|
Ö N S Ö Z
Ülkemizde son yıllarda ekonomi ile hukukun kesiştiği ve toplum hayatını yakından ilgilendiren alanlarda önemli gelişmeler yaşanmaktadır. Bu gelişmelerden birisi de milletlerarası tahkim kanununun kabulü olmuştur. Milletlerarası nitelikteki ticari uyuşmazlıkların sorunsuz olarak çözülmesi, öncelikle verilen hakem kararlarının sorunsuz olarak tenfiz/icra edilebilmesine bağlıdır. Bu tür bir uyuşmazlığın çözümü için Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanması, uyuşmazlığa ilişkin olarak verilen hakem kararının öncelikle bu kanunda sayılan iptal sebeplerinden arındırılmış olmasına bağlıdır. İşte bu çalışmada Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanı ve iptal sebepleri ele alınmıştır.
Milletlerarası tahkim konusu, henüz Türk hukuku için çok yeni, öte yandan gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen uluslararası ilişkiler açısından incelenmesinde geç kalınmış bir konudur. Bu alanda neşredilmiş yayınların az olmasına rağmen tez konusunun incelenmesi dolayısıyla ortaya çıkan sorunların çözümünde farklı çözüm yollarını işaret ederek tezimi olgunlaştıran, yardımlarını esirgemeyen ve tez danışmanlığımı üstlenen Kırıkkale Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dekanı Sayın Hocam, Prof. Dr. Mustafa BALCIOĞLU’na olan şükranlarımı sunarım.
İ Ç İ N D E K İ L E R
İÇİNDEKİLER VI
KISALTMALAR IX
GİRİŞ 1
Birinci Bölüm
GENEL OLARAK MİLLETLERARASI TAHKİM
I. MİLLETLERARASI TAHKİMİN TARİHİ GELİŞİMİ
A. Tarihi Gelişim 6
B. Küreselleşme ve Türkiye 11
II. TAHKİM KAVRAMI 18
A. Tahkimin Kapsamı 20
B. Tahkimin Hukuki Niteliği 22
C. Tahkim Türleri 24
III. HAKEM KARARLARI 29
IV. KAMU HİZMETİ 34
V. MİLLETLERARASI SÖZLEŞMELER
A. New York Sözleşmesi 35
B. Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi 36
C. Washington (ICSID) Sözleşmesi 37
VI. KURUMSAL TAHKİM KURALLARI
A. UNCITRAL Tahkim Kuralları 39
B. ICC Tahkim Kuralları 41
İkinci Bölüm
MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN
UYGULAMA ALANI VE İSTİSNASI
I. UYGULAMA ALANI 42
A. Yabancılık Unsuru 45
B. Tarafların Yerleşim Yeri, Olağan Oturma Yeri, İşyeri Kavramı 48
1. Yerleşim Yeri 49
2. Olağan Oturma Yeri 53
3. İşyeri 54
C. Tahkim Yeri (Venue, Sitz) 55
D. İfa Yeri veya Sözleşmenin En Sıkı İrtibatlı Olduğu Yer 58
E. Yabancı Sermaye veya Yabancı Kredi 61
F. Ülkelerarası Sermaye ve Mal Girişi 63
G. Mukayeseli Hukukta Uygulama Alanı 63
II. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN
UYGULANMASINDAKİ İSTİSNALAR 67
A. Taşınmazlarla İlgili Ayni Haklar 68
B. İki Tarafın İradesine Tabi Olmayan İhtilaflar 71
C. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri 73
Üçüncü Bölüm
MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUHÜKÜMLERİNE GÖRE VERİLEN HAKEMKARARLARINA
KARŞI KANUN YOLLARI
I. HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI 75
A. İptal Davasında Görevli ve Yetkili Mahkeme 76
B. Feragat 77
C. İptal Davası Hakkında Verilen Mahkeme Kararlarına
Karşı Temyiz Yolu ve Hakem Kararlarının Kesinleşmesi 79
II. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNA GÖRE
İPTAL SEBEPLERİ 80
A. Mahkeme Tarafından Resen Dikkate Alınacak İptal Sebepleri 82
1. Hakem Kararına Konu Olan Uyuşmazlığın Türk
Hukukuna Göre Tahkime Elverişli Olmaması 82
2. Kararın Kamu Düzenine Aykırı Olması 83
B. Davacının İspat Etmesi Durumunda Hakem Kararının İptaline Yol Açacak Sebepler 87
1. Tarafların Ehliyetsizliği veya Tahkim Sözleşmesinin Geçersizliği 87
a. Tarafların Ehliyetsizliği 88
b. Tahkim Sözleşmesinin Şekli Geçersizliği 94
c. Tarafların Anlaşmayı Tabi Kıldıkları Hukuk 95
2. Hakem Seçiminde Usule Aykırılık Sebepleri 98
3. Hakem Kararlarında Süreye Riayetsizlik 101
4. Hakemlerin Kendi Yetkisi Hakkında Karar Vermesi 106
5. Hakemlerin Tahkim Anlaşması Dışında Kalan veya
Talep Edilmeyen Konu Hakkında Karar Vermesi ya da
Yetkisini Aşması 108
6. Hakem Kararında Esasa Etki Eden Usule Aykırılık
Sebepleri 110
7. Tarafların Eşitliği İlkesinin Gözetilmemesi 115
SONUÇ 117
EKLER 121
KAYNAKÇA 125
ÖZGEÇMİŞ 134
K I S A L T M A L A R
AÜEHFD. Ankara Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜHFD. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜSBFD. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
age. Adı geçen eser.
BATİDER. Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Dergisi
BK. Borçlar Kanunu
Bkz. bakınız.
C. Cilt
DHH. Devletler Hususi Hukuku
dpn. Dipnot
E. Esas
EŞHK. Ecnebi Anonim ve Sermayesi Eshama Münkasem Şirketlerle Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanun-u Muvakkat
EÜHFD. Ege Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
GÜHFD. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HD. Hukuk Dairesi
hk. Hakkında
HUMK. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
ICC. International Chamber of Commerce (Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları)
ICSID. International Centre for the Settlement of Investment Disputes (Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü hakkında sözleşme)
IPR. Internationales Privatrecht (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk)
İBD. İstanbul Barosu Dergisi
İÜHFM. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K. Karar
m. Madde
MHB. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni
MK. Medeni Kanun
MÖHUK. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
MTO. Milletlerarası Ticaret Odası
RG. Resmi Gazete
s. Sayfa
S. Sayı
T. Tarih
TD. Yargıtay Ticaret Dairesi
MTK . Milletlerarası Tahkim Kanunu
TTK. Türk Ticaret Kanunu
UNCITRAL. United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu “Tahkim Kuralları”)
vd. ve devamı
Y. Yıl
YHD. Yargıtay Hukuk Dairesi
YHGK. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİSK Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkındaki Kanun
YKD. Yargıtay Kararları Dergisi
GİRİŞ
Mackinder tarafından temelleri atılan jeopolitik kurama göre, kara yada kıta devletleri, tarih boyunca ada ve deniz devletlerine karşı savaşmıştır. Bu savaş eskiden, Roma ile Kartaca’yı, Isparta ile Atina’yı karşı karşıya getirmiştir. Soğuk savaş sırasında ise çok eskiden beri süregelen Jeopolitik ikiciliğin son safhasına ulaşıldı. Bu Jeopolitik ikiciliğin ideoloji düzeyinde karşılaşmasında Marksizm ideolojisine dayanan Sosyalizm ile liberal ideolojiye dayanan Kapitalizm vardı. Önce Doğu Bloğu’nun daha sonra Sovyetler Birliği’nin dağılmasıyla jeopolitik denge Atlantizm lehine bozuldu. Başka bir deyişle ticaret uygarlığı ve Kapitalizm kazandı.
Tarihte, kara güçleri ile deniz güçleri arasında mücadele her zaman olduğu gibi bugün de devam etmektedir. Artık hükümranlık kurmak, toprak işgali yerine ekonomik sömürü düzeni ile sağlanmaktadır. Deniz güçleri açtıkları kredi karşılığında, imtiyazlar sağlamakta, bu ayrıcalıklar diğer ayrıcalıkları da beraberinde getirmekte, böylece sömürü düzeni kurumsallaşmaktadır. Zaman içinde çöken ulusal ekonomilerin ayakta tutulması ve sömürü düzeninin devamı için ‘yapısal uyum’ reçeteleri sunulmaktadır.
Bu reçetenin temelinde, dış borçlarının düzenli bir biçimde tahsili ve buna bağlı olarak yeni borçlanmanın sürekli olarak sürdürülmesi yatmaktadır. Bu çerçevede “Milletlerarası tahkim”, devreye girmektedir. Bu ise gerek yatırım yapan sermayenin kar transferinde, gerekse verilen özel kredilerin ödenmesinde karşılaşılan hukuki ve yönetsel sorunların çözümlenmesini amaçlamaktadır. Konunun somutlaşması açısından enerji sektörüne yatırım yapan bir deniz gücü ülkesi şirketlerinin Milletlerarası tahkim’le neler yapabileceğini örnekleyebiliriz.
Tüm bu Milletlerarası tahkimle ilgili yasal düzenlemelerde sorun hangi tarafta olunduğu ile ilgilidir. Eğer yatırımcı tarafta isen bir sorun yoktur. Çünkü tahkim mekanizması bunların lehine düzenlemelere sahiptir. Türkiye için olaya bakacak olursak, Türkiye bugün itibariyle dış sermaye yoluyla kalkınmaya çalışan, bu arada başka ülkelerde de yatırım faaliyeti içerisinde olan bir konumdadır.
Sonuç itibari ile Politika, objektif gerçeklikten ziyade, sübjektif çıkarlara hizmet eden bir faaliyet olduğundan, uluslararası düzeyde yapılan politikalar ve bunları besleyen düşünce sistemleri de bu çıkarlara yönelik olmaktadır. İktidar sahipleri, siyaset yapımcıları ve uluslararası ilişkiler uzmanlarının ellerindeki bu verileri çok iyi değerlendirmeleri gerekmektedir. Çünkü Milletlerarası ticari tahkim jeopolitik içerikli, ikiciliğin yani Kapitalist sömürü düzeninin günümüzde kullandığı en önemli araçlardan birisi olarak hala etkinliğini sürdürmektedir.
Özellikle II. Dünya Savaşından sonra, ulusal ve uluslararası düzeylerde ekonomi hayatında gerçekleşen hızlı gelişmeler, iç tahkim ve Milletlerarası tahkimi yasal düzenleme açısından ön plana çıkarmıştır. Bunun sonucu olarak birçok ülke, iç tahkimle ilgili yasalarını yeni ihtiyaçlara göre değiştirmiş, Milletlerarası tahkimle ilgili olarak da uyuşmazlıkların özel yargıda çözümlenmesi esasına dayanan yeni yasalar kabul etmiştir. İste milletlerarası tahkim kanununu da böyle bir ihtiyaçtan doğmuştur.
İngilizce karşılığı “arbitration”, Fransızca karşılığı “l’arbitrage” olan tahkim, “kanunun menetmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğması muhtemel anlaşmazlığın, bir akit veya kanun hükmü uyarınca, devlet yargısına başvurulmadan, taraflarca veya kanunla doğrudan doğruya seçilmiş olan veya kanunun yetki tanıdığı şahıs veya mercilerce tayin edilmiş bulunan kişiler aracılığı ile çözülmesidir”[1].
Uluslararası ticari ilişkilerin durmaksızın arttığı ve buna bağlı olarak yerel mahkemelerin gittikçe daha sık milletlerarası karakterli ihtilaflarla karşı karşıya kaldığı bir ortamda, milletlerarası ticari ihtilafların çözümü önemli bir sorun teşkil etmektedir. Çünkü uluslararası yatırım veya finans kurumları, yatırımları ile ilgili ihtilaflarının çözümü için ya milli mahkemelere müracaat edecekler ya da bunun yanında alternatif bir çözüm yolu olarak benimsenen milletlerarası tahkimi tercih etme hakkına sahip olacaklardır.
Daha önemlisi her yabancılık unsuru olan davada, devletlerin yerel mahkemelerinin uygulayacağı hukukun, o yer mahkemesinin kanunlar ihtilafı kurallarına göre değişmesi, milletlerarası yetki kurallarının maddi hukuktan usul hukukuna kadar her konuda etkili olmasına neden olmaktadır. Diğer ülke veya ülkelerle bağlantılı olan hukuki ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda mahkemenin dava konusu ile ilgili bilgileri toplaması, delilleri elde etmesi, olay yerine giderek inceleme yapması, şahitleri davet edip dinlemesi, milli mahkemelerin tarafsız olamayacağı endişesi, davaların uzaması, ayrıca uluslararası yatırım ve finans kuruluşlarının, söz konusu devletlerdeki yatırımlarının kamulaştırmaya tabi tutularak millileştirilmesi, sermaye transferini getirebilecek herhangi bir sınırlama nedeniyle kârını yurt dışına çıkaramama, politik riskler gibi daha bir çok sebeple, kendilerini hukuki güvenceye almak için milletlerarası tahkimi tercih etmektedirler.
I. Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, tahkim müessesesi, günümüzde bu gereksinimi en pratik şekilde karşılamaya uygun görünmektedir. Taraflar yapacakları bir tahkim sözleşmesiyle veya asıl sözleşmeye koyacakları kayıt ile ileride doğabilecek olan bir hukuki uyuşmazlığı, kendi belirledikleri kurallar çerçevesinde ve yine kendi seçtikleri hakem mahkemesine götürme konusunda anlaşabilmektedirler. Ancak, bu konudaki bir anlaşmanın fonksiyonel olabilmesi ve tarafların arzularına göre sonuç verebilmesi, verilen hakem kararlarının tanınması ve tenfiz edilebilme kabiliyetine sahip olması, öncelikle iptal kararı verilmemesi ve tenfiz isteminin reddini gerektirecek sebeplerden arındırılmış nitelikte olmasına bağlıdır.
Milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda sorunun çözümü ile ilgili olarak verilen hakem kararları, genellikle birden çok devletin iç hukukunu ilgilendirdiği için, öncelikle hakem kararının verildiği devletin yerel mahkemesince iptal edilmemesi gerekmektedir. Bu karar bir başka ülkede de icra edilecekse bu ülke hukuku açısından da tenfiz davasına konu olabilmektedir. İşte burada uygulama açısından önem taşıyan mesele milletlerarası ticari uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen hakem kararlarının nasıl tenfiz veya icra edileceğidir. Ancak bu aşamaya gelmeden önce hakem kararlarının, hakem mahkemesinin karar verdiği yer ülkesinde de iptal edilmemesi gerekir. Zira söz konusu kararın uygulamadaki somut başarısını gösterecek olan da budur. Bu sebeplerle çalışmamız, Türkiye Cumhuriyeti devletince 21.06.2001 tarihinde 4686 sayılı yasa ile kabul edilen Milletlerarası Tahkim Kanunundaki iptal sebepleri üzerinde yoğunlaşmıştır. Özellikle tatbikatta hakem kararlarının verilmesi aşamasında, hakemlerin uygulamaları ve hakem kararlarının devlet yargısınca yeterince denetlenemeyeceği endişesi de çalışma konusu olarak bu kanunun 15. maddesindeki iptal sebeplerinin tercih edilmesine sebep olmuştur.
II. Çalışmamızın amacı, iç hukukumuzdaki bu yeni düzenleme ve milletlerarası sözleşmeler karşısında, milletlerarası tahkim kanunundaki iptal sebeplerine ilişkin kuralları irdelemek ve asıl tahkim etkinliği sırasında bu kurallar bakımından, genellikle gözlemlenen usul ihlallerinin, verilen hakem kararlarının, tahkim yerinde iptallere maruz kalması dolayısıyla tahkim yerinde veya tahkim yerinden başka bir ülkede tanınması veya tenfizi aşamasında meydana getireceği sonuçları, diğer bir söyleyişle hakem kararlarının dış etkilerini ortaya koymaktır.
Bu noktada konumuzla bağlantılı olarak, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yukarıda da ifade ettiğimiz gibi UNCITRAL model kanunu ve İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunundan esinlenildiği, bu kanunlara da özellikle New York ve Avrupa (Cenevre) sözleşmesinin ilham kaynağı teşkil ettiği, malum olduğu üzere, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun iptal sebeplerinin incelenmesinde bu kaynaklardan istifade edilmiştir.
Araştırmanın kapsamı, yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası ticarete dair ihtilaflarda, Milletlerarası Tahkim Kanunu’ndaki iptal sebeplerini oluşturan esaslar ve bu kanunun hangi hallerde uygulanacağını gösteren uygulama alanı ve buna bağlı olarak yabancılık unsurunun anlam ve içeriği ile sınırlıdır. Amaç Türk hukukunun bu alandaki mevcut düzenlemesini ortaya koymaktır. Bununla beraber bu konudaki çağdaş gelişmeler ve tahkim kavramının daha iyi anlaşılabilmesi için tahkimin çeşitli açılardan değerlendirmeleri yapılmış, yine konumuzla bağlantılı olduğu için kamu hizmeti kavramına da kısaca değinilmiştir.
Tahkim mevzuatı geniş bir alanı kapsadığı için konuyu yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası tahkim mevzuatı ile sınırlandırmayı uygun bulduk. Bununla beraber Milletlerarası Tahkim Kanunu hakkında olumlu ve olumsuz görüşleri de bildirmeye çalıştık.
Çalışmamız üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, tahkim kavramı, kapsamı, milletlerarası tahkim kurumunun dünyada ve Türkiye’de gelişimine değinilmiş, çalışmamızın kapsamının belirlenmesi açısından önem taşıyan bir mesele ise, hangi hakem kararlarının milletlerarası ticari hakem kararı olarak nitelendirileceği konusu ele alınmıştır. Milletlerarası ticari hakem kararları, çeşitli hukukçular tarafından farklı farklı nitelendirildiği için bu tür hakem kararları ile ilgili meselelerin çözümünde çeşitli belirsizliklerin ortaya çıkması söz konusu olmaktadır. Bu sebeple bu alandaki yerli, yabancı ve milletlerarası hakem kararları hakkındaki fikirler özetlenerek ifade edildikten sonra tahkim müessesesi çeşitli açılardan incelenmiştir.
İkinci bölümde, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının belirlenmesinde, yabancılık unsuru kavramından hareket edildiği ve bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği hakkında tanımlamalarda bulunulduğu için bu tanımların içeriği, mukayeseli hukuk ve Türk hukuku açısından incelenerek, doldurulmaya çalışılmıştır.
Üçüncü bölümde, milletlerarası ticari hakem kararlarının iptali ile ilgili meseleler ele alınmıştır. Öncelikle kanun yolları hakkında genel bir bilgi, akabinde Türk hukuk sistemine ilk defa bu kanun ile giren iptal davası hakkında detaylı bilgi verilmiştir.
Sonuç kısmında milletlerarası tahkim kanunun genel bir değerlendirmesi yapılarak çalışmamız tamamlanmıştır.
Birinci Bölüm
GENEL OLARAK MİLLETLERARASI TAHKİM
VII. MİLLETLERARASI TAHKİMİN TARİHİ GELİŞİMİ
A. Tarihi Gelişim
Dünya devletleri arasında ticari ilişkilerin gelişmesi ve her türlü ürünün başka ülkelere satılması zorunluluğu, işin niteliği ve çabukluğu bakımından tahkim yolunun daha fazla kullanılmasını zorunlu kılmıştır. Zaman içinde ad hoc tahkim, milli ve milletlerarası kurumsal tahkim müesseselerinin doğmasını sağlamıştır. Günümüzde ticari hayatın gelişmesine paralel olarak bireysel ve organize tahkim kurumları yaygınlaşmıştır. Türkiye’de de bu yönde kanunlar yapılmış ve Batılı ülkeler tarafından geliştirilen hukuki kavram ve kurumlar Türk Hukuk sistemine aktarılmıştır.
Ülkemizde bugün için de halen uygulanmakta olan tahkime ilişkin en eski toplu düzenleme, 4 Temmuz 1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) “Tahkim” başlıklı 8. babında 516-536. maddeleri arasında yer almaktadır. Ayrıca, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 58. maddesi, Odalar Birliği Kanunu’nun 5. maddesi, Avukatlık Kanunu’nun 95. maddesi, Mecburi Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 22. ve 31. maddeleri tahkim usulüne göre yargı yolunu öngörmektedir[2]. Bunların yanı sıra, İstanbul Ticaret Odası ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'nin de iç yönetmelik ve mevzuatlarında tahkim uygulamasını sistemleştiren düzenlemeler yapılmıştır. Türkiye'nin tahkim konusunda bağlı olduğu kanun ve sözleşmelere kısaca değinmekte, tahkimin işleyişi ve kurallarını anlamak bakımından fayda vardır. Bunlardan HUMK, MÖHUK[3], New York Sözleşmesi[4], Cenevre Sözleşmesi[5], ICSID Ana Sözleşmesi[6] ve Helsinki Nihai Senedi[7] en belli başlıca olanlarıdır.
HUMK’taki bu düzenlemeler sadece milli hakem kararları ile ilgilidir. 1982 tarih ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) ise milletlerarası hakemlikle ilgilidir. MÖHUK, özellikle yabancı hakem kararlarının Türkiye'de tenfizi ve tanınması (yabancı hakem kararının bir ülkede uygulanabilmesi için o ülke ulusal mahkemeleri tarafından kabul edilmesi ve ancak ondan sonra o ülkede bir hüküm ifade edebilmesi) hakkındaki hükümleri içermektedir[8].
MÖHUK, büyük ölçüde 1958 New York Sözleşmesi’nden esinlenilerek hazırlanmıştır ve hemen hemen onunla aynı hükümleri içermektedir. Türkiye bu sözleşmeyi 1958’de imzalamış, ancak 8 Mayıs 1991 tarihinde 3731 sayılı kanunla onaylamış ve 21 Mayıs 1991 tarih ve 20877 sayılı Resmi Gazetede yayınlayarak yürürlüğe koymuştur. 1982 Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasına göre, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olduğu ve düzenledikleri alan içinde özel hüküm niteliğinde sayılacağı için, uyuşmazlık konusu yabancı bir hakem kararının tanınması ve tenfizinde New York Sözleşmesi MÖHUK’tan önce uygulanacaktır[9].
Uluslararası ticaretin gelişmesi ve özellikle farklı hukuki, sosyal ve ekonomik sistemlere sahip Avrupa ülkelerine mensup gerçek ve tüzel kişiler arasındaki ticari ilişkiler nedeniyle meydana gelebilecek uyuşmazlıkların çözülmesiyle ilgili ticari hakemlerin teşkilatlanması amacıyla, 21 Nisan 1961 tarihinde Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi imzalanmıştır. Milletlerarası ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünün kolaylaştırılması ve milletlerarası ticari işlerde tahkimin uygulanmasının ve geliştirilmesinin sağlanmasının amaçlandığı Cenevre Sözleşmesi’ni Türkiye de imzalamış, ancak tıpkı 1958 New York Sözleşmesi gibi 1991 yılında onaylayarak yürürlüğe koymuştur. Böylece Türk hukuk sistemindeki uluslararası tahkim konusundaki boşluk doldurulmuştur.
Uluslararası tahkimin düzenlenmesi konusunda atılan en önemli adımlardan biri de, Dünya Bankası bünyesinde yapılan sözleşmeyle 18 Mart 1965 tarihinde kurulan International Centre for Settlement of Investment Disputes -ICSID- (Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez)’dir. Türkiye, bugün akid devlet sayısı 150’yi aşan ICSID Ana Sözleşmesi’ne, 6 Aralık 1988 tarihli Resmi Gazetede yayımladığı kanunla 2 Nisan 1989 tarihinden itibaren taraf olmuştur. Merkezi Washington D.C’de olan ICSID, akid devlet vatandaşlarının, yabancı sermaye yatırımlarından doğan hukuki uyuşmazlıklarının halli konusunda kolaylıklar sağlamak amacıyla kendi bünyesinde uzlaştırma ve hakemlik panellerini oluşturmuş, tahkim konusunda ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Buna göre, hiçbir akid devletin kendi rızası olmaksızın, herhangi bir anlaşmazlık, uzlaştırma veya hakemliğe götürülemez; ancak tarafların rızalarıyla ICSID bünyesinde alınan hakem kararları tarafları bağlayıcıdır. Her üye devlet, bu sözleşmeye uygun olarak verilmiş her kararı bağlayıcı kabul edecek ve kararın yükümlülüklerini kendi ülkesinde yerine getirecektir. Taraflarca tek sayıda tayin edilen hakem heyeti, yine taraflarca tayin edilen hukuk kuralları çerçevesinde karar verecektir. Hakemlik davası, öncelikle tarafların üzerinde anlaştığı usul kurallarına göre yürütülür. Karar oyçokluğuyla verilir. Karar tarafların rızası olmadan yayınlanmaz[10].
Soğuk savaşın sürdüğü 1970’li yıllarda Doğu ile Batı arasındaki yumuşamanın politik düzeyde istikrarlı biçimde sürdürülmesinin koşullarını saptamak üzere, 1 Ağustos 1975’te Türkiye dahil 35 devlet tarafından imzalanan Helsinki Nihai Senedi’nde, uyuşmazlıkların barışçıl çözümü yollarından biri olarak tahkim de düzenlenmiştir. Helsinki Nihai Senedi, onaya gerek olmadan, imzalandığı gün doğrudan yürürlüğe girmiş politik bir belgedir. Dolayısıyla Türkiye’yi de bu tarihten itibaren bağlamaktadır. Türkiye’nin bu suretle yürürlüğe koyduğu Helsinki Nihai Senedi’nde, Ticaret ve Sanayide İşbirliğine İlişkin Hükümler başlığı altında ele alınan Hakemlik konusunda getirilen kurallar şöyledir: Katılan Devletler, mallara ve hizmetlere ve sanayide işbirliği sözleşmelerine ilişkin ticaret işlemlerinden doğabilecek uyuşmazlıkların çabuk ve hak gözetir biçimde çözümünün ticaret ve işbirliğinin genişlemesine ve kolaylaşmasına yardımcı olabileceğini düşünerek, hakemliğin, böyle uyuşmazlıkları çözmek için elverişli bir yol olduğu konusunda ülkelerindeki örgütlere, kurumlara ve firmalara, uygun düşünce ticaret ve sanayi alanlarında işbirliği sözleşmelerine ya da özel sözleşmelere hakemlik maddeleri koydurtmayı öğütlerler; hakemlik hükümlerinin, hakemliği karşılıklı olarak kabul edilebilir bir dizi kural çerçevesinde öngörmesini ve bu alanda yürürlükteki hükümetler arası ve öbür anlaşmaları göz önünde tutarak, hakemliğe üçüncü bir ülkede olanak vermesi gereğini öğütlerler[11].
Türkiye 1975 yılından beri siyasi, 1988 yılından beri de hukuki olarak milletlerarası tahkimi uygulamak konusunda yükümlülük altındadır. Ancak, Türk mahkemelerinin yetki alanı ile yabancı hakemlerin yetkileri arasındaki dengenin, devletin yargı erki konusundaki egemenlik hakkına zarar verecek derecede yabancı hakemler lehine bozulacağı endişesinden dolayı, kamu yatırımları öngören sözleşmelerin uygulanması sırasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümünde de milletlerarası tahkime gidilebilmesine olanak tanıyacak Anayasal düzenlemeler yapılmadığı için, bu sözleşmeler yürürlüğe girmesine rağmen uygulanamamıştır. Oysa uluslararası kreditörlerin, karmaşık ve geri dönüşü uzun süren enerji yatırımlarına yap-işlet-devret modeli[12] çerçevesinde finansman sağlarken öne sürdüğü koşulların başında, olası uyuşmazlıkların çözümünde kendilerinin de eşit taraf olarak etkin olabilecekleri milletlerarası ticari tahkim gelmektedir.
Türkiye’de Ağustos 1999’da gerçekleştirilen Anayasa değişikliği öncesinde, özel sektör kuruluşlarının yap-işlet-devret modeli çerçevesinde kamu altyapı yatırımlarına katılımını düzenleyen kanunlarda, bu projelerin uygulama sözleşmelerinde karşılaşılabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası tahkime gidilebilmesini öngören düzenlemelere yer veriliyor, ancak bu düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından “yap-işlet-devret projelerinin kamu hizmeti imtiyazı olması ve bu idari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların Türkiye’deki idari yargı bünyesinde çözüme kavuşturulması gerektiği” gerekçesiyle iptal ediliyordu. Devlet, kamu alanına ilişkin birtakım hizmetleri özel sektöre gördürmek karşılığında, onlara bir sözleşmeyle imtiyaz tanımakta, bu imtiyaz sözleşmeleri de Danıştay’ın onayından geçmek zorundaydı. Danıştay da bu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri milletlerarası tahkimi öngördüğü için onaylamayınca, yap-işlet-devret uygulama sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda milli ve/veya milletlerarası tahkime gidilemiyordu. Kamu altyapı projelerinde milletlerarası tahkim sözleşmesi yapılamadığı için de, bu projelere yabancı sermayeli yatırımcıların katılımında önemli bir sorun ortaya çıkıyordu. 14.8.1999 tarih ve 23768 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan kanun ile Anayasanın 125. maddesine tahkimle ilgili bir fıkra eklenerek bu sorunlar aşılmıştır[13]. Yine aynı tarihte Anayasanın 155. maddesinde[14] yapılan değişiklikle ise imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri Danıştay’ın inceleme yapıp onay vereceği konular arasından çıkarılmış, sadece görüş bildireceği konular arasına alınmıştır. Böylece imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri imzalanınca, Danıştay’ın onayına gerek kalmadan geçerli olabilecektir.
