|
Sanayi ve giderek bilgi ve teknoloji devrimi, insanları ve toplumları birbirine bağlar ve mesafeleri yok ederken, hem olumlu hem de olumsuz sonuçlar doğurmuştur. Bilgi, emek, fikir, sermaye ve kaynak paylaşımı; yani üst seviyede gerçekleşen işbölümü sayesinde, insanın doğayla savaşımında ileri adımlar atılırken; toplum-birey ve birey-birey ilişkilerinde karmaşa yaşanmaya başlamış, özel yaşama müdahale imkânları artmış ve dolayısıyla hem hukuksal hem de beşeri güvenlik çok daha önemli bir sorun hale gelmiştir.
Bu bağlamda sadece devlet/toplum-birey ilişkilerinde değil, uluslar arası siyasal örgütler- devlet ilişkilerinde, daha da önemlisi, suça yönelen donanımlı örgütlerle devlet ve birey ilişkilerinde, beşeri/maddi güvenlik kadar, hukuksal güvenlik de yaşamsal bir önem kazanmıştır. Bu sebeple bu ilişkilerin yeniden tanımlanması; insan hak ve özgürlüklerinin, hem devlete/topluma hem de örgütlü suç gruplarına karşı güvence altına alınması zorunlu hale gelmiştir. Toplumsal huzur ve barış korunmaksızın bu amaçlara ulaşmanın imkânsızlığı, bu ilişkileri daha da karmaşık hale getirmiştir.
Gerçekten de, değişen iletişim teknolojisi, insanların, mesafe tanımaksızın birbirleriyle haberleşmelerine, fikir ve görüşlerini paylaşmalarına imkân tanımıştır. Bu imkân, sadece bireylerin değil, toplumların da birbiriyle daha üst seviyelerde bütünleşmesini sağlamış; paylaşılan bilgi, emek ve kaynak artınca, hem evrensel gelişme yasalarını kavrayabilmek kolaylaşmış hem de bu yasalara uygun koşullar yaratarak, toplumsal ve beşeri refahı sağlamak mümkün olmuştur.
Ancak insanlar işbirliğini her zaman gönüllü olarak gerçekleştirmezler; tabiatlarını oluşturan diyalektik yapı[1], çoğu kez iş bölümünün dayatma yoluyla kurulmasına sebebiyet verir. Böyle olunca da işbölümünü dayatma gücüne sahip olanlar, bunun sonuçlarını da denetlerler ve böylece toplumda, birçok yönden kademeleşmeler başlar. İşbölümünü düzenleyebilme gücünün en önemli araçlarından birisi de iletişim kanalarına hâkim olabilmektir. Bu sebeple gelişen iletişim teknolojisi, kötüye kullanmaya ve güç edinmeye de son derece müsaittir. Böyle olduğun için, iletişim özgürlüğünün özel ve aktif bir koruma altına alınması şarttır.
Diğer yandan karmaşık sosyal ilişkiler, illegal sermaye birikimine de yol açmış, sosyal ve hukuksal düzendeki boşluklar, illegal sermayenin, topluma ve insanlara zarar veren faaliyetlerle büyük kazançlar elde etmesine sebebiyet vermiştir. Bu faaliyetlerin sağladığı /haksız/ kazançların büyüklüğü, örgütlü suç topluluklarını ortaya çıkarmış ve süreç, kısır bir döngü içinde, örgütlü suçların artmasıyla devam etmiştir. Böyle olunca, beşeri/maddi güvenlik her geçen gün biraz daha zayıflamış, bireyler, en temel hak ve özgürlüklerini bile tehlike altında görmeye başlamışlardır. Böyle bir ortamda, sosyal yaşamın huzur ve refah üretemeyeceği ortadadır. Bu sebeple bireysel suçlardan çok daha fazla önem kazanan örgütlü suçlarla özel olarak mücadele etme zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu örgütlü topluluklar, güçlerinin bir kısmını iletişim teknolojisindeki gelişmelerden aldığından, iletişim özgürlüğü ile iletişimin dinlenmesi arasında ciddi bir gerilim ortaya çıkmıştır. Çünkü bu örgütlü yapıları ortaya çıkarmanın ve onlarla mücadele edebilmenin, /bazen tek/ yolu, iletişimlerinin dinlenmesinden geçmektedir. Bu durumda iletişim özgürlüğü ile beşeri güvenliği sağlama amacı arasında gerilim doğmaktadır. Bu sebeple konunun çok yoğun bir duyarlılıkla ele alınması, bilhassa suç delili elde etmek için yapılan dinlemelerde çok titiz davranılması zorunludur.
Burada önce ceza yargılama hukukunun amacı felsefi bağlamda ele alınacak ve “insan özgürlüklerinin temini ve korunması” amacı ile “toplumsal huzur ve barışın korunması” amacı arasında rasyonel bir dengenin nasıl kurulabileceği araştırılacaktır:
Ceza Yargılama Hukukunun Amacı:
Hukuk, insanların bir arada yaşamasını sağlayan kurallar grubunun en önemlisidir; tüm sosyal kurallar gibi, ortak aklın, ortak tecrübelerin ürünüdür. İnsan, evrensel gelişim yasalarını kavrayıp kullanabilen ve evrensel gelişime yön verebilen bir varlıktır. Bu gücü ise ancak diğer insanlarla iş, güç ve fikir birliği ve paylaşımı suretiyle elde edebilir. İnsan, ancak diğerleriyle iş, bilgi ve fikir paylaşımı yapabiliyorsa insandır, o zaman evrensel gelişime yön verebilir.
Bu sebeple insan, insan olabilmek için diğer insanlarla birlikte yaşamak zorundadır. Birlikte yaşamak ise ancak belirli kurallara bağlanarak mümkün hale getirilebilir. İnsanlık, toplu yaşamın başlangıcından bu yana, deneyip yanılarak, düşünüp uygulayarak, ortak aklı ile kurallar oluşturmuş, bunların sağlam olmayanlarını değiştirmiş, akılcı olanlarını uygulamış, bu suretle, toplumsal yaşamı en akılcı, en verimli hale getirmeye çabalamıştır. Bu kurallardan en önemlisi, hukuk kurallarıdır: Hukuk kuralları, toplumsal yaşam için olmazsa olmaz olanlardır.
Dolayısıyla hukukun genel olarak amacı, toplumsal yaşamın sürdürülebilir olmasını sağlamak, birlikte yaşamayı düzenleyip kolaylaştırmak, toplumsal gelişme imkânlarını açık tutmaktır. Her hukuk dalının asli amacı budur[2]. Bununla birlikte her hukuk dalının kendine özgü amaçları da bulunmaktadır. Bu kendine özgü amaçlar, elbette asıl amaca yönelik ve onun yanında ikincil nitelik taşımaktadır. Bu ikincil amaçlar, toplumun genel gelişmişlik seviyesine, somut koşullara, öngörülüp planlanan toplumsal amaçlara göre değişkenlik gösterebilecektir. Canlı ve dinamik bir hukuk anlayışı, ancak bu suretle, yani ikincil amaçların toplumsal gelişime göre değişebilmesi ile sağlanacaktır.
Ceza yargılama hukukunun /da/ asıl amacı, toplumsal yaşamın sürdürülebilmesini sağlamaktır. İkincil ve kendine özgü amaçları ise ceza hukuku ile paralel ve ona bağlı olarak değişmiş ve değişmektedir. Ceza hukukunun amacının kefaret olduğu dönemde, ceza yargılama hukukunun amacı da suçlunun cezalandırılmasını sağlamak idi. Kamu gücünün bireyler üzerindeki haksız kullanımı, hem ceza hem de ceza yargılama hukukunun ikincil amaçlarında değişikliğe yol açmıştır. Ceza hukukundaki amaç, faydaya doğru kayarken, ceza yargılama hukukunda, bireysel özgürlüklerin kamu gücüne karşı korunması amacı güdülmeye başlanmıştır.
