AVUKATLIK MESLEĞİNDE SOSYAL GÜVENLİK SORUNU
Av. Hakan TOKBAŞ
GİRİŞ
Birçok meslekte olduğu gibi gelecek endişesi avukatlık mesleğinde de sorun olmaya devam etmektedir. Avukatlık mesleği bir yönüyle kamu hizmeti, bir yönüyle de serbest meslektir. Ancak karşı karşıya kaldığı sorunlar, mesleğin her iki kapsamda da değerlendirilmesinden uzaktır. Hak arama özgürlüğünün somut unsurları olan avukatlara kamu hizmetlisi görevi yüklenir ve gereği talep edilirken, kamu görevlilerinin sahip olduğu haklardan yararlandırılmamışlardır. Öte yandan serbest meslek olarak kabul edilen avukatlık mesleği, mesleğin getirileri bakımından yeterli donanıma da sahip kılınmamıştır. Bir yandan reklam yasağı, diğer yandan ticaret yasağı ve disiplin uygulamaları serbest meslek rekabetine imkan tanımazken, bir yandan da sosyal güvenceden mahrum bırakılarak avukatların eli kolu bağlanmaktadır.Bu haliyle kamu hizmetlilerinin ve siyasetçilerin serbest meslek varsayımı ile yaklaşımı, diğer yandan da serbest meslek mensuplarının kamu hizmeti bakışı ile yaklaşımı mesleği arafta bırakmıştır. Hak arama bilincinin, hukukun yaygınlaştırılmasının öncüleri ve bu vesileyle özgürlüklerin de teminatı sayılan avukatlar ve avukatlık mesleğinin sosyal güvencelerden mahrum bırakılması kabul edilemezdir[1].
TÜRKİYE’DE AVUKATLARIN SOSYAL GÜVENLİĞİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Sosyal güvencenin tüm toplumu kapsamaya başlamasıyla birlikte avukatlar içinde bir sosyal güvence ihtiyacı doğmuştur. Önce barolar, sosyal güvenlik sorunlarını kendi içlerinde kurdukları “Yardım Sandıkları” ile çözmeye çalışmış ancak kurulan yardım sandıklarında beklenen istikrar sağlanamayınca, sosyal güvence açısından da arzulanan sonuç elde edilememiştir[2].
Avukatlar, henüz 1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun yürürlüğe girmediği ve bağımsız çalışanların sosyal güvenceye kavuşturulmadığı bir dönemde yürürlüğe giren 19.3.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununa[3] konan avukatların topluluk sigortasına tabi olacakları yönünde bir hüküm (m.186) ile sosyal güvenceye kavuşturulmuştur. Ancak statüleri ve mesleklerinin özelliği nedeniyle Sosyal Sigortalar Kanununun öngördüğü sistemle uyumlu olmamaları serbest avukatlar bakımından çok çeşitli sorunların doğmasına yol açmıştır[4].
Sosyal Sigortalar Kanununun Geçici 20. Maddesi ile, madde metninde herhangi bir açıklık olmamasına ve sınırlı sayıda sayılmış olmasına rağmen barolar da, bankalar, sigorta ve reasürans şirketleri, ticaret odaları, sanayi odaları, borsalar veya bunların teşkil ettikleri birlikler gibi kabul edilip, SSK içinde değerlendirilip, yine SSK içinde 86. madde gereğince Zorunlu Topluluk Sigortasına tabi tutulmuşlardır.
Avukatlar mevcut sosyal güvenlik sistemi içinde yaşlılık, malullük ve isteğe bağlı olarak sağlık sigortasından yararlanmaktadır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (iş kazaları ile meslek hastalıkları), (hastalık), (analık), (malullük, yaşlılık ve ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları yönünde, Barolarla sözleşmeler yapılabileceği öngörülmüştür.