Anayasada yapılan bu değişikliklerin ardından, Danıştay Kanunu’nda ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yapılan değişikliklerle[15] de milletlerarası tahkim konusuna işlerlik kazandırılmış, mevzuatta uyum sağlanmaya çalışılmıştır. Anayasal açıdan hiçbir engel kalmayan milletlerarası tahkim yasası ise 21 Haziran 2001 tarihinde kabul edilerek milletlerarası ticaretin gereği yapılmıştır.
B. Küreselleşme ve Türkiye
Milletlerarası Tahkim Kanunu 21 Haziran 2001 tarihinde Meclis’te kabul edildi. Ancak ne yazık ki kanunun getirdikleri ve bu kanunun öncesinde yapılan yasal düzenlemeler kamuoyunda bir kaç sivil toplum örgütü haricinde çok fazla gündeme gelmedi. 13 Ağustos 1999 tarihinde Anayasada yapılan değişiklikler zaten milletlerarası tahkime dönük Anayasal engelleri kaldırmaktaydı. Biraz da bu düzenlemenin etkisiyle 21 Haziran 2001 tarihinde kabul edilen kanun üzerinde fazla durulmadı ve olayın vahameti kavranamadı. Olayın vahametini sadece kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin uluslararası tahkime açılmasıyla sınırlı tutmamak gerekir. Bu düzenlemeler aynı zamanda ulus ötesi sermayenin kendisine küresel bir hukuk zemini geliştirmek istediği diğer anlaşmalar örneğin MAI ile de bağlantılıdır. Dolayısıyla bu konu incelenirken daha geniş bir perspektiften bakmak ve bu düzenlemelerin getireceği ve şu an çalışmaları yapılan diğer tehlikeli oluşumlar ile de bağını kurmak gerekmektedir.
Bu yazının kapsamı bu alandaki gelişmelerin tarihi arka planını irdeleyerek ülkemizin şu an içinde bulunduğu durum ve yapılan düzenlemelerin birbiriyle yakından ilişkili hatta organik bir bağ içinde olduğunu göstermeye çalışmaktır.
Osmanlı devleti, çöküş döneminde batının hızlı gelişiminin karşısında kendi varlığını koruyabilmek için bir takım reform hareketlerine başvurmuştur. Islahat ve Tanzimat fermanı ile kendisini yenileyemeyen Osmanlı devleti bu kez siyasi yönden din ağırlıklı bir politika izleyerek Müslüman toplumlardan destek almaya çalışmışsa da bu da netice vermeyince elindeki tek argüman olarak kalan Ulusçuluk hareketini ön plana çıkmıştır. Ancak bu sürece gelmeden önce ekonomi, hukuk ve siyaset alanında hemen hemen tüm kurum ve kuruluşları yabancıların güdümüne girmiş ve Kapitülasyonlar yoluyla sömürge bir devlet haline getirilmiştir. Birinci dünya savaşı akabinde Türk Ulusunun yaptığı kurtuluş savaşı neticesinde milli iradeye dayanarak kurulan Türkiye Cumhuriyeti Devletince tüm bu kapitülasyonlar ve ayrıcalıklar reddedilmiştir.
Lozan barış konferansında yapılan görüşmeler ağırlıklı olarak kapitülasyonlar üzerinde yoğunlaşmış, Hatta bir ara adli kapitülasyonlarla ilgili tartışmalar, konferans görüşmelerinin tıkanmasına neden olmuştur. Sonuçta kapitülasyonlar kaldırılmış ve Türk Devleti yargı tekeline kavuşmuştur[16].
Genç Türkiye Cumhuriyeti kuruluşundan itibaren hızlı bir kalkınma hamlesine girişmiş kalkınma için öz varlıklarına müracaat etmiştir. bunun yanında tekrar kapitülasyonlara maruz kalmamak için devlet varlıklarının korunmasını anayasa ile teminat altına almıştır. ilk kalkınma hamleleri başarılı olmuşsa da daha sonra gelen yönetimlerin beceriksizliği yüzünden istenen başarı elde edilememiştir. daha sonraki yönetimler ise dışarıdan ekonomik yardımlar alarak bu paraları da verimsiz alanlarda kullanarak üretimin çökmesine sebebiyet vererek ekonomik olarak tekrar dışa bağımlı hale gelmemize sebep olmuşlardır. Tüm bu gelişmeler Türkiye cumhuriyeti devletinin dış müdahalelere açık hale gelmesine sebep olmuştur. sonuç olarak yabancı kreditörler verdikleri ekonomik yardım karşılığında kendileri için uygun ortamlar yaratılmasını talep etmişler bunun sonucunda bunların istekleri doğrultusunda yasal düzenlemeler yapılmış bir takım imtiyazlar elde etmişlerdir. Bununla da yetinmeyerek bu ayrıcalıklarını yaptıkları ve yapacakları yolsuzluk ve usulsüzlükleri yargı denetimi dışına çıkarmak için çok iyi niyetlerle getirilmiş olan devlet yargısı yanında istisnai özellik arz eden tahkim yargılaması metodunu bir takım içi boş usulü düzenlemeler ile kendileri lehine yasalaştırılmasını temin ederek, yargı muafiyeti elde etmişlerdir.
Bununla da yetinmeyerek bir sonraki aşamaya geçmişlerdir. merkezi idarenin zaafından faydalanarak merkezi idari yapının yıpratılarak yerel ve yerinden yönetim tarzının empoze edilmesini oluşturmaktadır. bu idari yapı ile ulus bilincinin yani “Biz” bilincinden “Ben” bilincine dönüşümünü sağlayarak ulus devletin parçalanarak küçük küçük eyaletlere dönüştürülmesini temine yöneliktir. çünkü zaman içinde halk sömürü düzeninin cenderesinden kurtulmak için baş kaldırı yolunu seçerse işte o zaman bir ulusu sindirmektense bir küçük gurup veya toplumu sindirmek veya yönetmek çok daha kolay olacaktır. Yine yerinden yönetimlerin yapacakları dış kaynaklı kredi sözleşmeleri ile verilecek olan imtiyaz sözleşmelerine milletlerarası tahkim kayıtlarını çok daha kolay koyabileceklerdir.
Genel olarak çerçevesini çizdiğimiz bu görüş ve değerlendirmeler ışığında Milletlerarası Tahkim Kanunu bu haliyle Türkiye Cumhuriyetine yarardan çok zarar vermekte ulus ötesi şirketler ve aktör devletlerin emellerine ulaşmasında araç olarak kullandıkları enstrümanlardan biri olmaktan öteye gidememiştir. Yukarıda kısaca Türk tarihi açısından tahkim ile ilgili olumsuz değerlendirmelerden sonra aşağıda küreselleşme açısından değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
Küreselleşme, sözlük anlamı olarak, bir olayın ya da metanın dünyanın pek çok bölgesine ya da her yerine yayılması anlamı taşımaktadır. Globalleşme ya da Küreselleşme son yıllarda çok sık kullandığımız kavramlardan birisi. Küreselleşme, değerlerin yerel ve milli sınırları aşarak dünya çapında yayılmasını ifade ediyor. İktisadi alanda hem gelişmiş, hem de gelişmekte olan ülkelerde benimsenen iktisadi sistem ve buna bağlı olarak uygulanan iktisat politikaları giderek benzerlik gösteriyor.
Küreselleşme sürecinden kast edilen dünya ekonomilerinin artan bütünleşmesidir. Uyum ve küreselleşme süreçleri geniş kapsamlı sosyo-politik sonuçlara yol açmışlardır. Artık bugün, yerel (milli) meselelerin yol açtığı küresel etkiler, çözüm arayışlarında uluslararası konjonktür gerçeğini dikkate alma zorunluluğunu da beraberinde getiriyor. Piyasa güçlerine daha fazla dayanan ve ekonomi yönetiminde devletin rolünün azalması olarak tanımlanan küresel ve bütünleşik bir perspektif geliştirme amacını gütmektedir.
Genellikle ekonomik anlamda ele alınan küreselleşme olgusu, ülkelerin sosyal, siyasal politikalarını da birbirine yakınlaştırmaktadır. Bu anlamda, sadece ekonominin değil, insan haklarının gelişmesi, devlet-toplum ilişkilerinin demokratikleşmesi ve sivil toplumun güçlenmesi gibi sosyal olguların da küreselleştiğini görüyoruz. Bunun da büyük ölçüde, insan hakları ve demokratikleşme yolunda artan taleplerin, dünyanın yaşamakta olduğu değişimlerin ve uluslararası yapılanmanın bir sonucu olarak ortaya çıktığı görülmektedir.
Günümüzde küreselleşme, ekonomiden uluslararası ilişkilere kadar çeşitli alanlarda dünyayı etkileyen, uluslararası toplumun dokusunu ve yapısını eskiye oranla tanınmayacak ölçüde değiştiren bir güç olarak karşımıza çıkmaktadır. Birleşmiş Milletler 1945 yılında kurulduğunda, uluslararası ilişkileri belirleyen temel aktörlerin devletler olduğu konusunda herhangi bir kuşku yoktu. Sadece devletler, uluslararası ilişkileri etkileyebilecek kaynaklara sahipti. Oysa günümüzde, uluslararası ilişkileri ve dünya ekonomisini zaman zaman devletlerden çok daha fazla etkileyen yeni aktörler ortaya çıkmıştır. Çokuluslu şirketler, hükümet dışı örgütler, medya kartelleri, araştırma ve düşünce (think-tank) kuruluşları, hatta bazı devletlerin yıllık GSMH’sından daha fazla şahsi serveti bulunan bireyler ve yatırımcı konsorsiyumlar son yıllarda uluslararası sistemin yeni aktörleri olarak ön plana çıkmışlardır.
Çokuluslu şirketler, dünya sahnesinde ulus devletlerden çok daha sonra görünmekle birlikte, günümüz uluslararası sistemini etkileyen ve yönlendiren aktörlerin başında gelmektedir[17]. Çokuluslu şirketlerin ihtiyaçlarını, çıkarlarını ve hedeflerini gözetmeyen bir uluslararası ekonomik sistemden söz etmek mümkün değildir. Çokuluslu şirketler, olağanüstü ekonomik güçlerinin bir yansıması olarak, uluslararası ilişkilerde de etkili olabilmektedir.
Küreselleşen dünyanın yeni ekonomik sorunlarıyla baş edebilmek ve kaynaklarını artırabilmek amacıyla ürün pazarlarını dünya geneline yaymak isteyen çokuluslu şirketler, şirket birleşmeleri ve satın almalar yoluyla dünya ekonomisindeki etkinliklerini artırarak sürdürmektedir[18]. Teknolojinin hızla ilerlemesi, ulusal ekonomilerin giderek daha fazla birbirlerine bağımlı hale gelmeleri ve çokuluslu şirketlerin dünya ekonomisinde ağırlıklarının artması yeni bir oluşumu, küreselleşmeyi 21. yüzyılın en önemli olgularından biri olarak karşımıza çıkarmaktadır.
Küreselleşmenin en karakteristik özelliklerinden birisi de, çokuluslu şirketlere dayanmasıdır. Çokuluslu şirketler, küreselleşmenin en önemli belirleyicileri olarak kabul edilmekte ve küreselleşmenin getirdiği mal ve hizmet üretiminin artmasının en önemli aracı olarak görülmektedir. Bu şirketler, global ekonominin ve üretimin yapılanmasında belirleyici hale gelmişlerdir. Çokuluslu şirketler üretim faaliyetlerini tüm dünyaya yayarak, aynı zamanda işgücü piyasalarının ve pazarların hacmini de genişletmektedirler. Çokuluslu şirketler izledikleri üretim politikalarıyla, ülkelerin toplam gelirleri ve bu gelirlerin dağılımı üzerinde de etkili olmaktadır. Öte yandan, çokuluslu şirketlerin teknolojik gelişmeler sayesinde çok hızlı hareket edebilmesi, bu şirketleri finans piyasaları üzerinde de etkin bir konuma getirmektedir.
Küreselleşme sürecinde ulus ötesi sermaye kendi kar alanlarını hızla genişletmek ve başta ulus devlet olmak üzere önündeki engelleri kaldırmak için çeşitli kurumlar oluşturma yoluna gitmiştir[19]. OECD, Dünya Ticaret Örgütü (WTO), Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (NAFTA) ve Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması[20] (GATT) ya da bir diğer adıyla Uruguay Round bunlardan bazılarıdır. 1995 yılında görüşülmeye başlanan MAI’nin[21] bir parçası olarak görülebilecek MIGA[22], yabancı sermayeyi ülkeye çekmek için düşünülmüş bir anlaşmadır[23]. Bu anlaşma ile yatırımlar belli risklere karşı korunmakta, yabancı sermayenin o ülkede kar edebilmesi için her türlü zemini hazırlayacak düzenlemeler getirilmektedir. MAI ile yabancı sermayeli şirketler yerli sermayenin avantajlarından tamamıyla yararlanabilecekler, ulus devletlere dava açıp onlardan tazminat alma hakkında sahip olabilecekler ve eğer devletler bu şirketlerin rekabetini etkileyebilecek bir takım düzenlemeler içine girerlerse bu konuyu milletlerarası tahkime götürülebilecektir. Ulus ötesi şirketlerin önündeki en büyük engel olan devlet işletmelerinin özelleştirilmesi halihazırda hızla sürerken MAI bu alandaki özelleştirmeleri daha da artıracaktır. Aynı zamanda ülkemizde çalışan insanların asgari hakları bile ulus ötesi şirketler tarafından rekabete olumsuz etki yapan faktörler olarak görülebilecek ve en yüksek kar için tüm engelleri ortadan kaldırmak isteyeceklerdir. MAI ile benzerlikler taşıyan bir anlaşma da şu an gündemdeki yerini koruyor. Hizmet Ticareti Genel Anlaşması (GATS) adı verilen bu anlaşma ile eğitim, sağlık, kültür gibi alanlar da dahil tüm hizmet alanları serbest piyasaya açılmaya çalışılmaktadır. Hizmet üreten ülkenin bu hizmeti başka bir ülkede satması, bir ülkenin diğer üye ülke topraklarında ticari varlık oluşturma hakkı ve tüm hakların ihlal edilerek göçmenlerin ve sığınmacıların üye ülkede istihdam edilebilmesi sağlanmaya çalışılmaktadır.
Burada Türkiye açısından da üzerinde önemle durulması gereken nokta küreselleşme sürecinde az gelişmiş ülkelere biçilen rol kapsamında bu gelişmelerin değerlendirilmesidir. Ulus ötesi şirketler önlerindeki en büyük engelin ulus devlet ve mevzuatı olduğunun farkındalar ve bu amaçla bir çok anlaşma[24] ve kurum, küresel düzlemde tesis edilmeye çalışılmaktadır. Aynı zamanda ulus devlet fikri içinde gelişmiş olan sosyal devlet anlayışının kamu yararını korumaya dönük yapacağı müdahaleler ulus ötesi şirketlerin işine gelmemekte ve bu müdahalelerin önü az gelişmiş ülkelerin bağımlılığından kaynaklanan güçsüzlüğüne dayanılarak bir takım anlaşmaların dayatılması ile engellenmeye çalışılmaktadır.
Bu anlaşmalara ilişkin devletler düzeyinde çalışmalar sürerken üzerinde durulması gereken konu zaten bu anlaşmaların sağlayacağı koşulların bir bir yerine getirilmekte olduğudur. Telekom’un satışı ve özel emeklilik yasasının çıkarılması bunun en güzel örneğidir. Devlet İhale Kanunu değişikliği ile kamu ihalelerinin ulus ötesi sermayeye açılması, eğitimin giderek özel bir boyut kazanması, sağlıkta özelleştirmeye yönelik yaşanan gelişmeler, Yerel Yönetimler Yasası değişikliği ile suyun ve çöpün özelleştirilmesinin öngörülmesi, Enerji Piyasası Yasası’nın kabulü ile enerji üretim, dağıtım ve iletiminin özel ellere devri, kamu bankalarının özelleştirilmesinin hızlandırılması, ulusal hava şirketi THY’nin satışa çıkarılması buna eklenebilir. Açıktır ki küresel ekonominin az gelişmiş ülkelere dayattığı küresel hukuk kurumlarının ulus ötesi sermeye ye sağlayacağı teminatlar ve kara yönelik fırsatlar henüz bu anlaşmalara imza atılmadan fiili olarak yerine getirilmeye çalışılmaktadır.
Hükümetler tarafından ortaya konulan ulusal programların temel ilkeleri bu anlaşmalar ve yapılan düzenlemeler ile uyumlu görünmektedir. Telekom’un, Kamu Bankalarının, Elektrik Santral ve dağıtım bölgelerinin, Tekel’in, sosyal güvenliğin özelleştirilmesi, ücretlere ilişkin serbest toplu pazarlığın reddedilmesine kadar varan bir takım ifadeler, Hazine arazilerinin satışı tamamıyla kamu yararını hiçe sayan bir anlayışın ürünüdürler. Serbest piyasa ekonomisin olmazsa olmaz kuralı gibi gösterilen serbest rekabet aslında ülkeler arasındaki eşitsizliği gittikçe artırmaktadır. Ulus ötesi şirketler temel olarak dünyada 10 büyük ülkede yoğunlaşmaktadır. Ulus ötesi şirketler arasındaki birleşme ve evlilikler bu şirketlerin tekelci gücünü artırmaktadır. Açıktır ki bahsedilen anlaşmalar ile şimdiye kadar yatırım yapılmaya cesaret edilememiş yani mevzuatın bu şirketlerin aleyhine olduğu ülkelerde bu ulus ötesi dev şirketler kendilerine en uygun alanı oluşturmaya çalışmaktadırlar. Kar açısından en çok stratejik değere sahip alan olan kamu alanı da bu şekilde serbest piyasanın ve kamu yararını hiçe sayan özelleştirmeci anlayışın pençesine düşürülmüştür ve bu şirketlerce talep edilen anlaşmalarla daha da rahat biçimde bu alanlar zapt edilmek istenmektedir.
Olayın önemi sadece kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin milletlerarası tahkime açılmasıyla sınırlı değildir. Bu düzenlemeler aynı zamanda ulus ötesi sermayenin kendisine küresel bir hukuk zemini geliştirmek istediği başka anlaşmalar örneğin MAI ile de bağlantılıdır. Dolayısıyla olay incelenirken daha geniş bir perspektifle bakmak gerekmektedir.
Küreselleşmenin, ulus devletin uluslararası alandaki gücünü sınırlayan ve çokuluslu şirketlerin, hükümet dışı örgütlerin, araştırma ve düşünce kuruluşlarının ve medya kartellerinin uluslararası alandaki güçlerini artıran etkisi sonucunda, sivil toplum kuruluşlarını, bilim adamlarını, yazarları, akademisyenleri, başka bir deyişle uluslararası ilişkileri etkileme ve yönlendirme olanağı da eskiye oranla artmıştır.
VIII. TAHKİM KAVRAMI
Bilindiği üzere ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde üç temel metot söz konusudur. Yaygın olarak bilinen metot uyuşmazlıkların yargı yolu ile çözüme kavuşturulmasıdır. Bir diğeri ise, uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan uzlaştırma metodudur. Üçüncüsü ise, milletlerarası ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda önemi gittikçe artan tahkim yargılaması metodudur[25].
Modern hukuk literatüründe tahkim (arbitration) taraflar arasında doğmuş veya ileride doğması muhtemel olan belirli hukuki uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında taraflarca seçilen ve hakem (arbitrator) adı verilen tarafsız özel şahıslar tarafından nihai olarak karara bağlanmasını ifade etmektedir[26]. Türk hukuk sisteminde tahkim, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri aralarında çıkabilecek hukuki uyuşmazlıkların çözümünü kendi iradeleri ile bir veya birkaç kişiye bırakabilmelerini ifade etmektedir[27]. Ancak, hemen ifade etmek gerekir ki; tahkim müessesesinin her tanımı eksik kalmaya ve sadece belirli bir görüşü ifade etmeye mahkumdur. Çünkü tahkim müessesesi tek ve yalın bir hukuki ilişkiden ibaret değildir. Birbirinden farklı birçok hukuki ilişki ve görünümlerin birleşiminden oluşan karmaşık bir kurumdur[28].
Tahkimde birbirine bağlı sözleşmeler zinciri söz konusudur. Bunlardan birincisi taraflar arasında mevcut (maddi) hukuki ilişkiyi oluşturan ana sözleşmedir. İkincisi tarafların gelecekte doğacak olan anlaşmazlıklarının hakemler tarafından çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşma olarak tanımlanan veya tahkim (close) şartıdır. Bu şartın geçerliliği, belirli bir hukuki ilişkiye ve bu hukuki ilişkiden gelecekte çıkabilecek olan anlaşmazlıklara özgülendirilmiş olmasına bağlıdır. İki tarafın aralarında çıkacak tüm anlaşmazlıkları hakeme başvurarak çözme konusunda yapacakları anlaşma, belirli bir anlaşmazlığa özgülendirilmemiş olması nedeniyle geçersizdir. Anlaşmazlık ortaya çıktıktan sonra, taraflar anlaşarak bu anlaşmazlığın çözümünü hakemlere bırakırlarsa artık söz konusu olan bir tahkim şartı değil, tahkim anlaşmasıdır. Üçüncüsü olan hakem sözleşmesi[29] ise, tahkim sözleşmesinin taraflarıyla hakem veya hakemler arasında yapılan, taraflar arasındaki hak, yükümlülük gibi maddi hukuka ve usule ilişkin hukuki ilişkilerin usul hukuku ve özel hukuk hükümlerinin esas alınarak düzenlendiği, hakem yargılamasının esas ve usullerinin belirlendiği hakem sözleşmedir[30]. Dördüncüsü ise taraflarca hakemin vermiş olduğu karara riayet edeceklerine dair irade beyanıdır ki asıl olan haksız çıkan tarafın yükümlülüklerini hiç bir cebre dayanmadan yerine getirmesidir. Ancak bazı hallerde haksız çıkan taraf ifadan kaçınırsa, o zaman tahkimi düzenleyen otorite, cebri icra yolu ile bunu gerçekleştirmektedir. İşte bu kamu gücünü kullanan irade ile taraflar arasında tahkim sözleşmesinin doğumu ile birlikte tek taraflı olarak bir sözleşmenin yapıldığı kabul edilmektedir.
Tahkim prosedürünün varlığı taraflar arasındaki maddi hukuk münasebetine dayanmaktadır. Bir tahkim sözleşmesi veya şartı, bağımsız bir sözleşme olarak taraflar arasındaki maddi hukuk sözleşmesinin yanında yer alır ve bu sözleşmeden doğan veya ileride doğması muhtemel olan uyuşmazlıkların çözüm usulünü gösterir[31].
A. Tahkimin Kapsamı
Milletlerarası tahkim kavramı, en geniş ve modern anlamıyla, milletlerarası ticareti ilgilendiren özel hukuk münasebetlerinden doğan tahkimleri konu almaktadır[32]. Kuşkusuz tahkim konusu ilişkinin, milletlerarası ticareti ilgilendirme vasfından hareketle önemli bir sakıncası, milletlerarası bir sözleşmenin ne zaman dış ticareti ilgilendirip ilgilendirmediğinin tespitindeki güçlüktür. Etkileri tek bir ülkenin sınırlarını aşan, bu sebeple ülke veya ülkelerin dış ticaret ve ekonomisini dolaylı veya doğrudan ilgilendiren akitlerin, milletlerarası ticaretin yarar alanına girdiğini kabul etmektedir. Mesela bir ülkeden diğerine mal, hizmet veya para transferini öngören akitler milletlerarası satış işlemleri, lisan sözleşmeleri, müşterek bilimsel ve teknik araştırma ve geliştirme sözleşmeleri, milletlerarası turnelerin söz konusu olduğu sanat ile ilgili sözleşmeler milletlerarası ticareti ilgilendiren sözleşmeler olarak kabul edilmektedir. Bu tür sözleşmelerde çoğunlukla taraflar farklı vatandaşlıklara, farklı ülkelerde ikametgaha, mutat mesken veya işyerine sahiptirler[33]. Gerçekten ekonomik karakteri itibarı ile milletlerarası ticaretin kapsamına giren hukuki ilişkileri, milletlerarası ticari ilişkiler olarak nitelemek milletlerarası ticaretin gereği olacaktır[34].
Bir sözleşmenin milletlerarası ticari niteliğinin belirlenmesinde mahkemeler tarafından en yaygın şekilde dikkate alınan kriterler, tarafların vatandaşlığı veya bulundukları ülke, sözleşme veya görüşmenin yapıldığı ülke, sözleşme konusunu oluşturan edimin ilişkili olduğu ülkedir. Söz konusu kriterlerin önem derecesi ve içeriğinin belirlenmesi her olayın kendine özgü niteliği karşısında değişmektedir.
Milletlerarası ticari tahkim kapsamına sokulan yeni bir ihtilaf tipi de akit hükümlerinin değişen sosyal ve ekonomik şartlara uydurulması veya taraflarca sözleşmede bırakılan boşlukların daha sonra hakemlerce doldurulması ile ilgili hususlarda tahkimin geçerli olup olmadığı konusudur. Günümüzde özellikle milletlerarası nitelikli ve uzun bir zaman dilimine yayılan müteahhitlik sözleşmelerinde tarafların akitle ilgili temel mükellefiyetlerini, sözleşmenin yapıldığı sırada tespit etmeleri, her zaman amaca uygun düşmemekte ve tarafların menfaatlerini korumamaktadır. Mesela hızlı bir enflasyonun cereyan ettiği bir ülkede, uzun bir zaman çerçevesinde gerçekleştirilecek bir istisna sözleşmesinde sözleşmenin yapılış anında fiyatın tespit edilmesindeki güçlük ve taraflar için arz edeceği tehlikeler ortadadır. Bu nedenle, modern milletlerarası ticari tahkim doktrininde, sözleşmenin yapılışı sırasında tarafların bilinçli olarak bazı boşlukları ileride hal ve şartlara, yahut iyi niyet ve hakkaniyete göre hakemlerce doldurmak üzere bırakabilecekleri, hakemlerinde bu anlamda verdikleri kararların tahkim kapsamında mütalaa edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Yine iktisadi nitelikte meydana gelen önemli değişiklikler karşısında veya haklı nedenlerin varlığında, genel olarak hakimlere tanınan yetkinin, hakemlere de tanınması gerektiği savunulmaktadır[35].
B. Tahkimin Hukuki Niteliği
Çoğunlukla mahalli nitelikteki tahkim müessesesinin hukuki niteliği konusunda ileri sürülen görüşler, milletlerarası nitelikli tahkimlere de teşmil edilmiştir[36]. Bununla birlikte milletlerarası tahkimin hukuki niteliği konusunda dört teori ileri sürülmektedir. Bunlardan üçü klasik hale gelmiş ve uzun zamandır bilinmekte olan “kaza-i”, “akdi” ve “karma” teorilerdir. Dördüncüsü ise nispeten yeni olan “bağımsız teori” dir.
Günümüzde tahkimin hukuki niteliğinin kısmen önemini yitirdiği ifade edilmektedir. Gerekçe olarak da pek çok ülkenin New York, Avrupa, Washington veya diğer uluslararası tahkimi düzenleyen çok taraflı sözleşmelere taraf oldukları veya milletlerarası tahkimi düzenleyen uluslararası iç mevzuatlarını çıkardıkları gösterilmektedir. Şüphesiz bu konvansiyonları hazırlayanlar veya mevzuatlarını düzenleyenler, içinde bulundukları toplumun iktisadi veya siyasal tercihleri dolayısıyla az veya çok, tahkimin hukuki niteliği mülahazalarından etkilenmişlerdir[37].
Tahkimin hukuki niteliği hususundaki ilk görüş olan kaza-i’lik teorisi, yargılama faaliyetinin devletin tekelinde olduğu ve bu sebeple devlet mahkemelerinin oluşturduğu hiyerarşi ile bütünleşmediği takdirde, hakemlerin yetkisinin kabul edilemeyeceğini ileri sürmektedir[38]. Bu düşünceden hareketle tahkim mahkemesi, hukuk düzeninin kendisine verdiği yetki neticesinde bağımsız olarak faaliyette bulunduğu için, tahkim mahkemelerinin, devletin hukuk mekanizmasının bir parçası olduğu belirtilmiştir[39].
Milletlerarası tahkimin hukuki niteliğini açıklayan görüşlerden bir diğeri ise akdi teoridir. Bu teori, tahkimin sözleşme hukuku içinde yer alan bir kurum olarak sınıflandırılmasını öngörmektedir. Buna göre tahkim kurumu esas itibariyle bir sözleşmeye dayanmaktadır[40]. Akdi görüşün, sözleşme hukuku içinde yer alan bir kurum olarak sınıflandırılmasının hakem kararlarının tenfizi açısından en önemli sonucu, söz konusu kararların, mahkeme kararları gibi değil, ifa edilmemiş bir sözleşme gibi tenfiz edilmesidir[41]. Davayı kaybeden tarafın hakem kararını yerine getirmemesi halinde, bir sözleşmenin ifa edilmemesi durumunda olduğu gibi, mahkemede ifa davası (erfüllungsklage) açılması yoluyla söz konusu hakem kararının yerine getirilmesi sağlanacaktır[42].
Tahkimin hukuki niteliği hususunda üçüncü görüş, karma teori olarak adlandırılmaktadır. Buna göre tahkimin hukuki niteliği, kaynağını tarafların akdetmiş olduğu sözleşmeden alan ve kaza-i sonuçlarını hukuk düzeni eliyle gerçekleştiren, sui generis, karma bir hukuki nitelik olarak ifade edilmektedir. Bunun sonucu olarak tahkim sözleşmesi ve tahkim usulüne uygulanacak hukuk tahkim yeri ülkesinin izin verdiği ölçüde taraf iradesine tabi olacaktır. Tahkim sözleşmesi, bir sözleşme niteliğinde kabul edildiği takdirde, söz konusu sözleşmenin geçerliliği, sözleşmeye uygulanacak kurallara tabi iken tahkim usulüne mutlaka bir milli hukukun uygulanması gerekecektir[43].
