.
Alacağın açıkça belirliliği konusunda, inkar tazminatı talebi (İİK m 67) için aranan likid olma şartından kıyasen yararlanılabileceği ifade edilmektedir.[45] Likid alacaklarda, alacağın gerçek miktarı bütün unsurlarıyla davalı tarafından bilinmekte veya bilinebilecek niteliktedir. Alacağın gerçek miktarının tespiti için alacaklı ve borçlunun anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa mahkeme kararına gerek yoktur. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu bilebilir ve tespit edebilir. Örneğin İİK m 68 de öngörülen ve itirazın kaldırılmasını sağlayacak belgelerden birinin olması alacağın belirli sayılması anlamına gelmelidir. Fakat Yargıtay uygulamasında bilirkişi incelemesi ile saptanan alacak yargılamayı gerektirdiğinden likid kabul edilmemektedir.[46]
2)Yüksek yargılama giderlerine mahkum olma riski nedeniyle belirsiz alacak veya tespit davası açmada hukuki yararımız yok mudur? Hangi hallerde belirsiz alacak davası açabileceğiz.
Yeni düzenlemeye göre, bu mümkün değildir. Yeni düzenlemede ekonomik yarar hukuki yarara neden olmamaktadır. Elinde kalan tek malvarlığından hileli işlem, sahte vekalet vs. ile mahrum kalan, fakat güçlükle geçinen insanlar bulunmakta. Bu insanların alacağın tamamının harcını/giderlerini denkleştirip, mahkemede hak arama yolunu başlatmaları mümkün değil. Kısmi dava bu kimseler için bir çıkış yoluydu. Haklı olduğuna inanan, ama, gerekli giderleri denkleştiremediği için dava açamayan pek çok kişi mağdur olabilecektir.
Buna göre alacağın belirlenmesinin biyolojik (hastanede tedavinin devam etmesi gibi); hukuki (tedavi evraklarının karşı tarafın elinde olması nedeniyle kusurun tespit edilememesi , manevi tazminatın belirlenmesi gibi); subjektif (hasar nedeniyle kullanılmış araçtaki değer kaybı gibi) nedenlerle imkansız olabileceği ifade edilmektedir.[47]
Bundan başka talep sonucunun objektif olarak davacı tarafından bilinemeyecek olduğu durumlarda belirsiz alacak davası açılabilecektir.
3)Belirsiz alacak davasında, alacak miktarını netleştirdikten sonra, azaltabilir veya artırabilir miyiz?
Kanunda, arttırılan talebin azaltılmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu, kısmi feragat veya kısmen davanın geri alınması anlamına gelir. Kısmi feragat halinde, davacı bu kısım için karşı vekil ücretinden sorumlu tutulur.[48] Örneğin 100.000-TL’ye arttırılan talep, sonradan 80.000-TL’ye düşürülürse, 20.000-TL den feragat edilmiş olur.
Ancak talep sonucu ıslaha gerek kalmaksızın arttırıldıktan sonra, ıslah yapılmaksızın yeniden arttırılamaz.
4-Belirsiz alacak davasında bilirkişi incelemesi neticesinde netleşen tutar, ilk talep edilen tutardan daha az ise talebin azaltılması mümkün müdür?
Kanunda talebin arttırılmasından bahsedilmektedir. Kanımızca çoğun içinde az da vardır mantığıyla talebin azaltılması da mümkün olmalıdır. Çünkü, alacağın belirsiz olduğu dönemdeki talep bağlayıcı değildir. Örneğin, geçici (ilk) talep, 100.000-TL, bilirkişi 50.000-TL hesaplamış ise, talebi 50.000-TL olarak netleştirebiliriz.
5-Belirsiz alacak davasında, alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda hakimin süre vermesi veya bunu hatırlatması gerekmez mi?
Bu, hakimin öğüt vermesi veya yol göstermiş olması (HMK m 36/a) sonucunu doğuracağından tarafsızlığı ile bağdaşmayacağı gibi, kararını önceden belli etmesi (HMK m 36/b) anlamına gelir. Tasarruf (HMK m 24)- Taraflarca Getirilme (HMK m 25) ve Taleple Bağlılık (HMK m 26) ilkeleri gereğince söz konusu anın belirlenmesi takdiri tamamen davacıya aittir.
