|
BELEDİYE KANUNUNA GÖRE (TAM ZAMANLI) SÖZLEŞMELİ AVUKAT İSTİHDAMI
Av.M.Lamih ÇELİK
Şanlıurfa Belediyesi Hukuk İşleri Müd.V.
Sözleşmeli personeli,657 sayılı Kanunda bir meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç gösteren geçici ve zorunlu durumlarda istihdam edilen ve işçi sayılmayan kimse olarak tanımlanmış iken 7/15754 sayılı “Sözleşmeli Personel çalıştırılmasına dair esasları “belirleyen Bakanlar Kurulu Kararının 2.maddesinde, Sözleşmeli personel; mevzuatına uygun olarak… sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olarak tanımlanmıştır.
Belediyelerin sözleşmeli personel çalıştırması ile ilgili Belediye Kanunun 49’uncu maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesindeki düzenlemelerden farklı özel bir düzenleme getirilmiştir. 1
Bu çalışmamızda Belediyelerde Tam zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırılmasına ilişkin esaslara maddeler halinde açıklık getirmeye çalışacağız;
A-İstihdam süreci
1- Öncelikle belediye meclisinin tam zamanlı sözleşmeli avukat istihdam edilmesi yönünde bir karar alması gerekir.2 Tam zamanlı Sözleşmeli avukat çalıştırılabilmesi için,belediyenin norm kadro esaslarına göre belirlenmiş kadro cetvelinde avukata ilişkin boş bir kadronun3 bulunması gerekir,ayrıca avukatın bu kadronun gerektirdiği niteliklere sahip olması gerekir. Sözleşmeli avukat görevde olduğu sürece boş avukat kadrolara ayrıca atama yapılamaz. 4
Eğer belediye 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan personel giderleri için öngörülen oranları aşmış ise Kanunun Geçici 1 inci maddesine uygun olarak İçişleri Bakanlığından gerekli izni alarak sözleşmeli personel çalıştıracaktır.5
Belediye meclisinin kararı alındıktan ve ücret tespiti yapıldıktan sonra belediyeyi temsilen Belediye Başkanı ile avukat arasında İçişleri Bakanlığının 31.10.2005 tarih ve 11493 sayılı genelgesi ekinde yer verilen ve tam zamanlı olarak çalıştırılacak sözleşmeli personel için düzenlenen sözleşme örneği imzalanacaktır. Sözleşmelerin başlangıç tarihi yukarıda belirtilen meclis kararından daha önceki bir tarih olarak belirlenmeyecektir.Sözleşme tarihinin kesinlikle meclis kararından sonraki bir tarih olması gerekir.Avukat ,Meclis tarihinden önce iş başı yapmış olsa bile önceki dönemlere ilişkin olarak herhangi bir ücret veya başka bir mali hak verilmeyecektir.
2- Sözleşmeler bir bütçe yılı ile sınırlı olduğundan, sözleşmelerde sözleşmenin sona erme tarihi olarak bütçe yılın (takvim yılının) bitimini aşacak şekilde tarih belirlenmeyecektir. Hangi tarihte avukat işe başlarsa başlasın sözleşmenin sona erme tarihi 31 Aralık olacaktır. Avukatla sözleşme tarihi 31 aralık tarihini geçmemek şartıyla bir yıldan az 6 ay veya 3 aylık süreli sözleşmede yapılabilir.
3-Sözleşmenin imzalanmasından itibaren tatil günleri dahil 30 gün içinde İçişleri ve Maliye Bakanlığına gönderilir.6Yani en geç 30 gün içinde postaya verilmesi gerekir.
Eğer belediye avukattan memnun kaldığı için yeni yılda da çalıştırmak isterse yeni yıl itibariyle hesaplanacak ücret tavanı aşılmamak kaydıyla, ücret tespitine ilişkin meclis kararı mutlaka Ocak ayı içinde alınacak ve sözleşmelerin yenileme işlemleri de yine Ocak ayı içerisinde tamamlanacaktır. Yenilenen bu sözleşme örnekleri ile birlikte sözleşmenin imzalandığı tarihteki memur kadrolarının kadro unvan ve dereceleri itibarıyla dolu-boş durumlarını gösteren cetvellerin ve sözleşmeli personele ödenecek net ücretin tespitine ilişkin meclis kararının bir örneği de İçişleri Bakanlığı ile Maliye Bakanlığına gönderilecektir.
İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının belediyelerin sözleşmeli personel çalıştırmasına vize vermesi söz konusu olmayıp,sadece sözleşmelerinde mevzuata aykırı olan hususların düzeltilmesini ilgili belediyeden talep etmesi ve bildirmesi yetkisi bulunmaktadır.
Maliye Bakanlığının 01/03/2006 tarih ve 3093 sayılı görüş yazısına göre ; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta olan kişilerin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi uyarınca belediyede sözleşmeli personel olarak istihdam edilebilmeleri, söz konusu kişilerin almakta oldukları emeklilik veya yaşlılık aylıklarının kesilmesi halinde mümkün bulunmaktadır.Belediye, hizmet sözleşmesi hakkında avukatın emeklilik veya yaşlılık aylığı aldığı sosyal güvenlik kurumuna bilgi vermesi suretiyle aylıklarının kesilmesini sağlaması gerekir.