Ceza hukukunda, kefaret ve fayda amaçlarının telifinden[3] sonra, ceza yargılama hukukunda, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacı ortaya konmuştur. Günümüzde ceza hukuku -infaz hukuku ile birlikte- toplumsal yaşamı zedeleyen davranışların tespiti, bunların önlenmesi, önlenemeyen davranışlardan kaynaklanan toplumsal gerginliklerin yatıştırılarak, toplumsal barış ve huzurun tekrar kurulması, bu davranışta bulunan failin ve onu buna sevk eden tüm sebeplerin araştırılması, bu sebeplerin ortadan kaldırılması ve böylece toplumsal barışın yeniden bozulmasını engelleyecek tedbirlerin alınması amacını gütmektedir. Ceza yargılama hukuku da buna bağlı olarak, toplumsal barışı bozan davranışların tüm çıplaklığı ve gerçekliği ile ortaya çıkartılmasını sağlamaya çalışır[4].
Bu olay ve olgular tüm çıplaklığı ile ortaya çıkartılmalıdır ki, toplumsal barışı bozan tüm sebep ve saikler tam olarak bilinebilsin, bunların ortadan kaldırılabilmesi için gereken önlemler tespit edilebilsin, bozulan barışın ne suretle düzeltilebileceği anlaşılabilsin! İşte bu sebeple ortak akıl, toplumsal barış ve huzuru bozan tüm olay ve olguların, bütün çıplaklığı ile ortaya çıkartılmasında zorunluluk görmüştür.
Maddi gerçeğin tespiti mi, bireysel özgürlüklerin korunması mı?
Ancak ortak akıl, bireysel hak ve özgürlüklerin en üst seviyede tahakkuku amacını da gütmektedir. Öyle ki hak ve özgürlükleri ortadan kaldıran veya sınırlandıran her türlü müdahaleye de engel olmak gerekmektedir. İşte bu noktada hep, toplumla bireyin karşı karşıya geldiği, bireysel hak ve özgürlüklerin sınırının toplumun hakları tarafından çizildiği kabul edilmektedir. Oysa birey ve toplum, karşı karşıya[5] gelen süjeler değildir: Toplumsal yaşam biçimi, bireysel özgürlükleri en üst seviyede gerçekleştirmek, tabiata bağımlılığı en düşük düzeye indirebilmek, evrensel gelişime yön verebilmek için kullanılan bir araçtır. Bu araç ne kadar kusursuz işlerse her bir birey o kadar özgürleşecek, tabiata bağımlılıktan o seviyede kurtulacaktır. Aksi takdirde, bireysel özgürlükler de sınırlanacaktır: Özgürlüklerin sınırı, tabiata bağımlılığın yenilebildiği noktada gerçekleşir.
Bu sebeple toplumla birey, çıkarları karşı karşıya olan farklı özneler değildir. Böyle olduğu için, hukukun korumaya çalıştığı olgu, toplumun kendisi değil, toplumsal gelişme imkânlarıdır[6]. Toplumsal gelişme imkânları açık tutulabildiği ölçüde, bireysel hak ve özgürlüklerin sınırı da genişleyecek, “soyut özgürlük” kavramı yerini, gerçek ve uygulanabilir, “somut hak ve özgürlük” kavramına bırakacaktır.
Bununla birlikte ortak akıl, bireysel hak ve özgürlükleri, diğerlerine karşı olduğu kadar, kamusal gücü kullanan bireylere karşı korumayı da zorunlu bulmuştur: Hatta belki, en çok kamusal gücü kullananların müdahalesine karşı koruma altına alınması gerekmektedir. Çünkü güçler dengesi bozulduğunda, hak ve özgürlükleri yok etmek çok daha kolaydır ve kamusal güç, bireysel olandan çok daha etkilidir. Bu sebeple, kamusal gücün kullanımının şartlara bağlanması, statüsünün en ince ayrıntısına kadar belirlenmesi zorunludur.
Ceza yargılaması ve bilhassa bunun ilk aşaması olan soruşturma evresi, kamusal gücün en etkili kullanıldığı alanlardan birisidir. Bu sebeple şartların ve statülerin çok ayrıntılı belirlenmesi gerekmektedir. İşte asıl tartışılan nokta da burada ortaya çıkmaktadır: Ceza yargılamasının amacı, maddi olguyu tüm gerçekliği ve çıplaklığı ile ortaya çıkartmaktır. Bu amacın tahakkuku için bazı bireyler kamusal güç kullanacaktır. Kamusal gücün kullanımı belli şartlar ve statülere bağlanmıştır. Bu şartlar ve statülere riayet edilmeksizin elde edilen bulguların değeri var mıdır?
Salt bireyci görüşe sahip olanlar, bu şart ve statülere uymadan elde edilen delilleri mutlak surette geçersiz kabul etmektedir. Bu görüşte olanlara göre, bireysel özgürlükler, her şeyden önce kamu gücüne ve topluma karşı korunmalıdır. Böyle olunca da, kamu gücünün haksız kullanımının önüne geçmenin en etkin yolu, bu suretle elde edilen bulgulara delil değeri vermemektir.
Toplumcu görüşe göre ise önemli olan toplumun savunulmasıdır: Bu sebeple bir kez ortaya çıkmış maddi gerçeği görmezden gelmek, tolumu savunmasız bırakacağından, bu bulgulara delil değeri vermeli, ancak hukuka aykırı yola başvuran görevlilerin ceza sorumluluğu ayrıca işletilmelidir.
Görüldüğü gibi tartışmaya hemen toplum-birey ayrışması damgasını vurmaktadır. Oysa rasyonalist bakış açısına göre, yukarıda değinildiği gibi, toplum ve birey, çıkarları farklı iki ayrı süje değildir. Bireyin ve bireysel özgürlüklerin yolu, toplumsal yaşamın düzgün işlemesinden geçmektedir. Toplumdaki tüm bireyler, aynı taşıtın yolcusudur: Taşıt arızalanır ya da kaza yaparsa, bundan tüm bireyler zarar görür. Otobüsün çıkarı ile yolcunun çıkarı birbirinden ayrılamaz. Akılcı bakış açısı, suçla bozulan toplumsal barış ve sükûnun yeniden kurulmasındaki çıkarı, suç işleyen birey de dâhil olmak üzere, tüm bireyler açısından arar.
Ceza yargılama hukukunun asli amacı da, diğer tüm hukuk dalları gibi, toplumsal yaşamı sürdürülebilir kılmak, toplumsal gelişim imkânlarını açık tutmaktır. Maddi gerçeğin tüm çıplaklığı ile ortaya çıkartılması, içinde bulunduğumuz somut toplumsal gelişmişlik seviyesinde, bu asli amaç açısından en uygun tali amaç olduğu için tercih edilmektedir.
Kişilerin özel hayatının gizliliği:
Son günlerde, özel hayatın gizliliği ihlal edilerek toplanabilen deliller konusu özel bir önem kazanmıştır. Bilhassa iletişimin dinlenmesi tedbirine, o kadar gelişigüzel ve özensizce başvurulmaktadır ki, bu yüzden, ciddi bir toplumsal paranoya ortaya çıkmıştır. Yukarıda açılandığı üzere, iletişimin dinlenmesi, teknik izleme ve gizli soruşturmacı tayini gibi, özel hayatın gizliliğini ve iletişim özgürlüğünü ciddi olarak sınırlandıran delil toplama yöntemleri, örgütsel yapılanmaları ortaya çıkartabilmek için elzemdir. Çünkü bu yapıları ortaya çıkartmaktaki kamu yararı çok büyüktür: Beşeri/maddi güvenliği tesis etmeden, soysal huzur ve refaha ulaşmak imkânsızdır.