Tahkimin hukuki niteliğini açıklayan bir diğer görüş ise (özerk) bağımsız teoridir. Bu görüşün çıkış noktası, tahkimin hukuki niteliğinin belirlenmesinde söz konusu kurumun amaç ve beklentilerinin göz önüne alınması gerektiğidir[44]. Bu görüşte, milletlerarası tahkimin hukuki niteliğinin, milli hukuklardan soyutlandırılarak değerlendirilmesi gerektiği, tahkimin tarihi gelişimi, tarafların bundan beklentileri ve milletlerarası ticari tahkimin amacının esas alınması ve bu kurumun milli hukuklardan özerk niteliğinin kabul edilmesi fikri hakimdir[45]. Bu görüşün kabulü halinde, milletlerarası ticaret hukuku alanında doğan ihtilaflarda, milletlerarası ticaret hukukunun doğrudan uygulanması temin edilmiş olacaktır[46]. Ancak özerk teori uyarınca tarafların irade serbestisinin sınırını, milletlerarası ticaret düzenin temel normları (milletlerarası kamu düzeni) oluşturacaktır[47].
Milletlerarası ticari tahkimin konusunu teşkil eden ihtilaflar genelde, birden çok hukuk düzeni veya yargı alanı ile bağlantısı olan ihtilaflardır. Bu nevi ihtilaflarla ilgili tahkimlerin kaderini, bir ülkenin belirli bir amaca yönelik olarak ortaya koyduğu unsurlardan hareketle, o milli hukuk sisteminin içerisine dahil etmek, milletlerarası ticaretin ihtiyaç ve özelliklerine, ayrıca milletlerarası tahkim müessesesinin amaç ve fonksiyonlarına tezat teşkil edeceği mütalaa edilmektedir[48].
C. Tahkim Türleri
Her hukuki müessese belirli bir ihtiyacı karşılamak için ve onun daha iyi işleyebilmesini sağlamak için geliştirilmektedir. Özel yargı alanında, değişik tahkim tiplerinin ortaya çıkmasının sebebi, tahkimin sürekli gelişim ve değişim geçirmesinden kaynaklanmaktadır. Bazen devletler veya iki ayrı devletin kuruluşları ya da milletlerarası kuruluşlar, devletler hukuku ile ilgili uyuşmazlıklarını tahkim yolu ile halletmeyi istemektedir.
Devletler, aralarındaki uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözümlemek amacıyla 1899 ve 1907’de toplanan La Haye Barış Konferanslarında imzalanan sözleşmelerde arabuluculuk, milletlerarası tahkim ve tahkim usulü düzenlenmiş ve La Haye’de “Sürekli Tahkim Divanı” (Permanent Court Of Arbitration, Cour Permanente D’arbitrage) 1901’de oluşturulmuştur. Ancak bu milletlerarası kuruluş ne hakem mahkemesidir, ne de süreklidir. İki üye devlet arasında ortaya çıkabilecek devletler hukuku veya özel hukukla ilgili uyuşmazlıklarda, tarafların tahkim yolu ile uyuşmazlıklarını halletmek istemeleri halinde, hakem mahkemesinin oluşmasında ve çalışmasında yardımcı olacak bir merkezdir[49].
Milletlerarası Tahkimde, muhakeme ve kanun yollarını tüketme, bazı devletlerde Kurumsal Tahkimden farklı düzenlemelere tabi tutulmaktadır.Tahkim genel olarak tek kademelidir. İki kademeli tahkim, kurumsal tahkimin özel bir şeklidir. Eğer söz konusu kurum (merkez), hakem mahkemesi tarafından verilen karar aleyhine, yine kurum bünyesinde bir itiraz ve inceleme yolunu benimseyecek olursa hakem mahkemesinin kararı, taraflardan birisinin üst hakem mahkemesine veya divanına müracaat etmesi halinde bir nevi istinaf kademesi olarak çalışan üst tahkim kurulunun vereceği kararla kesinleşir. Üst tahkim kurulunun bu suretle kesinleşecek kararları aleyhine devlet mahkemelerinde, hangi şartlar altında yargı yoluna müracaat edilebileceği, kararın verildiği ülkenin hukukuna göre belirlenmektedir. Örneğin 1986 tarihli Hollanda Tahkim Kanunu ve 12 Mayıs 1981 tarihli Fransız Tahkim Kanununda iki kademeli tahkim düzenlenmiştir[50].
Genel olarak bir uyuşmazlık iki taraf arasındadır ve hakem kurulunun vereceği karar iki tarafı ilgilendirir. Fakat bazı satış sözleşmelerinde (lisans ve dağıtım sözleşmelerinde, yatırım sözleşmelerinde, istisna akitlerinde), sözleşmenin ifası ile ilgili olarak ikiden fazla taraf sorumluluk taşıyabilir[51]. Bu gibi durumlarda aralarında çıkabilecek ihtilafların birden fazla hakem mahkemesinde karara bağlanması gecikmelere, gereksiz masraflara ve birbiri ile çelişik kararların verilmesine neden olabilmektedir[52].
Çok taraflı tahkim konusunda yabancı doktrinde farklı tanımlamalar yapılmaktadır. Çok taraflı tahkim; bir veya diğer tarafta birden çok kimsenin yer aldığı bir hakem yargılamasıdır diye tanımlanırken, diğer bir tanım ise ortak bir sözleşmeye veya (hukuki bir bağlılık olmaksızın) ortak bir amaca istinaden bir ya da birden çok kimsenin yer aldığı tahkim türü olarak tanımlamaktadır[53].
İhtiyari tahkim, sözleşme özgürlüğüne, devletin destek ve gözetimine dayanmaktadır. Sözleşme özgürlüğünün sınırları yine yasalarla belirlenmiştir. Tahkim sözleşmesi veya kaydı, sözleşmeler hakkındaki genel hükümlerde belirtilen sınırlamalara tabidir[54]. İhtiyari tahkim, genel olarak özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, taraflar arasında imzalanan tahkim sözleşmesi veya asıl sözleşme içinde yer alan tahkim şartına dayanır. Tahkim sözleşmesi veya şartı tarafları bağlayan, içeriğindeki hükümlerde taraflara, aralarındaki ihtilafın çözümünde uygulanmasını istedikleri usul kurallarından hakemlerin seçimine kadar pek çok alanda geniş bir serbesti tanıyan bir düzenlemeye sahiptir[55]. Bu amaçla devlet ihtiyari tahkimde kamu düzeniyle ilgili genel bir sınırlama getirmekte, buna karşılık tahkimin daha iyi işlemesini sağlamak için tahkim sözleşmelerinde tarafların bilinçli veya bilinçsiz olarak bıraktıkları boşlukları tamamlayan, tarafların menfaatlerini koruyan ve tahkimi destekleyen düzenlemeler yapmaktadır.
Asıl olan tahkimin ihtiyari olmasıdır fakat bazen devletler, belirli alanlardaki uyuşmazlıklarda ihtilafın çözüm yolu olarak mecburi tahkimi öngörmektedir[56]. Bu tahkim, ihtiyari tahkimden bazı özellikler nedeniyle ayrılmaktadır. Belli başlı özelliği, adından da anlaşılabileceği gibi, uyuşmazlığın çözümünde mecburi tahkim müessesesine müracaatın zorunlu olmasıdır. Diğer farklılıklar ise tahkimde uygulanan yargılama metodu, hakemin kim olacağı, verilen kararın icrası ve kanuni yollara müracaattaki farklılıklar olarak sıralamak mümkündür[57].
Çoğunlukla taraflar tahkimin daha çok kendi denetimlerinde cereyan etmesini isterler. Buna bağlı olarak hakemleri, tahkim yerini, tahkim usulünü ve tahkimde uygulanmasını istedikleri maddi hukuku doğrudan doğruya kendileri tayin ederler veya bu konuda hakemlere yetki verirler. Tahkimin en basit şeklini teşkil eden bu tip hakemlikte tahkim mahkemesi, tarafların anlaşması üzerine ve sadece taraflar arasındaki somut olay için geçici olarak teşekkül ettiğinden bu tür tahkime “Ad hoc” (geçici, arızi) tahkim denmektedir[58].
Ad hoc tahkim ilk defa 1961 tarihli “Avrupa Sözleşmesi” ile düzenlenmiştir. Bu sözleşmeye göre milletlerarası ticaretle ilgili bir sözleşmenin tarafları, mutad meskenleri yahut muamele merkezleri değişik akit ülkelerde bulunan gerçek ve tüzel kişiler, aralarında çıkabilecek ihtilafları kurumsal bir tahkim merkezine tabi tutabilecekleri gibi ad hoc tahkim usulünü de kararlaştırabileceklerdir[59].
Ticari tahkimle ilgili olarak ülkemiz mevzuatı açısından da ad hoc veya kurumsal tahkime müracaat etme bakımından bir kısıtlama söz konusu değildir. HUMK’nun 516. maddesi, iki tarafın aralarındaki bir uyuşmazlığın çözümü için hakem tayin edebileceklerini hükme bağlamıştır. Ayrıca 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 8/A maddesine göre de taraflar istedikleri takdirde ad hoc tahkim usulüne veya kurumsal bir tahkim merkezinin tahkim usul hükümlerine tabi olabileceklerdir.
Ad hoc tahkime ilişkin olarak gelişmiş ve yeni kurallar, Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanıp 15 Aralık 1976 tarih ve 31/98 sayılı genel kurul kararı ile kabul edilmiştir[60].
Tarafların tahkimi, önceden mevcut olan ve tahkimi organize eden muayyen bir kurumun kaidelerine ve idari denetimine tabi kılmaları da mümkündür. Bu tür tahkime “kurumsal tahkim” veya “müesseseleşmiş tahkim” denmektedir. Bu tahkimde, tahkimi organize eden kurum, tahkimin usulü işleyişini düzenleyen, önceden hazırlanmış bir dizi kurallara sahiptir. Esas itibariyle taraf iradelerince düzenlenmeyen hususlar, kurumun bu kurallarınca düzenlenir. Ayrıca bu kurum, tahkimin daha iyi işleyebilmesi için, idari ve teknik hizmetler sunar. Tahkimin bu türünde usul, esas ve idari bakımdan, önceden hazırlanmış kurallara göre tahkimi organize eden, daimi bir kurumun aracılığı söz konusudur[61].
IX. HAKEM KARARLARI
Türk hukukunda hangi hakem kararının yabancı olduğu konusunda farklı uygulamalar ve görüşler ortaya atılmıştır. MÖHUK’nda kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış yabancı hakem kararının tenfizi düzenlenmiş ancak yabancı hakem kararının tanımı yapılmamıştır. Hakem kararının yabancılık unsurunun tayininde, en çok tahkimin tarafları, uyuşmazlığın dayandığı sözleşme ve hakem mahkemesi açısından ayırımlara tabi tutulmaktadır.Bu ayırımlarda kendi aralarında tekrar tasnife tabi tutulmakla birlikte ayırımlar arası kombinasyonlara da rastlanmaktadır. Bu ayırımlar şöyle sıralanabilir:
(i) Uyuşmazlığın, hakem mahkemesi tarafından, karara bağlanmasını isteyen taraflar; Türk veya yabancı bir devlet vatandaşı, Türk vatandaşı olduğu halde başka bir devletin vatandaşlığına da sahip olabilir. Türk vatandaşı olduğu halde ikametgahı, mutad meskeni, veya iş yeri farklı bir devlette bulunabilir.Yabancı devlet vatandaşı olan şahıs Türk vatandaşlığı haricinde bir diğer devletin çifte vatandaşlığına sahip olabilir. Yabancı devlet vatandaşı olduğu halde, Türkiye’de ikametgah, mutad mesken veya işyerine sahip olabilir. Ya da hiçbir devlet vatandaşlığına sahip olmayabilir.
(ii) Uyuşmazlığın dayandığı sözleşme açısından: Uyuşmazlığın dayandığı sözleşme Türkiye’de veya başka bir ülkede imzalanmış olabilir. Uyuşmazlığın dayandığı sözleşmenin ifa yeri, Türkiye veya yabancı bir ülke olabilir. Taraflar sözleşmeden doğabilecek uyuşmazlığı maddi hukuk açısından Türk veya başka bir ülke hukukuna tabi tutabilir veya usul hukuku açısından Türk veya başka bir ülke hukukuna uygun olarak karara bağlanmasını veya milletlerarası kurallara göndermede bulunmuş olabilir veya bu konulara sözleşmelerinde hiç temas etmemiş olabilir.
(iii) Hakem mahkemesi açısından: Hakemler, Türk Devleti veya yabancı devlet vatandaşı olabilir. Hakem mahkemesinin toplandığı, davayı görüp karara bağladığı yer tahkim yeri, Türkiye veya başka bir ülke olabilir. Her hangi bir devlete bağlı olmayan uluslararası tahkim kuruluşu olabilir. Hakemler Türk/yabancı maddi ve/veya usul hukukunu uygulayarak ya da milletlerarası kurallara göre karar vermiş olabilirler.
Hakem mahkemesinin verdiği karar açısından incelemeye tabi tutulacak olursa, genel olarak kararın verildiği yer hukukuna göre veya bazen de başka bir ülke hukukuna göre kesinleşmiş olabilir. Hakem mahkemesinin Türkiye’de verdiği kararın Türkiye’de veya başka bir ülkede icra ettirilmesi (veya tanınması) ya da başka bir ülkede verilen kararın Türkiye’de tanınması veya tenfizi istenebilir.
Tüm bu yukarıda değişik olasılıklar açısından zikredilen kriterler, hakem kararlarının farklı şekillerde vasıflandırılmasını gerektirecek sebeplerdir.
Konuya Türk hukuku açısından yaklaşıldığında hangi hakem kararlarının yabancı hakem kararı sayılacağı hususunda ilgili mevzuatta bir hüküm bulunmadığı gibi, mahkeme kararları ve öğretide de fikir birliği olmadığı görülmektedir. Mahkeme kararlarında ve öğretide hangi hakem kararlarının yabancı hakem kararı olduğu hususunda başlıca iki kriter üzerinde tartışmalar yoğunlaşmıştır. Ülke kriteri ve usule uygulanan hukuk kriteri, öğretide ve mahkeme kararlarında yabancı hakem kararlarının tespitinde baş vurulan kriterler olarak ortaya çıkmaktadır[62].
Tahkime uygulanan hukuk olarak, açıkça iç tahkimi düzenleyen (HUMK’nun 516-536 maddeleri) hükümler uygulanmışsa, bu hakem kararının yerli hakem kararı olduğu konusunda bir şüphe olmayacaktır. Ancak tahkime uygulanan usul hukuku kurallarının, Türk usul hukuku kurallarının emredici hükümlerine aykırı olmadığı halde hangi hukukun uygulandığının tespit edilemediği durumlarda, usule uygulanan kuralların Türk usul hukukunun emredici hükümlerine uygun olması yeterli olmayıp hakem kararlarının hangi usule tabi olarak verildiğinin fiilen tespit edilmesi gerekmektedir[63]. Bu durumda tali olarak hakem kararının verildiği yer kriteri dikkate alınmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1951 tarihli kararında (Arjantin kararı), “bir hakem kararı yabancı bir kanun otoritesi altında verilmiş ise o kararın yabancı bir hakem kararı sayılabileceğini belirtmiş”[64], 1976 tarihli bir diğer kararında ise “toprak ilkesi açısından yabancı memlekette toplanan, yargılayan hakemlerin orada verdikleri kararı” yabancı hakem kararı olarak nitelemek gerektiği sonucuna varmıştır[65].
Yargıtay kararlarında, usul ve mekan kriterlerinin birlikte uygulanması, daha sonra verdiği kararlarda da devam etmiş ancak 1978 tarihli bir kararında Yargıtay oy birliği ile “kararın otoritesi altında verilmiş olduğu kanun” prensibini yeniden uygulamıştır[66].
Türk hukukunda hangi hakem kararlarının yerli olduğu belirlenirken hem mekan hem de usule uygulanan hukuk kriterinin esas alındığı görülmektedir. Ancak bu kriterin esas alınabilmesi için, usule uygulanan kuralların Türk usul hukukunun emredici hükümlerine uygun olması yeterli olmayıp hakem kararlarının hangi usule tabi olarak verildiğini fiilen tespit edilmesi gerekmektedir.
Tahkim usulüne fiilen yabancı hukukun uygulanıp uygulanamadığının tespit edilemediği durumlar için tali olarak hakem kararının verildiği yer dikkate alınmaktadır. Mekan kriterinin tali olarak dikkate alınacağı yaklaşımı 2675 sayılı kanunun 45. maddesine de yansımış bulunmaktadır.
Türk hukukunda yerli ve yabancı hakem kararlarının tenfizi farklı kurallara tabi tutulduğu için öncelikle hakem kararlarının yerli veya yabancı niteliğinin tespiti zorunludur. Bir hakem kararının ne zaman yerli hakem kararı olarak nitelendirileceği tespit edilince, bunun dışında kalan tüm hakem kararlarının Türkiye’de tenfizi, yerli hakem kararlarının tenfizi kurallarından farklı olarak belirlenmiş kurallar uyarınca gerçekleştirilecektir[67].
New York Sözleşmesi’nin uygulama alanına giren kararlar açısından konuya yaklaşıldığında ise öncelikle mekan kriterinden hareket edilecektir. Sözleşmenin 1/1 maddesi uyarınca Türkiye dışında verilen hakem kararlarının tenfizi, New York Sözleşmesi hükümlerine tabi olacaktır. Ayrıca Türkiye, sözleşmenin 1/3 maddesinde yer alan çekince hakkını kullandığı için hakem kararını verildiği ülkenin New York Sözleşmesi’ne taraf bir devlet olması gerekecektir[68].
Bundan başka sözleşmenin 1/1 maddesinin 2. cümlesi tanıma ve icrası istenen devlette milli olmayan hakem kararları hakkında da New York Sözleşmesi’nin uygulanabileceğini öngörmektedir. Bu ifadeye göre Türk hukukunun, usule yabancı bir hukuk uygulanmış hakem kararlarını yerli olarak nitelemediği dikkate alındığında, Türkiye’de verilmiş olsa da yabancı bir usul hukuku uygulanmak suretiyle verilen hakem kararlarının tenfizinin New York Sözleşmesi’ne tabi olması mümkündür[69].
1961 tarihli Avrupa Sözleşmesi’nin 1. maddesi birinci fıkrası milletlerarası ticari ilişkilerden doğan veya doğacak olan ihtilafların halline yönelik tahkimleri milletlerarası tahkim olarak vasıflandırmaktadır[70]. Buna rağmen bir hakem kararının hangi hallerde milletlerarası hakem kararı vasfına büründüğünü, her hukuk düzeni farklı temeller üzerine oturtmuştur. Bir hakem kararı verildiği yer hukukuna göre milletlerarası hakem kararı olarak nitelendirilirken bir başka ülkede aynı hakem kararı yerli (milli) hakem kararı olarak telakki edilebilmektedir. Bu ülkelerin farklı politik, ekonomik ve hukuk düzenine sahip olması veya tahkim kurumundan beklentileri gibi çeşitli sebepler bu anlamda farklılıkları da beraberinde getirmektedir. Bu anlamda hakem kararlarına milletlerarası unsur izafesi genel olarak hakem kararlarına temel teşkil eden esas sözleşmenin karakteristik yapısını oluşturmaktadır.
Klasik görüş, akitlerin milletlerarası karakterini şahsi veya coğrafi unsurlardan hareket ederek tespit etmektedir. Buna göre sözleşmenin tarafları, farklı vatandaşlığa veya farklı ülkelerde ikametgah, mutat mesken veya işyerine sahipseler veya sözleşme konusu şey (hizmet veya ödemeler) bir ülkenin sınırlarını aşıyorsa, akdin milletlerarası karaktere sahip olduğu kabul edilmektedir[71].
Bu konuda yeni eğilimler ise sözleşmenin ekonomik karakterini ön planda tutmakta ve milletlerarası ticaretin yarar alanına giren tüm akitleri milletlerarası akitler olarak kabul etmektedir[72].
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının tespitinde, karma bir yol olarak, hem tarafların hukuki statüleri, hem de akdin milletlerarası karakteri benimsenmiştir[73].
X. KAMU HİZMETİ
Literatürde kamu hizmeti, devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında diğer kişilerce, kamunun genel ve ortak gereksinimlerini sağlamak için yapılan ve kamuya dönük olarak tanımlanabilecek geniş ve değişken içerikli bir kavramdır, diye tanımlanmaktadır[74]. Anayasa Mahkemesi’nin 24.01.1995 günlü Resmi Gazete’de[75] yayımlanan bir iptal kararı gerekçesinde ise kamu hizmeti şöyle tanımlanmaktadır: Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturmaktadır. Çünkü bunun yokluğu, toplum yaşamını alt üst eder. Yine Anayasa Mahkemesi’nin aynı kararında, anayasa yargısı alanında bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı ve bir sözleşmenin de imtiyaz sözleşmesi olup olmadığı yasaya değil niteliğine bakılarak saptanabilir denmektedir.
Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiye ye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun ile düzenlenmiş ve bugüne kadar yürürlükte kalmıştır[76]. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri, özellikle kendini özelleştirme ve Yap-İşlet-Devret modelinde hissettirmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne açılan iptal davaları, bu modeli etkisiz hale getirmiş, akabinde yapılan anayasa değişikliği ile bu alandaki uygulamalar tekrar hayata geçirilmiştir. Yine bu alanda yapılan sözleşmelere Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanması sağlanmıştır.
XI. MİLLETLERARASI SÖZLEŞMELER
A. New York Sözleşmesi
Tahkim usulünü ve yargılamasını düzenleyen 1923 tarihli Cenevre Protokolü ve hakem kararlarının tenfizini düzenleyen 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin yerine ikame edilen, 10 haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi halen 121 ülkede uygulanmaktadır[77].
New York Sözleşmesi özellikle yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda, başka bir deyişle, hakem kararlarının dış etkisi konusunda, evrensel anlamda en çok kabul gören bir sözleşme olması dolayısıyla, çalışmamız bakımından da en önemli milletlerarası düzenleme niteliğindedir[78]. Bu nedenle burada yapılacak açıklamalar genel mahiyette olup New York Sözleşmesi hükümlerine düzenlediği konulara bağlı olarak, sıkça yer verilecektir.
New York Sözleşmesi esas itibariyle tahkimin tanıma ve tenfiz aşamasını düzenlemektedir. Bu sözleşmenin 1. maddesine göre, öncelikle tenfiz ülkesi dışındaki başka bir devlet toprağında verilmiş hakem kararlarını ve tenfiz ülkesince mahalli sayılmayan hakem kararlarının yine bu konvansiyon çerçevesinde tenfiz edilebileceğini düzenlemektedir[79]. Yine 1. maddeye göre, Türkiye dışında, başka bir devletin topraklarında alınmış hakem kararları ile Türk hukukuna göre mahalli sayılmayacak hakem kararları bu sözleşme hükümlerince tenfiz edilebilecektir.Türk hukukuna göre mahalli sayılmayan hakem kararları, yabancı bir usul hukukunun otoritesi altında alınmış yabancı nitelikli hakem kararları olabileceği gibi, hiç bir devletin usul hukukunun uygulanmadığı milletlerarası kurumların kuralları ile oluşan milletlerarası hakem kararları da olabilir[80].
New York Sözleşmesi’nin 1. maddenin birinci fıkrası çerçevesinde tenfiz edilecek hakem kararlarının farklı ülkelerden alınması, sözleşmenin uygulanması için yeterlidir. Bu ülkenin New York Sözleşmesi’ne taraf olması şart değildir. Sözleşmeye taraf olan devlet, yalnız taraf devletlerde verilen hakem kararlarını tenfiz edeceğine ilişkin bir çekince koymuşsa, bu durumda söz konusu ülke için “farklı ülke” kavramı diğer taraf devletleri ifade edecektir[81]. Birinci maddenin birinci fıkrası gereğince sözleşme tenfiz ülkesince mahalli sayılmayan hakem kararlarına da uygulanacaktır. Bu hüküm birinci fıkra hükmünün tek başına yeterli olmayacağı endişesiyle MTO tarafından ICC tahkim hükümlerinin uygulanabilmesi için konvansiyona dahil edilmiştir[82].
B. Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi
21 Nisan 1961 tarihli Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi[83], 1958 tarihli New York Sözleşmesi’nden farklı olarak tanıma ve tenfiz aşamasından önceki kısmı, yani taraflar arasındaki tahkim kaydı veya sözleşmesine istinaden hakemlerin uyuşmazlığa müdahalede bulunmalarından kararın verilip kesinleştiği aşamaya kadar olan kısmı düzenlemektedir. 10 maddeden oluşan sözleşme uygulama alanını, kamu tüzel kişilerinde ehliyet, yabancıların hakem seçilmesi, hakem heyetinin teşkili, hakem heyetinin görevsizliğine itiraz, tahkim anlaşmasına rağmen tahkime müracaat ve bunun sonuçları, tahkime uygulanacak hukuk, hakem kararlarının gerekçeleri, hakem kararının iptali hükümlerden oluşmaktadır[84].
Avrupa Sözleşmesi’nin 1. maddesi, tahkimi konu itibariyle milletlerarası ticari ilişkiler ile sınırlamıştır. Buna göre, sözleşme hükümleri milletlerarası ticari ilişkilerden doğan ve doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için akdolunan ve akdin yapılması sırasında mutad meskenleri veya muamele merkezleri farklı ülkelerde bulunan gerçek ve tüzel kişiler arasındaki tahkim anlaşmalarına uygulanacaktır. Bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi hakkında sözleşmede her hangi bir makam ifade edilmediğinden, bu kararın uyuşmazlığa bakan mahkemenin hukukuna göre verilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığı hakkında da sözleşmenin VI/2c maddesi gereği, uyuşmazlığa bakan mahkemenin hukukuna bakılmalıdır. Bu nedenle tanıma ve tenfizi istenen ülke hukukuna göre uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi mümkün değilse bu devlet mahkemesi, tanıma veya tenfiz talebini reddedebilir. MÖHUK’nun 45/c maddesi de bu yönde bir düzenlemeye sahiptir[85].
Türk hukukunda HUMK’nun 518. maddesine göre, iki tarafın arzularına tabi olan her konuda tahkime gitmek ilke olarak mümkündür. Avrupa sözleşmesi ise, yukarıda belirtildiği gibi, yalnızca ticari ilişkilerden kaynaklanan konulara ilişkin olarak tahkimi düzenlemektedir[86].
C. Washington (ICSID) Sözleşmesi
Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Sözleşme (International Center for Settlement of Investment Disputes) (ICSID), kısaca, imzalandığı yer olması nedeniyle “Washington Sözleşmesi” olarak da anılmaktadır[87]. ICSID Sözleşmesi, devletlerin kendi ülkelerine gelecek yabancı sermayeye güven ve teminat telkin etme gerekliliğinin bir sonucu olarak doğmuştur. Zira bir girişimcinin, başka bir devlette yatırım yapabilmesinin ilk koşulu, kendisini bir takım riskler karşısında emniyette hissetmesidir. Bu riskler ticari nitelikte olabileceği gibi başka bir nedenden de kaynaklanabilir. İşte uluslararası hukukta yatırım uyuşmazlıklarının çözümü konusunda artan bu ihtiyacı karşılamak için 1960’lı yıllarda, “Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası”nın öncülüğünde, iki anlaşma imzalanmıştır. Bunlar, Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi[88] (MİGA) ve Dünya Bankası öncülüğünde hazırlanan ICSID Sözleşmesidir[89]. Türkiye her iki sözleşmeye de taraf olmuştur. MİGA daha çok yatırımcıların ticari olmayan risklere karşı korunmasını, ICSID ise yatırım uyuşmazlıklarının uzlaştırma veya tahkim yoluyla çözümlenmesini amaçlamaktadır[90]. Sözleşmeci devletler eğer ICSID tahkim usulünün uygulanacağını kabul etmişlerse kendi normlarını ilgili milletlerarası uyuşmazlığın çözümünde kullanamazlar. Bununla birlikte uyuşmazlığın ICSID prosedürüne göre çözümlenebilmesi için, tarafların daha önceden sadece bu sözleşmeyi kabul etmiş olmaları yeterli olmayıp mutlaka uyuşmazlığın ICSID’e göre çözüleceği üzerinde anlaşmış olmaları gerekir[91].
Taraflardan birinin verilen hakem kararının iptalini istemesi ancak sözleşmenin 52. maddesinde belirtilen şartlar dairesinde mümkündür. Bu şartlar hakem mahkemesinin usulüne uygun oluşturulmaması, hakem mahkemesinin yetkisini aşarak karar vermesi, yargılamanın temel ilkelerinden ciddi bir sapma olması ve kararın gerekçesiz olmasıdır[92].
Tanıma ve tenfiz konusunda taraf devletler, sözleşme gereği para ödenmesine ilişkin hakem kararlarını, kendi ülkelerinde kendi mahkeme kararlarını uygular gibi tenfiz edeceklerdir (ICSID m. 54). Böyle bir karar, akde taraf ülkede sözleşmenin 54/3. maddesi gereği, ayrıca o ülke mahkemesinden tenfiz isteminde bulunulmasına gerek olmaksızın o ülke mahkeme kararlarının icrasına ilişkin usule uygun olarak icra edilecektir[93].
ICSID hakem kararına karşı, tanıma ve tenfiz sırasında, kararın niteliği ve taraflar arasındaki esas ilişki ile ilgili itirazlar ileri sürülemeyecek ve hatta hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğu iddiası ile tanınması veya tenfizi engellenemeyecektir[94].