Ancak davanın niteliği konusunda tereddütün bulunduğu durumlarda, hakim talebin açıklanmasını isteyebilir (HMK m 31). Örneğin, talep sonucunda “…şimdilik 100.000-TL nin tespitine, alacağımın tahsiline” gibi bir ifadenin yer alması durumunda, hakim davanın niteliğini davacıya açıklattırabilir.
6-HMK yürürlüğe girmeden önce açılmış kısmi bir dava devam ederken fazlaya ilişkin alacak zamanaşımına uğramış durumda ise, HMK yürürlüğe girdikten sonra talep edilen ve zamanaşımına uğrayan bu alacak için davalı zamanaşımını defini ileri sürebilir mi?
HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir. Usul hükümleri, kazanılmış hakların söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş olayları da kapsamı içine alır (HUMK m 578).
Belirsiz alacak davasının şartları varsa ve davacı davasını belirsiz alacak davasına ıslah yoluyla dönüştürdüyse, netleşen alacağını bu davada talep edebilir ve davalının zamanaşımı defi dikkate alınmaz. Çünkü davacının ıslahı, dava tarihine kadar teşmil etmesi mümkündür (HMK m 179). Davanın açıldığı tarihte alacak zamanaşımına uğramamış ise davacı alacağının tamamına bu şekilde kavuşabilir.
Ancak, HMK yürürlüğe girmeden önce kısmi davada, davacı ıslah talebinde bulunduktan sonra, davalı zamanaşımına uğramış fazlaya ilişkin hak için zamanaşımı defini ileri sürmüşse, davanın sonradan belirsiz alacak davasına ıslahı, davalının zamanaşımı konusunda kazanılmış hakkını ortadan kaldırmaz. Kaldı ki ikinci defa ıslahla davanın belirsiz alacak davasına döndürülmesi de mümkün değildir.
7-Daha önce açılan tam veya kısmi dava, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra şartları oluşmadığı halde ıslah ile belirsiz alacak davasına dönüştürülürse ne olacaktır?
Bu durumda, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekecektir. Örneğin ödünç olarak verilen 100.000-TL nin şimdilik 10.000-TL sinin tahsili için açılan dava, şartları oluşmadığı için belirsiz alacak davasına dönüştürülürse, davanın usulden reddine karar verilecektir.
8-Daha önce açılan kısmi eda davasının şartları, yeni Kanun döneminde mevcut değilse ne olacaktır?
Bu halde, HMK m 448 uyarınca, yeni Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağından, kısmi dava açılmakla doğan kazanılmış hak devam eder. O nedenle, ıslah yoluyla bakiye alacak aynı davada istenebilmelidir. Önceki dönemde kısmi dava açılması ile ileride arttırma talebi saklı tutulmuş olduğundan, talebin arttırılması tamamlanmamış bir işlemdir denilemez. Vatandaşların muhtemel kanun değişikliğini dikkate alarak dava açmaları da beklenemez. Hukuki güvenlik ilkesi davaya kısmi dava olarak devam edilmesini gerektirir. Davacıda yaratılan haklı beklentinin korunması gerekir.
9-Dava konusu birden fazla alacak ıslah yoluyla belirsiz alacak veya tespit davasına dönüştürülebilir mi?
Burada her bir alacak kalemi bakımından Kanunun tanımıyla davaların yığılması (HMK m 110) durumu vardır. O nedenle, sadece tam ve kesin olarak belirlenemeyen alacak kalemleri için belirsiz alacak veya tespit davasına dönüşme söz konusu olabilir. Örneğin bazı tazminat kalemleri (cismani zarar tazminatı, destekten yoksun kalma tazminatı vs) için belirsiz alacak söz konusu iken, hasar gören aracın bedeli bakımından tam alacak söz konusudur.
10-Kanun yürürlüğe girmeden önce açılan manevi tazminat davasını, ıslah ile belirsiz alacak davasına çevirip, sonradan da tazminat tutarını arttırabilir miyiz?
Önceki Kanun döneminde açılan manevi tazminat davasının ıslahla belirsiz alacak davasına döndürülmesi mümkündür. Manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi kabul edildiğinden, ilk açılan davadaki talepten daha fazlaya hükmedilmesinin mümkün olmadığı iddia edilebilirse de, belirsiz alacak davasında talep konusu manevi tazminat da belirsiz hale geleceğinden, arttırılması mümkün olmalıdır.