B-Mali hakları
4-Sözleşmeli Avukata ödenecek ücret, Belediye meclisi tarafından net tutar olarak belirlenir. Ücret belirlenirken birinci derecenin birinci kademesindeki avukata 657 sayılı Devlet memurları Kanuna göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmeyecek şekilde belirlenir.Devlet memuru aylık katsayılarında yapılan artışlar sözleşmeli personelin ücretlerine yeni bir meclis kararı olmaksızın aynen yansıtılarak ödenir.
5- Ücretler, sözleşmede mutlaka net tutar olarak belirtilecek ve her ayın başında peşin olarak ödenecektir. Bu düzenleme 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine aykırılık oluştursa da özel hüküm olduğu için uygulanacak ve sonuçta vergi dilimi değiştiğinde de artan vergi belediye bütçesinden karşılanacaktır.7 Ancak Tip sözleşmenin 13.maddesinde damga vergisinin avukat tarafından ödenmesi öngörüldüğünden Sözleşmeli avukat ile yapılan sözleşmede yer alan ücret ile sözleşme süresi çarpılarak bulunan rakam (matrah) üzerinden sözleşme imzalandığı anda binde 7,5 oranında damga vergisi alınması gerekir. 8 Yeni bir sözleşme yapılması halinde yine imzalandığı tarihte aynı şekilde damga vergisi alınacaktır.Ancak önceki yıl sözleşmesine artış uygulanarak uzatılması halinde zam miktarı ile zammın uygulanacağı süre çarpılarak ortaya çıkan matrah üzerinden binde 7,5 oranında damga vergisi alınacaktır.9
1/1/2008 tarihinden geçerli olmak üzere tam zamanlı sözleşmeli Avukata ödenebilecek en yüksek net ücret 1.544,50 YTL dir. Belediye meclisi bu tutarların altında ücret tespitine yetkilidir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1.maddesinde; Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında avukatlık ücreti kararlaştırılamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak bu tarife hükümleri uygulanır. Türkiye Barolar Birliğinin her yıl yenilediği tarifeye göre 2008 yılı için Sözleşmeli Avukatlarına Ödeyecekleri Aylık Avukatlık Ücreti Brüt 660.000.000.TL (Brüt 660,00 YTL) den az olmamalıdır. Belediye Meclisi ücreti belirlerken bu tarifeden daha az ücrete karar veremez.
Avukata ücreti ay başında peşin olarak ödendiğinden ay sonundan önce ayrılmalarda, sosyal güvenlik kurumlarının kendi mevzuatına göre aylık bağlanması veya ölüm sebebiyle sözleşmeye son verilmesi halleri dışında, kalan günlere düşen ücret tutarı sözleşmeli personelden re'sen geri alınır.
6- Sözleşmeli avukata, sözleşme ücreti dışında (5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesi gereğince avukatlara ödenecek vekalet ücretleri hariç) herhangi bir ad altında ayni veya nakdi ödeme yapılamaz. 10 Sözleşmeli personele, bu sözleşme ile belirlenen gün ve çalışma saatleri dışında yapacağı çalışmalar karşılığında ayrıca herhangi bir ücret ödenemez.
Tip sözleşmeye ek madde konularak avukata herhangi ek bir mali hak verilemez verilmesi halinde bu maddeye göre yapılan ödemelerin avukattan geri alınmasını İçişleri Bakanlığı belediyeden talep etmektedir.
7-İstihdam edilecek Avukat ,sosyal güvenlik açısından 506 sayılı Sosyal Sigortalar kanununa tabi kılınmaktadır. Her ne kadar Avukat, Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilişkilendirilmiş ise de11 işçi sendikalarına üye olmasına imkan tanıyacak herhangi bir düzenlemeye sözleşmede yer verilmeyecektir.Avukat isterse kamu görevlileri sendikasına yani memur sendikasına üye olabilir.Memur sendikasına üye olmaları halinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca sendika ödeneği ödenmesi gerekir.(Devlet Personel Başkanlığının 26.04.2007 tarih ve 6869 sayılı görüşü)
8-Tam zamanlı sözleşmeli avukat,06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı “Sözleşmeli Personel çalıştırılmasına dair esasları “belirleyen Bakanlar Kurulu Kararının 7.maddesinde belirtilen iş sonu tazminat hakkından yararlanmaktadır.
Buna göre en az iki hizmet yılını tamamlaması halinde,
a) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gereğince malûllük veya yaşlılık aylığı bağlanması veya toptan ödeme yapılması,
b) Hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi,
c) İstihdamına ilişkin mevzuatında yer alan hükümler uyarınca ilgilinin kendi isteği ile sözleşmeyi feshetmesi,
d) İlgilinin ölümü,
hallerinden birinin vuku bulmasından dolayı hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu Avukat unvanı itibariyle, Devlet Memurları Kanununa göre kadrolu Avukat unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında iş sonu tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.
Bu tazminatın ödenmesinde; daha önce iş sonu tazminatı, ikramiye ve kıdem tazminatı ile benzeri ödemelerde değerlendirilmiş süreler dikkate alınmaz.
Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle kurum tarafından, sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından, sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi hallerinde, iş sonu tazminatı ödenmez.