XII. KURUMSAL TAHKİM KURALLARI
A. UNCITRAL Tahkim Kuralları
Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law) tarafından 15.12.1976 tarihinde kabul edilen tahkim yönetmeliği, 1985 yılında yeniden düzenlenerek, üye ülkelerin tahkimle ilgili düzenlemelerinde model oluşturması için üye ülkelerin milli hukuklarına sunulmuştur[95]. Nitekim, Milletlerarası Tahkim Kanunu açısından da, örnek olarak kabul edilmiş, büyük ölçüde bu model yasadan ve kısmen İsviçre kanunlarından esinlenilerek hazırlanmıştır. Bu tahkim kurallarının temel amacı, taraf iradelerine öncelik tanıyarak milletlerarası ticaretin rahat ve güvenli bir şekilde işleyişini temin etmek, muhtemel uyuşmazlıkların en seri şekilde giderilmesini sağlamaktır. Ayrıca maddi hukukları birbirlerine yaklaştırarak yabancı hakem kararlarının daha kolay tanınması ve tenfizine imkan hazırlamak da böyle bir düzenlemeyi zorunlu kılmıştır[96].
UNCITRAL Model Yasası’nın 34. maddesinde hakem kararlarına karşı tek yasal başvuru yolunun, hakem kararının iptali talebinde bulunulması olduğu düzenlenmiştir. Temyiz yolu ise tamamen kapatılmıştır. Hakem kararının iptali istemi ise tahkim yerindeki temyiz merciinden değil, ilk derece mahkemesinden istenebilecektir. Bu iptal sebepleri New York Sözleşmesi’nin V. maddesinde yer alan tenfiz engellerine çok benzemektedir.
Bir hakem kararının anılan 34. maddeye göre, tahkim anlaşmasının belirli nedenlerden dolayı geçersiz olması, taraflara hakemlerin atanması ile ilgili gerekli bilgilerin verilmediği veya başka bir şekilde iddia ve savunma imkanlarından yoksun bırakıldığı; hakem kararının, sözleşmede belirtilmeyen konulara ilişkin olduğu veya sözleşmenin kapsamını aştığı; tarafların anlaşmalarının, bu kanunun emredici hükümlerinden birine aykırı olmamak koşulu ile hakem mahkemesinin kuruluşunun veya tahkim usulünün, tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma yoksa, bu kanun hükümlerine uygun olmaması nedeniyle, taraflardan birisinin başvurusu üzerine veya mahkemece, uyuşmazlığın tahkime elverişli olmadığının tespit edilmesi ya da hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunun saptanması hallerini içermektedir. Bu düzenleme Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda da benzer şekilde düzenlendiğinden Türk hukuku ile uluslararası tahkim düzenlemelerinin uyumluluk içerisinde olması sağlanmıştır[97].
B. ICC Tahkim Kuralları
Milletlerarası Ticaret Odası Uzlaştırma ve Tahkim Kuralları olarak bilinen ve Merkezi Paris’te bulunan International Commercial Arbitration-International Chamber of Commerce Arbitration (ICC), tarafları farklı vatandaşlığa sahip kişiler arasındaki ticari uyuşmazlıkların başka bir vatandaşlığa sahip hakemler tarafından çözülmesini amaçlamaktadır. ICC tahkim divanı himayesinde gerçekleştirilen tahkimlere, ICC Tahkim ve Uzlaştırma Kuralları uygulanmaktadır[98]. 1988 yılında gözden geçirilmiş bulunan ICC Tahkim Kuralları, son olarak 1998 yılında yapılan düzenlemelerle tahkim konusunda köklü ve esaslı değişiklikler getirmektedir[99].
Hakem mahkemesinin yargılama sırasında takip edeceği usul, ICC Tahkim Kurallarının 15. maddesinde belirtilmiştir. Söz konusu 15/1. maddeye göre, hakem mahkemesinin takip edeceği usulün, bu kuralların hükümlerine tabi olacağı, ancak bu konuda mevcut bir boşluğun varlığı halinde, öncelikle tarafların bu konuda anlaşmalarının olup olmadığına bakılacak, varlığı halinde bu kurallar uygulanacak, aksi halde, hakemler bu boşluğu kendi inisiyatiflerini kullanarak dolduracaklardır[100].
Konumuz açısından önem arz eden diğer bir madde de 1998 düzenlemesi ile getirilen 33. madde hükmüdür. Bu hüküm, ilgili tarafın, hakem mahkemesinin uygulayacağı tahkim usulüne, verdiği talimatlara, hakem mahkemesinin oluşumuna veya başkaca usul ihlallerine her hangi bir aykırılığın olması halinde, bunu derhal bildirmesini ve itirazda bulunmasını düzenlemektedir. Bunun yerine getirilmemesi, artık tahkime devam eden tarafın buna ilişkin itiraz hakkının düşmesine ve itiraz hakkından feragat etmiş sayılmasına neden olacaktır[101].
İkinci Bölüm
MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN
UYGULAMA ALANI VE İSTİSNASI
III. UYGULAMA ALANI
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun (MTK) 1. maddesinde bu kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır, diyerek bu kanunun uygulama alanı belirtilmiştir. Bu ifadeye göre Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanması için şu koşulların gerçekleşmiş olması gerekir: Uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması ve tahkim yerinin Türkiye olması, ya da taraflar veya hakemlerce tahkimin, bu kanun hükümlerine tabi olduğunun kararlaştırılmasıdır.
Tahkim yerinin Türkiye olduğu uyuşmazlıklarda, uyuşmazlık bu kanun hükümleri gereğince yabancı unsur ihtiva ediyorsa Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanacaktır. Ayrıca tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda, taraflar veya hakemler tahkimde bu kanunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu halde de Türkiye açısından tahkim milletlerarası olarak nitelendirilecektir[102]. Burada tartışmalı olan nokta, tahkim yerinin, Türkiye olarak belirlendiği ve yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıklarda taraflar ya da hakemlerin bu kanunun uygulanmasını kararlaştırıp kararlaştıramayacaklarıdır. Bu konuda farklı yaklaşımlar vardır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yabancılık unsurunun son derece ayrıntılı bir şekilde tarif edilmesinden dolayı, bu kanunun yabancı unsurlu olmayan ilişkilere uygulanmasının mümkün olmadığı yönündeki görüşe karşılık,[103] diğer bir yaklaşım, yabancılık unsuru taşıyan ilişkilere bu kanunun uygulanmasını öngördüğünü, ancak yabancılık unsuru taşımayan ilişkilerde de, taraflar veya hakemlerin, bu kanunun uygulanmasını kararlaştırmalarının mümkün olduğunu savunmaktadır[104]. Kanunun lafzının her iki yorum tarzına da imkan verdiği ifade edilse de bize göre yasa koyucu şayet isteseydi, kanunun uygulama alanını sadece yabancılık unsuru ile kesin bir şekilde sınırlandırma imkanına sahipti. Kaldı ki bu kanunun oluşma sürecinde yapılan bilimsel toplantılarda, her şeyi ile milli (yerli ) tahkime tabi bir uyuşmazlığı, taraflar veya hakemler, bu kanunun hükümleri dairesinde çözmek isterlerse bunun mümkün olup olmadığı sorusuna cevap aranmıştır. Genel kanaat, bu tür uyuşmazlıkları da, milletlerarası tahkim kanunun uygulama alanı içine katma yönünde olmuştur[105].
Tahkimin en büyük özelliği, tarafların iradelerine öncelik tanımasıdır[106]. Yerli tahkime tabi taraflar yabancı bir usul hükmünü veya kurallarını serbestçe kararlaştırabilmektedir. Bize göre taraflar milletlerarası tahkimi kararlaştırabilmelidirler. Zira tarafların tahkim yerini Türkiye’den farklı bir yer olarak tespit etmeleri halinde de, bu kanunun uygulanmasını kararlaştırabilmektedirler. Bu veya buna benzer bir çok sebepten dolayı hiç bir yabancılık unsuru bulunmasa da başka bir deyişle tamamen milli nitelikteki bir tahkimde de, taraflara veya hakemlere HUMK tahkim hükümleri yanında alternatif bir seçenek olarak 4686 sayılı milletlerarası tahkim kanununu isterlerse, seçme imkanı verilmiş olmalıdır.
Bu durumun bir istisnası, Anayasanın 125. maddesi “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir”, amir hükmü gereğince yabancılık unsuru, 4501 sayılı kanunun 2. maddesi üçüncü fıkrasında sayılan[107] hallerle sınırlı tutulmaktadır. Bu anlamda Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre cereyan eden tahkimde taraflar, hakem veya hakem kurulu, her şeyi ile milli bir tahkime tabi uyuşmazlığı, iradeleri ile, milletlerarası tahkime tabi hale getirememektedir. Bu durumda ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için milletlerarası tahkime müracaat öngörülmektedir[108]. Bununla ilgili ayrıntılı bilgi, istisnai haller içinde kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde esas alınacak yabancılık kriteri bölümünde verilmiştir.
Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yabancılık unsurunun bulunması halinde, MTK’nun 1/5. maddesi[109] gereği, bu kanun hükümleri uygulanacaktır. Şöyle ki; MTK’nun 17/2. maddesine konulan bir hükümle[110], 4501 sayılı kanunun[111], kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen hakem kararlarına karşı, Yargıtay’da temyiz yoluna gidilebileceği; tanıma ve tenfiz talebinin ise, asliye hukuk mahkemelerinde görüleceğine ilişkin 5. maddesi[112] hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.
MTK’nun 1/5. maddesine eklenen bu hükümle, MTK’nun bu konudaki uyuşmazlıklara uygulanabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Böylece MTK’nun 15/A maddesi ile getirilen, “hakem kararına karşı, yalnızca iptal davası açılabileceği” hükmüne uyum sağlanmıştır. Bu hükme göre hakem kararlarına karşı temyiz yolu kapatılmış ve sadece anılan 15. maddede belirtilen nedenlerle asliye hukuk mahkemesinde iptal isteminde bulunulabilmesi kararlaştırılmıştır. Ancak, MTK’nun 15/A maddesine göre, iptal davasında verilen karara karşı temyiz yolu açık olup tashihi karar yolu kapalıdır. Biraz daha açmak gerekirse, yabancılık unsurunun tespiti 4501 sayılı kanundaki tanımlamaya tabi olduğu halde, 4501 sayılı kanunla ilgili uyuşmazlıkların çözümünün artık MTK’nun uygulama alanına girdiğidir[113].
A. Yabancılık Unsuru
Milletlerarası ticari nitelikli ihtilafların çözümünde altı çizilecek temel soru, davanın nerede görüleceği ve hangi hukukun uygulanacağı noktasında toplanmaktadır. Çünkü tahkim yeri ve davaya uygulanacak hukuk, verilen hakem kararlarının yerli, yabancı ve milletlerarası ayrımına tabi tutulması ile ilgilidir. Şayet yabancı bir hakem kararı ise, ya New York Sözleşmesi hükümlerine ya da MÖHUK hükümlerine göre icrası sağlanacaktır.
Tahkime ilişkin Türk mevzuatında, yerli olan ve olmayan hakem kararlarının tenfizi farklı hükümlere tabi tutulmakla birlikte, hangi kararların yerli hakem kararı sayılacağına ilişkin herhangi bir açıklık yoktur. Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, yerli hakem kararlarının tespitinde iki kriter üzerinde durulmuştur: a- Ülkesellik kriteri, b- usule uygulanan hukuk kriteri. Bir hakem kararının yerli sayılabilmesi için, hakemlerin uyguladıkları usulün, Türk usul hukukunun emredici kurallarına aykırı olmaması yeterli olmayacak, tahkimin Türk hukukuna tâbi olarak verildiğinin fiilen tespit edilmesi gerekecektir. Usule uygulanan hukukla ilgili bir açıklık bulunmaması halinde ise, -tali olarak- hakemlerin karar verdiği yer dikkate alınacaktır. Yerli hakem kararları bu şekilde tespit edildikten sonra, bu karar tekrar ikinci bir tasnife tabi tutulacaktır. Acaba bu hakem kararları, HUMK hükümlerine mi Milletlerarası Tahkim Kanunu’na mı tabi olacaktır? Konumuzu ilgilendiren Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanabilmesi için, öncelikle hangi tür uyuşmazlıkların bu kanunun uygulama alanı içerisine girdiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu kanun, kural olarak, tahkim yerinin Türkiye olduğu ve yabancılık unsuru taşıyan olaylara uygulanacaktır. Ayrıca tarafların veya hakem kurulunun aralarında anlaşmak suretiyle, tamamen milli bir tahkimi, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanına sokmaları da mümkündür (MTK. m.1/2 ).
Kanunun uygulanabilmesi için birlikte varlığı şart koşulan bu iki husustan “uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması” şartı, MÖHUK’nun 1. maddesinden, tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi şartı ise İsviçre milletlerarası tahkim kanununun 1. maddesinden alınmıştır. Bunun sonucunda bu madde tutarlı olmaktan çıkmıştır. Sebebine gelince, bir uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıyıp taşımaması bir muhteva kıstasıdır. Tahkim yerinin Türkiye olup olmaması ise, maddi ve şekli bir kıstastır. Bu husus İsviçre de kabul edildiği gibi, yabancılık unsuru kıstası ifade edilmeden, tahkim anlaşmasının yapıldığı sırada taraflardan en az birinin ikametgahı, iş yeri, veya mutad meskeni başka bir devlet arazisinde bulunması şartı ile tahkim yerinin Türkiye olduğu uyuşmazlıklarda dense idi daha doğru bir yaklaşım olurdu.
Her ne kadar uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması ile tahkim mahallinin Türkiye olması, tahkimin milletlerarası nitelik taşıması için varlığı gerekli iki farklı şart gibi gözükmekte ise de bu kanunun 2. maddenin birinci fıkrası “aşağıdaki hallerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim milletlerarası nitelik kazanır” denmektedir. O halde bu maddede tahkimin yabancılık unsuru taşıması için alternatif olarak mevcudiyeti gerekli hallerden ilkinin, yani tarafların yerleşim yeri,işyeri veya olağan oturma yerinin ayrı devletlerde bulunması halinde tahkim yerinin Türkiye’de olup olmamasına bakılmaksızın tahkim, 2. maddenin birinci fıkrası gereğince milletlerarası nitelik kazanmış sayılacaktır.
Yine 2. maddenin ikinci fıkrası (b) bendinde ifade edildiği üzere, tarafların yerleşim yeri, olağan oturma yeri ya da iş yerlerinin “asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yer”den farklı olması halinde, yine tahkim mahalli, tahkimin milletlerarası nitelik kazanmasında etkili olmayacaktır. Dolayısıyla kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasında tahkim yerinin, Türkiye olarak belirlenmesi şartına yer verilmesi, yukarıda da kısaca sebeplerini açıklamaya çalıştığımız nedenlerden dolayı, hatalı bir düzenlemedir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu ile ilk defa yabancılık unsurundan ne anlaşılması gerektiği, Türk hukukunda bir kanun hükmü ile tarif edilmiş, yine bu kanun ile yabancılık unsuru kavramının sınırları çizilerek, konunun yasal bir dayanağa kavuşması sağlanmıştır. Söz konusu kanun, yürürlüğe girmeden önce yabancılık unsuru kriterleri, Yargıtay içtihatlarıyla belirlenmekte idi[114]. Ayrıca, bu düzenlemeden önce, yabancılık unsuru kavramı için, devletler özel hukukçularınca çeşitli tanımlar getirilmiştir. Bu tanımların ortak noktası dikkate alındığında yabancılık unsuru kavramı “bir hukuki ilişki ve olayı, birden fazla hukuk düzeni ile irtibatlı kılan unsur” şeklinde ifade etmek mümkündür[115]. MÖHUK’nun 1. maddesinde “yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilere uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu kanunla düzenlenir....” demektedir. Ama burada yabancılık unsurundan ne anlaşılması gerektiği ifade edilmemektedir. Bu kavramın içeriği doktrin ve Yargıtay içtihatlarıyla doldurulmaktadır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi, yabancılık unsurunun bulunması durumunda, tahkimin “milletlerarası nitelik” kazanacağını ifade etmektedir. Bu ifadeye göre burada önem arz eden nokta, bu yasa uyarınca tahkimin milletlerarası nitelikli olup olmadığının tespitinde, tahkim ile ilgili (örneğin tahkim usulüne uygulanacak usul hukuku vs.) unsurlar değil, bizzat uyuşmazlığın esası ile ilgili unsurlardan hareket edilerek, yabancılık unsurun tespit edilmesidir[116].
B. Tarafların Yerleşim Yeri, Olağan Oturma Yeri ve İşyeri Kavramı
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2/1 maddesine göre tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri (ikametgah) veya olağan oturma yerinin (mutad mesken) ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması, tahkime milletlerarası nitelik kazandırmaktadır. Bu yaklaşımı, Türk devletler özel hukukçuları da benimsemektedirler[117]. Burada dikkat edilmesi gereken konu tarafların milliyetinin değil de yerleşim yeri, olağan oturma yeri ve işyerlerinin esas alınmış olmasıdır.
Türkiye’de yerleşmiş olan yabancının tahkim anlaşmasına taraf olduğu uyuşmazlıklar, diğer koşulların bulunmaması durumunda yabancı unsurlu sayılmayacaktır. Şayet taraflar veya hakem ya da hakem kurulu uyuşmazlığa bu kanun hükümlerinin uygulanmasını istememişlerse. Yine aynı yaklaşımla, tahkim anlaşmasının tarafı yurt dışında mukim olan bir Türk vatandaşı ise uyuşmazlık yabancılık unsuru taşıdığı için, tahkim milletlerarası nitelikli sayılacaktır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda “işyeri” tabiri kullanıldığı için bu tanımın açıklanmasına ihtiyaç vardır. Tahkim anlaşmasının tarafını, genellikle şirketler oluşturmaktadır. MK’nun 47. maddesine göre şirketler tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır. MK’nun 51. maddesinde ise tüzel kişinin yerleşim yerini (işyeri) kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça işlerinin yönetildiği yer olarak tanımlanmaktadır, yani ana sözleşmesindeki veya statüsündeki idare merkezinin bulunduğu yerdir. Burada hemen şunu da belirtmek gerekir ki işyeri, uyuşmazlıkla bağlantılı olan, yani taraflar arasındaki ticari ihtilafın konusunu oluşturan işyeridir. Yabancılık unsuru taşıyan hukuki işlem ve ilişkilerde esasa uygulanacak hukukun tespiti açısından, bağlanma noktası görevini yapan yerleşim yerinin hangi hukuka göre tayin edileceği konusunda farklı görüşler ileri sürülmektedir[118].
1. Yerleşim Yeri
Yerleşim yeri kavramının genel olarak kabul edilmiş bir tanımını yapmak güçtür[119]. Hukuktan hukuka[120] hatta aynı hukuk düzeni içinde bile bu kavram, farklı şekillerde uygulama alanı bulmaktadır. Bir başka ifadeyle, yerleşim yeri izafî bir kavram olup, anlamı uygulanacağı her hukuki durum açısından değişebilmektedir[121].
Yerleşim yeri kavramının hukuktan hukuka gösterdiği bu farklılık, devletler özel hukuku açısından, bu kavramın, hangi hukuk düzenine göre vasıflandırılacağı sorununu ortaya çıkarmıştır. Yerleşim yeri, milletlerarası tahkim açısından olduğu kadar, kanunlar ihtilafı kurallarınca da bağlanma noktası olarak kullanılmaktadır. Bağlanma noktasının vasıflandırılması kural olarak (hakimin hukuku) lex fori’ye göre yapılır[122].
Kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanmasında önemli bir bağlanma noktası olan yerleşim yerinin, Türk kanunlarına göre yorumlanması bu kavramın bir vasıf ihtilafı olarak kabul edilmesinin sonucudur[123]. Milletlerarası tahkim açısından da yerleşim yeri kavramı lex fori olarak Türk hukukuna göre vasıflandırılır[124]. Daha önce de değinildiği gibi, Türk hukukunda bu kavramın anlamı hukuk dallarına göre farklılık göstermektedir[125]. Hangi kanundaki yerleşim yeri tanımının esas alınacağı sorusuna MÖHUK’nun 27. maddesi HUMK’na göndermede bulunmakta, HUMK’nun 9. maddesi ise yerleşim yerinin MK’a göre yorumlanacağını ifade etmektedir. Burada MK açısından yerleşim yeri kavramını inceleyeceğiz.
MK’nun 19. maddesi gerçek kişilerin yerleşim yerini bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer olarak tanımlamıştır[126]. MK’daki bu hüküm yerleşim yerinin tanımını yapmaktan çok onun unsurlarını açıklamaktadır. Bu hükümden hareketle doktrinde, sürekli kalma niyeti yerleşim yerinin sübjektif manevi unsurunu, oturmanın da bu kavramın objektif maddi unsurunu oluşturduğu ifade edilmektedir[127]. Görüldüğü gibi gerek Türk vatandaşlarının gerekse yabancıların Türkiye’de yerleşim yerlerinin varlığı bu iki unsurun birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bu unsurlardan birinin bulunmaması Türkiye’de MK bağlamında yerleşim yerinin kurulmasını engellemektedir.
MK bir şahsın ikametgahsız kalmasını önlemek amacıyla yenisi kurulmuş olmadıkça eski yerleşim yerinin varlığının devam ettiğini öngörmüştür. (MK. m. 20/1) Bu prensibin uygulandığı diğer bir durum MK’nun 20/2. maddesinde yer almıştır. Bu hüküm, önceki yerleşim yeri belli olmayan veya yabancı ülkedeki yerleşim yerini bıraktığı halde Türkiye’de henüz bir yerleşim yeri edinmemiş kişilere ilişkindir. Bu kişiler açısından yerleşim yeri, halen oturdukları (sakin oldukları) yerdir. Bu hüküm tamamlayıcı ve istisnai niteliktedir. Bunun anlamı eğer belirli bir hüküm, özel amacına göre, sadece gerçek anlamdaki yerleşim yerine bağlanmışsa bu takdirde MK m. 20/2. maddeye göre belli edilecek yerleşim yeri, o hale uygulanmayacaktır[128].
Genellikle kişi sakin olduğu yerde yerleşim yeri sahibi olmakla birlikte, yerleşim yeri ile bir kimsenin sakin olduğu (halen oturulan) yer birbirinden farklıdır. İki kavram arasındaki farklar şunlardır: Sakin olunan yerin tespiti açısından, yerleşim yerinin temel esaslarından biri olan sübjektif unsur yani sürekli kalma niyeti aranmaz. Bir kimsenin sakin olduğu yer, onun fiili ilişkisidir. Buna karşılık yerleşim yeri hukuki bir kavramdır. Bu nedenle yerleşim yeri denilince belirli bir yer değil, bu yerle kurulabilen hukuki ilişki anlaşılmaktadır[129]. Bir kişinin birden fazla sakin olduğu yer bulunabilir. Fakat “yerleşim yerindeki teklik prensibi” gereği bir kişinin birden fazla yerleşim yeri olamaz.(MK. m. 19/2)
Bir yerde bulunmanın o yerin yerleşim yeri olarak kurulduğunu göstermesi için oturmanın uzun sürmesi veya süreklilik vasfını taşıması gerekir. Süreklilik vasfının gerçekleşmesi için, ileriye yönelik olarak o yerde hayat ilişkilerini yoğunlaştırma isteğinin varlığı yeterlidir. Sakin olunan yer açısından devamlı olarak orada bulunmak veya oturmanın süreklilik niteliği taşıması gerekli değildir[130].
Yerleşim yeri kişinin iradesine bağlı olarak kurulsa bile hukuki bir kavramdır. Bu nedenle taraflarca ileri sürülen yerleşim yerinin varlığına veya yokluğuna ilişkin iddialar ve maddi olaylar hakim için bağlayıcı nitelikte değildir. Sadece takdiri delil olarak değerlendirilecektir. Belirli bir yerde yerleşim yerine sahip olduğunu ileri süren kişi, bu iddiasının doğruluğunu gösterecek olayları ispat etmek zorundadır. Bu olaylar ve sürekli kalma niyeti her türlü delille ispatlanabilir[131].
Bir yabancının Türkiye’de yerleşim yerinin bulunup bulunmadığı, MK’daki hükümlere göre tespit edilmektedir. Bir başka ifade ile, nasıl bir Türk vatandaşının Türkiye’de yerleşim yerine sahip olabilmesi için sürekli kalma niyeti ile bir yerde oturması gerekli ise, bir yabancı içinde aynı şart geçerlidir. Fakat MK’daki bu unsurların değerlendirilmesi yabancılar açısından bazı özellikler göstermektedir.Türk vatandaşlarının Türkiye’nin belirli bir yerinde oturdukları, her türlü delil ile ispat edilebilmesine rağmen yabancıların oturdukları yerin tespiti için “ikamet tezkeresine” sahip olmaları gerekmektedir. Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkındaki Kanun’da (YİSK) bu tezkerenin hangi şartlarla verileceğini düzenlemiştir[132]. Ancak ikametgah tezkeresinin alınması, yabancılar için Türkiye’de oturma ve seyahat özgürlüğü ile ilgili olup yerleşim yerine karine teşkil etmese de MK. 20/2 maddesi özellikle yabancıların yabancı ülkedeki yerleşim yerini terk ettiği halde Türkiye’de henüz bir yerleşim yeri edinmemiş olan kimsenin halen oturduğu yeri yerleşim yeri olarak kabul etmektedir. Yine milletlerarası anlaşmalarda genellikle olağan oturma yeri kavramına yer verilerek yerleşim yeri kavramındaki sübjektif unsur olan sürekli kalma niyetinin aranmasındaki zorluklar giderilmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda önemli olan kişinin bulunduğu yerle, sürekli kalma niyeti olmasa da sosyal ve ekonomik ilişkilerini tesis etmesi, faaliyetlerini oturduğu yerde yoğunlaştırmasıdır.
2. Olağan Oturma Yeri
Türk hukukuna olağan oturma yeri kavramı, ( habitual residence) yerleşim yerinin tespitinin yarattığı sorunları ortadan kaldırmak ve tamamen devletler özel hukukunun ihtiyaçlarını karşılamak için, devletler özel hukukuna ilişkin milletlerarası anlaşmalar[133] ve MÖHUK ile girmiştir. MÖHUK’nun pek çok maddesinde uygulanacak hukukun tayini açısından olağan oturma yeri, bir bağlantı noktası olarak kullanılmaktadır[134].
Yabancı doktrin ve mahkeme uygulamalarında olağan oturma yerinin hukuki bir kavram olmadığı, sadece bir vakıadan ibaret olduğu görüşü hakimdir[135]. Diğer taraftan olağan oturma yeri kavramının, yerleşim yeri kavramının aksine; hukuki bir kavram sayılmaması onun yerleşim yerine tercih sebebini teşkil etmektedir[136].
Olağan oturma yeri, yerleşim yeri kavramına nispetle daha fazla sübjektif unsurlardan temizlemekte, maddi ilişki unsurları ağır basmaktadır. Ancak belirli bir yerde oturmanın, belirli bir süre devam etmesi gerekir. Bir yerde kısa süreli bulunmak, bulunduğu yeri olağan oturma yeri edinildiğini göstermez. Aksinin kabulü, kavramda yer alan “olağan oturma” kelimesi ile uygunluk göstermez; makul bir süre orada oturmak gerekir.
Olağan oturma yeri kavramının, yerleşim yeri ve sakin olunan yerden farkı şu şekilde değerlendirilebilir. Olağan oturma yeri açısından gerekli olan bir yerde oturma, aynen yerleşim yerinin kurulması için gerekli şartları taşımalıdır. Buna karşılık yerleşme niyetinin ispat edilmesine gerek yoktur. Çünkü sübjektif unsur, olağan oturma yerinin kurulması için aranmaz[137]. Olağan oturma yeri kavramı sübjektif unsurlara yer vermemesi bakımından sakin olunan yer kavramı ile benzerlik gösterse de, her iki kavramda yer alan oturmanın farklı özellikler göstermesi nedeniyle birbirinden ayrılır. Bu süre ilgilinin sosyal ve ekonomik ilişkilerini orada gerçekleştirmesine yetecek uzunlukta olmalıdır[138].
Olağan oturma yeri kavramı da “sakin olunan yer” gibi maddi bir gerçeği ifade etmektedir. Her iki kavram, hukuki bir içeriğe sahip olan yerleşim yeri kavramından bu yönde de ayrılmaktadır. 13.12.1955 tarihli “Avrupa ikametgah sözleşmesine ek protokol”, olağan oturma yeri kavramının “ilgilinin milli hukukuna göre” tayin edileceğini ifade etmektedir.(m.30)
3. İşyeri
Tahkim anlaşmasının taraflarını, genellikle şirketler oluşturduğundan ve şirketlerde MK’nun 47. maddesi gereği tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır. Milletlerarası Tahkim Kanunu’ndaki ifadesiyle “işyerinin” dikkate alınması gerekecektir. MK’nun 51. maddesi “Tüzel kişinin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça işlerinin yönetildiği yerdir” demektedir. Yani ana sözleşmesindeki veya statüsündeki idare merkezinin bulunduğu yerdir. Burada hemen şunu da belirtmek gerekir; işyeri, taraflar arasındaki ticari ihtilafın konusunu oluşturan işyeridir[139]. Bazı şirketlerin idare merkezlerinin Türkiye dışında bir yer olması mümkündür. Bu şirketler Türkiye’de acente veya şube açarak faaliyette bulunabilir. Bu bağlamda yabancılık unsuru taşıyan şirketlerin faaliyetleri dolayısıyla Türkiye’deki yerleşim yeri probleminin açıklığa kavuşturulması gerekir.