11-Belirsiz alacak davasının davalı tarafından kabulü durumunda ne olacaktır?
Bu durumda, hakimin kabul edilen tutarı davalıya açıklattırması gerekir. Davacı, henüz netlik kazanmayan alacağını açıklamaya zorlanmamalıdır.
12-Tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde, taşınmazın belirlenecek değerinin tahsili veya tespiti istenebilir mi?
Alacak belirli kabul edildiğinden taşınmazın değeri için belirsiz alacak veya tespit davası açılamayacaktır.
13-Davayı belirsiz alacak davasına çevirmek tamamen mi yoksa kısmi mi ıslahtır?
Bilindiği üzere, tamamen ıslahta, ıslah talebinde taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir (HMK m 180). Kısmi ıslahta ise, ıslaha başvurantarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir (HMK m 181).
Kanımca, davanın belirsiz alacak davasına çevrilmesi kısmi ıslah kapsamındadır. Çünkü, dava dilekçesinden itibaren yapılan taraf usul işlemlerinin yapılmamış sayılması amaçlanmamaktadır. Davanın bütünlüğü bozulmamaktadır.[49]
Ancak eski Kanun döneminde kısmi davada alacağın bakiye kısmının talep edilmesinin davanın tamamen ıslahı niteliğinde olduğuna dair Yargıtay Kararları bulunmaktadır.[50] O nedenle, hak kaybına uğramamak için dava dilekçesi ile birlikte davanın tamamen ıslah edilmesi daha uygun olacaktır.
Bu arada önemle belirtmek gerekir ki, taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ya da ıslah ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler (HMK m 141).
14-Belirsiz alacak davasında ilk bilirkişi raporundan sonra talep şartlı olarak netleştirilebilir mi? Bir başka anlatımla bu rapor dikkate alınarak karar verilecek olması halinde talebimizi şu kadar liraya çıkarıyoruz aksi halde ikinci rapora göre artırım talebinde bulunmayı saklı tutuyoruz denilebilir mi?
Usul işlemlerinin şarta tabi kılınabilmesi mümkündür.[51] Kanunda, belirsiz alacak davasında şartlı veya terditli talepte bulunmayla ilgili bir hüküm yoktur. Hak arama özgürlüğü kapsamında böyle bir talepte bulunulması mümkün olmalıdır. Kaldı ki bu talebin haklı olabileceği sonucuna HMK m 111 hükmünün kıyasen uygulanması ile de varabiliriz. Terditli veya şarta bağlı istemde bulunulması ancak açık bir kanun hükmüyle yasaklanabilmelidir. Örneğin HMK m 309/4 uyarınca feragat şarta bağlanamaz.
15-Şartları oluşmadan açılan belirsiz alacak, tespit veya kısmi davanın hukuki yarar yokluğundan reddi durumunda, bu davanın açılması ile zamanaşımı kesilmiş sayılır mı?
Dava açma şartının bulunmadığının sonradan anlaşılması veya Yargıtay aşamasında tespiti ile davanın hukuki yarar yokluğundan reddolması halinde, alacağın zamanaşımına uğraması riski de artmaktadır.
Dava veya definin, mahkemenin yetkisizliği (yetkisiz veya görevsiz mahkemeye başvurma gibi) veya düzeltilmesi mümkün şekle ilişkin bir eksiklik (temsilcide hata gibi) veya süresinden önce açılması-ileri sürülmesi (alacak muaccel olmadan davanın açılması gibi) nedeniyle reddolunması ve bu arada da zamanaşımı süresinin dolması durumunda, alacaklı 60 günlük bir ek süreden istifade eder (TBK m 158) (BK m 137). Ek sürenin, bu konuda verilen kararın kesinleşmesinden başlaması gerekir.[52]
Hukuki yarar yokluğu nedeniyle verilen karar usulden red niteliğinde olduğundan, eğer, kararın kesinleşmesi sürecinde zamanaşımı gerçekleşmişse, kesinleşmeden itibaren 60 günlük süre içinde usule uygun şekilde dava açılırsa, belirsiz alacak, tespit veya kısmi davada sadece harcı ödenen miktar bakımından zamanaşımı kesilmiş olur (BK m 133). Ancak 60 günlük ek süreden yararlanmak için zamanaşımının usulden red kararının kesinleşmesine kadar dolmuş olması gerekir. Aksi halde, bir başka anlatımla, zamanaşımının, usulden red kararının kesinleşmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, 60 günlük süreden yararlanılması mümkün değildir.