9-Görev mahalli dışında geçici olarak görevlendirilen sözleşmeli personelin gündelik ve yol masrafı, 6245 sayılı Harcırah Kanununda düzenlenmiş olan esas ve usuller çerçevesinde hangi derece olduğu taraflarca belirlenecektir,ancak 1.derecenin belirlenmesi avukatın mağdur edilmemesi için uygun olacaktır. 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı “Sözleşmeli Personel çalıştırılmasına dair esasları “belirleyen Bakanlar Kurulu Kararının 4.maddesine göre; Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.
10-Tam Zamanlı olarak çalıştırılan avukat,kazanç getirici başka herhangi bir iş yapamayacağından başka kişilerin vekaleti alarak davalarını da takip edemez. 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı “Sözleşmeli Personel çalıştırılmasına dair esasları “belirleyen Bakanlar Kurulu Kararının 8.maddesinde ; Sözleşme ile çalıştırılan personel dışarıda kazanç getirici başka bir iş yapamaz. (Avukat……….. hariç.)”hükmü vardır.Ancak Hizmet sözleşmesinin 17. maddesinde; bu sözleşmede 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı “Sözleşmeli Personel çalıştırılmasına dair esasları “belirleyen Bakanlar Kurulu Kararının 8.maddesi uygulanmaz” denildiğinden tam zamanlı olarak istihdam edilen avukat bu maddeye dayanarak özel bürosunda belediye dışında başka gerçek ve tüzel kişilerin vekaletini alarak davalarını takip edemez.Ayrıca Hizmet sözleşmesinin 10.maddesinde açıkça sözleşmeli personel,kazanç getirici başka herhangi bir iş yapamaz.hükmüne yer verilmiştir.12
C-Sosyal hakları
11- Tam zamanlı olarak çalışan avukata bir hizmet yılını doldurmuş olması şartıyla 10 (On ) yıla kadar(10 yıl dahil) hizmet süresi olan avukata bir takvim yılı içerisinde 20 gün,toplam hizmet süresi 10 yıldan fazla olanlara ise 30 gün ücretli yıllık izin verilir.Yıl içerisinde kullanılmayan izinler ertesi yıla devredilmez ve kullanılmayan izin süreleri için ayrıca ücret ödenmez.
12- Sözleşmeli personele, resmi tabip raporu ile kanıtlanan hastalıklar sebebiyle bir takvim yılında çalışma günlerine tekabül edip etmediğine bakılmaksızın en fazla 30 güne kadar hastalık izni verilir.
13-Sözleşmeli personelin isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde iki gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi, annesinin, babasının, eşinin, çocuğunun veya kardeşinin ölümü halinde her olay için üç gün mazeret izni verilir. Bu fıkra gereğince verilecek izinler, izin verilmesini gerektiren olayın gerçekleştirildiği günden başlatılır ve mazeret izni kullanılacak günlerin çalışma günlerine tekabül edip etmediğine bakılmaz. Bu şekilde mazeret izni verilenlere, mazeret izni süresi içerisinde kalan ve bu sözleşme gereğince çalışılması gereken gün ve çalışma saatlerine ilişkin ücretleri ödenmeye devam olunur.
14-Tam zamanlı olarak çalışan kadın avukata,doğumdan önce sekiz,doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzer toplam 16 hafta süre ile ücret izin verilir.Eğer çoğul gebelik söz konusu ise doğum öncesi 8 haftalık izin süresine 2 hafta daha eklenir.Avukatın istemesi halinde ve doktor raporu ile çalışma için sağlık durumunun uygun olduğu belgelenirse doğumdan önceki 3 haftaya kadar çalışabilir ve kendi isteği ile çalıştığı bu süreler doğum sonrası izin süresine eklenir. Tam zamanlı sözleşmeli avukata,bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir ve bu saatleri avukat belirler.
15-Sözleşme süresi bitmesine rağmen hastalık ve analık izni dolaysıyla ücret ödenmeye devam olunan avukatın yerine bu süre içinde başka bir kişiyi belediye kadrolu veya sözleşmeli olarak istihdam etmeyecektir.
D-Avukatın Yükümlülükleri
16- Sözleşmeli personel, Kurumca gösterilecek görev yerlerinde mevzuat ve verilecek emirler çerçevesinde göreviyle ilgili olarak kendisine verilen tüm işleri yapmayı taahhüt eder.13 Sözleşmeli personel sözleşmesinde belirtilen görev dışında başka bir işte çalıştırılamaz. 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı “Sözleşmeli Personel çalıştırılmasına dair esasları “belirleyen Bakanlar Kurulu Kararının 13.maddesine göre; Bakanlar Kurulunca Devlet Memurları için saptanan çalışma saat ve süreleri sözleşmeli personel için de uygulanır. Bu karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar, çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır."Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez."(Bu kısım için Danıştay yürütmenin durdurulması kararı
17- Sözleşmeli personel, izin almaksızın görev alanına ilişkin hususlarda beyanda bulunamaz, kendisine yetki verilmediği müddetçe Kurumu adına açıklama yapamaz ve görevi sırasında edinmiş olduğu gizli bilgileri görevinden ayrılmış olsa bile Kurumun yazılı izni olmaksızın açıklayamaz.