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 42/son fıkrası “Ecnebi anonim ve sermayesi eshama münkasem şirketlerle ecnebi sigorta şirketleri hakkındaki kanun muvakkatin 7-15’inci maddeleri hükümleri mahfuzdur.” diyerek, Ecnebi Anonim ve Sermayesi Eshama Münkasem Şirketlerle Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanun-u Muvakkat’ın (EŞHK) 10. maddesini yürürlükten kaldırmadığından, bu kanunun 10. maddesi “Yabancı anonim ve sermayesi paylara bölünmüş şirketlerin Türkiye’deki şube ve acentelerinin işlemleriyle ilgili davalar, bunların bulundukları yer mahkemesinde açılacaktır” demektedir. 10. maddede öngörülen yetki bağlanma noktası ile ilgilidir[140]. Şube veya acentenin bulunduğu yer, bunların kanuni yerleşim yeri olarak kabul edilmiş ve davanın bu yerde açılabileceği ifade edilmiştir[141]. Burada kanuni yerleşim yerinin tespiti açısından aksinin ispatlanamayacağı bir karine getirmiştir[142]. Yargıtay’ın da bu yönde kararları mevcuttur.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu bir kararda TTK’nun 117/3. maddesi uyarınca TC içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı ticari işletmeler nam ve hesabına, ülke içinde işlemde bulunanlar hakkında da anılan yasanın 116 ve ardından gelen hükümlerle düzene konan acente hükümleri uygulanır diyerek, Türkiye içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı işletmeler namına ve hesabına muamele yapma durumunun bir işe ilişkin olması halinde dahi -şayet uyuşmazlık yapılan bu tek işten doğmuş ise- yine acente hakkındaki hükümler uygulanacaktır. Eğer yapılan işlem süreklilik arz ediyorsa, o zaman, esasen TTK’nun 116/I. hükmüne göre acente sıfatını iktisap etmiş sayılır[143]. Dolayısıyla ister yabancı bir işletmenin nam veya hesabına, ister bunların acentesi sıfatıyla bu yapmış oldukları işlemlerle bağlı olarak bunların yerleşim yeri Türk hukukuna göre işlemi yaptıkları yer olarak kabul edilmektedir[144].
C. Tahkim Yeri (Venue, Sitz)
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2/a bendinde tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden, başka bir devlette bulunması halinde tahkimin milletlerarası nitelik kazandıracağı ifade edilmektedir.
Burada öncelikle “tarafların” kelimesinden çıkarılacak anlam önem arz etmektedir. Lafzı yoruma göre kanunda bu ifadenin çoğul anlamında kullanıldığı kabul edilse de yani her iki tarafın işyeri gibi bir anlam çıkarılsa da bu kanunun ruhu ile bağdaşmayan dar bir yorum olacaktır. Bunu “taraflardan tümünün veya birisinin işyeri başka devlette bulunması” olarak anlamak gerekir. Zira kanun koyucu, burada tahkimdeki yabancılık unsurunu tarif etmektedir. O halde yabancılık unsurundan bahsedebilmek için, tarafların tümünün yerleşim yeri, olağan oturma yeri ya da işyerinin aynı devlette bulunabileceği gibi, taraflardan en az birisinin de farklı devlette bulunabileceğini kabul etmek doğru bir yaklaşım olacaktır. Bu yaklaşıma bir örnek vermek gerekirse; her iki tarafında yerleşim yerleri Fransa ise ve tahkim yeri Türkiye ise bu kanunun uygulama alanı içine girecektir. Yine taraflardan birisinin yerleşim yeri Fransa’da, diğerinin yerleşim yerinin ise Türkiye’de olduğu uyuşmazlıklarda da tahkim yeri Türkiye olsa bile bu kanunun uygulama alanı içine girecektir.
Kanunun lafzı açısından sorun doğurabilecek bir başka ifade ise tahkim yerinin seçimi ile ilgilidir. MTK 2/2 de tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden başka bir devlette bulunmasını yabancılık unsuru olarak kabul edilmektedir[145]. Taraflar tahkim şartında tahkim yerini belirtmemişler ve yine tahkim şartında tahkim yerinin nasıl belirtileceğini düzenlememişler veya bunu düzenleyen kurallara atıf yapmamış olsalar da, tahkim yerinin belirlenmesi mümkündür. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 9. maddesinde tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir denmektedir. Burada tahkim yerini taraflar kararlaştırmamışlarsa, onların iradelerinin yokluğunda hakemlerin tamamlayacağı ifade edilmektedir.
MTK’nun 9. maddesine göre tahkim yeri, irade serbestisi doğrultusunda taraflarca tahkim sözleşmesinde veya tahkim şartında belirlenebileceği gibi daha sonra taraflarca da tespit edilebilecektir. Bu seçim, her halde tahkim heyetinin görev belgesi hazırlayana kadarki zaman içinde yapılması gerekecektir. Çünkü görev belgesi bir nevi hakem heyetinin de görev yeri tespiti ve tahkimin mahiyeti ile yani iç tahkim, yabancı tahkim veya milletlerarası tahkim ayırımları ile bağlantısı olması ile ilgilidir[146].
Şayet taraflar aralarındaki ihtilafın belirli bir tahkim kurumunca çözülmesini istemişlerse bu kurumun tüzük hükümlerine göre çözümlenmekte ve tarafların bu tüzükte belirtilen hükümleri kabul ettikleri varsayılmaktadır. Genel olarak beynelmilel tahkim kuruluşları tahkim yerini tarafların iradelerine bırakmakta ancak taraf iradeleri yoksa tahkim yerini kendileri belirlemektedir[147].
Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca kararlaştırılmamışsa, bu konuda bir anlaşmaları da yoksa; tahkim yerinin tespitini hakem veya hakem kurulunun olayın özelliklerine göre belirleyeceği, bu kanunun 9. maddesinde ifade edilmektedir. Tahkim yerinin tespitinde hakemler veya hakem kurulunun istedikleri yeri tahkim yeri olarak tespit etmeleri mümkünse de esas almaları gereken kıstas olayın özellikleridir.
Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi tahkim yeri, uyuşmazlığa yabancılık unsuru kazandırdığı için tahkim yerinin tespiti çok önemlidir. Yine bu bağlamda uyuşmazlığın özelliği ve tahkim yerinin Türkiye olarak tespit edilmesi önemlidir. Bir örnek vermek gerekirse her şeyi ile milli (yerli) tahkime tabi olan bir uyuşmazlığın çözümünde, taraflar bu kanun hükümlerinin uygulanmasını istemişlerse ve tahkim yerini Türkiye dışında bir yer olarak tespit etmişlerse bu durumda tahkim hangi kanuna tabi olarak tenfiz veya icra edilecektir sorusu gündeme gelecektir. Şayet Türkiye açısından ele alacak olursak yerli tahkim kabul edilecektir. Çünkü Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre “Türk Kanunu Otoritesi” altında verilen kararlar yerli hakem kararları gibi mütalaa edilir. Ancak bunun denetiminde Yargıtay değil, Milletlerarası Tahkim Kanunu”nun 4. maddesine göre İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir. Denetim ise yine aynı kanunun 15. maddesindeki iptal sebeplerine göre yapılacaktır. Yabancı tahkim kabul edilirse, bunun tanınması ve tenfizi ise ya MÖHUK veya New York Konvansiyonu’na göre olacaktır.
D. İfa Yeri veya Sözleşmenin En Sıkı İrtibatlı Olduğu Yer
Milletlerarası tahkim kanunun 2/b bendi uyarınca tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması tahkime milletlerarası nitelik kazandıracaktır. Burada “ifa yeri”, yabancılık unsurunun tespitinde bir kriter olarak kabul edilmektedir. İfa yerinin farklı bir ülkede olmasının, borçlar hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda, ilişkiye yabancılık unsuru kazandıracağı, Türk Devletler Hukuku’nda da kabul edilen bir prensiptir[148].
Burada, kanun koyucu, bu durumun nasıl tespit edileceği hususunda bir açıklık getirmiştir. İfa yerinin açıkça tespit edilemediği durumlarda kanun koyucu, bunun tespit için iki yol belirlemiştir:
(i) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği, yani “edimin ağırlıklı noktası”nın tespiti mümkünse burasının ifa yeri olarak belirlenmesidir. “edimin ağırlıklı noktası” veya “borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edim” kavramı ile “karakteristik edim” kavramı anlatılmak istenmektedir. Karakteristik edim; iki yana borç yükleyen sözleşmelerde sözleşmeyi karakterize eden tarafın edimidir. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karakteristik edimin her sözleşme türü için ayrı ayrı tespit edilmesi gerekmektedir. Karakteristik edimin ifa yerinin belirlenmesi özellikle borcun birden fazla yerde ifa edilmesi ve borcun ifa yerinin belirlenememesi durumlarında son derece güç, hatta imkansız olacaktır.
III. (a) Borcun birden fazla yerde ifa edilmesi: Birden fazla ifa yerinin söz konusu olduğu sözleşmelerde ifa yerinin nasıl belirleneceği sorunu ortaya çıkabilmektedir. Çeşitli ülkelerde temsilciliği bulunan bir firmanın, her temsilciliğine gönderilmek üzere mal alınması halinde, değişik ülkelerde, birden çok ifa yeri söz konusu olacaktır. Bu durumda edimler, nicelik ve nitelik bakımından birbirine eşit ise her hangi bir ifa yerinin diğerine tercih edilmesi için bir sebep olmayacak ve ifa yerinin tespitinde belirsizlik hakim olacaktır. Bu durumda sözleşmeyle en yakın irtibatlı yer hukuku yetkili olacaktır.
(b) Borcun ifa yerinin belirlenememesi: Bazı sözleşmeler, içerdikleri edimin niteliği gereği olarak, belirli bir ifa yerine sahip değildir. Bir ülkeden diğerine telefon hattı veya enerji nakli için elektrik kablosunun çekilmesi gibi bir çok örnekte ifa yeri tam olarak tespit edilememektedir. Bazı eda sözleşmelerinde ; mütesel?il borçlarda, seçimlik borçlarda, kısmen ifa edilebilen borçlarda, bazen de fer’i borçlarda yine ifa yeri tam olarak tespit edilememektedir. Bu gibi durumlarda edimin en çok bağlantılı olduğu yerin tespitine ihtiyaç duyulmaktadır[149].
(ii) Edimlerin ağırlık noktasının tespitinin mümkün olmaması durumunda, edimin en çok bağlantılı olduğu yer (sözleşmeyle en sıkı irtibatlı olduğu yer) ifa yeri olarak kabul edilecektir. Bununla birlikte Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda, sözleşmeyle en çok bağlantılı yerin nasıl tespit edileceği ile ilgili bir açıklık yoktur. Ancak sözleşmeyle en yakın irtibatlı yer, nicelik ve nitelik değerlendirmesi yapılarak tespit edilecektir. Nicelik değerlendirmesi sonucunda hakem, sözleşmenin çeşitli unsurları itibariyle irtibatlı bulunduğu ülkelerden sayısal olarak en fazla irtibat noktasının toplandığı ülkeyi ifa yeri olarak tespit edebilir. Nitelik değerlendirmesinde ise, bu irtibatın temsil ettiği milletlerarası özel hukuk menfaatlerinin, sözleşmenin tipinin ve sözleşmeye ilişkin özelliklerin göz önüne alınması gerektiği ifade edilebilir. Sözleşme ile en sıkı irtibatlı olduğu yer, sözleşmenin özellikleri ve içinde bulunulan şartlar göz önüne alınarak tespit edilecektir. İsviçre Federal Mahkemesi verdiği kararlarda, karakteristik edim borçlusunun ikametgahının, sözleşme ile en sıkı irtibatlı yer olduğu esasını kabul etmiştir. Türk hukukunda en sıkı irtibatlı yerin neresi olduğu hususunda bir açıklık yoktur. Bu kavram doktrin ve Yargıtay Kararları ile şekillendirilmektedir[150].
Türk hukukunda borcun ifa edileceği yer BK 73. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede ifa yeri kavramına ilişkin bir tanım getirilmemiş ancak borcun nerede ifa edileceği hususu düzenlenmiştir. Maddeye göre “borcun ifa edilmesi lazım gelen yer, iki tarafın sarih veya zımni arzularına göre tayin” edilecektir. Yine BK’nun 73. maddesi uyarınca “hilafına bir şart mevcut olmadığı surette aşağıdaki hükümler tatbik olunur. Borç bir miktar paradan ibaret ise, tediye alacaklısının verme zamanında mukim bulunduğu yerde vuku bulur. Borç muayyen bir şeye taalluk ediyorsa bu şey, akdin in’ikadı zamanında bulunduğu yerde teslim olunur: Bunlardan başka her borç, doğumu zamanında borçlunun mukim bulunduğu yerde ifa edilir. Alacaklının ikametgahında tediye edilmesi lazım gelen bir borcun ifası, borcun doğumundan sonra alacaklının ikametgahını değiştirmesi sebebiyle ehemmiyetli bir surette güçleşmiş ise borç, alacaklının evvelki ikametgahında ifa olunabilir.” Yine BK’nun 73/I. maddesinde ifa yerinin zımni irade beyanıyla belirlenmesine imkan verilmektedir[151].
Sonuç olarak; Türk Hukukunda edimin ağırlıklı noktası ve en sıkı irtibatlı olduğu yer hususunun nasıl tespit edileceğine dair bir prensibin bulunması yerinde olacaktır. Ayrıca, bu hususun yabancılık unsurunun tespitinde en son baş vurulacak bir yol olması gerektiği görüşü hakimdir. Zira bu husus, hakemin bütün dava dosyasını içeriği ile birlikte incelemesi ve değerlendirmesini gerektirmektedir ve genellikle ancak bütün dilekçeler teati edildikten deliller ibraz ve iare olunduktan, duruşma yapıldıktan sonra muhakemenin sonuna doğru ortaya çıkmaktadır.
E. Yabancı Sermaye veya Yabancı Kredi
Yabancılık unsurunun tespitinde MTK’nun kabul ettiği bir diğer kriter de “yabancı sermaye” unsurudur. MTK 2/3 bendi “tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması” halinde sözleşmede yabancılık unsurunun varlığını kabul etmektedir. Görüldüğü gibi tahkim anlaşmasına taraf olan firma yabancı sermayeli ise veya uyuşmazlık ile ilgili olarak yurt dışından kredi veya teminat sağlamış ise taraflar arasındaki uyuşmazlık yabancı unsurlu sayılmaktadır.
Yabancı sermaye yatırımları, 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu’nda düzenlenmiştir. Buna göre, bir yatırımcı Türkiye’de şirket kurarak veya mevcut bir şirketin hisselerini satın alarak, şube açarak, irtibat bürosu kurarak yabancı sermaye getirebilir[152].
Yabancı Sermaye Çerçeve Kararının 2. maddesi uyarınca yabancı sermaye; yurt dışında mukim gerçek ve/veya tüzel kişiler tarafından getirilen Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nca alım satımı yapılan konvertibl döviz ve efektif cinsinden nakdi sermayeyi, bu kararın 5. maddesinde belirtilen değerleri[153], makine, teçhizat, alet ve bu mahiyetteki mallar, makine aksamı ve malzeme ile hazine müsteşarlığının sermaye payı olarak kabul edebileceği meblağları, yurt dışında yerleşik kişi ve kuruluşların kambiyo mevzuatı çerçevesinde doğan her türlü mevcut ve alacaklarından, hazine müsteşarlığının sermaye payı olarak kabul edeceği meblağları, patent, ticari marka ve fikri haklardan hazine müsteşarlığınca kabul edilenleri ifade eder.
Yine, Yabancı Sermaye Çerçeve Kararının 3. Maddesi (c ) bendi uyarınca şirket kuruluşu, ortaklığa katılma ve şube açma durumlarında, yurt dışında yerleşik her kişi ve kuruluşun asgari 50.000.000 ABD Doları tutarında yabancı sermaye getirmeleri gerekmektedir. Tüm bu yukarıda zikrettiğimiz hususlar yabancı sermaye kavramı içerisinde mütalaa edilmektedir.
İç tahkim ve Türk devletler özel hukuku kurallarına göre kural olarak sözleşmeye taraf olan bir şirketin yabancı sermayeli olması, ilişkiye yabancılık unsuru kazandırmamaktadır. Ancak burada aslolan sermayenin nereden geldiği değil şirketin merkezinin nerede bulunduğudur. Söz konusu şirket yabancı sermayeli veya ortaklarından bir kısmı yabancı dahi olsa, eğer bu şirketin merkezi Türkiye’de ise bu şirket bir Türk şirketi olarak kabul edilecektir. Ancak yukarıda ifade ettiğimiz unsurlara sahip bir yabancı sermaye, Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre “yabancılık unsuru” olarak mütalaa edilecektir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanına giren bir diğer kanun ise 4501 sayılı, Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlama ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Baş Vurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun’un 2/c bendi “yabancılık” unsurunu, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklıklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri olarak tanımlamıştır. Bu kanunun 5. maddesi MTK’nun 17. maddesi ikinci fıkrası ile yürürlükten kaldırılarak, yine MTK’nun 1. maddesi beşincifıkrası ile yabancılık unsuru bulunan kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanacaktır, hükmünü getirmiştir.
MTK’nun 2/3 maddesinde ifade edilen bir diğer yabancılık unsuru kavramı ise tahkim sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması halini düzenlemektedir. Bu tür bir ilişkiye sahip olan kurum veya kuruluşlarla ilgili uyuşmazlıklar, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanı içine girecektir. Günümüzde bir çok projenin hayata geçirilmesinde Dünya Bankası veya Yatırım Bankası gibi milletlerarası finans kurumlarından ya da yabancı ülke bankalarından kredi veya teminat mektuplarının alındığı düşünüldüğünde bir çok ilişkinin sırf bu sebeple yabancılık unsuru kazanacağını söylemek mümkündür.
F. Ülkelerarası Sermaye ve Mal Girişi
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinin 4. bendinde tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi halinde yabancılık unsurunun varlığı kabul edilmektedir. Bu kriterin kabul edilmesindeki en önemli hususlardan birisi Türkiye ile bağlantısı olmayan ancak kendi içinde yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkları da bu kanunun uygulama alanı içerisine almaya yöneliktir. Bu kriter, bir hukuki ilişkinin yabancılık unsuru taşıyıp taşımadığını belirlemekte kullanılabilecek en geniş kriterdir. Yine bu kriter, yukarıda yabancılık unsuru olarak incelediğimiz bir çok unsuru da bünyesine alan genel bir tanımlamadır.
G. Mukayeseli Hukukta Uygulama Alanı
İsviçre Hukukunda milletlerarası tahkim, İsviçre Devletler Özel Hukukunda düzenlenmiştir (IPR). IPR’nin 176. maddesi 1. fıkrası uyarınca, tahkim anlaşmasının akdi sırasında en azından bir tarafın ikametgahının veya mutad meskeninin İsviçre’de olmaması kaydı ile tahkim mahalli İsviçre’de bulunan bütün tahkimler milletlerarasıdır. Bu anlamda bir tahkimin milletlerarası sayılabilmesi için biri müspet diğeri menfi iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Müspet şart, tahkim mahallinin İsviçre’de olmasıdır. Mahal ile ilgili bu şart, tamamen formel bir bağlantı noktasıdır. Bu mahallin taraflar, hakemler, ihtilaf veya tahkim prosedürü ile hiç bir münasebet veya bağlantı içinde bulunması gerekmez. Menfi şart ise tahkim anlaşmasının akdi sırasında taraflardan en az birinin, ikametgah veya mutad meskeninin İsviçre’de olmamasıdır[154]. Tahkim anlaşmasının, akdine takaddüm eden münasebetlerin veya tahkim anlaşmasının akdini takiben meydana gelen değişikliklerin önemi yoktur[155].
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanını belirleyen en önemli kıstaslardan biri olan tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi şartı, İsviçre Milletlerarası Tahkim Kanunun 176. maddesinin iktibası, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması şartı ise 2675 sayılı kanunun, MÖHUK’nun 1. maddesinden alınarak harmanlanması sonucunda meydana getirilmiştir[156].
Avrupa Sözleşmesi’ne göre ise; Avrupa Sözleşmesi’nin, 1. maddesi (a) bendi, sadece taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı sırada, mutad meskenleri ve muamele merkezleri, değişik akit ülkelerde bulunan gerçek veya tüzel kişi ya da tacirler arasındaki mukaveleler ile “milletlerarası” karakterli “ticari” ilişkilerden doğan veya doğacak uyuşmazlıkların halline ilişkin tahkimlere uygulanır (m. I /a, b), diyerek konu itibariyle anlaşmanın uygulama alanını milletlerarası ticari akitlerden doğan ihtilaflarla sınırlandırmıştır[157] (m. I /1-a).
Avrupa Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi biri subjektif, diğeri objektif iki şartın bir araya gelmesine bağlıdır. Subjektif şart, tahkim anlaşmasının yapıldığı sırada, tarafların mutad meskenlerinin, farklı akit devletlerde bulunmasıdır. O halde, her iki tarafın mutad meskenlerinin, aynı devlette olması halinde, Avrupa Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi mümkün değildir. Objektif şart ise, uyuşmazlığın uluslararası ticari ilişkilerden doğmuş olmasına ilişkindir. Diğer bir ifadeyle, ticari olmayan ilişkiden doğan uyuşmazlıklarda, Avrupa Sözleşmesi uygulanmaz[158]. Böylece, taraflar arasındaki temel ilişkinin ekonomik karakteri, yani uluslararası ticaretle ilgili olma vasfı ele alınmıştır[159]. Taraflar arasındaki akdi ilişkinin, ticari ve milletlerarası karakterde olup olmadığının hangi hukuka göre belirleneceği, anlaşmada belirtilmemiştir.
Bu husus, ihtilafa bakan mahkemenin hukukuna göre belirlenecektir. Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ikinci fıkrası (c) bendi, ikinci paragrafta işe el koyan mahkemenin kanununa göre, bir ihtilafın hakemlik yolu ile halli caiz değilse, bu mahkeme hakemlik anlaşmasının tanınması talebini reddedebilecektir. Ancak, uluslararası ticari ilişki kavramının genişçe yorumlanması gerekir. Örneğin bir bedel karşılığında malların ve/veya hizmetlerin bir ülkeden diğer bir ülkeye taşınması işleri, uluslararası satış işleri, lisans sözleşmeleri, müşterek bilimsel, teknik araştırma ve geliştirme sözleşmeleri; milletlerarası turnelerin söz konusu olduğu sanat ile ilgili sözleşmeler; radyo/televizyon yayınları gibi işler Avrupa Sözleşmesi’nin uygulanabileceği işlerdir[160].
Konu itibariyle Avrupa Sözleşmesi, Türk milletlerarası tahkim mevzuatından daha dar bir alanı kapsamaktadır. Prensip olarak Türk milletlerarası tahkim hukukunda, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri her konuda, tahkim caizdir (MTK. m. 2). Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, Avrupa Sözleşmesi ise sadece ticari ilişkilerden doğan tahkimleri kapsamaktadır.
New York Sözleşmesi ise, yabancı hakem kararlarını, ticari olan ve olmayan ayırımı yapmaksızın düzenlemektedir. Ancak, anlaşmaya katılan ülkelerin anlaşma hükümlerini, sadece ticari tahkim ile sınırlandırmaları mümkündür[161] (m. I, 3). New York sözleşmesinin 1. maddesine göre gerçek ve tüzel kişiler arasında doğan uyuşmazlıklarda, tanınması ve icrası istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlarının tanınma ve tenfizinde ayrıca tanınması ve icrası istenen devlette, milli sayılmayan hakem kararları hakkında da uygulanacağı ifade edilmektedir[162].
Buna göre, birinci cümlede yabancı hakem kararı için ölçü, toprak (ülke) ilkesi esas olmakta iken; ikinci cümlede, uyuşmazlığa uygulanacak usul hukuku ilkesi esas alınmaktadır[163]. Bu ifadeden hareketle, Türkiye’de verilen bir hakem kararında uyuşmazlığa yabancı bir tahkim usulü uygulanmışsa, bu takdirde hakem kararının New York Sözleşmesi uyarınca, Türkiye’de tenfizi istenebilir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, yabancı hakem kararı bakımından anlaşma, biri olumlu diğeri olumsuz olmak üzere iki ölçü getirmektedir. Bu ölçülere göre, tanınması ve icrası istenen devletin, ülkesinden başka bir devlet ülkesinde verilen hakem kararı ile uygulanan usul hukukuna nazaran, milli sayılmayan bütün hakem kararları yabancı hakem kararı niteliğindedir[164]. Bu maddeye göre: Türkiye dışında başka bir devletin toprağında alınmış hakem kararları ve Türk hukukuna göre, yerli sayılmayan hakem kararlarına, bu sözleşme uygulanacaktır.
Türk hukukuna göre, yerli sayılmayan hakem kararları; yabancı bir usul hukukunun otoritesi altında alınmış, yabancı nitelikli hakem kararları olabileceği gibi, hiç bir devletin usul hukukunun uygulanmadığı, milletlerarası kurumların kuralları ile oluşan, milletlerarası hakem kararları da olabilir. Örneğin, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları (ICC).
Birinci fıkra çerçevesinde, tenfiz edilecek hakem kararının farklı bir ülkeden alınması, sözleşmenin uygulanması için yeterlidir. Bu ülkenin New York Sözleşmesi’ne taraf olması şart değildir. Ancak sözleşmeye taraf olan devlet, yalnızca taraf devletlerde verilen hakem kararlarını tenfiz edeceğine dair bir çekince koyabilir[165].
İkinci fıkra gereğince sözleşme, tenfiz ülkesince mahalli sayılmayan hakem kararlarına da uygulanır. Bu hüküm, MTO’nun hazırlamış olduğu projenin sonucunda, konvansiyonun birinci maddesine dahil edilmiştir[166]. Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu (MÖHUK), ise yabancı hakem kararlarını, ticari olan ve olmayan şeklinde bir ayırıma tabi tutmadan genel olarak düzenlemiştir[167].
ICC tahkiminde ise; Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarının 1. maddesinin birinci fıkrasında; “divanın görevi, milletlerarası mahiyetteki ticari ihtilafları, bu kurallara uygun olarak tahkim yoluyla çözmektir.” dedikten sonra, tarafların bir tahkim anlaşmasıyla, milletlerarası nitelikli olmayan ticari uyuşmazlıklarında bu kurallar çerçevesinde çözümünü talep edebilecekleri ifade edilmektedir. Yani, taraflar, ticari nitelikte ama milletlerarası nitelik taşımayan ihtilaflarını da bu divan aracılığı ile çözdürebileceklerdir[168].
IV. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN UYGULANMASINDAKİ İSTİSNALAR
Türkiye, taraf olduğu milletlerarası ve ikili anlaşmalarda koyduğu çekinceyi, yine aynı şekilde, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesinin dördüncü fıkrası ile “Bu kanun Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz” diyerek, burada da bu unsurları uygulama alanının kapsamı dışına çıkardığı görülmektedir. Bunun sebepleri, inceleme alanımızın dışında olduğu için, burada sadece konunun bizim açımızdan ifade ettiği değerler ve kapsamı hakkında bilgi verilecektir.
A. Taşınmazlarla İlgili Ayni Haklar
Ayni haklar, doğrudan doğruya ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardandır. Taşınmazlara ilişkin ayni haklar (mülkiyet, irtifak hakları vb.) kamu düzenine ilişkin olup bu konuda çıkabilecek uyuşmazlıklarda münhasıran Türk mahkemeleri yetkilidir[169]. Burada taşınmazlarla ilgili kapsam içi alınan husus ayni haklardır. Buna mukabil, taşınmazlarla ilgili şahsi haklardan doğan uyuşmazlıklar bu kanunun kapsamı dışındadır. Örnek vermek gerekirse, bir taşınmazın mülkiyetinin intikali, tapu dairesinde yapılan satış veya devir teslim ya da yetkili Türk Mahkemelerinden verilen ilamlar ile gerçekleşmektedir. Tahkim mahkemesince verilen kararlar, taşınmaz malın mülkiyetini intikal ettiremese de, taşınmaz satımındaki para ödeme borcu, alacaklı yönünden şahsi bir hak olduğu için bu konuda doğabilecek ihtilaflarda Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanması söz konusudur[170].
Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklarda, yetkinin münhasır olmasının sebebi, bunlarla ilgili hukuki ilişkilerin doğal olarak malların bulunduğu yer ile bağlantılı olması ve sadece ilgili, mahalli devletin karar vermede menfaatinin bulunmasıdır. Bütün hukuklarda ve milletlerarası anlaşmalarda münhasır yetkinin ortak bir anlamı vardır. Münhasır yetki, belirli bir davanın sadece mahalli mahkemelerde görülmesini sağlar ve yabancı mahkemelerin yetkisini (tabi ki hakem mahkemesi kararlarını da) bertaraf eder. Çünkü münhasır yetkiye giren konularda sadece mahalli devletin karar vermede menfaatinin bulunduğu kabul edilmektedir. Bu açıdan, Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisinden bahsedebilmek, doktrinde de ifade edildiği gibi yetki kuralının davanın sadece Türk mahkemelerinde görülmesini sağlamak amacıyla getirilmiş olması ve bu kuralın her zaman geçerli olacağı yetkili ve görevli bir mahkemenin olması gerekir[171].
MÖHUK’nda hangi yetki kurallarının yabancı ilamların tenfizini engelleyecek şekilde münhasır nitelik taşıdığı belirtilmemiş olsa da Türkiye, tüm taraf olduğu milletlerarası anlaşmalar veya ikili anlaşmalarda, gayri menkullerin aynına ilişkin olarak, bu konuda çekinceler koymuştur[172]. Doktrinde Türk mahkemelerinin münhasır yetkisini tesis ettiği ve bu nedenle yabancı hakem veya mahkeme kararlarının tenfizini engellediği konusunda görüş birliğine varılan tek hüküm HUMK’nun 13. maddesidir. Maddede yer alan gayrimenkule ilişkin davalarda, gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesini yetkili kabul eden hüküm, usul hukukumuzda kamu düzenine ilişkin münhasır yetki kuralı olarak kabul edilmektedir. Bu yetki kuralının kamu düzenine ilişkin ve kesin olmasının nedeni, bu davaların en kolay, en çabuk, en az giderle ve en emin bir şekilde gayri menkulün bulunduğu yer mahkemesinde görülmesidir. Çünkü taşınmazlarla ilgili tapu kayıtlarının bu yerde olması, hakimin keşifte bizzat gayrimenkulun durumunu inceleyebileceği gibi gerekçeler gösterilebilirse de esas olan, her devletin, ülkesinin esaslı bir parçası olan taşınmaz mallar üzerinde yabancıların hak sahibi olmalarını özel kurallarla düzenlemesi ve bu düzenlemelerin siyasi nitelik taşıması nedeniyle diğer devlet veya hakem mahkemeleri tarafından verilen kararların tenfizinin yerine getirilmemesi, gayrimenkul davalarında yetkinin münhasır olmasının bir sonucudur[173].