Malüllük, yaşlılık ve ölüm topluluk sigortası primleri, 506 sayılı Kanunun 78 inci maddesi uyarınca belirlenen prime esas kazancın alt ve üst sınırları arasında kalmak kaydıyla tercih edilen prime esas kazancın % 30'udur. Ancak, sigortalı aynı zamanda hastalık sigortası yönünden de topluluk sigortası kapsamına alınmışsa, bu sigortalılar için uygulanacak malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı % 20'dir. Hesaplanacak prime esas günlük kazanç yürürlükteki günlük asgari ücretten azolamaz[5].
Tüm topluluk mensuplarına, ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için, bu tarihten başlanarak 506 sayılı Kanunun 80 inci maddesine göre gecikme zammı uygulanır. Ayrıca, topluluk sigortasına devam eden avukatlar, noterler ve sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmeyen ülkelerde topluluk sigortasına tabi olarak çalıştırılanların yasal süresi içinde ödenmeyen topluluk sigortası primlerinin takip ve tahsilinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun hükümleri uygulanır[6].
İşe giriş bildirgesi, Aylık Prim ve Hizmet Belgesini yasal sürede Kuruma vermeyen yurtdışına işçi götüren topluluk işverenleri hakkında, 506 sayılı Kanunun 140 ıncı maddesine göre idari para cezası uygulanır. Baro ve noter odaları ile diğer topluluklar için idari para cezası uygulanmaz[7].
Avukatların, topluluk sigortasına girmeleri veya topluluk sigortasından ayrılmalarında en önemli etken, avukatın baro levhasına kayıtlı olup olmadığıdır. Bu nedenle, baro levhasında kaydı silinen avukatların topluluk sigortası ile de ilişkileri kesilir. Ayrıca, kanunla kurulu sosyal güvenlik kurumlarına tabi bir işe girdikleri takdirde, bunların topluluk sigortası, işe giriş tarihinden itibaren sona erer[8].
Avukatlık Kanunu Madde 186;
“188’nci madde de yazılı olanlar dışında kalan avukatların 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 86’ncı maddesinde gösterilen ‘Topluluk Sigortasına’ girmeleri zorunludur. Ancak bu zorunluluk (Malulluk, yaşlılık ve ölüm sigortası) bakımından olup, (iş kazaları ve meslek hastalıkları), hastalık ve analık sigortalarına girmek avukatın isteğine bağlıdır.
Topluluk Sigortasına tabi olan avukatlar hakkında bu kanundaki özel hükümlere aykırı olmamak kaydı ile, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5/1/1961 gün ve 228 sayılı kanun ve bu kanunların ek ve tadilleri hükümleri uygulanır.”
Görüldüğü gibi Avukatlık Kanunu’nda 188. maddesinde yazılı olan avukatlar dışındaki avukatların topluluk sigortasına girmesi zorunlu hale getirilmiştir.
Avukatlık Kanunu m.188 de ise topluluk sigortasına giremeyenler şu şekilde sayılmıştır:
-Emekliliğe tabi bir görevde çalışmakta olanlar,
-506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamına girenler(aynı kanunun 85. maddesindeki isteğe bağlı sigortadan faydalananlar dahil),
-Geçici 2. madedeki borçlanmak hakkından faydalananlar,
-TC Emekli Sandığından emeklilik veya malullük aylığı almakta olan yahut 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük sigortasından faydalanmış bulunanlar,
-506 sayılı kanunun geçici 20. maddesindeki şartlara uygun olarak faaliyette bulunan sandıklara tabi bulunan veya bu sandıklardan faydalanmış olanlar.
Avukatlık Kanunu m.188/1 de sayılan avukatların topluluk sigortasına girememesi, m.188/2’ye göre avukatlık mesleğinin icrasına engel teşkil etmez.
1136 Sayılı Avukatlık Kanununda 13.01.2004 tarihli 5043 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle avukatların sosyal güvencesine ilişkin 27/A maddesi ile yeni bir hüküm konmuş, bu hüküm gereği “Sosyal Yardım ve Dayanışma Fonu” kurulmuştur.