Sır saklama yükümlülüğü,müvekkilin avukata güven duymasını,bu suretle davası veya yaşam alanı ile ilgili bilgileri avukata çekinmeksizin anlatmasını mümkün kılar.14Avukatın sır saklama yükümlülüğünün ihlali,mensubu bulunduğu meslek gurubuna olan güvenin sarsılmasına sebep olur.Meslek mensupları için sır saklamak,yalnız ahlaki bir görev değil,aynı zamanda yasal bir zorunluluktur. avukatlık kanunu 36.maddesinde sadece avukatlardan bahsetmekte ise de,avukatın yardımcıları,stajyerleri ve yanlarında çalıştırdıkları kimselerde sır saklamakla yükümlüdür. (meslek kuralları m.37/b)
Avukatın sır saklama yükümlülüğü,vekalet görevi sona erse bile devam eder. Bu zorunluluk zamanla sınırlı değildir,Avukatlık Meslek kurallarının 37.maddesinde belirtildiği üzere” Avukatlık sırrının tutulması süresizdir.”
HUMK 245/4 ile avukatın tanıklıktan çekinme imkanı verilmekte ise de müvekkilin rızası halinde avukatın tanıklık etmesi gerektiğini belirtmektedir,oysa Avukatlık kanunun 36.maddesine göre müvekkilin rızası olsa bile avukat tanıklık etmekten kaçınabilir.
Müvekkilin sırrın açıklanması konusunda rızası varsa avukat isterse açıklar istemezse açıklamaz. Müvekkilin onayı avukatı sır saklama yükümlülüğünden kurtarır ancak buna rağmen avukat sırrı açıklama zorunda değildir.“Bizzat kendisi ceza takibine uğramış olan avukatın,kendisini savunabilmesi için sırdan bahsetmesi zaruret hali olduğundan mümkündür.”
18- Tip sözleşmede15;Görevi sona eren sözleşmeli personel, görevi sırasında kendisine teslim edilmiş olunan her türlü araç, gereç ve malzeme ile belge ve dokümanı geri teslim etmek zorundadır.”hükmüne yer verilmiştir.
Ancak Avukatlık Kanunu 39.maddesine göre; …….Avukat, ücreti ve yapmış olduğu giderleri kendisine ödenmedikçe, elinde bulunan evrakı geri vermekle yükümlü değildir.
Avukatın Hapis Hakkını düzenleyen 166.maddesine göre;Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.
Belediyenin sözleşmeli avukatının ücreti ödenmediği takdirde Avukatlık Kanununa göre ücreti ödeninceye kadar hapis hakkını kullanabilir. “Ancak, avukatın alacağından dolayı hapis hakkını kullanabilmesi için hapis hakkının kullanıldığı hususunun Belediyeye yazılı olarak bildirilmesi, ayrıca iş sahibi adına tahsil ettiği para ile hangi işlerden ötürü, ne miktar da alacağı olduğunu gecikmeksizin müvekkiline duyurması gerekmektedir.
Avukat elinde bulundurduğu evrakı,ücreti ve yapmış olduğu giderler müvekkilce ödendiği takdirde,iade etmekle yükümlüdür.
19- Sözleşmeli personel, toplu müracaat ve şikayet, görevini aksatmak amacı ile işi yavaşlatma gibi eylem ve hareketlerde bulunamaz, greve katılamaz ve grevi destekleyemez. Yaptığı işlerden veya görevinden dolayı menfaat temin edemeyeceği gibi doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye isteyemez ve kabul edemez, iş sahiplerinden borç talep edemez ve alamaz.
E-Sözleşmenin Feshi
20- Sözleşmeli personelin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine veya 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yürüteceği görev itibariyle sözleşmeli personel olabilme şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya bu şartlardan birini sonradan kaybetmesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılır.
21- Sözleşme hükümlerine, 5393 sayılı Belediye Kanununa ve tabi olduğu diğer mevzuat hükümlerine aykırı davranışı tespit edilen sözleşmeli personele, Kurumu tarafından gerekçesi ile birlikte bu durumu yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirtilecek günden geçerli olmak üzere sözleşme kendiliğinden sona erer.
Taraflar, bir ay önce ihbar etmek şartıyla sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshedebilir. Sözleşmeli personel mücbir sebeplerin varlığı halinde bir aylık süreye uymak zorunda değildir.
22- Sözleşme, sözleşmeli personelin 65 yaşını doldurduğu tarihte hiçbir işleme gerek kalmaksızın sona erer.
F-Bazı özel durumlar
23-Hazırlanan tip sözleşmede TEVKİL konusunda herhangi bir düzenleme yoktur. Bu durumda Belediyenin sözleşmeli avukatı, Ankara ilindeki Yargıtay duruşmasına kendisi gitmeyip Ankara’daki bir avukata veya başka bir avukata tevkil (yetki belgesi) vererek onun belediye adına duruşmaya girmesini sağlayabilir mi.?
Avukatlık Kanununun 56.maddesine göre;”Avukatlar veya avukatlık ortaklığı başkasını tevkil etme yetkisini haiz oldukları bütün vekaletnamelerini kapsayacak şekilde bir başka avukata veya avukatlık ortaklığına vekaletname yerine geçen yetki belgesi verebilir. Bu yetki belgesi vekaletname hükmündedir. “hükmüne göre;
a)Belediye başkanınca uygun görülmek ve sınırları tespit edilmek şartıyla ve sözleşmeli avukata verilecek vekaletnamede “bir başka avukatı tevkile yetkilidir” ibaresinin olması gerekir.
b)Ayrıca “Yetki belgesi” verilen avukata,belediye bütçesinden yeni bir vekalet ücreti veya sözleşmeli personel ücreti ödenmemek şartıyla belediyenin sözleşmeli avukatı bir başka avukata “yetki belgesi verebilir.(Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi Nisan 2003 sayı 4 s.60-61)
24- Sözleşmeli avukat belediye aleyhine açılmış bir davada vekaletnamesinde yer alan sulh,feragat ve kabul yetkilerine dayanarak tek başına belediye aleyhine açılmış davayı kabul edebilir mi? Veya sulh yoluna gidebilir mi? Yada Belediye adına açtığı davadan feragat edebilir mi?