Yabancıların taşınmaz mal edinmeleri veya üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olmaları, Türk hukukunda ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmuştur.Türk, yabancılar hukukunda yer alan bu düzenleme kamu düzenine dayanan siyasi nitelikte bir takım kurallardan oluşmaktadır. Bu kurallar doğrudan doğruya uygulanan maddi hukuk hükümleridir ve yalnızca yabancılar açısından uygulama alanı bulurlar. Türk yabancılar hukukunda, yabancıların taşınmaz mallar üzerindeki ayni hakları, Tapu Kanunu(m. 35-36), Köy Kanunu(m. 87), Mukabele-i Bilmisil Kanunu, Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu gibi kamu düzenini ilgilendiren bazı kanun ve kanun hükümleri ile engellenmiş veya sınırlandırılmıştır. Türk Mahkemeleri, yabancıların taraf olacağı gayri menkul davalarında bu hükümleri re’sen uygulamak zorundadırlar. Gayrimenkullerin aynına ilişkin konularda tamamen Türk kamu düzeni ve tercihini yansıtan bu kuralların uygulanabilmesi ancak bu davalarda, Türk Mahkemelerinin, münhasır yetkili olmaları ile sağlanabilir. Yabancı bir mahkemenin veya hakem mahkemesinin, Türkiye’de bulunan bir taşınmaza ilişkin davayı görürken Türk Hukukunu uygulasa veya verilen karar Türk Hukuku ile uyum içerisinde olsa bile, bu kararın tanınması veya tenfizi ya da icrası mümkün olamayacaktır[174].
HUMK m. 13 “Gayrimenkul’un mülkiyeti üzerindeki ayni hakka ilişkin davalarla, zilyetliğe ve hapis hakkına ilişkin davalar, gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesinde açılır” (forum rei sitea). Ayrıca tahliye ve kira tespiti ile ilgili uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesi mümkün görülmemektedir[175]. Brüksel Konvansiyonu da aynı yönde düzenlemeler içermektedir[176].
Yukarıda da ifade edildiği gibi gayrimenkullere ilişkin şahsi hak kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklanmaya muhtaçtır. Kişisel bir hak doğurmakla birlikte taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayanarak tescil isteği ile açılacak davalar şuf’a gibi tapu kütüğünde bir tesir getirecek olan şahsi talepler, münhasır yetkiye girdiği için bu gibi davalar hakem mahkemelerinde çözülemeyecektir.
B. İki Tarafın İradesine Tabi Olmayan İhtilaflar
Hukukumuzda kural olarak tarafların, dava malzemesi üzerinde serbestçe tasarruf etmesi ilkesi benimsenmiştir. Taraflar sulh, kabul veya feragat yollarından birini seçerek ihtilafı, yargı kararı beklemeden kendi aralarında sonuçlandırabilirler. Buna mukabil, tarafların dava malzemesi üzerinde serbestçe tasarruf hakkının bulunmadığı uyuşmazlıklar ise iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklardır. Mesela vergi ihtilafları, idari işlemler, taraflar arasındaki ilişkilerde devletin izninin gerektiği, onama vb. durumlarda, müdahalenin söz konusu olduğu ilişkilerden doğan ihtilaflar, tarafların iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklardır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi dördüncü fıkrasındaki düzenleme, HUMK’nun 518. maddesi ile tam bir uyum içerisindedir. Bu madde de “Yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez.” denmektedir. Madde de geçen “arzu” sözcüğünün iradeyi, “mesail” sözcüğünün ise akdin konusunu ifade ettiği anlaşılmalıdır. O halde, 518. maddenin mefhumu muhalifi, yalnız iki tarafın iradesine tabi konularda çıkan uyuşmazlıkların tahkim usulü ile halledilebileceği yönündedir.
Bir akdin konusunun iki tarafın iradesine tabi olması, hiçbir kayıt ve şartla o konu üzerinde tarafların iradesine sınırlama getirilmemiş olması demektir. Şayet taraflar, aralarındaki borç ilişkisine konu, akit üzerinde serbestçe tasarruf yetkisine haiz ise, (mesela; o hak sulh ve feragate konu teşkil edebiliyorsa) irade bağımsızlığı var kabul edilir ve akdin konusu olan uyuşmazlıkların hallinde tahkim usulüne başvurmak mümkündür[177].
Prof. Dr. Baki KURU’ya gör; tarafların iradelerine (arzularına) tabi olan uyuşmazlıkların, tarafların konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunduğu uyuşmazlıklardır. Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı gidermek için (özellikle sulh yolu ile) serbestçe anlaşma yapmış ve bu anlaşma mahkemenin kararına gerek olmaksızın geçerli ise, o uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapılabilir şeklinde ifade etmişlerdir[178]. Prof. Dr. Necip BİLGE’de aynı yönde açıklama yapmaktadır[179]. Boşanma, ayrılık, nesep meselelerinde tarafların sulh ve kabul şeklinde tasarruf haklarının bulunmadığını, ayrıca bu meselelerin sırf tarafların arzularına tabi olmadığını, kamu düzeni mülahazaları nedeniyle tahkim anlaşmasına veya şartına konu olamayacağını ifade etmektedir[180].
Tahkim anlaşması borçlar kanunu hükümlerine tabii bir sözleşme olduğu için özellikle Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20. maddelerindeki sözleşmenin içeriğinin sınırlandırılması ile de yakından ilgilidir. BK’nun 19/1 maddesi “Bir akdin mevzuu kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunabilir.” demektedir. Bu ifadeye göre taraflar bir sözleşmenin konusunu serbestçe kararlaştırabilirler. Burada tarafların üzerinde uyuşacakları konu, bütün unsurları ile birlikte borç ilişkisidir. Örneğin, bir satım akdinde, hem satıcının, hem alıcının yükümlülükleri, o borç ilişkisinin konusunu teşkil eder. Satıcının borcunun konusu, satılan şeyi alıcıya vermektir. Alıcının borcunun konusu da, satış bedelini alıcıya ödemektir. İşte bu karşılıklı borçlar bir bütün olarak akdin konusunu teşkil eder. Ancak, tarafların sözleşme serbestisi sınırsız değildir.
Kanun koyucunun, bazı sosyal, ahlaki ve ekonomik sebeplerle sözleşme özgürlüğüne müdahalesi her zaman mümkündür. BK’nun 19/2 maddesine göre “Kanunun kati surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet, ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.”. Yine BK’nun 20. maddesine göre, “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik, yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır.”. Görüldüğü gibi, kanun bir akdin konusunun taraflarca değiştirilmesi ve kaldırılması mümkün olmayan ve uyulması herkesçe zorunlu emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka ve adaba aykırı olamayacağını mutlak suretle emretmiştir. Kamu yararı amacıyla getirildiği şüphesiz olan bu sınırlama, taraflarca yok sayılarak kanunun menettiği bir konuda sözleşme yapılmışsa yine kanunun öngördüğü istisnalar dışında o sözleşme batıl (hükümsüz) sayılır. Bütün bunlar, kamu yararı amacıyla, kanunla sözleşme serbestisi ilkesinin sınırlanabildiğini, başka bir ifade ile emredici hukuk kuralları, kamu düzeni, şahsiyet hakları ve ahlak ilkeleri karşısında tam bir irade bağımsızlığından söz edilemeyeceğini göstermektedir[181].
Tahkimin konu bakımından sınırlandırılması, esas itibari ile kamu düzeni kavramı ile yakından ilgili ise de yukarıdaki kanun maddelerinde de belirtildiği gibi, irade serbestisinin sınırları, iç hukukumuzdaki, emredici hukuk düzenlemeleri ile de yakından ilgilidir.
C. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri
Yukarıda kısaca ifade ettiğimiz Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 17. maddesi ikinci fıkrası ile 21.1.2000 tarihli 4501 sayılı kanunun 5. maddesi, yürürlükten kaldırılarak yine aynı kanunun 1. maddesi beşinci fıkrası ile 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurulması halinde uyulması gereken ilkelere dair kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu kanuna tabidir diyerek, 5401 sayılı kanunda ifade edilen uyuşmazlıkların, milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi ön görülmüş olmakla birlikte, MTK’nun 2. maddesinde 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı kanun hükümleri saklıdır ifadesi ile 4501 sayılı kanuna tabi uyuşmazlıklarda yabancılık unsurunun tespitinde yine bu kanunun yabancılık kriteri esas alınacaktır. Bu itibarla, kamu hizmetlerine ilişkin şartlaşma ve sözleşmelerden doğacak ihtilaflarda yabancılık unsuru Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre değil, 4501 sayılı kanunda ifadesini bulan yabancılık kriterine göre tespit edilecektir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını engelleyen istisnai durumlardan bir diğeri ise Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı milletlerarası anlaşmalardır. MTK’nun 1/son fıkrası “Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası anlaşma hükümleri saklıdır” demektedir. Bu ifadeye göre Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda düzenlenen bir konu hakkında, usulüne uygun olarak onanmış, milletlerarası bir sözleşme olması halinde, bu milletlerarası sözleşme uygulamada önceliğe sahiptir[182].
Üçüncü Bölüm
MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE VERİLEN HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI
I. HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI
Gerek toplum gerek taraflar için güvenin sağlanması ve adalet duygularının daha geniş ölçüde tatminin sağlanması için mahkemeler tarafından verilen kararların maddi ve hukuki yönden denetlenmesi “müracaat yolları” olarak nitelendirilmektedir. Bu müracaat yolları, taraflara veya üçüncü şahıslara, karardaki maddi veya usuli eksiklik, yanlışlık ve hataları bertaraf etmek üzere tanınmış bulunan her türlü usuli imkanı ifade eder. Bu usuli imkanlar, mahkemelerce verilen kararların, kesinleşmesinden önce müracaat edilebilecek “istinaf” ve “temyiz yolları” ile kesinleştikten sonra başvurulabilecek “iade-i muhakeme”yoludur[183]. Ayrıca aynı mahkemeye müracaat suretiyle kullanılabilecek hükmün şekli ve maddi bakımdan kesinleşmesini talik etmeyen “itiraz”, “eski hale getirme” ve “tashihi karar” gibi imkanlar da mevcuttur[184].
Müracaat yolu ise “kanun yolları” nı da içine alan bir üst kavramdır. Kanun yolu, müracaat yolarından sadece belirli evsafa haiz bir kısmını teşkil etmektedir. “Kanun yolu”, taraflarca uygun görülmeyen ve henüz kesinleşmemiş bir mahkeme kararının daha üst seviyedeki bir mahkeme marifetiyle kontrol edilerek bertaraf edilmesini sağlamak amacıyla bahşedilen bir müracaat yoludur[185].
Tahkim hukukunda da tarafların hakem kararından tatmin olmamaları halinde, yetkili hukuka göre, iptal veya temyiz başvurusunda bulunma hakları vardır. Hakem kararının temyiz veya iptalinin mümkün olup olmaması, tarafların anlaşmalarına, tahkim usulüne, uygulanan hukuka ve tahkim yeri hukukuna bağlı olarak belirlenmektedir.
Bir usul ihlalinin giderilmesi, uyuşmazlık hakkında bir üst merciin bağımsız ve serbest bir değerlendirme yaparak, yeni bir karar vermesi ile mümkündür. Yetkili makam, ilgili tarafın itirazı ile, bir usul ihlalinin mevcut olup olmadığını tetkik ederek sonuca bağlar. Ancak bu tetkik, mevcut hakem kararının yerini alacak yeni bir karar alma şeklinde olamaz[186].
A. İptal Davasında Görevli ve Yetkili Mahkeme
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15/A maddesi gereği verilen hakem kararlarına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. Yetkili asliye hukuk mahkemesinden istenecek olan bu iptal davası öncelik ve ivedilikle görülecektir. Yetkili ve görevli mahkemenin neresi olduğu ise bu kanunun 3. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre yetkili mahkeme, davalının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesidir[187]. Davalının Türkiye’de yukarıda zikredilen yerlerden hiç birisi ile irtibatının olmaması durumunda ise İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkili kılınmıştır (MTK. m. 3 ). Bununla birlikte iptal davasında verilen karara karşı, temyiz yolunun açık olmasına rağmen tashihi karar yolu kapalı tutulmuştur (MTK. m. 15/A).
İptal davasının, hakem kararının veya düzeltme, yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği (tebliğ)[188] tarihten itibaren bir ay içinde açılması gerekir. İptal davasının açılması otomatik olarak hakem kararının icrasını durdurmaktadır. İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır.
B. Feragat
Milletlerarası ticari hakem kararları, öncelikle tahkim yeri (yerel) mahkemesince, iptal veya temyiz sebebiyle denetlenebileceği gibi, hakem kararının rızaen yerine getirilmemesi sebebiyle, söz konusu olabilecek tenfiz davasında da, hakem kararının denetlenmesi, tenfizi istenen devletin yargı organlarınca da yapılabilecektir.
Burada karşılaşılan ilk problem, taraflar arasında yapılacak bir sözleşme ile devlet yargısının, hakem kararı üzerindeki denetiminden feragat etmelerinin mümkün olup olmadığı ( exclusion of judicial review ) meselesidir. Bu alandaki klasik görüş, tahkim yeri ülkesi mahkemelerinin, hakem kararı üzerinde, denetleme yetkisine sahip olması gerektiği yolundadır. Nitekim HUMK’nun 535. maddesinde “İki tarafın iadei muhakemeden ve 533. madde de muayyen şeraitin tahakkuku halinde temyizden feragatları hakkında evvelce akdedecekleri mukavele keenlemyekündür” denmektedir[189]. Buna mukabil yeni bir düzenleme olan, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15. maddesi gereği taraflar iptal davası açma hakkından tamamen veya kısmen feragat edebilirler. Yine aynı maddede yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla veya daha sonra yazılı şekilde anlaşmak suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi yukarıda sayılan (bu kanunun 15. maddesi A/1. bendinde sayılan) bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açma hakkından da feragat edebilecekleri belirtilmektedir. Ancak 15. maddenin B bendinde hangi hallerde feragatın mümkün olmadığı belirtilmiştir. Buna göre iptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat ettiği hallerde, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin verilmesi sırasında A/2. bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri mahkemece re’sen dikkate alınır şeklinde ifade edilmektedir. Bu hüküm milletlerarası ticari tahkim merkezi olma durumundaki ülkelerle uyumluluk arz etmektedir[190].
Literatürde, hukuki yargılamada, iki taraftan birinin netice-i talebinden (istem sonucundan) vazgeçmesi olarak ifade edilen feragat[191], Türk hukukunda HUMK’nun 92. maddesinde düzenlenmiştir. Feragat, davanın her safhasında, hatta Yargıtay’da bile yapılabilir. Belirli bir süre ile sınırlandırılmamıştır. Feragat’ın kesin ve açık olması gerekir; zımni ve şarta bağlı feragat mümkün değildir.
Feragat hakkı, şahsi bir hak olduğu için yalnız beyanda bulunanı bağlamaktadır. Feragat, talebin tamamına olabileceği gibi bir kısmına da müteallik olabilir. Kısmi feragat durumunda ise kalan kısım hakkında dava devam eder. Feragat’tan dönmek mümkün değildir. Bu nedenle feragat eden davacı, bundan dönerek kararı temyiz edemez. Ancak feragat iradesinin hata, hile veya zorlama sebebiyle fasid olduğu iddia edilerek feragat’tan dönmek mümkündür. Feragat kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğurur. Feragat edilen hak bir daha dava edilemez[192]. MTK’nun HUMK’na ait feragat hükümlerinden ayrılan noktası, taraflar arasında ihtilaf çıkmadan feragat’ın mümkün olmasıdır. Diğer hükümleri HUMK ile uyumluluk içerisindedir.
C. İptal Davası Hakkında Verilen Mahkeme Kararlarına Karşı Temyiz Yolu ve Hakem Kararlarının Kesinleşmesi
İptal davası hakkında verilen kararlara karşı, HUMK hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme[193] yoluna gidilemez. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleri ile sınırlı olarak, öncelik ve ivedilikle karara bağlanır.
İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1. bendin (b), (d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2. bendin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle kabulü halinde[194], taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler. Bir hakem kararı yetkili mahkeme tarafından hangi nedenlerle bozulmuş ise, bozulan hakem kararını veren (veya hakem heyetini tekrar seçme hakkı kullanılmış ise yeni seçilen) hakemler, ilk hakem kararının bozulmasına esas olan nedenlere bağlı kalarak inceleme yapmalı ve karar vermelidirler.
1. bendin (a) alt bendinde ifade edilen tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu veya (c) alt bendindeki hakem kararının tahkim süresi içerisinde verilmediği iddiasını Yargıtay kabul ederse ya da 2. bendin (a) alt bendinde ki hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmaması sebebiyle bozulması halinde bu karar geçersiz addedilir ve uyuşmazlığın yetkili bir mahkeme tarafından çözülmesi gerekir.
İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde bulunan tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tabi değildir. Hakem kararının icraya konulması halinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat ettiği hallerde veya iptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra, hakem kararları kesinleşir ve icra edilebilir hale gelir. Ancak mahkemece, kararın icra edilebilir olduğuna dair belgenin verilmesinin taraflarca istenmesi halinde bu kanunun 15.maddesi A/2. bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri re’sen dikkate alınır[195].
III. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNA GÖRE İPTAL SEBEPLERİ
Milletlerarası tahkim, iç tahkimin milletlerarası mahiyet arz eden konulardaki özel bir düzenlemesidir. MTK’nun özel bir düzenleme olması nedeniyle iç tahkim kurallarından önce gelmekte ve öncelikle bu kanun uygulama alanı bulmaktadır. Yani milletlerarası unsur bulunan hallerde iç tahkimin genel unsurlarından ayrılması söz konusudur. Bunlardan birisi de verilen hakem kararlarının denetlenmesindeki kanun yollarındaki farklılıktır. İç tahkimde HUMK’na göre temyiz denetimi sağlanırken, milletlerarası unsur bulunan hallerde verilen hakem kararlarında denetim iptal yoluyla sağlanmaya çalışılmıştır[196].
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda iptal sebepleri, usule aykırılık sebepleri üzerine inhisar ettirilmiştir. Usule aykırılık kavramı, hakem mahkemesi, hakem veya hakemlerin ya da uyuşmazlığın taraflarının, yargılama usulüne ilişkin işlemlerde, uyulması gerekli olan usul kurallarına aykırı hareket etmesini ifade eder (lex arbitri). Ancak usule aykırılık kavramı hakem mahkemesinin kurulmasından önceki safhayı da kapsayacak şekilde, hakem mahkemesinin oluşturulması, hakemlerin seçilmesi ve reddi gibi hakemlik usulüne ilişkin aykırılıkları da kapsayacak niteliktedir. Yani, bir usul ihlali yargılama usulüne ilişkin kuralların, doğru şekilde veya hiç uygulanmaması halinde ortaya çıkar. Taraflar, tahkim usulüne ilişkin bazı noktaları, aralarında kararlaştırma veya usul kuralları koyma konusunda serbesttirler. Tarafların serbest iradeleri ile kararlaştırdıkları usul kuralları, hakemleri bağlayıcı bir içeriğe sahip olsa da, bu kanundaki emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine aykırı bir kural ihdas edemezler. Bu yöndeki bir düzenleme kararın iptal edilmesine neden olabilir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu, iptal sebeplerini ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. Bunda hakem kararlarının kamu düzeni mülahazaları ile iptallere maruz kalmasını önleme çabası etkili olmuştur. Bazı usule ait işlemlerin kamu düzeni kavramı içerisinde mütalaa edilmesi, kamu düzeni kavramının içeriğinin net olarak tespit edilememesi sebebiyle, hakem kararlarının iptallere maruz kalmasını önleme çabasıdır. Dolayısıyla bu usul kaidelerine aykırılık teşkil edecek sebepler kamu düzeni kavramının içerisinden çıkarılarak ayrı bir düzenlemeye tabi tutulması şu avantajı sağlayacaktır. Bu usule aykırılık sebepleri ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmasa idi, iptal davasına bakan mahkeme, bu sebepleri kamu düzeni içerisinde mütalaa edip, verilen hakem kararının iptaline sebep olabilecekti. Bu usule aykırılık sebeplerinin, kamu düzeni kavramı içerisinden çıkarılarak, iptal sebepleri haline getirilmesi, sonuçta iki şeyi getirmiştir. Birincisi, yerel mahkeme, bunu kamu düzenine aykırılık sebebi yapamayacak, diğeri ise bu sebeplerin varlığını iddia eden taraf ispatla yükümlü olacaktır. Sonuç olarak, iptal sebepleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek, kamu düzeni kavramı içeriği daraltılarak hakem mahkemesi kararları üzerinde, yerel mahkemelerin denetimi mümkün olduğunca sınırlandırılmaya çalışılmıştır.
A. Mahkeme Tarafından Resen Dikkate Alınacak İptal Sebepleri
1. Hakem Kararına Konu Olan Uyuşmazlığın Türk Hukukuna Göre Tahkime Elverişli Olmaması
Tahkim yoluyla çözülmesine izin verilmeyen uyuşmazlıklar, her milli hukuk düzenince farklı düzenlemelere tabi tutulmaktadır. Hangi konulara ilişkin uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülebileceği, kamu düzeni ile bağlantılı bir meseledir. Türk kanun koyucu da, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1/4 maddesinde “Bu kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz” diyerek, genel kamu düzeninden ayrı olarak, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanını sınırlandırmıştır. Ayrıca yine aynı kanunun 15,A/2 (a) maddesi gereği, hakem ve hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın, Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığının tespiti durumunda yerel mahkeme re’sen denetime tabi tutarak verilen hakem kararını iptal edebilir.
Türk hukukunda buna paralel bir düzenleme olan HUMK’nun 518. maddesi “Yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez” diyerek bu konuya ilişkin kuralı düzenlemektedir. Bu madde tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkisinin bulunduğu uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilebileceğini tarafların tahkim konusu üzerinde tasarruf yetkileri yoksa tahkim yoluna gitmenin mümkün olmadığını ifade eder. Buna göre, taraflar aralarındaki uyuşmazlığı gidermek için serbestçe anlaşma yapabilirler ve bu anlaşma, mahkemenin kararına gerek olmaksızın geçerli ise, o uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapılabilir.
Yasa koyucu iç tahkimden farklı olarak Türkiye’de bulunan gayrimenkuller üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenemeyeceğini belirterek bu alandaki uyuşmazlıkları da kanun kapsamı dışına çıkarmıştır.
2. Kararın Kamu Düzenine Aykırı Olması
Kamu düzeni (ordre puplic) kavramı, belirli bir ülke veya ülke topluluğunda hakim olan sosyal, siyasal ve ekonomik sistemin, temel kural ve müesseselerini ifade eder[197].
Milletlerarası tahkim hukuku bakımından ise kamu düzeni kavramı, kendi yargılama usulüne göre verilmeyen bir hükmün uygulanması halinde, yargılamanın konusu ile karşılaştırılamayacak derecede daha büyük, daha önemli ve vazgeçilmez nitelikteki menfaatlerin zarar görmesi olasılığı karşısında, bu menfaatlerin öncelikle ve kesin olarak korunmasını amaçlayan bir anlam ifade eder[198].
Kamu düzeni çekincesinin kullanılabilmesi için usule ilişkin esaslı kuralların ihlali gerekir. Hangi usul ihlallerinin kamu düzenine aykırılık oluşturacağını tayin etme yetkisi hakimin hukukuna (lex fori) tabi olmakla birlikte hakim, kendisine tanınan bu takdir hakkını keyfi olarak kullanamaz[199].
Kural, tarafların hakemlerce verilen karara ihtiyari olarak uymalarıdır. Her hangi bir sebepten dolayı bu karara taraflarca uyulmadığı takdirde, verilen kararlar öncelikle tahkim yeri hukukunun kamu düzeni ve daha sonra tenfizi istenen yerdeki ülkenin kamu düzeni anlayışına bağlı olarak incelemeye tabi tutulacaktır. Bu itibarla hakemler, verecekleri kararlarda tahkim yeri ve tenfizin talep edilebileceği ülkelerdeki kamu düzeni kurallarına göre karar vermelidirler[200].
Türk hukukunda özellikle MÖH doktrini, kamu düzeninde ikili bir ayırımı benimsemiştir. Milli kamu düzeni ve Milletlerarası kamu düzeni ayırımı çerçevesinde değerlendirmeler yapılmaktadır[201]. Milli veya iç kamu düzeni ile, mahalli hukuktaki emredici mahiyette bulunan ve tarafların iradeleri ile bertaraf edilmesi mümkün olmayan hüküm ve prensipler kastedilmiştir. Emredici mahiyetteki bu kural ve prensiplerin mahalli hukuk ilişkilerinde doğrudan uygulanması ile ancak o ülkedeki sosyal düzenin devam ve temininin mümkün olabileceği ifade edilmektedir.
MÖH doktrininde, milletlerarası kamu düzeni yabancılık unsuru taşıyan olaylarda lex fori’nin kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili olan yabancı hukukun uygulanmasını “istisnaen” önleyen kamu düzeni olarak tanımlanmıştır. Milletlerarası kamu düzeni, esas itibariyle milletlerarası nitelikte kural ve standartlar olup kaynağını, medeni milletlerce yaygın biçimde benimsenmiş olan genel ahlak ve adalet prensiplerinden, milletlerarası hukuktaki emredici kurallardan (IUS COGENS), adaletin evrenselliği ve tabii hukukun temel kurallarından almaktadır. Bu anlamda gerek milli gerekse milletlerarası mahkemelerin, milletlerarası kamu düzeninde ifadesini bulan bu temel kural ve standartlara saygı gösterecekleri kabul edilmektedir. Örneğin din, ırk ve cinsiyet ayırımı veya temel insan haklarından birinin ihlalini esas alan akdi düzenlemeler veya bu ayırım ve ihlale cevaz veren hukuklar, bu ayırım ve ihlali içeren mahkeme kararları milletlerarası kamu düzeninin müdahalesine maruz kalabilecektir[202].
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15. maddesinin 2/b bendinde kararın kamu düzenine aykırılığının re’sen inceleneceği; tespiti halinde de iptal edilebileceği ifade edilmektedir. Burada iki noktanın özellikle incelenmesi gerekir.
Birincisi iptal açısından aranan bizatihi hüküm kararının, kamu düzenine aykırı olması, yani hakem kararının verildikten sonra uygulanması aşamasında ortaya çıkacak hukuki veya fiili durumun kamu düzenine aykırı olmasıdır. Buna karşılık tahkime uygulanan usul hükümleri eğer hüküm kararının içeriğine etki ediyorsa ve iç hukuktaki emredici hükümler ile uyuşmuyorsa o zaman kamu düzenine aykırılığın varlığından söz edilebilir.
İkincisi ise, tahkime uygulanan usul hukukundaki bir uygulama milletlerarası kamu düzenine aykırı ise (taraflar da bu konuda bir talepte bulunmasa) ve bu aykırılığa rağmen verilen hakem kararının şekli ve içeriği kamu düzenini ihlal etmese de, hakim bu durumu re’sen araştırır. Hakim olan görüş ise hakimlerin Türk milletlerarası kamu düzeni kurallarını uygulayacağı yönündedir[203].
Kamu düzenine aykırılık bir çok devletin iç hukuk düzenlemesinde, hakem kararlarının iptal sebebi olarak benimsenmiştir. Örneğin 1981 tarihli Fransız Milletlerarası Tahkim Kanunu[204] ve 1988 tarihli İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunu’nun 190/2. maddesi de hakem kararının kamu düzenine aykırılığı bir iptal sebebi olarak öngörmüştür[205]. Yine New York Sözleşmesi’nin V. maddesinin 2-b bendi de hakem kararının tenfizi istenen ülkenin kamu düzenini ihlal etmesi durumunda tenfiz edilmeyeceğini düzenlemiştir.
Kamu düzeninin kullanımında ve varlığının belirlenmesindeki güçlükler, bu kavramın ayrıntılı olarak düzenlenip formüle edilerek somut hale getirilmesini gerekli kılmaktadır. Bu konuda birlikteliğin sağlanması için en köklü çözüm, milletlerarası platformda geçerli, müşterek ve genel hukuk düzenlemeleri yapılması ve diğer birleştirici faaliyetlerde bulunulmasıdır[206].
Özellikle Amerikan ma?kemeleri, kamu düzeninin dar yorumlanması gerektiği konusunu vurgulamaktadır[207]. İsviçre Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 190. maddesinin kabulü sırasında kamu düzeni kavramının sınırlandırılması ile ilgili meclis müzakerelerinde kamu düzenine aykırılık konusunda “keyfilik” kavramı ve “İsviçre kamu düzeni” kavramından vazgeçilerek sadece “kamu düzeni” anlayışı benimsenmiştir. Bundan çıkarılan sonuç kamu düzeninin milletlerarası alanda genel olarak kabul gören ve kendilerine özel önem atfedilen hukuk kurallarının dikkate alınması gerektiğidir[208].