Gerçekten de, bireyleri ve hak ve özgürlükleri, sadece topluma/devlete karşı güvence altına almak yetmemektedir. Bilgi ve teknoloji devrimi, işbölümünü yönlendirme gücünü kötüye kullanarak, bunun sonuçlarından haksız şekilde yararlanmak isteyen bireylere ve örgütlere de muazzam bir lojistik destek sağlamıştır. Bu örgütlenmeler, gitgide illegal sermaye tekelleri haline gelmişler, gittikçe güçlenmişler, kamu gücünü kullananları rahatça etkileyebilecek güç ve araçlara ulaşmışlar, böylece toplumsal huzur ve barışı her geçen gün daha fazla bozmaya, beşeri güvenliği tam anlamıyla yok etmeye başlamışladır. Beşeri güvenlik olmadan toplumsal barış ve huzur tesis edilemez. Toplumsal barış ve huzur olmadan, bireysel hak ve özgürlükler sadece kâğıt üzerinde kalır, somutlaştırılamaz ve güvence altına alınamaz. Bir başka deyişle, bireysel hak ve özgürlükler, sadece devlete/topluma değil, en az onlar kadar, suç örgütlerine, illegal sermaye gruplarına karşı da korunmalıdır. Bu örgütlerin ortaya çıkartılabilmesi için, özel hayatın gizliliğini ihlal etme potansiyeli bulunan delil vasıtaları, vazgeçilemez önemdedir.
Ancak bu tedbirler özenle uygulanmadığı takdirde, kanuni sınırlar yerli yersiz aşılabilmekte ve bu da toplumda travmaya hatta paranoyaya sebebiyet vermektedir. Durum öyle bir vahamet kazanmıştır ki, örgütleri çökertmekten beklenen kamu yararı, toplumda oluşan travmanın yanında zayıf kalmaya başlamıştır. Bu sonucun belirmesiyle birlikte, belirtilen delil toplama yöntemlerinin terk edilmesi gerektiği dahi tartışılmaya[7] başlanmıştır. Oysa hatalı uygulama sebebiyle yararlı normu ortadan kaldırmak, hukukun üstünlüğü ilkesi ile de demokrasinin genel yararları ile de bağdaşamaz. Dolayıyla yapılması gereken iş, uygulamayı düzeltmek ve her fırsatta hukuka uygunluğu denetlemektir. Bu sebeple mahkemelerimize çok önemli bir görev düşmektedir. Belirtilen delillerin hâkim kararı ile toplanmış olması, hukuka uygunluk için yeterli değildir: Hâkim kararının yasal koşulları taşıyıp taşımadığının, kovuşturma aşamasında mahkemelerimizce denetlenmesi şarttır. Bu denetim özenle yapıldığı takdirde, toplumsal paranoya önlenecek, insanlar hukuki güvenlik duygusunu yeniden yaşayabilecek ve bu arada örgütler de hukuka uygun yollarla çökertilebilecektir.
İletişimin dinlenmesinin şartları:
Hukukumuzda, iletişimin dinlenmesine iki sebeple izin verilmektedir. Birincisi suçu önlemek (önleme dinlemesi), ikincisi de delil elde etmek içindir.
Önleme dinlemesini, 2559 sayılı Polis Vazife Ve Salahiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 7. maddesi düzenlemektedir:
Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.
…
Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz.
Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun Ek 5. maddesi de aynı doğrultudadır. Bu hükümler, özel nitelikli suçların önlenmesi amacına yönelik olup, kanun koyucu, önleme dinlemesini dahi hâkim teminatına bağlamış ve bu yolla elde edilen kayıtların, başka amaçla kullanılmasını yasaklamıştır.
Ancak iletişim özgürlüğü ile suçun tespiti arasındaki gerilim esas olarak, delil elde etme dinlemesinde ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple incelemeyi, bu doğrultuda derinleştirmek ve önleme dinlemesi açısından da, aynı ilkelere özen gösterilmesi gerektiğini belirtmek uygun olacaktır.
Delil elde etme amacıyla iletişimin dinlenebilmesinin (kayda alınabilmesinin, tespitinin, sinyal bilgilerini değerlendirmenin) şartlarını, CMK’nın 135. maddesi düzenlenmiştir:
Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
1. Bu hükmün uygulanabilmesi için ilk koşul, işlenmiş bir suç dolayısıyla yürütülmekte olan bir soruşturma bulunmasıdır. Yani ancak bir suç işlendikten sonra, bunu açığa çıkarmak için bu tedbire başvurulabilir. Bir başka deyişle hukuk devleti, ortada işlenmiş bir suç yokken, vatandaşlarının ileride suç işleyebileceğini iddia ederek özel hayatın ve iletişimin gizliliğine dokunamaz. Çünkü bu hüküm kolluğun önleme görev ve yetkisi ile ilgili olarak değil, yargıcın ceza soruşturmasındaki yetki ve yükümlülükleri açısından düzenlenmiştir. Kanun koyucu, iletişim özgürlüğünün (hâkim teminatı altında) sınırlandırılmasına, sadece, işlenmiş bir suç mevcut ise bunun failini ortaya çıkarmak amacıyla izin vermiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, örgütlü suçlarda, suçun önlenmesi için (yine hâkim teminatı altında) dinleme yapılması mümkünse de, bu kayıtlar suçun önlenmesi dışında başka bir amaç için ve elbette mahkûmiyet hükmüne esas delil olmak üzere kullanılamaz[8]. Kısaca delil elde etme amacıyla dinleme kararı, ileride işlenecek suçlar için verilemez ve bu suretle elde edilen kayıtlar da delil olarak kullanılamaz.
Çünkü Anayasa'nın 22/1. maddesi uyarınca; “haberleşmenin gizliliği esastır” ve bunun istisnaları, aynı hükümde belirtilen çerçeve içinde kalmak kaydıyla ancak kanunla düzenlenebilir. Kanun koyucu, CMK'nın 135. maddesinde bu istisnayı düzenlemiştir ancak istisna, münhasıran işlenmiş bir suç dolayısıyla yapılan bir soruşturma ya da kovuşturma için tanınmıştır.
Bu düzenlemenin amacı ortadadır: İleride işlenecek suçların tespiti için /ve delil olarak kullanılmak üzere/ dinleme imkânı verilseydi, henüz suç işlememiş bireylerin iletişim özgürlüğü ihlal edilecek; üstelik bu, suçu önlemek için değil, faili cezalandırmak için kullanılacaktı. Hem ceza hem de ceza yargılama hukukunun amacı, toplumsal gelişme imkânını açık tutmak ve bu yolla bireysel özgürlükler alanını genişletmek için, maddi gerçeği ortaya çıkarmak olduğuna göre, iletişim özgürlüğü /henüz bozulmuş olmayan/ “sosyal barışın bozulma sürecini izlemek ve sonra da faili cezalandırmak” amacıyla ihlal edilemez. Eğer suç işleneceği şüphesiyle dinleme yapılacak ise bu, münhasıran suçu önleme amacına yönelecektir. Bu sebeple de buradaki kayıtlar, başka amaçla kullanılamayacaktır. Aksi takdirde devlet, suç işleyeceğinden şüphelendiği bireyin iletişim özgürlüğünü ihlal edecek, üstelik suçu önlemek yerine tamamlanmasına izin verecek, buradan elde ettiği verileri de ceza vermek için kullanacaktır. Bu, devletin yurttaşa tuzak kurması ile eşdeğerdir. Ceza vermekten beklenen yarar, özel ve genel önleme yanında, bozulan barış ve huzuru tekrar tesis etmek olduğuna göre, eylem gerçekleşmeden önce yapılacak dinleme, sadece önleme amacına yönelebilir. Önce eylemin gerçekleşmesini ve böylece sosyal barış ve huzurun bozulmasını bekleyip de, sonradan bunu düzeltmek için yaptırım uygulamanın ve bunu da eylemden önce verilen dinleme kararındaki verilere dayandırmanın, ceza vermekten beklenen amaçla açıkça çeliştiği ortadadır. Bu sebeple önleme dinlemesi ile ilgili hükümlerde, bu kayıtların başka amaçla kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir.