Sözleşmeli avukat bu yetkileri vekaletnamesinde yer alsa bile tek başına kullanamaz.Davanın konusu vergi,resim ve harç yani 6183 sayılı yasa kapsamında olan bir borç veya alacak ise hiçbir şekilde sulh,kabul ve feragat söz konusu olamaz.Eğer davanın konusu vergi,resim ve harç değilse bunların dışındaki bir uyuşmazlık ise dava miktarına bakılır.Eğer dava konusu 5.000,00 YTL (beşbin)den fazla ise 5393 sayılı Belediye Kanunun 18/h maddesine göre sulh,kabul ve feragat konusunda Belediye Meclisi yetkili olduğundan Meclis kararı olmadıkça avukat bu yetkilerini kullanamaz. Eğer dava konusu 5.000,00 YTL (beşbin)den az ise 5393 sayılı Belediye Kanunun 34/f maddesine göre sulh,kabul ve feragat konusunda Belediye Encümeni yetkili olduğundan Encümen kararı olmadıkça avukat bu yetkilerini kullanamaz.Sözleşmeli avukat devam eden davada sulh,kabul ve feragat işlemleri için açılmış davanın miktarına göre ya encümenden yada Meclisten karar alması gerekir.Açılan dava kısmi bir dava ise ve dava konusu miktar bilirkişi raporu ile ortaya çıkmışsa -dava açılırken belirtilen miktar değil- tüm uyuşmazlık miktarı dikkate alınarak Meclis veya Encümen kararı alınmalıdır. Savcılığa yapılan suç duyurusundan vazgeçme gibi para ile ölçülemeyen durumlarda Encümen kararı alınması gerekir.
25-Belediyenin Sözleşmeli veya Kadrolu Avukatı, Avukatlık Kanununun 35/A maddesindeki uzlaşma sağlama yetkisini nasıl kullanabilir?
Avukatlık Kanunun 35/A maddesindeki düzenleme ile avukatlara usul ve şartlara uygun düzenlenmesi halinde düzenlenen uzlaşma tutanağı ilam hükmünde olduğu belirtilmektedir. Yetkinin kullanılmasına ilişkin usul ve tutanağın şekli Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 16 ve 17.maddelerinde belirlenmiştir.
Konuyu 5393 sayılı Belediye Kanununun 18/h ,34/f ve 38/g maddeleri açısından ele aldığımızda Avukatlık Kanunun 35/A maddesindeki uzlaşma yetkisini Belediyenin avukatı ancak şu şartlarda kullanabilir;
a-Belediye kanunun 18/h ve 34/f maddesinde “dava konusu olan” denildiğinden dava açılmadan bu yetki kullanılamaz. Dava açılmış ancak ilk duruşması henüz yapılmadan bu süre içinde belediye avukatı bu yetkiyi kullanabilir.
b- Açılmış davanın konusu vergi,resim ve harç yani 6183 sayılı yasa kapsamında olan bir borç veya alacak ise hiçbir şekilde uzlaşma konusu olamaz.Çünkü Belediye Kanunun 18/h ve34/f maddelerinde vergi,resim ve harç konusunda belediye meclisine veya encümenine sulh yetkisi verilmemiştir.Davanın konusu bunlardan başka bir şey ise örneğin tazminat,işçi alacağı ,su bedeli,kira alacağı vs. uzlaşma yetkisini belediye avukatı kullanabilir.
c-Avukatlık Kanununa göre dava açıldıktan ancak ilk duruşma yapılamadan Uzlaşmaya davet işlemi avukat ile müvekkil birlikte yapmak zorundadır.
Uzlaşmaya davet işlemi yazılı yapılmalı ve yazıda uzlaşma müzakerelerin yapılacağı yerin ve zamanın belirtilmesi zorunludur.Davet yazısına uzlaşma konularının yazılması uygun olacaktır.Karşı taraf daveti kabul etmesi halinde uzlaşma görüşmeleri başlar.(Av.K.Yön.m.16)
Karşı tarafın avukatı yoksa asil ile görüşmeler yapılır.Uzlaşma sağlanması halinde düzenlenecek tutanağın şekli Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 17.maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.16Uzlaşma tutanağı tarafların avukatları ve müvekkilleri tarafından imzalanır.
d-Belediye Kanunun 37.maddesine göre belediye tüzel kişiliğin temsilcisi Belediye Başkanıdır. Uzlaşma tutanağı bir sözleşme niteliğinde olduğundan ayrıca sulh yetkisi açıkça Belediye Meclisine ve Encümene verildiğinden aynı yasanın 38/g maddesine göre meclis veya encümen kararı olmadan uzlaşma tutanağını belediye başkanı imzalayamaz.