Avukatlık Kanunu hükümleri incelendiği zaman, sosyal güvenlik açısından avukatlar büyük çoğunluk olarak iki kuruma tabi tutulmuşlardır; Sosyal Güvenlik Kurumu ve Emekli Sandığı
Sosyal Güvenlik Kurumu açısından avukatları, kendi nam ve hesabına çalışan avukatlar ile hizmet akdi ile çalışan avukatlar olarak incelediğimizde;
Serbest meslek erbabı olarak kendi nam ve hesabına çalışan avukatlar 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabidirler. Avukatların 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 86. maddesi gereği topluluk sigortası yaptırmaları zorunludur. Bu zorunluluk malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası bakımındandır. İş kazası meslek hastalıkları, hastalık ve analık sigortalarına girmek avukatın isteğine bırakılmıştır. Barolar, SSK ile sözleşme yaparsa baroya bağlı avukatlarda ek prim ödeyerek bu haktan yararlanabilmektedirler[9].
Başka bir avukat yahut işverene iş akdiyle bağlı olarak çalışmakta olan avukatlar için Sosyal Sigortalar Kanunu hükümleri ve statüsü geçerlidir. İş akdiyle çalışan bir kişi hangi statüye tabi ve hangi haklara sahip ise, başka bir işveren yanında çalışan avukat da aynı haklara ve statüye sahiptir. İş kazası, meslek hastalığı, hastalık, analık, yaşlılık, ölüm, maluliyet ve işsizlik sigortasından yararlanmaktadır[10].Yargıtay bir kararında[11] şirketle avukat arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmakla birlikte, avukatın bu hizmet akdine ilişkin edinimi esas olarak şirkete ait işyeri dışında ve kendi işyerinde yapmış bulunmasına, avukatın arada sırada bilgi almak için davet üzerine şirket işyerine gitmesinin çalışmasındaki galip unsurun göz önünde tutulmasını engellemeyeceğine, bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için hizmet akdinin varlığı yeterli olmayıp bu akdin öngördüğü edimin de işverene ait işyerinde yerine getirilmesinin gerek-mesine, avukatın açıklanan nedenlerden ötürü esasen sigortalı sayılamayacağı için avukatlık topluluk sigortasına tabi bulunup bulunmadığının araştırılmasında isabetsizlik olmadığına karar vermiştir. Yargıtay kararında görüldüğü gibi hizmet akdine tabi olarak yapılan işin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi gerekmektedir. Aksi halde avukatın topluluk sigortasına tabi tutulması gerekir.
Emekli Sandığı Kurumu açısından incelediğimizde ise;
Devlet Kurumlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalışan kamu avukatları Emekli Sandığı hükümlerine tabidir. Avukatlık mesleğini icra edenler arasında sosyal güvenlik açısından belki de en şanlı olan grup kamu avukatlarıdır. Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası bakımından Emekli Sandığına, diğer sigortalar bakımından ise hizmet verdiği kurum tarafından güvence altında bulunmaktadırlar. Ancak bir hakim ya da savcıyla kıyaslandığında zabıt katibiyle aynı statüde kalmaktadır[12].
Açıklanan hükümler doğrultusunda özellikle SSK’ya tabi avukatlar açısından sağlık sigortası sorunu göze çarpmaktadır. Günümüzde avukatlar tarafından en çok tartışılan ve ısrarla düzeltilmesi istenen konulardan bir tanesi de sağlık sigortası konusudur. SSK ile anlaşma yapmayan barolara bağlı avukatların sağlık sigortasından yoksun kalmaları, anlaşma yapan barolara bağlı avukatların ise bürokrasinin çok fazla olmasından dolayı sağlık sigortası yaptıramamaları sosyal devlet ilkesine tamamiyle ters düşmektedir.