2. Dinleme kararı verilmesi için ikinci şart, suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunmasıdır. İletişim özgürlüğü ile maddi gerçeği ortaya çıkarma amacı arasındaki dengenin teminatı, hâkimin bu konudaki duyarlı yaklaşımı olacaktır. Uygulamada dinleme kararları, somut şüphe sebepleri aranmadan, sıradan istihbarat raporlarına dayanılarak kolayca verilmektedir. Oysa kolluk açısından faili ortaya çıkaramamış olmak ciddi bir başarısızlıktır ve salt bu amaçla dahi, her türlü delil toplama yöntemine başvurmak gibi bir motivasyon sebebi mevcuttur. Hâkim öncelikle, kolluğun bu motivasyonla girişebileceği hukuka aykırı yönetmeleri engellemenin teminatıdır. Bu sebeple somut verilere dayanmayan istihbarat raporları esas alınarak dinleme kararı vermek, bu kararı kolluğun vermesiyle eşdeğer sonuçlar doğuracaktır. Hâkimin görevi, ceza yargılama hukukunun amacına uygun olan dengeyi temin etmektir. Bunun için ince elemeli/sık dokumalı, somut şüphe sebepleri aramalı, genel ifade ve iddiaları içeren kolluk raporlarına dayanarak dinleme kararı vermemelidir.
3. Dinleme kararının üçüncü şartı ise başka şekilde delil elde etme imkânsızlığıdır. Uygulamada en çok ihlal edilen şart da budur. İmkânsızlığın ne anlama geldiğini, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4/1-c maddesinde düzenlemektedir:
Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını … ifade eder.
Yönetmelik’e bakacak olursak, diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı, bu tedbire başvurmak için yeterlidir; bu beklentinin kuvvetli olması dahi aranmamıştır. “Beklenti” kavramının, kararı verecek makamın sübjektif değerlendirmesine bağlı olduğu açıktır. Oysa imkânsızlık, objektif bir değer hükmüdür. Objektif bir değer hükmü yerine, tedbire karar verecek makamın sübjektif değerlendirmesine üstünlük tanımak, istisna hükmünü genişletme sonucunu doğurmaktadır. Oysa istisna hükümlerinin /bilhassa hak ve özgürlük alanını sınırlandırıyorlarsa/ genişletilmesi /hukuk devletlerinde/ mümkün değildir. O halde kanunun öngördüğü sınırlandırmayı genişleten bu hüküm, açıkça hukuka aykırıdır ve normlar hiyerarşisi gereği hâkim, kanuna aykırı bir yönetmelik hükmünü uygulayamaz. Nitekim Yönetmelik’in yürütülmesi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06.12.2012 tarih ve YD İtiraz No: 2012/578 sayılı kararı ile durdurulmuştur[9]. Böylece özgürlükler alanına müdahale imkânını genişleten bu hükmün uygulanma ihtimali kalmamıştır[10].
Burada, CMK’nın 135. maddesinde aranan şartla, 139 ve 140. maddelerine aranan şart arasındaki farka da değinmek gerekmektedir: 135. maddenin aradığı şart, “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması”dır. Buna karşılık 139. ve 140. maddelerdeki tedbirlere başvurabilmek için aranan şart; “başka surette delil elde edilememesi”dir. İletişim özgürlüğünün sınırlandırılması için Kanun /teknik izleme ve gizli soruşturmacı atamadan farklı olarak/ o ana kadar delil elde edilememiş olmasını yeterli görmemiş, daha sonrası için de delil elde etme imkânının bulunmamasını aramıştır. Yani buradaki şart çok daha sıkıdır. Öncelikle olayı aydınlatabilecek her türlü delille ilgili olarak objektif bir değerlendirme yapılacak ve bu delillerle eylemin, ileride dahi ortaya çıkartılamayacağı sonucuna varıldığı takdirde dinleme tedbirine başvurulabilecektir.
Oysa uygulamada, dinleme kararı verildikten ve icra edildikten sonra, üstelik dinlemeden elde edilen verilere bağlı olmayan birçok delilin toplandığı görülmektedir. Sadece bu olgunun varlığı dahi, başka türlü delil elde etme imkânsızlığının bulunmadığını göstermektedir. Böyle bir durumla karşılaşıldığında yapılması gereken, dinleme tedbiri sonucunda elde edilen kayıtların hukuka aykırı olduğunun kabulü ve hükme esas alınmamasıdır. Çünkü sonradan elde edilen deliller, imkânsızlık şartının tahakkuk etmediğini göstermeye yetecektir.
Bu konuda uygulamada sıkça karşılaşılan bir yanlışlığa değinmek gerekmektedir: Birçok olayda, iletişimin dinlenmesi tedbiri ile aynı anda, teknik izleme ve/veya gizli soruşturmacı atama tedbirine de başvurulduğu görülmektedir. Oysa dinleme tedbirine müracaat için aranan şart, başka türlü delil etme imkânsızlığıdır. Teknik izleme veya gizli soruşturmacı atama tedbirine başvurulmuş olması dahi, dinleme açısından, delil elde etme imkânsızlığı bulunmadığını göstermektedir. Tekrar belirtelim ki, bu iki tedbir için Kanun’un aradığı şart, delil elde etme imkânsızlığı değil, “elde edilememesi”dir. Diğer yöntemlere başvurulmuş olmasına rağmen, o ana kadar delil elde edilememiş olması, teknik izleme ve gizli soruşturmacı atama için yeterlidir. Ancak bu tedbire başvurulup da bundan da sonuç alınamadığı ortaya çıkmadan önce dinleme tedbirine başvurulması mümkün değildir. Çünkü delil elde imkânının varlığı kabul edilmiştir ki, teknik izlememe veya gizli soruşturmacı tedbirine başvurulmuştur. Bu süreç sona ermeden önce bir de dinleme kararı verilmesi halinde, iki tedbir birbiriyle çatışacak, tedbirlerden birisinden delil elde edileceği beklendiği için /sübjektif anlamda dahi/ imkânsızlık bulunmadığı için tedbir hukuka aykırı olacaktır.
4. Dördüncü şart, tedbire başvurulan eylemin, katalogda sayılanlar arasında yer almasının zorunlu olmasıdır.
Kanun, her türlü suç için dinleme tedbirine başvurulmasına izin vermemiştir. Yukarıda açıklanan, iletişim özgürlüğü ile beşeri güvenliği sağlama amacı arasındaki dengeyi göz önünde bulundurarak, sadece özel ağırlıkta gördüğü suç tipleri için bu tedbire izin vermiştir. Bu suçlar şunlardır:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;/ 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),/ 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),/ 3. İşkence (madde 94, 95),/ 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),/ 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),/ 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),/ 7. Parada sahtecilik (madde 197),/ 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),/ 9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),/ 10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),/ 11. Rüşvet (madde 252),/ 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),/ 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),/ 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
Bu tedbirin, her çeşit suç için uygulanmayacak olması isabetlidir. Anayasal bir hakkın, sadece toplumsal barış ve huzur üzerinde çok önemli sonuçlar doğurabilecek eylemler için yapılan soruşturmalarda sınırlandırılması mümkündür. Hele özensiz uygulama sebebiyle toplumuzda yaşana paranoya dikkate alındığında, mevcut katalog dahi oldukça geniştir. Kanımca bu tedbire sadece, şiddet içeren örgütlü suçlar ile insanlığa karşı işlenmiş suçlarda izin verilmelidir. İsnat edilen eylem bu katalogda yer almadığı takdirde dinleme kararı verilemeyeceği gibi, her nasılsa böyle bir karar verilmiş olsa dahi, kovuşturma aşamasında, elde edilen kayıtların ortaya konmasına izin verilmemeli ve delil reddedilmelidir (CMK 206/2-a).
5. Beşinci şart, sanıkla tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar arasındaki iletişimin kaydedilmemiş olmasıdır.