16-Belirsiz alacak davasında, dava dilekçesinde bildirilen asgari değer üzerinde mi? yoksa muhtemel ve daha yüksek olan değer üzerinden mi ihtiyati haciz kararı talep edilecek ya da mahkemece bu konu karara bağlanacaktır?
Belirsiz alacak davasında dava dilekçesinde belirtilen değer üzerinden teminat belirlenip ihtiyati haciz kararı verilecektir. Ancak davacının talebini netleştirmesi üzerine aradaki farka karşılık gelen teminatın davacı tarafından yatırılması durumunda, haciz tarihi itibariyle bu netleştirilmiş alacak dikkate alınacaktır.
[1] Bursa Barosu Avukatı.
[2] KURU, Baki/BUDAK, Ali Cem, Tespit Davaları, İstanbul, 2010, s. 86-87.
[3] Uygulamada özellikle bir taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davası açılmasından sonra, taşınmazda bulunan muhdesatın kime ait olduğunun tespiti için dava açılmaktadır. Yargıtay, ortaklığın giderilmesi davası açılmamışsa, muhdesatın tespiti davası açmada hukuki yarar olmadığı görüşündedir, Y. 7. HD. 24.10.2003, 2703/3107; Y. 7. HD. 8.4.2005, 528/1042.
[4] KURU/BUDAK, s. 61 vd.
[5] KURU/BUDAK, s. 69.
[6] KURU/BUDAK, s. 242 vd.
[7] YHGK 6.10.2004, 7-411/477, KURU/BUDAK, s. 89; Y. 7. HD. 8.4.2005, 528/1042.
[8] Y. 4. HD. 1.11.2007, 2006/13273, 13333.
[9] Y. 15. HD. 19.1.2009, 2007/6339, 153.
[10] Y. 9. HD. 16.11.1982, 8141/8952.
[11] Y. 13. HD. 5.11.1982, 5685/6590.
[12] Y. 18. HD. 14.3.1996, 1792/2595.
[13] Y. 15. HD. 6.11.1998, 3707/4102, KURU/BUDAK, s. 138.
[14] KURU/BUDAK, s. 81.
[15] KURU/BUDAK, s. 341.
[16] KURU/BUDAK, s. 305-309.
[17] KURU/BUDAK, s. 309-310.
[18] KURU/BUDAK, s. 311.
[19] KURU/BUDAK, s. 312 vd.
[20] KURU/BUDAK, s. 314.
[21] PEKCANITEZ, Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 82.
[22] 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK m 141.
[23] 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK m 67.
[24] 554 sayılı Endüstriyel tasarımların Korunması Hakkında KHK m 53.
[25] FSEK m 66, 70.
[26] PEKCANITEZ, s. 84-87.
[27]"...Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi ( TMK. md. 4, BK. md. 42 ve 44 ) dikkate alınarak davalı-davacı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir...”, Y. 2. HD. 23.2.2011, 628/3205.
[28] PEKCANITEZ, s. 45-47.
[29] “Çalışılan sürede kullanılan ve kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler işveren nezdinde olduğundan, davacıdan bu süreleri saptayarak alacak miktarını belirlemesini beklemek mümkün değildir”, YHGK 24.3.2004, 9-168/150.
[30] PEKCANITEZ, s. 56-57.
[31] PEKCANITEZ, s. 48, 52, 56.
[32] PEKCANITEZ, s. 76, 78, 79.
[33] PEKCANITEZ, s. 58-60.
[34] PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2011, s. 318.
[35] Benzer görüşte, UMAR, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara, 2011, s. 311.
[36] “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” (AY m 36).
“Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” (AY m 141/son).
[37] Yargıtay görüşünün detaylı olarak eleştirisi için bkz. SÜTÇÜ, Nezih, Islah İle Konusu Para Olan Davanın Değerinin Arttırılmasında (Kısmi Islahta) Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar Ve Bu Konudaki Yargıtay Kararlarına Eleştirel Yaklaşım, Bursa Barosu Dergisi, Eylül 2004, s. 19 vd.; Yargı Dünyası Dergisi, 2004/10, s. 9 vd.