Avukatlık mesleğinde mevcut sosyal güvenlik sorunundan en fazla etkilenen kesim ise stajyer avukatlardır. Avukatlık mesleğini öğrenmek üzere 6 ay adliyede 6 ay da bir avukatın yanında çalışan stajyer avukatlar bu bir yıllık süreçte hiç bir sosyal güvenceden yararlandırılmamıştır. Stajyer avukatların çalışmaları yasal bir zorunluluğa dayandığı halde, hizmet akdi olarak değerlendirilmemiştir. Uygulamada çok az da olsa ücret almalarına ve bunun bilinir olmasına rağmen, ücretsiz olarak çalıştıkları kabul edilmektedir.
Öğrenci olmadığı için burs alamayan, ailesinin sosyal güvencesinden yararlanamayan , ücretli çalışan olmadığı için de ücret alamayıp, her türlü sosyal güvenceden mahrum kalan stajyer avukatların bu bir yıllık süre boyunca nasıl geçinecekleri, sosyal bir riskle karşılaşmaları örneğin hasta olmaları halinde ne yapacakları sorusu kanun koyucunun aklına gelmemiş olsa gerektir. Ücret alamadığı için özel hastahaneye gidemeyecek stajyer avukatların tedavi olamamaları halinde maruz kalacağı büyük tehlikeleri görmemezlikten gelmek akla ziyan bir harekettir. Ne hukukla ne de hakkaniyetle örtüşebilir bir tarafı bulunmamaktadır.
1982 Anayasasının 5. maddesi;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
hükmünü amir iken; ve yine 60. maddesi;
“Herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip.”
olduğunu belirlerken; devlete;
“Bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alma ve teşkilatı kurma”
görevini yüklemiştir.
Anayasanın bu hükümleri doğrultusunda stajyer avukatların durumu Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Sadece stajyer avukatlar değil bütün stajyerlerin durumu aynı olduğundan Türkiye’de acil olarak çözümlenmesi gerekn bir stajyer sorunu olduğunu kabul etmek gerekir. Bunun tek istisnası 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa tabi olan stajyerlerin hizmet sözleşmesi ile çalıştıkları kabul edildiğinden SSK’ya tabidirler.[13]
Benzer bir düzenleme ve uygulamanın stajyer avukatlar için yapılmamış olması, anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.
Stajyer avukatlar 6 aylık adliye stajı da dahil olmak üzere, kanunun düzenlediği zorunluluk dönemlerinde mutlak surette sosyal güvenceye kavuşturulmalı ve sosyal güvenlik kurumlarının sağladığı güvencelerden yararlandırılmalıdırlar.Hatta, ücretsiz çalıştırma (angarya) yasağı uyarınca da hak arama bilincine hizmetle hukukun yaygınlaştırılmasına katkı sağlayan bir mesleğin başlangıcına uyarlı ve onurlu bir ücretle ücretlendirmelidirler[14].
Avukatların ve stajyer avukatların sosyal güvencesi bağlamında yukarıda da ele alınan görüşler doğrultusunda eleştiriler gün geçtikçe artarak devam ettiğinden dolayı bu konuyu düzenlemek üzere bazı çalışmalar başlamıştır.
Sosyal güvenlik reformu çalışmaları çerçevesinde hazırlanan ilk Taslağa baktığımızda topluluk sigortasının SSK’daki hükme benzer şekilde düzenlenmiş olduğu görülmektedir. İlk Taslakta sigortalı sayılanların düzenlendiği 3. maddesinin b bendinde Bağ-Kur Kanununun 24/I, a maddesinin tekrarı niteliğinde bir hükme yer verildikten sonra aynı maddenin 2. fıkrasında, 1. fıkranın b bendi kapsamına giren sigortalılara ait hükümlerin avukatlar ve noterler hakkında da uygulanacağı öngörülerek anılan meslek grupları kendi adına ve hesabına çalışanlarla aynı kapsamda değerlendirilmiştir. Daha sonra hazırlanan Yeni Taslağın geçici 20. maddesinin 1. fıkrasında ise, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun bu kanunla yürürlükten kaldırılacak olan 86. maddesi hükmüne göre topluluk sigortasına tabi olanların ödedikleri, iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin bu Kanuna göre ödenmiş sayılacağı ve prim ödenen sürelerin yatırıldıkları sigorta kolları bakımından başlangıç süresi ve prim ödeme gün sayısı olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Böylece Yeni Taslak ile topluluk sigortası ortadan kaldırılarak bu kapsamda sigortalı olanların hepsi yeni oluşturulan sisteme dahil edilmiştir[15].