CMK’nın 135/2. maddesi uyarınca:
Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
Bu hüküm Anayasa'nın 38/5. maddesinin iletişimin kayda alınması açısından özel olarak düzenlenmiş biçimidir. Anayasa'nın 38/5 maddesi uyarınca:
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
Hükmün amacı açıktır: Toplumun çekirdeğini oluşturan aile biriminin iç dengelerini ve bağlarını muhafaza etmek; aile fertlerinin birbirlerine duymaları gereken güveni zedelememek, suçun delilinin, sanık ve ailesini zorlayarak elde etmenin vereceği hukuki güvensizlik hissini ortadan kaldırmak. Delil elde ederken, sanığın haklarının ihlali hukuki güvenliği yok edeceği gibi, onunla aynı ailede yer alan kişilerin delil kaynağı olarak kabul edilmesi de aynı sonuca yol açacaktır. Bu sebeple sanık ve yakınları aleyhe delil vermeye zorlanamayacak, bunların sanıkla arasındaki iletişimler kayda alınamayacaktır. Kayda alınmış ise derhal bu kayıtlar yok edilecektir.
Bu kurala uyulmaması, delili mutlak anlamda hukuka aykırı kılacaktır. Burada dinlenen kişilerin ikisinin de şüpheli veya sanık olmasının hiçbir önemi yoktur. Çünkü Anayasa'nın 38/5 maddesi uyarınca hiç kimse kendisi veya yakınları hakkında delil vermeye zorlanamaz. Dolayısıyla kanunda sayılı kişilerin, kendileri hakkında da soruşturma yürütülse dahi, şüpheli olan yakınları ile yaptıkları konuşmaların kayda alınması kesin olarak yasaklanmıştır. Bir başka deyişle, CMK 135/2'de yakınların kendisinin de şüpheli olması hali için bir istisna düzenlenmemiştir. Çünkü Anayasa’nın 38/5 maddesi açıktır ve şüphelilerin gerek kendileri gerekse yakınları hakkında delil vermeye zorlanması mümkün değildir. Birbirleriyle olan iletişimin kayda alınması halinde ise sadece kendileri aleyhine değil, yakınları aleyhine de delil vermeye zorlanmış olmaktadırlar. Kanun koyucu, suç soruşturmasında özel hayatın içine girmek için verdiği izni, ailenin iç ilişkilerine girecek kadar genişletmemiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 7. maddesinin 4. fıkrası şu hükmü taşımaktaydı:
Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl imha edilir ve bu husus bir tutanağa bağlanır. Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir.
Bu hükmün son cümlesi, CMK 135/2’ye açıkça aykırı idi ve anayasal özgürlük, yönetmelikle sınırlandırıyordu. Ancak bu cümle, Danıştay 10. Dairesinin, 22.02.2010 tarih ve 2007/2795E-2010-1399K sayılı kararı ile iptal edilmiştir[11]. Çünkü kanunda yer almayan bir düzenleme ile hem CMK 135/2 hükmü hem de Anayasa’nın 38/5 maddesi açıkça ihlal edilmişti. Diğer yandan yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelik’in tamamı için yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. Bu sebeple, kendisi de şüpheli veya sanık olsa dahi, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerle sanığın iletişimin kayda alınmasına izin veren herhangi bir hüküm kalmamıştır.
Tesadüfen elde edilen dinleme kayıtları:
CMK'nın 138/2. maddesi şöyledir:
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
Anayasa ile güvence altına alınmış iletişim özgürlünün, kamu yararı amacıyla izin verilen bu kısıtlamasının, hükümde açıkça düzenlenen koşullarda kullanılması şarttır. Çünkü hukuk devletinde, özgürlüğü kısıtlayan düzenlemeler genişletici yoruma tabi tutulamaz. Dolayısıyla CMK 138 uyarınca tesadüfî bir delil elde edilmiş ise bu delilin hukuka uygun olarak kalabilmesi, durumun derhal savcılığa bildirilmesine ve elde edilen bu tesadüfî delilin gösterdiği kişi hakkında da, derhal soruşturma başlatılmasına bağlıdır. Çünkü ceza yargılamasında, devlet ile kişi arasında bir usul ilişkisi kurulmuştur ve bu ilişkinin sonucunda, kamu gücünün, kişi hakkında zorla kullanılıp kullanılmayacağı belirlenecektir. Bu sebeple hukuk devletinde, şüpheli/sanık statüsü özel olarak düzenlenmiş ve usul ilişkisinin kurulduğu andan itibaren kişi, devletin gücüne karşı özel bir koruma altına alınmıştır. İşte bunun içindir ki, tesadüfî delil derhal savcılığa bildirilecek ve savcılık da bu kişi hakkında derhal soruşturma başlatarak, usul ilişkisini kuracaktır. Böylece kişi, şüpheli statüsünün sağladığı korumadan yararlanabilecek duruma gelecektir. Aksi takdirde bu kişi, haklarını koruyacak bir statüsü bulunmadığı halde, kovuşturmaya maruz kalabilecektir ki, hukuk devletindeki hukuki güvenlik ilkesi, bu sonuca asla izin veremez. İşte bu sebeple CMK 138’de, tesadüfî delilin derhal savcılığa bildirilmesi zorunlu kılınmıştır. Aksi takdirde, bu delilin hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi mümkün olmayacaktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.07.2007 tarih ve 2007/5-23E-2007/167K sayılı kararında, dinlemenin hemen sonrasında değil de, bütün görüşmeler dinlendikten sonra C. Savcısına haber verilmesi durumunda, bu tesadüfî delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas tutulamayacağı belirtilmiştir.
Aslında tesadüfî delil müessesenin kanun koyucu tarafından gözden geçirilmesinde fayda mevcuttur. Çünkü kolluğu bu tedbire yönlendiren en önemli motivasyon, tesadüfen elde edilen delillerden kaynaklanmaktadır. Bir tek kişi dinlenmeye başlandıktan sonra, bu yöntemle birçok kişi dinleme zincirine dâhil edilmekte, çoğu kez, tesadüfen dinlenmiş olan kişi hakkında savcılık haberdar bile edilmemektedir. Sonunda da, kayıt altına alınan tüm konuşmalar bir araya getirilip, içinden suç çıkartılmaya çalışılmaktadır. Toplumsal paranoyanın en önemli sebebi budur. Kanımca hüküm yeniden düzenlenmeli[12], bu yolla elde edilen tesadüfî deliller, sadece örgüt faaliyeti bağlamında işlenen ve katalogla sınırlandırılan suçlar açısından kullanılabilmelidir. Özellikle örgütsel bağlantı içinde olmayan kişilerle ilgili tesadüfî deliller, katalog suçlar içerisinde yer alsa dahi kullanılmamalıdır. Böylece bu delile başvurmanın kolluk ve savcılık üzerindeki özendirici etkisi zayıflatılmış olacaktır.
Dinleme kaydının delil niteliği:
İletişimin dinlenmesi yoluyla elde edilen deliller, “beyan delili” ya da “belge delili” niteliği taşımamaktadır. Bunlar “belirti”[13] niteliği taşıyan yan delillerdir. Belirti delili, olayı doğrudan doğruya temsil etmez, sadece dolaylı olarak temsil mahiyeti taşır. Daha doğrusu belirti, sadece yargılanan olayı değil, daha genel anlamda birçok olayı temsil eder. Bunların yargılanan uyuşmazlığı temsil etmekte olup olmadığının ayrıca takdiri gerekir. Örneğin fren izi (belirti delili), aracın sürati konusunda dolaylı bir bilgi verebilir. Ancak kesin bilgiye ulaşmak için, araçta kaç kişi olduğu, ağırlığı, hava ve yol koşullarının da bilinmesi zorunludur. Üstelik fren izi, sürücünün kim olduğunu hiçbir surette ortaya koyamaz. Keza parmak izi, sanığın herhangi bir cisme dokunduğunu gösterir ancak cismin olayda o kişi tarafından kullanıldığını ispat etmez. Kısaca “belirti” tek başına sonuç doğuran, “doğrudan doğruya delil” değildir; ancak başka delillerle desteklendiği zaman temsil niteliği kazanan “dolayısıyla delil”, “yan delil” mahiyeti taşır.