Konuyu özetlemek gerekirse dava açıldıktan ve ilk duruşması yapılmadan önce eğer davanın konusu vergi,resim ve harç değilse belediyenin avukatı müvekkil belediyeyi temsilen belediye başkanında imzasını taşıyan uzlaşmaya daveti yazılı yapabilir.Ancak uzlaşma sağlanması halinde uzlaşma tutanağı imzalanmadan önce davanın miktarına göre Belediye meclisinden veya encümen karar alınmalıdır.Bu kararlar alındıktan sonra belediye avukatı ve belediye başkanı tutanağı imzalayabilir.Uzlaşma asil ile birlikte yapıldığından vekaletnamede avukata sulh yetkisinin verilip verilmemesi önemli değildir. Eğer tutanak mahkemeye sunulursa mahkeme sulha göre karar verir veya taraflar duruşmaya girmeyerek davayı takipsiz bırakabilirler.Uzlaşma tutanağı icra açısından ilam hükmünde sayıldığından ilamlı icra yoluyla takibi yapılabilir.17
Sözleşmesi feshedilen veya belediyeden ayrılan avukat, ayrılma tarihinden itibaren 2 yıl süre ile ayrıldığı belediye aleyhine dava alamaz.Henüz 2 yıllık süre dolmadan ayrıldığı belediye aleyhine vekil sıfatıyla dava açması Avukatlık kanunun 14.maddesine aykırı olduğundan avukat disiplin suçu işlemiş olur.18
Sözleşmeli avukatın görevini gerektiği gibi yapmadığı için örneğin zamanında davayı açmayarak zamanaşımına uğramasına neden olması gibi hallerde Belediye,bu durumun ortaya çıktığını öğrendiği tarihten itibaren 1 yıl,her halde zararı doğuran olaydan itibaren 5 yıl içinde sözleşmeli avukattan tazminat talep edebilir. Bu süreler geçtikten sonra belediye zararını avukattan talep edemez. 19
26- 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli olarak çalışanların muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere ayrılmaları halinde, kamu kurumlarının bu şekilde istihdam ettikleri personeli, askerlik dönüşü tekrar işe alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, 5393 sayılı Belediye Kanunu hükümlerine uyularak, müsait pozisyonların olması halinde muvazzaf askerlik dönüşü eski sözleşmeli avukatı göreve başlatmalarına engel bir husus da bulunmamaktadır.
27- 5393 sayılı Belediye Kanunun İhtilaf hali başlıklı 43.maddesine göre;”Belediye başkanının kendisinin, birinci ve ikinci derecedeki kan ve kayın hısımlarının ve evlatlıklarının, belediye ile ihtilaflı olduğu durumlarda dava açılması ve bu davada belediyenin temsili, meclis birinci başkan vekili, bulunmadığı takdirde ikinci başkan vekili veya bunların yetkilendireceği kişiler tarafından yerine getirilir.”20
Buna göre Belediye avukatı görevde bulunan mevcut belediye başkanına,birinci ve ikinci derecedeki kan ve kayın hısımlarına yani belediye başkanının ana, baba, dede, nine, hala, dayı, teyze,kardeş ve kardeş çocukları ile başkan evli ise eşi ve yukarıda sayılan yakınlara karşı belediye dava açacaksa veya açılmış davaya katılacaksa belediye avukatı sadece bu davalar için belediyeyi temsil etmek için Belediye meclis birinci başkan vekilinden yeni bir özel vekaletname almak zorundadır.
Örneğin yapılan denetimler sonucunda belediye başkanı hakkında ceza davası açılmış ve bu davaya belediye müdahale dilekçesi vermiş ancak mahkemeye başkanın verdiği vekaletname ibraz edilmiş ise mahkeme belediye avukatının bu davada belediyeyi temsil edebilmesi için 43.maddeye göre meclis birinci başkan vekilinden alacağı vekaletnameyi sunmak üzere 10 günlük süre vermelidir. Böyle bir vekaletname sunulmadığı takdirde avukat duruşmaya belediyenin temsilcisi olarak katılamaz.
28- 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde bahsedilen sözleşmeli personelin ise hukuki statü bakımından 657 sayılı Kanunun 4/A maddesinde tanımlanan memur statüsündeki personel ile hiçbir ilgisi bulunmamakla birlikte, sözleşmeli personel istihdamını sınırlamak, ücret tavanını belirlemek ve atanacak sözleşmeli personelin nitelikleri ile aynı unvanda istihdam edilen memur statüsündeki personelin niteliklerinde paralellik sağlamak amacıyla bu istihdam şekli düzenlenmiştir. Ayrıca, bu şekilde istihdam edilen sözleşmeli personelin, karşılık gösterildiği kadronun 1 inci derecesine atanmak için herhangi bir hizmet süresi aranmadığı, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi çerçevesinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesiyle ilişkilendirildiği ve dolayısıyla sosyal güvenlik yönünden SSK’ya tabi olduğu, sözleşmesinin feshedilmesi durumunda ise görevinin sona erdiği ilgili mevzuatın incelenmesinden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bu şekilde mahalli idarelerde istihdam edilen sözleşmeli personel ile 5682 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen kadro karşılığı sözleşmeli personel istihdamının farklı istihdam şekillerini ifade ettiği açıktır
Yukarıdaki hükümler ve açıklamalar çerçevesinde, Belediyede 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personelin 5682 sayılı Pasaport Kanununun 14 üncü maddesi çerçevesinde hususi damgalı pasaportlardan yararlanması mümkün değildir.(Devlet Personel Başkanlığının 15/06/2007 tarih ve 7477 sayılı görüşü)
DİPNOTLAR;
1 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi ile il özel idarelerinde, 5355 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile de mahalli idare birliklerinde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamına imkan sağlanmıştır.
Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22.maddesinin (g) fıkrasına göre; Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Belediyeyi temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları da Doğrudan temin ile karşılanabilecektir. (Kamu İhale Kurulunun 2003/10 sayılı Tebliği) Sadece Milletlerarası tahkim yoluyla çözülecek anlaşmazlıklar için bu yol ile avukat hizmet alımı yapılabilir.Bunun dışındaki davalar için Belediye Kanunun 49.maddesine göre sözleşmeli avukat çalıştırılması gerekir.
2 “ İcra takibi borçlu Belediye Başkanlığı hakkında başlatıldığından, belediyeyi 5393 Sayılı Belediye Kanununun 38/c maddesi uyarınca Belediye Başkanı temsil eder. Belediye Başkanı kanundan doğan bu yetkisini kullanması için bir vekil atayabilir. Takip işlemi Avukatlık Kanunun 35. maddesi uyarınca adli işlem niteliğini taşıdığından bu vekilin baroda yazılı avukat olması gerekir. Belediye Başkanı bu yetkisini herhangi bir sözleşme veya yönetmelik ile su ve kanalizasyon işleri müdürüne devredemez. Takibe itiraz eden kişinin avukat olmadığı anlaşılmakla … Belediye Başkanını temsil yetkisi bulunmadığından adı geçen tarafından icra müdürlüğüne yapılan itirazda geçersizdir. “(12. HD 24.10.2005 T. E. 2005/21459 K. 2005/20711)
“5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi kanunun 18/h maddesine göre Büyükşehir belediyesini mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla temsil etmek görevi ve yetkisi münhasıran Büyükşehir belediye başkanına aittir.Belediye Başkanı bizzat mahkemede bulunmak olanağına sahip değilse,yani belediyeyi kendisi temsil edemiyorsa,yetki verip kendi yerine görevlendireceği kişinin baroya kayıtlı bir avukat olması gerekir.Bu nedenle genel sekreter,belediye hizmetlerini belediye başkanı adına ve onun direktifi ve sorumluluğu altında yürütüyorsa da bu durum genel sekretere belediye adına mahkemelerde davacı veya davalı olma yetkisi vermez.Bu nedenle belediye adına temyiz dilekçesin genel sekreter imzaladığı görülmekle yetkisiz kişi tarafından yapılan temyiz talebinin yetki yönünden reddine karar verilmiştir.(Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı 10.5.2005 gün ve 27866 nolu kararı-Sayıştay Dergisi sayı 57 s.171-172)
3 Maliye Bakanlığının 15.02.2006 tarih ve 2189 sayılı görüş yazısına göre Hukuk İşleri Müdürü kadrosu karşılığında sözleşmeli avukat çalıştırılamaz. Ancak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin altıncı fıkrası kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar arasından yapılacak geçici görevlendirmeler yoluyla Hukuk İşleri Müdürü ihtiyacının karşılanabileceği mütalaa edilmektedir.
4 Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik 21/2 Madde (22 Şubat 2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi gazete)
5 İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 16/01/2007 tarih ve 2007/10 sayılı Genelgesi
6 Belediye Ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik 21/3 Madde (22 Şubat 2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi gazete)
7 Yerel Yönetim Dergisi Eylül-2006 S.9 s.60-soru-cevaplar
8 Kamu personel Sözleşmelerinde Damga Vergisi-Altar Ömer ARPACI-Beklenen Mahalli İdareler Dergisi Ekim/2006 S.147 s.28-31
9 Personel Sözleşmelerinde Damga Vergisi Uygulaması-Altar Ömer ARPACI-Güncel Mevzuat Dergisi Mart/2007 sayı 15 s.58-62
10 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı “Sözleşmeli Personel çalıştırılmasına dair esasları “belirleyen Bakanlar Kurulu Kararının 3.maddesinde - ( (Ek:03/08/2005-2005/9245 K.) Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.
11 5393 sayılı Belediye Kanunun 49. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, belediyelerde sözleşme ile çalıştırılacak olan uzman ve teknik personelin Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilgilendirilmesi gerektiğinden bu personel adına Emekli Sandığına emeklilik keseneği ve kurum karşılığı gönderilmemesi gerekmektedir.
(http://www.emekli.gov.tr/duyuru_sgk.html)
12 Avukatlık Kanunu 12/son maddesi :Bir kadroya bağlı olarak aylık veya ücreti Devlet, il veya belediye bütçelerinden yahut Devlet, il veya belediyelerin yönetimi ve denetimi altındaki daire ve müessese yahut şirketlerden verilen müşavir ve avukatlar,yalnız bu daire müessese ve şirketlere ait işlerde avukatlık yapabilirler.
13 Avukatlık Meslek Kurallarının 3.maddesine göre “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işini tam bir sadakatle yürütür.”