Avukatlık yasasında yapılacak değişiklik taslağında da şu yeni ilke kabul edilmiştir.
İLKE
Avukat stajyeri bir yıllık staj süresi boyunca yanında staj yaptığı avukatın sosyal güvencisi sağlanmış ücretli elemanı olarak çalışabilir.
TASLAK METİN:
Avukatlık Yasası nın 12. maddesinin c fıkrasında yapılacak değişiklik ile;
c) Özel hukuk tüzelkişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık ve stajyer avukatlık.
DEĞERLENDİRME:
Öncelikle ilkede yer alan ücretli eleman adlandırılması yanlıştır. Staj, avukatın mesleki gelişimi için bir aşama olduğuna göre, ücret aldığı halde stajyer ücretli eleman olmayacaktır. Mevcut durumda stajının ilk altı ayında mahkemelerde görev yapan stajyer avukatın sosyal güvenliğinin (aynı durumdaki hakim stajyerlerinde olduğu üzere ve eşitlik ilkesine uygun olarak) Adalet Bakanlığı tarafından karşılanan fon ile sağlanması gerekir. Stajerin, ücret aldığı halde dahi öncelikle kendisini mesleki açıdan geliştirmekte olan avukat olduğu ve yanında staj yaptığı avukata karşı hakları ve avukatların stajyere karşı yükümlülüklerinin açıkça belirtilmesi koşuluyla, stajyerlerin ücret alarak çalışmalarını doğru buluyoruz[16].
KISALTMALAR
bkz. = bakınız
dp. = dipnot
SSK = Sosyal Sigortalar Kanunu
a.g.e. = adı geçen eser
m. = madde
[2] ÇALIŞIR Bilal, Avukatlık Mesleğinde Sosyal Güvenlik –Sorunlar ve Çözüm Önerileri-,
bkz.http://www.muharrembalci.com/tebligler/sosyalguvenlik.doc, s.2, 15.12.2007
[3] R.G. 7.4.1969, S. 13168
[4] F. Başterzi, Avukatlık Mesleğinde Sosyal Güvenlik, İstanbul 1998, s.263
[11] Evcil Cahit, GEÇER Bekir, Sosyal Sigorta İşlemleri İşveren Rehberi, Yaklaşım Yayıncılık Eylül 2004, s. 121
[12] ÇALIŞIR Bilal, a.g.e., s.5
[13] Şakar Müjdat, Sosyal Sigortalar Uygulamaları, İstanbul 1998, s. 57
[14] ÇALIŞIR Bilal, a.g.e., s.16
[15] F. Başterzi, a.g.e., s.264fethiye
fethiye
[16] Ankara Barosu Etik Kurulu, Avukatlık Yasası Değişiklik Taslağında Yer Alması Düşünülen Yeni İlkelere İlişkin Taslak Metin Önerilerine İlişkin Değerlendirme, bkz. http://www.ankarabarosu.org.tr/Pg_html.aspx?Table=Duyuru&DataField=detailhtml &Dat aID=1238 15.12.2007
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Avukatlık Mesleğinde Sosyal Güvenlik Sorunu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Hakan Tokbaş'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
Şu ana dek 2 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi :
2 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken,
0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
4957
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :
* Son okunma 5 saat 23 dakika 6 saniye
önce.
* Ortalama Günde 1,05 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 17871, Kelime Sayısı : 2024,
Boyut : 17,45 Kb.
*
5 kez yazdırıldı.
*
4 kez indirildi.
*
1 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1349
Avukatlık Mesleğinde Sosyal Güvenlik Sorunu