[38]Esasen Kanundaki düzenlemede bir çarpıklık vardır. Bir alacak, "Tam ve Kesin" olarak, ancak yargılama sonunda verilen "Hüküm" ve bu hükmün kesinleşmesi ile belirlenmiş olur.
[39] PEKCANITEZ, s. 79-80.
[40] HANAĞASI, Emel, Davada Menfaat, Ankara, 2009, s. 321-322.
[41] PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 298; HANAĞASI, s. 323.
[42] MERİÇ, Nedim, Medeni Yargılama Hukukunda Tasarruf İlkesi, Ankara, 2011, s. 113, 116.
[43] Örneğin fazla çalışma ücreti belirsiz, kıdem, ihbar tazminatı tam dava olarak mı açılacaktır? Ya da, kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle arsa sahibinin kira kaybı (belirsiz)-cezai şart(belirli veya belirsiz)-ayıplı işler(belirsiz)-davacının tamamladığı eksik iş bedeli (belirli) gibi kalemlerin ayrı statüye sokulması ne derece doğru olacaktır?
[44] PEKCANITEZ, s. 48.
[45] KURU Baki/BUDAK Ali Cem, Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, 2011/5, s. 12
[46] YHGK 2.4.2003, 4-260/271; YHGK 4.6.2003, 15-404/381; YHGK 25.4.2001, 11-370/406; Y. 15. HD. 29.1.2008, 2007/845, 506; Aynı doğrultuda, Y. 15. HD. 21.4.2008, 2007/7524, 2626; Y. 15. HD. 16.1.2008, 2007/6348, 116; Y. 15. HD. 24.6.2008, 2007/5146, 4210; Y. 15. HD. 3.10.2007, 3628/5950; Y. 15. HD. 17.7.2007, 3037/4881; Y. 15. HD. 13.6.2008, 2007/2716, 3931; Y. 15. HD. 4.3.2008, 2007/1981, 1377; Y. 15. HD. 6.2.2008, 2007/1254, 663; Y. 15. HD. 27.3.2007, 2006/7818, 1894; Y. 15. HD. 28.3.2007, 2006/7706, 1952; Y. 15. HD. 7.11.2007, 2006/6985, 7021; Y. 15. HD. 1.10.2007, 2006/4564, 5835; Y. 15. HD. 3.7.2007, 2006/3706, 4541; Y. 15. HD. 26.4.2007, 2006/2527, 2782; Y. 15. HD. 28.3.2007, 2005/7673, 1915; Y. 15. HD. 10.10.2005, 2004/6672, 5320; Y. 15. HD. 6.10.2005, 2004/6618, 5232; Y. 15. HD. 18.4.2005, 2004/5789, 2376; Y. 15. HD. 23.6.2005, 2004/4959, 3772.
[47] PEKCANITEZ, s. 43-45.
[48] Y. 21. HD. 7.11.2006, 13377/1775, BİLGEN, Mahmut, Islahla İlgili Uygulamalar, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C I, Ankara, 2010, s. 433 vd.(Islah), s. 437-438; BİLGEN, Öğreti ve Uygulamada Islah, Ankara, 2009 (Islah Kitap), s. 46-48; Detaylı görüş ve açıklamalar için bkz. YILMAZ, Ejder, Islah, Ankara, 2010, s. 321-339.
[49] Detaylı bilgi için bkz. YILMAZ, Ejder, Islah, 2010, Ankara, s. 68-71.
[50] Y. 3. HD. 4.4.2005, 3083/3617; Y. 4. HD. 18.11.2003, 2835/13541, TUTUMLU, Mehmet Akif, Islah, 2010, Ankara, s. 70 vd.
[51] MUŞUL, Timuçin, Medeni Usul Hukukunda Terdit İlişkileri, İstanbul, 1984, s. 21.
[52] Detaylı açıklamalar için bkz. KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2002, s. 618 vd.; BİLGEN, Mahmut, Özel Hukukta Zamanaşımı, Ankara, 2009, s. 138 vd; BİLGEN, Islah Kitap, s. 275 vd.; AKÇAY, s. 121-122.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Belirsiz Alacak Davası" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Nezih Sütçü'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Belirsiz Alacak Davası