Belirti, beyan delili gibi hâkim huzurunda elde edilmiş olmadığından, sağlamlığının değerlendirilmesi de çok zordur ve çoğu kez sağlıksız sonuçlar verir. Bilhassa iletişim tespitinde, konuşanların bulundukları yer ve ortam, mimik ve jestleri görülüp bilinemediğinden, konuşmanın samimiyetini ve olayı ne ölçüde temsil ettiğini belirlemek çoğu kez mümkün değildir. Bu sebeple dinleme kaydı değerlendirilirken konuşma bağlamından kopartılmamalı, konuşanların bulundukları ortam, samimiyet/ciddiyet dereceleri, konuşmanın öncesi ve sonrası tespit edilmeye çalışılmalıdır. Bu tespitlerden sonra /konuşma bağlamı içinde değerlendirildiğinde/ dahi, kaydın temsil kabiliyetinin zayıf ve dolaylı olduğu gözden kaçırılmamalı ve bu delil ancak başka delillerle takviye edildiği takdirde hükme esas alınmalıdır[14].
Hukuka aykırılığın sonuçları:
Yukarıda açıklandığı üzere, dinlemenin hâkim kararı ile yapılması, bu suretle elde edilen delilin hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Kovuşturma aşamasında mahkemenin görevi, diğer deliller gibi, dinleme kayıtlarının da, Kanun’daki şartlara uygun olarak elde edilip edilmediğini denetlemek ve böylece hâkim teminatını hayata geçirmekten ibarettir.
Üstelik bu değerlendirmenin, daha delillerin ortaya konulması[15] anında yapılması ve hukuka aykırılık tespit edildiğinde delilin reddedilmesi gerekmektedir. Nitekim CMK’nın 206/2-a maddesi uyarınca:
Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
Aslında bu hüküm, hâkimin vicdani kanaatini korumak için yeterli değildir. Çünkü ceza yargılama sistemimizde, hukuka aykırı delilin dosyadan çıkartılması imkânı düzenlenmemiştir[16]. Bu sebeple hukuka aykırı olduğu için ortaya konması reddedilen deliller de dosyada muhafaza edilmekte ve hâkimin vicdani kanaatini etkilemeye devam etmektedir. Bu konuda yapılması gereken, hukuka aykırılık itirazlarının, davaya bakandan başka bir hâkim veya mahkeme tarafında değerlendirilmesi ve hukuka aykırılık tespit edildiğinde, delilin dosyadan çıkartılmasıdır. Böylece karar verecek hâkim, hukuka aykırı delille hiçbir şekilde yüz yüze gelmeyecek ve ondan etkilenmeyecektir. Elbette bu, kanun koyucuya düşen bir düzenleme görevidir.
Diğer yandan CMK’nın 217/2. maddesi uyarınca:
Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Dinleme tedbirinin şartları oluşmadığı halde bu tedbire başvurulmuşsa, toplanan delil/elde edilen kayıtlar, hâkim kararına bağlı olmasına rağmen hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca hükme esas alınamaz.
Son söz olarak, konuya ilişkin yasal düzenlemelerde değişiklik ihtiyacı dile getirilmelidir.
a. Başta iletişimin dinlenmesi olmak üzere, özel hayatın gizliliğiyle ilgili tüm koruma tedbirlerinden elde edilen delillerin hukuka aykırılığına ilişkin iddialar, soruşturma evresinde, hadise şeklinde ve yargıç kararı ile çözüme bağlanmalı ve bu kararlar, temyiz (olağan) yasa yoluna tabi tutulmalıdır. Bu koruma tedbirine başvurulduğu, soruşturmanın ilerleyen aşamalarında ortaya çıkmakta ancak bu aşamada hukuka aykırılık iddialarına muhatap bulunamadığı gibi, bu hususta kanun yolu başvurusu da yapılamamaktadır. Uygulamada, soruşturma aşamasındaki ihlallerle ilgili kanun yararına bozma talepleri, hukuka aykırılık iddiasının, kovuşturma sonunda, nihai kararla birlikte temyiz yasa yolunda inceleneceği gerekçesiyle reddedilmektedir. Oysa bu hukuka aykırı tedbirler sebebiyle uzun süren özgürlük kısıtlamaları otaya çıkabilmekte ve buna karşı yüksek yargıya sığınma imkânı bulunamamaktadır.
b. Her türlü hukuka aykırılık iddiasının ve bilhassa iletişimin dinlenmesi, teknik izleme ve gizli soruşturmacı tedbirlerine ilişkin olanların, davaya bakandan başka bir yargıç tarafından değerlendirilmesi sağlanmalı ve hukuka aykırı olduğu belirlenen delilin, davaya bakan yargıç onunla yüz yüze gelmeden dosyadan çıkartılması zorunluluğu getirilmelidir.
c. Bu bağlamda, yargıçların, duruşmadan önce soruşturma dosyasını incelemeleri engellenmelidir. Çünkü hukuka aykırılık iddiasının tartışılması imkânı dahi bulunamadan, elde edilen tüm şüphe sebepleri, duruşmadan önce yargıç tarafından okunmakta ve daha vicdani kanı yargılaması yapılmadan önce, peşin bir kanaat oluşmaktadır. Böylece bireysel özgürlükler ihlal edilmekle kalınmamakta, ön yargıya dayalı kararlar, özgürlükleri ihlal eden savcılık ve kolluk görevlilerini özendirmektedir.
d. Hukuksal ve kişisel güvenliğin güvencesi olan yargıçların özensizce verdiği koruma tedbir kararları, hem ciddi ihalelere yol açmakta hem de toplumsal paranoyayı tetiklemektedir. Sadece bu konudaki koruma tedbirleri ile sınırlı olmak üzere, özensiz karar veren yargıçların cezai ve hukuki sorumluluğu özel olarak düzenlenmelidir.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] M. İhsan Darende’nin, “Kürselleşmenin Dinamikleri” isimli makalesinden alıntı:
İnsanın birbirinden tamamen farklı iki temel niteliği bulunmaktadır: Birincisi, biyolojik olarak bağımsız bir varlıktır; ikincisiyse, aynı zamanda sosyal bir varlıktır ve bu açıdan topluma bağımlıdır.
İnsanı insan yapan, diğer canlılardan farklı kılan, sosyal varlığıdır. Çünkü düşünme, konuşma, iletişim kurma, estetik yetilerini oluşturan ve geliştiren, diğer insanların varlığıdır; onlarla kurduğu bağlar bu yetilerin gelişmesini sağlamıştır.
İnsanın bu iki temel niteliği birbiriyle çelişmektedir; insan ilişkilerinin gelişiminde, toplumların şekillenmesinde, tabiatla olan ilişkilerde belirleyici olan, bu çelişkidir. Bu çelişki şu şekilde gerçekleşmektedir:
Her insan etkinliğinin iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, doğrudan kendisini ilgilendiren yönüdür; çünkü her insan, varlığını sürdürmek için tabiatla temas halinde olmak, çalışıp üretmek zorundadır. Bu, insanın kendisi için gerçekleştirdiği etkinliktir. Ancak bu faaliyet, aynı zamanda, diğer insanlar, yani toplum için sunulmuş bir hizmet, diğer insanların eksik kalan yönlerini tamamlayan bir eylemdir. Örneğin bir çiftçi, ürettiği ürünleri satıp parasıyla geçinmek için faaliyet gösterir. Bu etkinliğin birinci yönüdür. Ancak bu faaliyet, diğer insanların gıda ihtiyacını gidermektedir. Bu da etkinliğin ikinci yönüdür.
İşte insan tüm etkinliklerinde, onu insan yapanın, sosyal bağımlılığı olduğunu unutur ve biyolojik olarak bağımsız bir varlık olmanın etkisiyle, faaliyetin sadece birinci yönünü önemser, kendini ona göre hazırlar, etkinliğin bu yönünden azami verimi almak için çaba gösterir. Etkinliğin ikinci yönü ise sadece birinci yönün verimini ilgilendirdiği ölçüde önemlidir; çünkü insan, sosyal olarak bağımlı olmayı kabullenmek istemez.