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda da bu prensip benimsenmiştir. Ayrıca bir çok usul hukuku ilkesi iptal davasına konu edilerek, hakimin re’sen incelemesi yetki alanı dışına taşınmıştır. Türk hukukunda milletlerarası kamu düzeni tahkim yeri hukukunun bütün emredici usul kurallarının değil bunlardan hakem kararları üzerinde etkili olanlarını kapsar. Taraf iradelerinin kapsamı da kamu düzeni ile sınırlandırılmaktadır[209].
B. Davacının İspat Etmesi Durumunda Hakem Kararının İptaline Yol Açacak Sebepler
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15. maddesi genel olarak usuli işlemlerden doğan hataların giderilmesini düzenlemektedir. Usul kuralları, hukuk devleti ilkesine uygun, dürüst bir yargılamanın gerçekleştirilmesini amaçlar ve bu nedenle, taraflarının haklı menfaatlerinin korunması amacıyla, somut olayda en doğru karara varılmasını kolaylaştırıcı niteliktedir. Buna paralel olarak tarafların davaya ilişkin her türlü subjektif haklarının teminine ilişkin bütün unsurlar, bu kavramın kapsamına dahil kabul edilir. Uyuşmazlığın tarafları, usul kurallarına ne kadar iyi riayet ederler ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan bilgi ve belgeleri ne kadar dürüstçe ve gerektiği şekilde, mahkemeye ibraz ederlerse, o derecede hakem mahkemesinin kendileri hakkında en adil ve objektif kararı vermesi konusunda güvenceye sahip olurlar[210].
Usul kurallarına uyulmasının getirdiği bu güvenin temin edilememesi ve usul kurallarının amacından saptırılması halinde, hakem mahkemesinin, hatalı bir hükme varması muhtemeldir. Böylece, usule aykırı şekilde verilen hakem kararı, önce tahkim yerindeki mahkemede, iptal veya hakem kararının icrasının istendiği yerdeki, yerel mahkemece de, tanınması ve tenfizi aşamasında reddedilecektir.
1. Tarafların Ehliyetsizliği veya Tahkim Sözleşmesinin Geçersizliği
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15,A/1 (a) maddesi gereği iptal davasını açan taraf; tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu ispat ederse verilen hakem kararı iptal edilebilir. Tahkim anlaşmasında tarafların ehliyeti ve sözleşmenin şekli lex fori’ ye tabii olduğu kabul edilirken, tahkim sözleşmenin meydana gelişi ile hükümlerinin farklı hukuk düzenlerine yani hüküm statüsüne tabi tutulması (lex causae) kabul edilmektedir. Hüküm statüsü ise hukuki ilişkinin bir bütün olarak tabi olduğu hukuktur. MÖHUK’nun 24. maddesi de bu yönde bir düzenlemeye sahiptir[211].
a. Tarafların Ehliyetsizliği
Ehliyetin kişisel statüye ilişkin bir mesele olduğu kabul edilmekte ve bu sebeple ehliyete uygulanacak hukukun tespitinde, “milli hukuk”, “ikametgah hukuku“, “mutat mesken hukuku” olmak üzere üç farklı bağlanma noktası önerilmektedir. Milletlerarası Tahkim Kanunu da, tarafların ehliyetinin tabi olacağı hukuk konusunda bir açıklık getirmemektedir. Hakem kararının iptali için 15,A/1 maddesinde, tarafların ehliyetsizliği sebebiyle itiraz edilmesi durumunda itirazı değerlendirecek olan yerel mahkemenin kendi kanunlar ihtilafını kullanması ve ehliyet meselesini kendi kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kılacağı hukuk uyarınca çözümlemesi önerilmektedir[212]. Türk hukukunda bağlanma noktası olarak milli hukukun esas alınması gerektiği görüşü benimsenmiştir[213]. Buna göre hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir(MÖHUK m.8/I).
Kişilerin haklara ve borçlara sahip (ehil) olabilme ehliyeti olarak, hak ehliyetini, Medeni Kanunun 8. maddesi “Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittir” ifadesiyle düzenlenmiştir. Hak ve borçlara sahip olabilme, yalnızca haklardan yararlanma ve haklara sahip olmanın yanında, borçlara sahip olma zorunluluğunu da içerir. Hak ehliyeti bakımından kanunda “her insan” ifadesiyle genellik ilkesi, “hukuk düzeninin sınırları içinde” ifadesiyle de eşitlik ilkesi ve bu hakkın sınırları ifade edilmektedir. Medeni Kanun'daki bu düzenleme her şahsın hukuk düzeni sınırları içerisinde hak ve yükümlülük sahibi olmaya ilişkin ehliyetinin var olduğuna karine teşkil eder. Bu noktadan hareketle, tüm gerçek kişiler sözleşme yapabilir. Buna karşılık tüzel kişilerin her konuda sözleşme yapıp yapamayacağı sorunu özellik arz eder. Bu noktada Medeni Kanunun 48. maddesinin yorumlanması gerekir. Gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de hak ehliyeti olduğundan hak iktisap etmeye ve borçları üstlenmeye ehil olmakla birlikte; yaş, cins, hısımlık gibi biyolojik varlık ve yaradılış gereği tanınan haklardan yalnızca gerçek kişiler yararlanır. Tüzel kişiler, bu hak kategorisinin dışındadır. Kanunda öngörülen bu hak kategorileri dışında mal varlığı, şahıs varlığı hakları olduğu gibi taraf ve dava ehliyetleri de vardır.
Gerçek kişilerin hak ve fiil ehliyeti, kural olarak, gerçek kişilerin milli hukukuna tâbi olmasına karşın, tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyeti hakkında hangi hukukun uygulanacağı konusunda doktrinde ve uygulamada birlik olmamakla beraber, tüzel kişilerin merkezinin bulunduğu yer hukuku veya kuruluş yeri hukukunun uygulanması gerektiği ifade edilmektedir. Ancak MÖHUK 8. maddesi dördüncü fıkrasına göre, tüzel kişilerin, kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Fiili idare merkezinin Türkiye'de olması halinde ise Türk hukuku uygulanabilir. Burada fiili idare merkezi, asıl idare merkezini ifade etmektedir. Tüzel kişinin hak veya fiil ehliyeti, haklara ehil olup olmadığının ve ehliyetin sona ermesinin tayininde belirleyici bir unsurdur. Tüzel kişinin organları ve bu organların hukuki işlemlere ilişkin temsil yetkisi kuralları için de idare merkezi hukuku uygulanır[214].
Medeni hakları kullanma ehliyeti, (fiil ehliyeti) Medeni Kanun'un 9. maddesindeki düzenlemeye göre, fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleri ile hak edinebilir ve borç altına girebilmesidir. Fiil ehliyeti, hakların kullanılması, kişinin borçlardan ve haksız eylemleri sonucu verdiği zararlardan sorumlu olması sonucunu doğurur. Fiil ehliyetinin yasayla düzenlendiği şekliyle, sözleşmeyle ortadan kaldırılamayan ve ortadan kaldırılacak şekilde de kısıtlanamayan niteliği, aynı zamanda kısıtlanmamış (hacir altına alınmamış) olmayı da gerektirir[215].
Fiil ehliyetinin koşulları, Medeni Kanun’da (MK. m.10) ayırt etme gücüne sahip (mümeyyiz) ve ergin (reşit) olmak ve aynı zamanda da kısıtlı (mahcur) bulunmamak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, ayırtım gücüne sahip ve ergin olanlar, medeni hakları kullanma ehliyetine sahiptir. Ayırtım gücüne sahip olmayan küçükler ve kısıtlılar fiil ehliyetinden yoksundur. Ayırtım gücüne sahip kısıtlanmamış ergin kişiler tam fiil ehliyetine sahiptirler. Kanuna göre, tüzel kişiler de fiil ehliyetine sahiptirler. Ancak tüzel kişilerin fiil ehliyeti, hukuki işlem yapabilme ehliyeti gerçek kişilerden farklıdır. Tâbii varlık ve yaradılış gereği, insanlara özgü nitelikleri, tüzel kişiler taşımadığından, yasal düzenleme (MK. m. 49) gereği zorunlu organlara sahip olmakla, fiil ehliyetlerine uygun işlemler yapabilirler. Fiil ehliyeti yetkili organlarca kullanılır. (MK. m. 50) Tüzel kişinin organları, davada kanuni temsilci durumundadır. Tarafların tahkim sözleşmesi yapabilmesi için, kanunda (HUMK) ehliyete ilişkin düzenlemeye yer verilmiş değildir. Diğer sözleşmeler hakkında ehliyete ilişkin aranan şartlar tahkim sözleşmesi içinde geçerlidir[216].
Medeni hakları kullanma ehliyetinin ayırt etme gücüne sahip ve ergin olma (MK. m.10) olumlu, kısıtlanmamış olma (mahcur bulunmama) (MK. m. 14) ise olumsuz koşulu ifade etmektedir. Ehliyet bakımından, tarafların medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olması temel esastır. Ayırt etme gücüne sahip ve ergin olan ve aynı zamanda kısıtlı olmayan kimse, tahkim sözleşmesinin tarafı olabilir. Tam ehliyetli olan bu kimseler tek başlarına tüm hukuki işlemleri yapabilirler; dava hakkına sahiptirler ve hukuka aykırı eylemlerinden sorumludurlar[217].
Sınırlı ehliyetli kimseler, kural olarak tam ehliyetlilerden farklı olmamakla birlikte, bunların yaptıkları bazı hukuki işlemlerin geçerliliği ya belirli bir makamın (mahkemenin) ya da kendilerine tayin edilmiş bulunan yasal danışmanın (kanuni müşavir) onayına bağlıdır. Kendisine Medeni Kanunun 429. maddesi gereği kanuni temsilci atanmış kimselerin maddede sayılan işlemleri yapabilmesi için izin alması gerekmektedir. Bu kimselerin hakem sözleşmesi yapabilmesi için, izin alması gerektiği yönünde bir düzenleme öngörülmüş değildir. Husumet ve sulh olma ve husumet yöneltilmesi gibi hususlar, izni gerektirdiğinden ve Medeni Kanunun 429. maddesindeki düzenleme, (yasal danışman tayin edilen kişiyi ekonomik yönden koruma amacından hareketle), kıyasen tahkim sözleşmesi yapabilmesi için de aynı izni alması gerekir[218].
Mümeyyiz küçükler (MK. m. 335/1) ana ve babanın velayeti altında olanlar ile vesayet altında bulunanlar (MK. m. 445) veli veya vasinin izniyle tahkim sözleşmesi yapabilirler. Mümeyyiz kısıtlılar esasta mümeyyiz ve reşit oldukları yasada sayılan nedenlerle (MK. m. 405-408) ehliyetleri hakim kararıyla kısıtlanmış olanlara da vasi atandığından bu kimseler için, bazı işlemler özel izne tâbidir. Vesayet altında bulunanların tahkim sözleşmesi yapması (MK. m. 462/8) sulh hakiminin iznine tâbi tutulmuştur. Vesayet altında bulunanların hakem sözleşmesi yapabilmesi de sulh hakiminin iznine tabidir. Velayet hakkına sahip kanuni temsilcilerin, tasarruf yetkisine kanunla sınırlama getirilmediğinden, kanuni temsilci sıfatıyla hareket eden ana veya babanın bu yetkilerini kullanarak yaptığı hakem sözleşmesi, sulh hakiminin onayına tâbi tutulmadığından (MK. m .342,352) geçerlidir[219].
Vekilin tahkim sözleşmesi yapabilmesinin koşulu, vekâletnamesinde bu konuda açık bir yetki bulunmasına bağlıdır. Açıkça yetkilendirilmeyen vekil, tahkim sözleşmesi yapamaz (HUMK m. 63, BK. m. 388). Tahkim sözleşmesinde olduğu gibi, vekilin hakem sözleşmesi yapabilmesi için de vekâletnamesinde ayrıca ve açıkça hakem sözleşmesi yapma yetkisinin varlığı aranmalıdır[220].
Her ne kadar MÖHUK’nun 8. maddesinde hak ve fiil ehliyeti tarafların milli hukukuna tabidir, demişse de bazı durumlarda ehliyete uygulanacak hukukun tespitinde tabiiyetten farklı esasların da göz önüne alınması gerekebilir. Örneğin; vatansızların ehliyetini MÖHUK’nun 4/a maddesi uyarınca ikametgah, bulunmadığı hallerde mutat meskeni, o da yoksa dava tarihinde bulunduğu devlet hukuku uygulanacaktır.
Fiilen vatansız olarak kabul edilen mültecilerin ehliyetine ise ikametgah hukuku uygulanacaktır[221]. Birden çok vatandaşlığa sahip olanların ehliyetinde ise vatandaşlıklardan birinin Türk vatandaşlığı olması durumunda, Türk hukuku uygulanacaktır. Buna mukabil birden çok vatandaşlığa sahip olup, Türk vatandaşı olmayan kişilerin ehliyeti, daha sıkı ilişki halinde bulunduğu devletin hukukuna tabii olacaktır[222] (MÖHUK m.4/c). Tarafların ehliyeti konusu İsviçre hukukunda da Türk hukukundaki benimsenen ilkeler doğrultusundadır[223].
Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi mahkemelerin yetkilerini düzenlemektedir. Sözleşmeye göre (m. VI,2) mahkemelerin tahkim sözleşmesinin varlığı veya geçerliliği konusunda, karar vermesi gereken hallerde, mahkeme bunu akdeden tarafların ehliyeti için haklarında uygulanacak olan hukuka, diğer hallerde ise, tarafların tahkim sözleşmesini tâbi kıldıkları kanuna, bu konuda sözleşmede açıklık yoksa, hakem kararının verileceği ülke kanununa veya işe el koyan mahkemenin kanunlar ihtilafı kaidesi gereğince, yetkili olan kanun hükümlerine göre karar verecektir[224].
Avrupa Sözleşmesi uyarınca ehliyet taraflar hakkında tatbiki gerekli kanuna tabidir (m.II/1 ve m. VI/2). Haklarında tatbiki gereken kanun ise, tahkim sözleşmesinin geçerliliği hakkında karar veren akit devlet mahkemesinin kanunlar ihtilafı hukuku uyarınca belirlenecektir[225].
New York Sözleşmesi'ne (V,1/a) göre, prensip olarak uygulanması gereken hukuk açık bir şekilde düzenlenerek tahkim sözleşmesinin taraflarca kararlaştırılan hukuka göre geçerli olacağı ifade edilmiştir. Bu düzenlemede irade serbestisinin önemi ve etkisi açıkça anlaşılmaktadır. Uygulanması gereken hukukun tarafların iradelerinden anlaşılamadığı hallerde alternatif çözüm olarak, hakem kararının verildiği ülke hukukuna göre tahkim sözleşmesinin geçerliliği veya geçersizliği konusunda karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Doktrinde New York Sözleşmesi (V,1/a) tarafların şahısları ile ilgili hukuki statülerinin, örneğin ehliyet konusunda “tatbiki gereken kanuna göre ehliyetsiz olduğu hususu” tarafların milli kanununa tâbi olacağı ifade edilmektedir. Ayrıca sözleşmeyi yapan tarafların ehliyeti, onlara uygulanması gereken hukuka göre tayin edileceği esasından hareketle, kanunlar ihtilafı kuralları sonucu uygulanması gereken hukuka göre, sözleşmenin taraflarından birisinin ehliyetsizliği halinde tahkim sözleşmesi geçerli sayılamayacağından, hakem kararının tanınması veya tenfizine itiraz etmek mümkün olabilecektir[226]. New York Sözleşmesinin V,1/a maddesi uyarınca, tahkim sözleşmesinin taraflarının haklarında tatbiki gereken kanuna göre ehliyetsiz olmaları durumunda, hakem kararının uygulanması reddedilebilmektedir[227].
b. Tahkim Sözleşmesinin Şekli Geçersizliği
Bir iradeyi açıklamak üzere kullanılan aracın, dış kalıp veya biçimine şekil denir. Her akdin, her hukuki muamelenin ve hatta her irade beyanının, bir şekli vardır. Şekilsiz bir irade beyanı olmaz. Bu sebeple, bir irade beyanının, bir hukuki muamelenin veya akdin şekle bağlı olmadığından söz edildiği zaman, bununla “şekilsizlik” değil, o irade beyanının, o hukuki muamelenin veya o akdin geçerliliğinin belirli bir şekle tabi olmadığı, sözlü, yazılı veya resmi şekil türlerinden herhangi birisiyle yapılabileceği, kısaca şekil serbestisi kastedilir. Buna karşılık şekil şartı denildiği zamanda hukuki muamelenin geçerli olması, sonuçlarını meydana getirmesi için mutlaka kanun veya taraflarca öngörülen şekil içinde yapılması söz konusu olur[228].
Milletlerarası Tahkim Kanunu sözleşmenin geçerliliği ile ilgili şekil koşulunun, yazılı şekilde yapılmasını öngörmektedir[229]. Burada kastedilen adi yazılı şekildir. BK 13-15 maddeleri arasında düzenlenen adi yazılı şekil için, tanımlama yapılmamış, sadece unsurları sayılmakla yetinilmiştir. Buna göre, beyan sahibinin, irade beyanının muhtevasını yazıyla belgeleyip, imzalaması, adi yazılı şekli ifade eder.
IV. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4/c maddesi gereğince, taraflar tahkim sözleşmesinin geçerliliğine uygulanacak hukuku, irade serbestisi doğrultusunda serbestçe kararlaştırabilirler. Tarafların böyle bir hukuk seçimi yapmamaları halinde, Türk hukuku tahkim sözleşmesinin geçerliliğine uygulanacak hukuk olacaktır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu sözleşmenin geçerliliği ile ilgili şekil koşulunu, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasını öngörmektedir[230]. Buna mukabil kanun yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da asıl sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde geçerli bir tahkim anlaşmasının yapılmış sayılacağını ifade ettikten sonra, davacının dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemişse de geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığını kabul etmektedir. Yani davacının davasını tahkim mahkemesinde açması halinde, davalının buna ilk itiraz olarak itiraz etmemiş olmasına münhasırdır[231].
c. Tarafların Anlaşmayı Tabi Kıldıkları Hukuk
V. Genel olarak bir tahkim sözleşmesinden bahsedebilmek için iki sözleşmenin varlığı gerekir. Birincisi tahkim sözleşmesinin yapılmasına sebep olan taraflar arasındaki temel ilişkiyi teşkil eden esas sözleşme, diğeri ise tahkim anlaşmasıdır. Tahkim anlaşması Türk hukukunda, tahkim sözleşmesi veya tahkim şartını ifade etmek için kullanılan ortak bir terimdir.
VI. Tahkim sözleşmesi ile esas sözleşmenin hukuki niteliklerini birbirine karıştırmamak gerekir. Tahkim sözleşmesi, bir usul hukuku sözleşmesi olduğu halde, esas sözleşme, maddi hukuk sözleşmesidir. O nedenle bu her iki sözleşme birbirinden tamamen bağımsızdır. Bu yüzden asıl sözleşmenin geçerli olması o sözleşmedeki tahkim şartının da geçerli olduğunu göstermez. Tahkim şartı esas sözleşmenin içinde, sözleşmenin bir maddesi olarak da kararlaştırılabilir. Bu durum tahkim sözleşmesinin esas sözleşmeden ayrı ve müstakil olma kuralını etkilemez. Bu bakımdan esas sözleşme ile tahkim sözleşmesinin butlanla maluliyeti ayrı ayrı değerlendirmeye ve araştırmaya tabi olacaktır. Bir örnek vermek gerekirse, bir şirketin vermiş olduğu vekaletname ile sözleşme imzalayan vekil, sözleşme içinde tahkim şartını da kararlaştırsa ve vekaletnamesinde bu yönde özel bir yetkisi olmasa, geçerli bir tahkim sözleşmesi yapılmamış sayılır. Ama esas sözleşme muteber kalır.
Burada bizim inceleme alanımızı tahkim sözleşmesi oluşturmaktadır. Çünkü Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4. maddesi tahkim sözleşmesi ile esas sözleşmenin ayrı ayrı değerlendirileceğini ifade etmektedir. Borçlar kanunun 1/I. maddesine göre, bir hukuki ilişkiyi kurmak veya var olan bir hukuki ilişkiyi değiştirmek ya da sona erdirmek amacına yönelik olarak birden çok kişinin karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanında bulunmasına sözleşme denir[232]. Sözleşmeleri çeşitli açılardan sınıflandırmak mümkündür. Çalışma konumuzu oluşturan sözleşme, tahkim sözleşmesi olduğu için bu sözleşmenin kurucu unsurlarından olan tarafların ehliyeti ve sözleşmenin şekli, usul hukukuna ait olduğu kabul edilirken, sözleşmenin inikadı, sonuç ve etkilerini borçlar hukuku alanında meydana getirdiği kabul edilmektedir[233]. Daha önce tarafların ehliyeti ve sözleşmenin şekli konusunda bilgi verildiği için burada Türk hukuku açısından sözleşmenin kurulması, sonuç ve etkileri hakkında bilgi verilecektir.
Borçlar Kanununda sözleşmenin tanımı yapılmamış iki taraf karşılıklı olarak ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur denilerek sözleşmenin unsurları belirtilmiştir (BK m.I/1). Tarafların irade beyanları birbirine uygun olmalıdır. İrade beyanlarının uygunluğundan amaç, ya “gerçek, tabii iradelerin” fiilen ya da “beyanların” anlam (muhteva) itibariyle birbirine uygun olmasıdır. İrade beyanlarının birbirine uygunluğuna kısaca “uygunluk” adı verilmektedir[234].
Uygunluk, akdin kurucu unsurları arasında yer alır. Hakim, uygunluğun varlığını, tarafların irade beyanlarını yorumlamak suretiyle çözümler. Bu yorumlamada “fiili, tabii uygunluk” ve “hukuki uygunluk” yollarına baş vurmaktadır. Taraflar, akit yapılırken birbirlerinin gerçek iradelerini fiilen doğru olarak anlamışlar ve dolayısıyla beyan sahibinin beyanına verdiği anlam ile muhatabın kendisine ulaşan böyle bir beyana verdiği anlam birbirinin aynı ise bu tür uygunluğa tabii veya fiili uygunluk adı verilmektedir. Tabii uygunluk, beyanların değil, tarafların gerçek iradelerinin birbirine uygunluğudur. BK 18/I, bu uygunluğa öncelik tanımıştır. “Fiili” (tabii) uygunluğun bulunmadığı hallerde, hakim “hukuki” uygunluğu arayacaktır.
Akdin muhtevası ve özellikle esaslı noktaları, tarafların birbirine uygun irade beyanlarına göre ya belirli ya da belirlenebilir olmalıdır. HUMK tahkiminde tahkim iradesinin açık ve anlaşılır olmasını istemektedir. Yine ICC tahkimine müracaatta da yazılı tahkim şartını aramaktadır.
Borçlar Kanunu akdin kurulduğu an için, ikili bir ayırımı benimsemiştir. Hazırlar arasındaki icaba, derhal kabul cevabı vermeyi öngördüğü için, icap beyanını müteakip, muhatabın kabul beyanında bulunduğu anda akit meydana gelir. Hazır olmayanlar arasında ise kanun burada “varma” teorisini benimsemiştir[235]. Bu nedenle kabul beyanı, icap sahibinin hakimiyet alanına ulaştığı, vardığı anda, akit meydana gelir. Bunun için icapta bulunanın kabul beyanını öğrenmesi şart değildir. Akdin hüküm ve sonuçlarını meydana getirdiği an, hazırlar arasında, akit hüküm ve sonuçlarını, kabul iradesinin açıklandığı, yani akdin meydana geldiği anda doğurur. Hazır olmayanlar arasında yapılan akdin hükümlerini doğurduğu an yönünden Gönderme Teorisini kabul etmiştir. BK10. maddesine göre, kabul haberinin muhatap tarafından icap sahibine gönderildiği anda akit hükümlerini doğurmaya başlar. Ancak, açık bir kabule ihtiyaç duyulmayan hallerde, akit hükümlerini, icabın karşı tarafa vardığı andan itibaren doğurur(BK. 10/II).
2. Hakem Seçiminde Usule Aykırılık Sebepleri
VII. MTK 15,A/1 (b) maddesi gereği, hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu kanunda öngörülen usule uyulmadığını taraflar ispat edebilirlerse verilen hakem kararları iptal edilebilir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre, taraflar hakemlerin sayısını ve hakem seçim usulünü belirlemekte serbesttirler. Ancak bu sayı tek olmalıdır[236]. Ayrıca sadece gerçek kişiler hakem olarak tayin edilebilir[237]. Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem, taraflardan birinin istemi üzerine, asliye hukuk mahkemesi tarafından seçilir[238].
Uyuşmazlığın üç hakem tarafından çözülmesi gerektiği durumlarda taraflar birer hakem belirlerler. Bu şekilde belirlenen hakemler, hakem heyetinin başkanlığını yapacak üçüncü hakemi seçerler. Taraflardan birisinin hakemi diğer tarafa bildirmesi üzerine diğer tarafın bu yoldaki isteminin kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde kendi hakemini seçmezse veya tarafların seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi belirlemezlerse taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından hakem seçimi yapılır. Bu üçüncü hakem başkan olarak görev yapar.
Şayet üçten fazla hakem seçilecek ise, son hakemi seçecek olan hakemler yukarıda belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir. Hakemlerin seçimi usulünü kararlaştırmış olmalarına rağmen taraflardan biri anlaşmaya uymazsa, kararlaştırılmış olan usule göre tarafların veya taraflarca seçilen hakemlerin, hakem seçimi konusunda birlikte karar vermeleri gerektiği halde, taraflar ya da hakemler bu konuda anlaşamazlarsa, hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da hakem kurulunu seçmezse, hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından yapılır[239].
Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra bu fıkra hükümlerine göre verdiği kararlar kesindir. Asliye hukuk mahkemesi, hakem seçiminde tarafların anlaşmalarını, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, tarafların farklı tabiiyette olmaları halinde tek hakem seçilecek ise, bu hakemin tarafların tabiiyetinden olmaması, üç hakem seçilecek ise bunlardan ikisinin bir tarafın Tabiiyetinden olmaması ilkelerini göz önünde bulundurur. Üçten fazla hakem seçilecek hallerde de aynı usul uygulanır.
Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartları açıklamakla yükümlüdür. Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir. Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir red sebebi mevcut bulunduğu, tarafsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartlar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir.
Hakemlerin seçimine ilişkin usul, tahkim usulünün en önemli ve üzerinde titizlikle durulması gerekli olan noktalarından birisidir. Hakemler, taraflarca veya atamaya yetkili bir makam tarafından, ilgili kurallar çerçevesinde ve belirli bir somut uyuşmazlığın giderilmesi için seçilirler. Tahkimin sağladığı en önemli avantaj şüphesiz hakemlerin taraflarca serbest olarak seçilmesi ve taraflara, onların uyuşmazlığı adil bir şekilde çözme konusundaki yeteneklerinden, tecrübelerinden ve alanlarındaki uzmanlık bilgilerinden yararlanma olanağı bahşetmesidir[240].
Yukarıda değişik olasılıklar dahilinde hakemlerin seçiminde özen gösterilmesinin nedenleri içerisinde, özellikle dikkati çeken nokta hakemlerin seçiminde hakemlerin bağımsız ve buna bağlı olarak tarafsız olmalarının teminine yöneliktir. Bağımsız ve tarafsız olma ise tarafların mahkeme önünde eşit konumda olmalarını ve her türlü savunma haklarından eşit ölçüde yararlandırılmalarını gerektirir. Zira bağımsızlık ve tarafsızlığa dair bir usul ihlali, hakemin maddi hukuk ve adalete ilişkin kriterlere göre dürüstçe karar verebilme yeteneğine zarar verir ve tahkim yargılamasında yanlı oldukları kanısını pekiştirir[241].
Bağımlılık, hakem ile taraflardan biri arasında veya ona yakın bulunan şahıslardan biri arasında ekonomik veya tescil edilmiş başka bir ilişki nedeniyle bir irtibatın söz konusu olmasıdır. Taraflılık ise, hakemlerin haksız olarak bir taraf lehine veya aleyhine hareket etmeleri olarak nitelendirilebilir. Bu her iki davranış biçimi de, taraflara eşit olmayan muamelede bulunulduğu anlamına gelir. Taraflılık esasen bağımlılığın doğal bir sonucu olup şahsi ilişkilerden veya başka hususlardan da kaynaklanıyor olabilir[242].
Avrupa Sözleşmesi hükümlerine göre taraflar arasındaki ticari ilişkiden doğabilecek hukuki ihtilafların çözümünde tek hakem üzerinde bir (prima facie) anlaşma yapmış ve bu hakemi ismen belirlemiş iseler, uyuşmazlık bu hakem tarafından çözüme kavuşturulur. Taraflar uyuşmazlığın tek hakemce giderilebileceği hususunda anlaşmışlar, ancak ismini belirlememiş iseler bu durumda taraflar birbirine tek hakem olarak görev ifa edecek bir veya birden fazla şahsın ismini ya da tek hakem üzerinde anlaşamadıkları takdirde bu hakemi kimin tayin edeceği hususunda anlaştıkları mercii veya bu hususta herhangi bir mutabakata varamamış oldukları takdirde, tayin mercii olarak görev ifa edecek bir veya birden ziyade müessese veya şahsın ismini içeren bir teklifte bulunabilirler. Bu teklifin diğer tarafça alındığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde taraflar tek hakem seçiminde anlaşamazlarsa, bu hakem onların belirleyeceği mercii tarafından seçilir[243].
Taraflar tek hakemi seçecek mercii üzerinde anlaşamadıkları takdirde veya taraflarca seçilen mercii bu görevi reddettiği takdirde yahut taraflardan birisinin hakemi tayin etmesini öngören talebini tebellüğ ettiği tarihten itibaren altmış gün içerisinde hakemi tayin etmediği takdirde taraflardan her biri özel komiteye başvurabilir[244].