14 “Müşteri,avukatına,hudutsuz ve sonsuz bir itimad beslemelidir,öyleki,dertlerin söyler,uğradığı haksızlıkları anlatır ve ondan yardım beklerken,başka işlerde başkaları ile konuştuğu zaman almayı düşündüğü tedbirleri zihninden geçirmemelidir.Müşteri,hiç korkmadan,söylediklerinin başka kulaklara,gideceğini düşünmeden kalbini avukatına açabilmeli,kendisini onun ilmine,vicdanına,meslek namusuna ve sadakatine kapıp koyvermelidir.”(Avukatlık Hukuku-Av.Semih GÜNER-Ankara Barosu Yayını 2002 s.294-117 nolu dipnot)
“….Her gün en mahrem sırlar ona tevdi olunur,en gizili şeyler onunla konuşulur.Hıristiyanlıkta Allahın vekili diye saygı ve huşu ile önünde günahlar itiraf edilen,ruhanilik ne ise,dört duvar arasında büyük bir emniyet ve itimat ile kendisine sır ve dert dökülen adalet vekilliği de odur…..”( Genç Avukatlara Gizli konuşmalar-Av.Haydar ÖZKENT-Adana Barosu Dergisi sayı 2007/1 s.225-241)
15 Hazırlanan tip sözleşmede vekalet ücretleri için 657 sayılı yasanın 146.maddesindeki limit sınırı yer almaktadır. Oysa bu düzenleme 5393 sayılı yasanın 82.maddesine aykırıdır.İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler genel müdürlüğünün 27.10.2005 tarih ve 11428-82824 sayılı görüşüne göre; ”Karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin %70 nin kadrolu veya sözleşmeli avukatlara % 30 nun hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara ödenecektir. 26.6.2005 tarih ve 5063/81236 sayılı görüşüne göre fiilen çalışan işçi ise işçiye bu pay ödenmez.Her iki görüşte de 657 sayılı DMK nın 146.maddesindeki limit söz konusu değildir.Buna karşın sözleşmeli avukatlar için hazırlanan tip sözleşmelere limit uygulamasına yer verilmiştir. Yargıtay ,Avukatlık kanunu 164.maddesine aykırı olarak limit öngören veya vekalet ücretini başkalarıyla paylaşmayı öngören sözleşmelerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. (Yargıtay 3. HD E. 2005/7644 K. 2005/7978 T. 14.7.2005)
16 Avukatlık Kanunu Yönetmeliği
Uzlaşma Müzakereleri
Madde 16- Avukatlık Kanununun 35/A maddesine göre avukatlar, dava açılmadan veya dava açılmış olup ta henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla müvekkilleriyle karşı tarafa ve karşı taraf vekiline yönelttikleri uzlaşma teklifinin kabulü halinde uzlaşma müzakerelerini yönetirler……..
Uzlaşma Tutanağının Şekli
Madde 17- Uzlaşma müzakereleri sonunda anlaşma sağlanması halinde uzlaşma konusu ve uzlaşma sonucunda alınan kararlar, müzakerelere katılan avukatlar ve anlaşmazlığın taraflarınca en az iki nüsha olarak tanzim olunacak bir tutanakla tespit edilir ve imza altına alınır.
Bu tutanağın şu hususları içermesi gerekir:
a) Müzakerelere katılan avukatların adı, soyadı, adres ve bağlı oldukları Baro sicil numaraları,
b) Tutanağın düzenlendiği yer ve tarih,
c) Tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin, tercüman, tanık ve bilirkişilerin kimlik ve ikametgahları; alacaklı taraf yabancı ülkede oturuyorsa Türkiye'de göstereceği ikametgahı,
d) Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kısa ve özlü bir şekilde anlatılması ve uzlaşmanın konusu,
e) Uzlaşma sonunda varılan anlaşma,
f) Uzlaşma müzakerelerine katılan tarafların ve avukatların imzaları.
Uzlaşma sonucu kısmında, uyuşmazlığın ne şekilde çözüldüğünün, uzlaşma giderlerinin, uzlaşma dava açıldıktan sonra yapılmışsa, yargılama harç ve giderlerinin paylaştırma şeklinin, tarafların talep sonuçlarından her biri hakkında verilen karar ile taraflara yüklenen borçların ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.
Bu şekilde düzenlenen uzlaşma tutanağının aslı, tutanağı düzenleyen avukat ya da avukatlarda kalır ve örneği taraflara verilir.
17Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi –Prof.Dr.Ejder YILMAZ-Prof.Dr.Baki KURU Armağanı-TBB yayını-2004
18 Avukatlık Kanunu -Bazı Görevlerden Ayrılanların Avukatlık Edememe Yasağı
(Değişik 1. fıkra: 4667 - 2.5.2001 / m.10) Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Madde 14 - belediye ile bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde,çalışanlar, buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl geçmeden ayrıldıkları idare aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar.
19 Avukatlık Kanunu- Tazminat İsteklerinde Zamanaşımı
Madde 40.- İş sahibi tarafından sözleşmeye dayanılarak avukata karşı ileri sürülen tazminat istekleri, bu hakkın doğumunun öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve her halde zararı doğuran olaydan itibaren beş yıl geçmekle düşer.
20 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu
1. Kan hısımlığı
MADDE 17.- Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.
Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır.
2. Kayın hısımlığı
MADDE 18.- Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.
Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Belediye Kanununa Göre Tam Zamanlı Sözleşmeli Avukat İstihdamı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.M.Lamih Çelik'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Belediye Kanununa Göre Tam Zamanlı Sözleşmeli Avukat İstihdamı