Oysa her insan topluluğu, bütünleşebildiği toplulukların toplam seviyesi ile tanımlanabilmektedir. Örneğin kapalı bir tarım toplumu, sadece üretebildiği tarım mahsulü ve küçük el zanaatları ile tanımlı ve sınırlıdır; sanayi toplumları ile bütünleşme gerçekleşmedikçe, o toplulukların ürettiği ürünlerden yaralanma şansı yoktur. İnsan topluluklarını tanımlayıp sınırlayan, bütünleştikleri toplulukların toplam faaliyet ve üretimi olunca, ne ölçüde yüksek seviyede bütünleşme olursa, tanımlanan sınırlar da o ölçüde genişlemekte ve gelişmektedir. Bu çerçevede en yüksek refahı elde etmek için en üst seviyede bütünleşme zorunludur.
Tabiatla savaşımda insan için gereken ön önemli destek; diğer insanların varlığı, onlarla dayanışma ve işbölümüdür. İnsan üretim yaparken üretim araçlarına nasıl ihtiyaç duyuyor ise, diğer insanlar da (diğer insanların, işbölümü suretiyle elde ettiği emeği) üretim sürecinde onun kullanmak zorunda olduğu araçlar gibidir. Doğaya karşı savaşımda en büyük yengi, diğer insanların yardım ve dayanışması, işbölümüyle gerçekleşecektir.
Ancak, diğer insanların varlığı, bir yandan insanın doğadan en fazlasını alabilmesi için zorunlu bir unsur iken (sosyal bağımlılık), diğer yandan da, insanın, üretilenin azamisine, var olan tüm kaynakların en çoğuna sahip olmasının engelini teşkil etmektedir (biyolojik bağımsızlık). Çünkü toplam üretim ve kaynaklardan, diğer insanlar da pay talep etmektedirler. Yani, diğer üretim araçları, sadece üretimi artırıp, insana en fazla ürünü vermeye yararken, belki de bunların en verimlisi ve vazgeçilmezi olan işbölümü (toplum), üretim araçları içerisinde, üretim sonucunu paylaşmayı gerektiren; yani ürün üzerindeki hakkı kısıtlayan yegânesidir.
İnsanoğlu, tabiata karşı özgürlüğünü kazanmak için örgütlenerek mücadele verirken, bu kez de, özgürlüğünün önüne, toplumun varlığı çıkmaktadır. Bu örgütlenme, bir yandan tabiata karşı bağımlılığı azaltan imkânları ortaya koyarken, diğer yandan, bu imkânların sınırsızca kullanılmasına engel teşkil etmektedir.
İnsanın doğaya karşı olan savaşımı için gerekli olan işbölümü, böyle bir çelişkiyi barındırmaktadır: İnsan, en fazlasını almak için işbölümüne muhtaçtır; ancak işbölümü, aynı zamanda, toplam ürünün paylaşılmasını gerektirdiğinden, bu en fazlayı aşağıya çekmektedir. Doğayla savaş, işbölümünü; işbölümü de, paylaşımı zorunlu kılmaktadır.
İşte, tarihsel gelişmeyi, toplumların örgütlenme biçimlerini, insanlar arasındaki ilişkileri belirleyen bu içsel çelişkidir. Asıl olan ve insanı insan yapan, sosyal bağımlılık olduğu halde, o, her zaman, biyolojik bağımsızlığının etkisi ile hareket etmekte, çevresindeki her şey gibi, diğer insanların da, kendi emri ve kullanımına sunulmuş araçlar olduğunu düşünmektedir. Bu sebeple de işbölümü, çoğu kez gönüllülük değil, dayatma esasına göre kurulmakta, böyle olunca da, işbölümünün sonuçlarını, bunu dayatanlar denetlemektedir.
[2] Yakın geçmişte, Anayasa'nın 102. maddesi bağlamında çıkan tartışmaları ve Anayasa Mahkemesinin 01.05.2007 tarih ve 2007/45E-2007/21K sayılı “yürürlüğün durdurulması” kararını hatırlayalım. Cumhurbaşkanlığı seçiminde, öncelikle genel bir konsensüs arandığı ve tercih edilenin bu olduğu açıktır. Ancak yasa koyucunun, bu geniş konsensüs sağlanamadığı takdirde, sistemi tıkamaktan kaçındığı ve adi çoğunlukla dahi cumhurbaşkanı seçilmesine imkân tanıdığı da izahtan varestedir (Anayasa 102/3). Akılcı davranan her hukukçu, yorum yaparken, hukukun genel amacını göz önünde bulundurur. Yani birlikte yaşamayı, toplumsal yaşamı sürdürmeyi hedefleyerek yorum yapar. Sistemi tıkayacak yorumlardan kaçınır. Çünkü hukuk, kurallar üzerinde fikir jimnastiği yaparak, yorumcunun istediği sonuca ulaşmasını sağlayacak bir zekâ oyunu değildir. Elbette muhakeme faaliyetinde zekâ çok önemlidir ama bunun, toplumsal yaşamın sürdürülebilir olması için kullanılması gerekir. 367'nin toplantı yeter sayısı olarak kabulü ve bu sağlanmadıkça sonraki turlara geçiş imkânının engellenmesi, sistemin ( ve dolayısıyla birlikte yaşamın) önünü tıkayacaktır. Bu yorum tarzıyla, sadece cumhurbaşkanlığı seçiminde değil, meclis başkanlığı seçiminde dahi, isteyen siyasi partiye seçimi engelleme ve dolayısıyla parlamento seçimlerini yeniletme imkânı tanınmıştır. Bu yaklaşım rasyonel değildir. Burada, adayın kimliği ve siyasi yaklaşımının hiçbir önemi yoktur. Tekelci sermaye programları izleyecek bir adayın cumhurbaşkanı seçilmesini kimse istemez ancak bunun için hukukun zorlanması ve toplumsal yaşamın zorlaştırılması, sistemi zora sokmuştur. Bu zorlama sonucunda 102. madde değişmiş, bu kez de yürütmede iki başlılık getiren, tuhaf bir düzenleme yapılmış, yetkiler ve sorumluluklar arasındaki denge bozulmuştur. Hukuk uygulamacısı hukukun genel amacını göz ardı ettiğinde, sistemin nasıl zorlandığının en güzel örneklerinden birisi budur.
[3] Prof. Sulhi Dönmezer- Prof. Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt 1, Sayfa 67
[4] Prof. Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Sayfa: 21 vd.
[5]“Atatürk Araştırma Merkezi”nin web sayfasından (http://atam.gov.tr/birey-toplum-millet-yasami/) alıntı:
Bir toplulukta değer ve kuvvet, onu kuran bireylerin kendilerini değer ve kuvvet saymalarındadır. Ancak bu gibi bireylerden kurulmuş olan toplumlardır ki, bütün olarak değer ve kıymet manzarası gösterebilirler.İnsanlar, dünya yüzünde insan sıfatım aldıkları, tarihten önceki zamandan bugüne kadar, yalnız yaşayamayan ve kesinlikle topluluk halinde yaşamak doğal yazgısında yaratılmış olduklarını bilmelidirler. İşte bu nedenle hepimiz söyleriz, hepimiz şerefleniriz, hepimiz bu şerefi kendimize bağlayabiliriz; fakat gerçek şudur ki her bireysel şeref ve saygınlık ve kahramanlık hiçbir bireyin değildir, bütün bu bireylerden meydana gelen toplumundur.
Bu toplum içinde özellikle şeref aşamaları yapmak hatadır. Kuvvet aşamaları yapmak; bu ise o toplumun yapabileceği şey değildir, o toplumun bilinci dışında onun doğurabileceğinde ve doğurabileceklerinde belirirse, toplum kendinden doğmuş olan bu vaziyetlere karşı yadırgamaz.
1937 (Afet İnan, Atatürk Hakkında H.B. s. 88-90)”
[6] M. İhsan Darende, Ceza Felsefesi Açısından Ceza Sorumluluğunun Esasları, Leges Hukuk Dergisi web sitesi (http://legeshukukdergisi.net/?pnum=24&pt=Av. M. İhsan DARENDE)
[7] Yargıtay santralinin dinlenmesi sonrası çıkan tartışmaları hatırlamak yeterlidir.
[8] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-93E-2011/95K sayılı kararı şöyledir:
Usulüne uygun olarak yapılan önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bulguların bir ceza soruşturması başlatılmasına dayanak oluşturabileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Duraksama, bu tedbir yoluyla elde edilen bulguların bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktasında toplanmaktadır.
5271 sayılı CYY'de düzenlenen koruma tedbirleri arasında yer alan ve işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme amacını güden iletişimin denetlenmesi ile 5397 sayılı Yasayla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti arasında her zaman kesin bir aırıma varmak olanaksızdır. Her iki düzenleme arasındaki en önemli fark; 5271 sayılı Yasayla düzenlenen iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınmasının amacının, işlenmiş veya işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etmek olmasına karşın, 5397 sayılı Yasayla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların, 2803 sayılı Yasanın ek-5. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, yalnızca bu Yasanın 7. maddesinde düzenlenen <emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak> şeklinde sayılan mülki görevlerin ifası amacıyla kullanılabileceğidir.
5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır.
Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Yasa’nın 1 ve 2. maddeleri uyarınca, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından, anılan düzenlemenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, kolluk görevlilerince durum derhal adli birimlere bildirilmeli ve somut olayın özelliğine göre Cumhuriyet Savcılığı’nca gerek görülürse bu bilgilerden hareketle soruşturmaya başlanılmalıdır.
Öğretide bu konuda;
<... Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde şartlarına bağlı kalındığı müddetçe bir hukuka aykırılık olmayıp, sadece bunların delil olarak kullanılmasının engellenmesi söz konusudur. Bunun sebebi de belki önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi yolunun tatbikinin, adli maksatlı olana nazaran daha kolay uygulanabilmesine dayandırılabilir> şeklinde görüş bulunmaktadır. (Prof Dr. Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Ankara 2011, Sayfa 70-77, Dr. Mehmet Murat Yardımcı, İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009, Sayfa 262-263, Dr. Şeydi Kaymaz, İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009, Sayfa 489-498)
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkeme tarafından, içeriği hükme esas alınan Van Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.12.2005 gün ve 553 sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen ek 5. madde uyarınca verilen önleme dinlemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusunda ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, yerel mahkemece; sanığın örgütsel konumu hakkında kolluktan güncel bilgiler alındıktan ve silahlı terör örgütü adına faaliyette bulunduğu istihbari bilgisi üzerine, hakkında 5397 sayılı Yasaya dayalı olarak önleme dinlemesi kararı verilen Yılmaz ile ilgili soruşturma evrakı da getirtilip incelendikten sonra, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir.
[9] Kararda şu açıklamalar mevcuttur:
Ceza Muhakemesi Kanunu, bir bütün olarak incelendiğinde ilgili maddelerinde yönetmelikle düzenlenebilecek alanlar açıkça belirtilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde yasa koyucunun yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları ‘idari alan’ olarak açıkça belirttiği, bu konu ve maddeler arasında ‘telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlenmesi’ ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme’ konularına yer vermediği, 333. maddede ise yönetmelik çıkarma yetkisini sadece bu yasada ön görülen (idari konularla ilgili) yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varılmıştır.
Yasa koyucunun, Anayasa’nın kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin 17. maddesi; özel hayatının gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi, haberleşme hürriyetine ilişkin 22. maddesi, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ilişkin 26. maddeleri gibi birçok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan iletişimin denetimi kapsamındaki faaliyetlerin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları yasada ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.
Başbakanlık, bakanlık ve kamu tüzel kişiliklerinin Anayasa’nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili kanunlarla ilgili olması sebebiyle mahkemelerin uygulayacağı yargılama usulüne ilişkin esaslar idarenin görev alanında değildir.
[10] Danıştay İDDK’nın mezkûr kararından sonra, iletişim dinlemelerinin tümüyle hukuka aykırı hale geldiği şeklinde yorumlar yapılmaya başlanmışsa da, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü CMK’nın 135 (ve 139-140) maddesi halen yürürlüktedir ve dinlemeler Kanun hükmüne göre yapılabilecektir. Ancak Kanun’da açıkça düzenlenmiş olmayan ve Yönetmelik ile genişletilerek yürürlüğe sokulan yukarıdaki gibi hükümlerin uygulanma ihtimali tamamen ortadan kalkmıştır. Yani dineleme tedbirine, Kanun’da belirlenen sınırlara uygun olarak başvurulması mümkündür.
[11] Bu karara karşı temyiz yasa yoluna gidilmiş ve Danıştay İDDK’nın 04.11.2010 t. ve 2072/1467 E/K sayılı kararı ile Adalet Bakanlığının yargının yetki alanında kalan hususlarda yönetmelik düzenleme yetkisi bulunmadığı açıklanarak, iptal talebi reddedilen yönetmelik hükümleri açısından karar bozulmuştur.
[12] Yargıtay 10. Ceza Dairesi, kanuni düzenlemeyi de beklememiş, 31.01.2013 t. ve 2012/22375E-2013/1077K sayılı kararında, “örgüt yönetme” suçu katalogda yer almasına rağmen, CMK 138’den hiç söz etmeden, delilin hukuka aykırı olduğunu kabul etmiştir:
Sanıklar hakkında <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçu yönünden delil olarak kullanabilir. <Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler <suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçu için uygulanamaz.
[13] Belirti delili hakkında bkz. Prof. Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Sayfa: 581 vd.
[14] Nitekim Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 22.01.2009 tarih ve 2009/479 sayılı ve 12.05.2009 tarih ve 2009/6705 sayılı kararlarında, doğrudan delillerle desteklenmeyen iletişim tespit tutanaklarına dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağını içtihat etmiştir
[15] Hukuka aykırı olduğu iddia edilen bir delile, ortaya konması aşamasında, itiraz edilmesi gerekmektedir. Dinleme kaydı açısından bu, bu kayıtların okunmasından önceki aşamadır. Yani kayıtlar okunmadan önce itiraz etmek ve delilin reddine karar verilmesini istemek gerekmektedir. Ancak uygulamada maalesef, delilin ortaya konması ve tartışılması aşamaları arasındaki farka özen gösterilmemekte, itiraza rağmen kayıtlar okunmakta ve itirazların, delillerin tartışılması aşamasında ileri sürülmesi istenmektedir. Oysa bu aşamada delil dosyaya girmiş, mahkeme bunu okumuş ve hâkim içeriğinden etkilenmiştir. Hukuka aykırılık kabul edildiği takdirde, bu aşamadan sonra mahkemenin yapabileceği tek şey, delili hükme esas almamaktır. Ancak delil vicdani kanaati bir kez etkiledikten sonra, bunun hükme esas alınmamasının pratikteki anlamı, sadece gerekçede bu delilin kullanılmamasından ibarettir. Hâkim bu kayıtları zihninden hiçbir zaman çıkartamayacaktır.
[16] CMK 135/2’de düzenlenen, sanıkla tanıklıktan çekinecek yakınları arasındaki dinleme kayıtlarının yok edilmesini öngören hükümle takipsizlik kararı veya hâkim onayı bulunmaması halinde yok etmeyi düzenleyen 137/3 hükmü, soruşturma aşaması ile ilgilidir. Mamafih 135/2’deki hükmün, kovuşturma aşamasında uygulanmasına engel olacak bir düzenleme mevcut değildir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İletişimin Dinlenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İletişimin Dinlenmesi