UNCITRAL model kanunundan esinlenerek hazırlanan Almanya’nın milletlerarası tahkim düzenlemesinde hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şüpheye düşen tarafın, bu konudaki bütün bilgi ve belgelerini açıklayarak hakemlik dairesine başvurabileceği ve itiraz edebileceği yer almaktadır[245].
3. Hakem Kararlarında Süreye Riayetsizlik
Milletlerarası Tahkim Kanunu taraflara tahkim süresini serbestçe belirleme imkanı vermiştir. Şayet taraflar belirli bir süre kararlaştırmamışlarsa bir yıllık süre öngörülmüştür (m.10/B). Tahkim süresinin başlangıcı, taraflar aksini kararlaştırmadıkça, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği, birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının düzenlendiği tarih esas alınmaktadır (m. 10/B).
Taraflarca, tahkim süresinin belirlendiği veya bu kanunda öngörülen bir yıllık süre içinde hakemlerin esas hakkında karar veremeyecekleri belli olursa, tahkim süresinin uzatılması tarafların anlaşmasıyla, anlaşamamaları halinde, taraflardan birinin baş vurusu üzerine asliye hukuk mahkemesince uzatılabilir. Başvurunun reddi halinde tahkim süresi sonunda yargılama sona erer. Mahkemenin bu konudaki kararı kesindir.
Tarafları tahkim usulüne başvurmaya zorlayan önemli etkenlerden birisi tahkimin belirli bir süre ile sınırlandırılmasıdır. Genel olarak bir davanın mahkemelerde ne kadar sürede çözümleneceğine ilişkin kanunda kesin bir düzenleme olmadığı halde, MTK’nun (10/B) maddesi uyarınca hakemler ilk içtimalarından itibaren bir yıl içinde hüküm vermeye mecburdurlar. Kanunda böyle bir süre belirlenmesinin sebebi, yukarıda ifade ettiğimiz gibi tahkimde sürati sağlamak olmalıdır. Başka bir ifade ile tahkimde çabukluğu, 10/B maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık karar verme süresi (tahkim süresi) sağlar. Çünkü süresi içinde hakem kararı verilmezse bu kanunun 15A/1/c maddesi gereğince iptal davasına konu olabilir. Şayet davanın belirli bir süre ile sınırlandırılmaması halinde, hak sahiplerinin davaları uzadığı müddetçe tabii hakimlere müracaat imkanını elde edemezler.
Taraflar tahkim süresini sonradan uzatabilirlerse de, tahkim süresine bu süreyi belirsiz hale getiren, örneğin, “tahkim süresi hakemlerin karar vermelerine kadar geçecek süredir” gibi bir kayıt da koyamazlar. Ancak bu süre belirli bir tarihe tekabül eden süre olabilir. Tarih zaman itibari ile belirli olmalıdır. Taraflar tahkim süresini bu şartlarda diledikleri kadar uzatmaya ya da bir yıllık süreden daha kısa bir süreyi tespite muktedirlerdir.
Taraflar, sözleşmelerinde davanın açılış şeklini ve hakemlerin davayı nerede ve ne zaman göreceğini yani tahkim süresinin başlangıcını kendileri kararlaştırmışlarsa bu gibi durumlarda, tahkim süresinin başlangıç tarihi, sözleşmede kararlaştırılan bu tarih veya zaman dilimi olacaktır.
Dava açıldıktan ve tahkim süresi işlemeye başladıktan sonra hakemlerin karar vermesini geciktiren hukuki ve fiili nedenlerin ortaya çıkması her zaman mümkündür. Hakemin reddi, tespit davası veya bilirkişi incelemesi gibi durumların varlığı halinde bunların sonucunun beklenmesi bir zarurettir. İşte bu veya benzer durumlarda, hakemlerden taraflarca kararlaştırılan veya kanuni tahkim süresi içinde hükme varmalarını beklemek doğru olmaz ve tahkim süresinin uzatılması zorunlu hale gelebilir. Bu gibi durumlarda tahkim süresi tarafların anlaşmaları halinde taraflarca, şayet taraflar anlaşamazlarsa, taraflardan birinin başvurusu ile asliye hukuk mahkemesince uzatılabilir.
Tarafların başlangıçta kararlaştırdıkları süreyi anlaşarak sonradan uzatmaları mümkün olduğu gibi, kanuni tahkim süresini de her hangi bir nedenle uzatmaları da mümkündür. Tahkim süresinin uzatılması için tarafların muvafakati ile ilgili kanunda yazılı bir belge istenmese de tarafların bunu ispat etmeleri gerekecektir. Taraflar tahkim süresini yazılı bir sözleşmeyle uzatabilecekleri gibi, hakemdeki dava sırasında, sürenin uzamasını isteyen tarafın bunu toplantı tutanağına geçirilmesi şartıyla talep etmesi buna karşı tarafın muvafakat ederek toplantı tutanağını imzalayarak yapabilirler. Talep edilmesine rağmen karşı taraf süre uzatımına muvafakat etmezse, süre uzatımında yararı olan taraf mahkemeye başvurarak, süre uzatımını istemelidir. Tarafların tahkim süresini birden fazla sayıda uzatmalarını engelleyen bir hüküm bulunmadığından uzatmanın sayısının önemli olmaması gerektiği kanaatindeyiz. Ancak uzatılan sürenin, sona ereceği yeni tarihi saptamak olduğundan, tahkim süresinin belirsiz ve gayri muayyen hale getirilmemesi için, uzatılan sürenin sona ereceği tarihin açıkça saptanması gerekmektedir. Tahkim süresi taraflarca geçerli şekilde uzatılmışsa, hakemler, uzatılan yeni süreyi sonuna kadar kullanma imkanına kavuşacaktır.
Tahkim süresinin uzatılması için sürenin uzatımına ihtiyaç olup olmadığına hakem tahkikatının bulunduğu aşama, ortaya çıkan hukuki ve fiili duruma göre en iyi davanın tarafları takdir eder. Ancak bir tarafın tahkim süresinin uzatılmasına ilişkin talebine, karşı tarafın yanaşmaması görülebilecek olaylardandır. Bu yüzden MTK tahkim süresinin uzatılmasında yararı bulunan ve fakat karşı tarafla anlaşamayan tarafa sürenin uzatılmasını teminen hakime başvurma imkanı tanınmıştır. Tahkim süresinin uzatılmasını hakemdeki davanın taraflarından herhangi birisi isteyebilmektedir. Davacı ya da davalı konumunda bulunmasının önemi yoktur.
Hakemler kendiliğinden süre uzatımına karar veremeyecekleri gibi, kendileri tahkim süresinin uzatımı için mahkemeye de başvuramazlar. Mahkemeden süre uzatılmasını istemek yetkisi yukarıda da ifade edildiği gibi sadece davanın taraflarına aittir.
Taraflar ancak aralarında anlaşma olmadığı takdirde, süre uzatımı için mahkemeye başvuracaklarından, bir tarafın süre uzatımı istemesi üzerine yetkili mahkemenin karşı tarafı dinlemesi, hakemdeki dava dosyasını da inceleyerek talebin süresi içinde yapılıp yapılmadığı ve haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı, işin mahiyetinin ne kadar süreye ihtiyaç gösterdiği gibi konuları değerlendirme konusunda mahkemenin geniş bir takdir yetkisi vardır. Mahkeme burada serbest değerlendirme yetkisine sahiptir ve kararları kesindir.
Kanunun tayin ettiği sürenin tarafların anlaşmasıyla veya mahkemenin kararıyla uzatılabileceğine dair hüküm işlemekte olan bir müddete ilişkindir. Onun için kanun sadece uzatılmasından bahsetmektedir. Çünkü hakemler davayı görmeye başlamadan önce davanın belirli bir süre içerisinde bitirilip bitirilemeyeceğinin takdir ve tayini mümkün olamayacağından yerel mahkeme, ancak ihtilaf, hakem mahkemesinde görülmeye başladıktan sonra ve görülmekte olan davalar hakkında söz konusu olabilecektir.
Kararlaştırılan veya kanuni tahkim süresinin bitmesi ile tahkim şartı ortadan kalkacağından, süre uzatımı için mahkemeye en geç tahkim süresinin son gününe kadar başvurulmalıdır. Aksi takdirde mahkeme tarafından süre uzatılmış olsa bile, hakemlerin kararlarını tahkim süresinin bitimimden sonra verdikleri kabul edilecektir. Bu durum MTK 15A/1/c maddesine göre bir iptal davası konusu oluşturmaktadır.
MTK tarafların iradesine üstünlük tanıdığından, taraflar başlangıçta düzenledikleri sözleşmede, tahkim süresini kısaltabilecekleri gibi daha uzun bir süre de öngörebileceklerdir. Bunun yanında taraflar her iki tarafın birlikte anlaşması ile ancak mahkemeden süre talebinde bulunulabileceğine dair yapmış oldukları anlaşma dolayısı ile taraflardan birisinin bu anlaşmanın aksine, karşı tarafla anlaşmadan, mahkemeden süre uzatım talebinde bulunması halinde mahkemenin geçerli bir sözleşme hükmü nedeniyle, mahkemenin bu süreyi uzatmasının mümkün olmadığı kanaatindeyiz.
Tahkimi cazip hale getiren nedenlerin başında çabukluğu gelmektedir. Bu itibarla MTK’nun (10/B) maddesinde hakemler ilk toplantı tutanağından itibaren bir yıl içinde hüküm verecekleri öngörülmektedir. Gerçekten, hakemlerdeki davanın her hangi bir süre ile sınırlandırılmaması halinde hak sahipleri, hakemlerdeki davanın uzadığı müddetçe bundan etkileneceklerdir. 10. madde hakemlere bir yıl içinde karar verme mecburiyeti yüklediğinden tahkim süresi ile hakemlerin doğrudan ilgisi bulunmaktadır. Tahkim süresi asıl olarak kamu düzenini yakından ilgilendirmesine rağmen yasa koyucu burada iptal sebepleri arasında düzenleyerek, bu süreye riayetsizliğin varlığını ileri sürmeyi taraflara bırakmıştır. Bunun doğal sonucu ise hakemlerin kamu düzeni içinde re’sen araştırma mecburiyetinin bertaraf edilmesine yöneliktir.
Tahkim süresi ile hakemlerin doğrudan ilgisi bulunmaktadır. MTK’nun (7/E) maddesinde tahkim yargılamasında görevi kabul eden hakem, haklı bir neden olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde, tarafların bu nedenle uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu ifade etmektedir. Çünkü hakemler vekaleten taraflara ait bir işin yapılmasını üzerine alan kişilerdir. Kasıt, ihmal ve dikkatsizlik veya buna benzer hallerle bir yıllık süre içerisinde önlerindeki uyuşmazlığı karara bağlamayan hakemlerin sorumluluğu vardır.
Taraflarca belirlenen veya yasada öngörülen sürenin bitmesi ile taraflar arasındaki tahkim şartı ortadan kalkacağından hakemler bu sürenin sonunda yetkisiz hale gelirler. Eğer sürenin bitiminden sonra hakemler karar vermişlerse bu hakem kararı batıl sayılacağından bundan sonra uyuşmazlığın yetkili ve görevli mahkemede çözülmesi gerekecektir.
Hakem kararlarının tahkim süresi içerisinde verilip verilmediği kararın altına konulacak tarihe göre belirlenir (MTK m.14). Kararın tahkim süresinin bitiminden çok sonra yazılması ve karara tahkim süresi içerisindeki bir tarih atılması her zaman mümkün ise de, bu gibi durumlarda kararın bu belirlenen süre içerisinde verilmediği, maddi delillerle ispatlanması halinde, tahkim şartı süresi içerisinde verilmeyen hakem kararları haline gelecektir.
4. Hakemlerin Kendi Yetkisi Hakkında Karar Vermesi
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 7/H fıkrası, hakem veya hakem kuruluna “kendi yetkisi hakkında karar verme yetkisi” (kompetenz-kompetenz) tanımaktadır. Söz konusu kanunda, hakem veya hakem kurulunun kendi yetkisi hakkında karar verme yetkisi tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği hakkında karar verme yetkisini de tazammum edecek biçimde, en geniş şekliyle kabul edilmiştir. Kanun tahkim sözleşmesinin geçerliliği sorununun maddi hukuk sözleşmesinin diğer hükümlerinden bağımsız olarak karara bağlanması ilkesini de benimsemektedir. Hakem mahkemesinin yetkili olup olmadığını tespit bakımından, bir sözleşme içinde yer alan tahkim şartının geçerliliği hakkında verilecek karar, davanın esastan hükme bağlanması aşamasında, o sözleşmenin geçerliliği hakkında verilecek karardan bağımsız olarak mütalaa edilmelidir.
MTK’nun 7/H fıkrası gereğince hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan, tahkim şartı, sözleşmenin diğer hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının hükümsüzlüğü sonucunu doğurmayacaktır. Aynı maddenin takip eden fıkrasında tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin, hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itirazı, en geç ilk cevap dilekçesinde yapması gerektiği ifade edildikten sonra tarafların hakemleri bizzat seçmeleri veya hakem seçimine katılmış olmaları, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını ortadan kaldırmaz diyerek tarafların hakem seçimi sırasında gösteremediği özen bu itiraz hakkı ile korunmuştur[246]. Ancak bu itirazın derhal ileri sürülmesi gerekir. Bu süre en geç esasa ilişkin dilekçe ile yapılır. Hakem veya hakem kurulu, gecikmenin haklı sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir.
Hakem veya hakem kurulu yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara bağlar. Yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı karara bağlar. Şayet yetkisizlik itirazı üzerine hakem veya hakem kurulu yetkisizlik itirazını kabul edip davayı o aşamada karara bağlarlarsa bu ön karar, usul hukuku bakımından hakem veya hakem kurulu önünde cereyan eden muhakemenin nihayet bulması sonucunu doğurur. Artık bu “ön karar”, bir “nihai karar” niteliğine bürünür. Bu kararın 15A/1/e maddesi uyarınca müstakilen iptalinin talep edilmesi mümkündür. Karar, tebliğinden itibaren 15A/1/e maddesi uyarınca süresi içerisinde iptal talebinde bulunulmadığı takdirde kesinleşir.
Yetki itirazını reddeden, hakem heyeti kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren, iptal talebi süresi içinde, yerel mahkemeden iptal talebinde bulunulabilecek midir ya da yetki itirazı hakkında verilen ön karar hakkında iptal davası açılmamışsa, esas hakkında verilen nihai kararla birlikte mi, iptalin talep edilmesi gerekmektedir? Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre hakem heyetinin kendisinin yetkili olduğuna dair vermiş olduğu ara karara karşı, ancak muhakemenin hitamında, esas hakkında verilen nihai karara karşı, açılacak iptal davasında ve süresi içinde, daha önce yapılan, itiraza istinaden açılabilecektir.
Acaba yetkisizlik itirazında belirli bir süre var mıdır? Bu konuda kanunun 7/H fıkrası bize yetki itirazının en geç ilk cevap dilekçesi ile yapılabileceğini ifade etmesine rağmen, daha sonra ortaya çıkan veya başta tespit edilemeyen bir durumun varlığı halinde bu itirazın derhal ileri sürülmesi[247] ve gecikmenin haklı bir sebebe dayanması halinde hakem veya hakem kurulunun bu itirazı kabul edebileceğini ifade etmektedir. Her iki halde de taraflar kararın kendilerine tebliğinden itibaren 15 gün içinde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15A/1/e maddesi uyarınca iptal davası açabilirler.
5. Hakemlerin Tahkim Anlaşması Dışında Kalan veya Talep Edilmeyen Konu Hakkında Karar Vermesi ya da Yetkisini Aşması
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15,A/1/e bendi, hakemlerin yetkilerini aşarak karar verme durumu ve tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda veya istemin tamamı hakkında karar vermediği durumlarda kısmen iptal istemi meselesi ile ilgilidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, hakemlerin yetkisizliğinin, tahkim sözleşmesi veya şartının geçersizliği sebebinden kaynaklanması durumu, bu maddenin kapsamına girmemektedir.
VIII. Burada esas alınacak husus, tarafların tahkim sözleşmesi ile hakem veya hakem kuruluna vermiş olduğu yetkinin kapsamıdır. Yine bu madde uyarınca hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilmektedir.
Bir uyuşmazlığın tahkim sözleşmesinin kapsamına girip girmediğine mahkeme tarafından mı yoksa hakemlerin kendisinin mi karar vereceği meselesi tartışmalı bir konudur. Türk hukukunda hakemlerin yetkilerinin sınırına kimin karar vereceği meselesi, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 7. maddesinin (H) fıkrasında düzenlenmiştir: Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan, tahkim şartı, sözleşmenin diğer hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir, diyerek hakemlere kendi yetkileri hakkında ve bu konuda dahil olmak üzere geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır.
IX. Bu iptal sebebi aslında hakemce tarafların iddia ve müdafaaları ile bağlı olup, talep olunandan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği hakkındadır. Malın aynen tesliminin talep edilmiş olmasına mukabil bedelinin tazminine karar verilmiş olması veya sadece belirli bir miktar alacağın tahsil edilmiş olmasına rağmen, faiz istenmediği halde, hakemlerin alacakla birlikte faize de hükmetmesi, ya da dava dilekçesinde belirlenen miktardan daha fazlasına hükmetmiş bulunması gibi haller örneklenebilir.
Hakemin görevi taraflar arasında çıkan uyuşmazlığı halletme, muhakeme etme yetkisi veren tahkim anlaşmasına göre tayin edilir. Bu görev, tahkim sözleşmesi ve şartında belirtilen anlaşmazlık ile sınırlandırılmıştır. Hakemler sadece tahkim anlaşmasında çözmekle görevlendirildikleri uyuşmazlığı, çözmeye yetkilidir. örneğin tahkime elverişli olmayan bir konunun hakem kararına konu olması gösterilebilir.
Bir diğer konu ise taraflarca ileri sürülen her iddia ve müdafaa maddesi hakkında karar verilmemesinden ibarettir. Mesela asıl alacak yanında faiz, icra inkar tazminatı ve vekalet ücreti talep edilmiş olması halinde bu kalemlerin ayrı ayrı karara bağlanmamış olmasıdır. Şayet iptal kararı bu madde hükmünce kabul edilirse ve kabul kararı temyiz edilmezse, taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemlerini de tayin edebilir.
6. Hakem Kararında Esasa Etki Eden Usule Aykırılık Sebepleri
MTK 15A/1/f maddesine göre, tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına, bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, taraflar ispat ederlerse, hakem kararı iptal edilebilir.
İdeal bir yargılama usulü, uyuşmazlığa konu olan hukuki olayı en adil bir biçimde çözüme kavuşturmayı amaçlamaktadır. Bir hakem mahkemesinin, tahkim usulüne ilişkin bir hata yapmış olması halinde, bu hatanın giderilmesine kadar ilgili amaçla bağdaşmayan, zımni bir belirsizlik ortaya çıkmaktadır. Hakem mahkemesinin, yaptığı hatanın farkında olmaması halinde, bu belirsizlik daha da büyür. Böyle bir durumda, hakem mahkemesinin baştan yaptığı hatayı düzeltmesi çok zordur. Böyle bir hakem kararı, muhtemelen kanun yoluna gidildiğinde iptal edilecek veya tenfiz aşamasında reddedilecektir[248].
X. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15A/1/f alt bendi uyarınca, tahkim yargılamasının usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, iptal başvurusunu yapan taraf ispat ederse verilmiş olan hakem kararı iptal edilecektir.
Görüldüğü gibi Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15A/1/f alt bendi iki şartın birlikte gerçekleşmesini aramaktadır. Birincisi tahkim usulüne uygulanan kurallara aykırılık, ikincisi bu aykırılığın, kararın esasına etkili olduğunun ispat edilmesidir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 8/A maddesi de taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilirler ya da bir kanuna, milletlerarası ve kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını bu kanun hükümlerine göre yürütür, diyerek tahkim usulüne uygulanacak kurallar açısından taraf iradesine öncelik vermiş, iradenin yokluğunda bu kanun hükümlerinin uygulanacağını açıkça belirtmiştir.
Hemen şunu belirtmek gerekir ki, taraflar yargılama kurallarını belirlememişlerse veya hakemlere bu konuda yetki vermemişlerse, hakemler kendileri tahkime uygulanacak usul kurallarını tespit etmeden, doğrudan doğruya Milletlerarası Tahkim Kanunu’nu uygulayacaklardır[249]. Burada taraflar kendileri yargılama kurallarını belirlediklerinde ortaya çıkacak boşluklar nasıl doldurulacak sorusu ile karşılaşılması durumunda durum ne olacaktır? Yukarıda da belirtildiği gibi tarafların yargılama kurallarını kendilerinin belirlemediği durumlarda nasıl bu kanun hükümleri uygulanacak ise yine tarafların kendilerinin yargılama kurallarını belirledikleri durumda da bu kanun hükümleri ve onun gösterdiği hukuk kuralları tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kuralları olarak devreye girecektir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre, taraflar tahkim yargılama usulünü bir başka kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler, hükmüne amirdir. Bu durumda acaba tahkim usulüne uygulanacak kurallar bu kanunun emredici hükümleri ile çelişmesi durumunda usule aykırılık söz konusu olacak mıdır? Mesela, taraflar MTO tahkim kurallarına atıf yapmışlar ve tahkim usulüne tahkim yeri hukukunun uygulanmasını istemişlerse tahkim yeri hukuku öncelikle uygulama alanı bulacaktır. Şayet tahkim yeri Türkiye dışında bir yer olarak tespit edilmişse ve bu karar Türkiye’de tenfiz edilecekse o zaman ya New York sözleşmesi ya da MÖHUK çerçevesinde tenfiz edilebilecektir. Bu durumda tahkime uygulanan usul kurallarındaki aykırılık tenfize uygulanacak hukuk çerçevesinde değerlendirilecektir. Nihayet unutmamak gerekir ki, taraflar aralarındaki uyuşmazlığa, Türk usul hukukunun uygulanacağını ifade etmişse, öncelikle yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarda, Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulama alanı bulacaktır.
MTK’nun 12. maddesine göre, hakem mahkemesi bir veya daha fazla kişiyi bilirkişi olarak atayabilir, keşif yapılmasına ve tarafların bilirkişilere gerekli açıklamaları yapmalarına ve ilgili bilgi ve belgeleri vermelerine de karar verebilir[250]. Aksi kararlaştırılmadığı sürece[251], taraflardan birinin isteği üzerine veya hakem mahkemesinin gerekli görmesi üzerine, hakem mahkemesi tarafından, bilirkişiler duruşmaya çağrılıp dinlenebilir. Taraflar da bu aşamada bilirkişilere sorular sorabilir veya kendi getirdikleri bilirkişileri dinletebilirler[252]. Aynı kanunun 12/C maddesine göre, hakem mahkemesi, taraflar arasında yapılan tahkim sözleşmesi hükümlerine göre ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmasını istedikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Bu hükümlerin yorumlanmasında ticari örf ve adetlerde göz önüne alınır, demektedir[253]. Bu konudaki usul ihlalleri, aynı kanunun 15A/1/f alt bendi gereği iptal sebebi olarak değerlendirilir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ilgili taraf, farkına vardığı veya gerekli özeni göstermekle farkına varabilecek olduğu usul ihlallerini, bir an önce ileri sürmek ve itirazda bulunmak zorundadır[254]. Usul ihlaline ilişkin itirazın, henüz tahkim yargılamasının devamı esnasında yapılması gerektiği kuralı, İsviçre hukuku bakımından, federal mahkeme kararı ile teyit edilerek kuvvetlendirilmiştir.
MTK’nun 12. maddesi üçüncü fıkrası hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüllerde göz önüne alınır. Belirli devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir. Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını kararlaştırmamış olmaları halinde[255], hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde olduğu sonucuna vardığı devletin maddi hukuk kurallarına göre karar verir. Hakem veya hakem kurulu, ancak tarafların açıkça yetkili kılmış olmaları şartıyla hakkaniyet ve nesafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak karar verebilir, hükmüne amirdir. Hakemlerin uyuşmazlığın esasına uyguladıkları hukukun, tarafların iradelerine aykırı olması durumunda, hakemlerin yetkilerini aşmaları söz konusu olabilecektir. Zira taraflar, aralarındaki tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlere uyuşmazlığı çözme yetkisi vermekte ve bu tahkim sözleşmesi veya şartı içerisinde, bu yetkinin kullanılmasına ilişkin hükümler öngörmektedir. Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku veya dikkate alınmasını istedikleri kanunlar ihtilafı kuralları da, tarafların hakemlere vermiş olduğu bu yetkinin nasıl kullanılacağını göstermekte olup bu esaslara uyulmaması halinde hakemlerin yetkilerini aşmaları söz konusu olmaktadır[256]. Bu sebeple, hakemlerin, tarafların seçtikleri hukuka veya dikkate alınmasını istedikleri kanunlar ihtilafı kurallarına aykırı hareket etmeleri, söz konusu hakem kararlarının iptali[257] ve temyizi aşamasında olduğu gibi tenfizi aşamasında da menfi sonuçlar doğuracaktır[258].
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15. maddesinin ikinci fıkrası (f) bendi, tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, taraflardan birisi ispat ederse, yerel mahkeme kararı iptal edebilecektir. Bu durumda hakem kararlarının sonucu ile nedensellik ilişkisi içinde bulunan usul ihlalleri, hakem kararının iptal talebini haklı kılar. Yani usul ihlali, ilgili tarafın aleyhine olarak, hakem kararının sonucu üzerinde etkide bulunmuş olmalıdır. Bu etki, daha sonraki bir aşamada bertaraf edilmişse, yani usule aykırılığın, yargılama sürecinin daha ileri bir aşamasında düzeltilmiş olması veya zaten itirazda bulunan tarafın lehine sonuç vermesi hallerinde söz konusu değildir.
Taraflardan birinin usul ihlali nedeniyle iptal talebinde bulunması halinde, tahkim yeri hakimi uygun nedensellik bağının varlığını araştırmak durumundadır. Ancak bu araştırma, hakem kararının denetimi noktasına gelmemeli ve MTK’nun 15. maddesinde belirtilen nedenlerle sınırlı kalmalıdır. Bir usul ihlalinin varlılığı bizzat o kurala ve fonksiyonuna bakılarak teşhis edilebilir; nedensellik bağı ise, somut olaya ve usul ihlalinin yargılamanın sonucunu etkileyip etkilemediğine bakmak suretiyle anlaşılabilir. Burada tartışmalı bir nokta var ki o da MTK’nun 15. maddenin ikinci fıkrası (f) bendinin sadece usul hükümlerine mi inhisar ettirildiği yoksa (MTK’nun 12. maddenin üçüncü fıkrası) tahkim anlaşmasında ihtilafa uygulanacak maddi hukukla ilgili olarak varılan mutabakata uyulmamış olmasını da kapsayacak şekilde yorumlanmalıdır. Eğer usul ihlallerinde nedensellik bağı 15. maddenin kapsamını aşmak suretiyle denetlenmesi, kabul edilirse sonuçta hakem kararının esas yönünden denetlenmesinin yolunu açılabilir.
7. Tarafların Eşitliği İlkesinin Gözetilmemesi
Milletlerarası tahkim kanunun 15A/1/g alt bendinde belirtilen ret sebebi, esasında kamu düzeni ile yakından ilgili bir konudur. Bununla beraber kanun koyucu söz konusu durumu kamu düzeninden bağımsız olarak düzenlemiştir. Bunun uygulamadaki somut sonucu, ispat yükü bakımından ortaya çıkmaktadır. Zira söz konusu maddede yazılı olan hususun ispat yükü, hakkında iptal isteminde bulunan tarafa ait olacaktır. Oysa söz konusu bu husus, kamu düzeni içinde ele alınsaydı, aleyhine iptal istenen tarafın bu hususu ispatlamasına gerek olmayacaktı. Mahkemece resen dikkate alınacaktı.
15A/1/g alt bendinde yer alan bu iptal sebebi milletlerarası tahkim kanunun 8/B bendinde yazılı olan taraflar, tahkim yargılamasında eşit hak ve yetkiye sahiptirler. Taraflara iddia ve savunmalarını ileri sürme olanağı tanınır emredici kuralına tekabül eder. Aynı zamanda bu tarafların iddia ve savunma haklarının ihlalini de içerecek şekilde geniş yorumlanmalıdır. Zira eşitlik ilkesi, iddia ve savunma haklarını da içine alan bir üst kavramdır[259].
Tarafların tahkim usulüne uygulanmak üzere, milli bir hukuku veya hukuki olmayan kuralları seçmeleri halinde de, tarafların eşitliği ilkesini zedeleyici bir kural ihdas edemeyecekleri gibi milli bir hukukun uygulanmasında da bu kural uygulama alanı bulacaktır[260]. Aksi bir uygulama bu madde çerçevesinde iptale maruz kalabilecektir.
Taraflara eşit muamelede bulunulması ilkesi, hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biridir ve kamu düzenine (ordre puplic) ilişkin kabul edilmektedir. Bizim hukukumuzda da 1982 Anayasa’sının 31. maddesi ile teminat altına alınmıştır. Ayrıca HUMK’nun 73. maddesinde, hakimin tarafları ve onların iddia ve savunmalarını dinlemedikçe hüküm veremeyeceği prensibini içermektedir. Bu kural tahkim yargılaması bakımından da geçerlidir.
Taraflara eşit muamelede bulunma hususu genellikle usul hükümlerinin uygulanmasında ortaya çıkmaktadır. Bunlar genel olarak taraflara verilen süreler, hakemlerin herhangi bir konuda tarafları bilgilendirmesi, tarafların iddia veya savunmalarını yapmada eşitlik ilkesi, dava dosyası ve delilleri inceleme hakkı, avukatla temsil, sunulan delil ve belgelerin diğer tarafa tebliği gibi uygulamada ortaya çıkabilecek bir çok hususta, hakemlerin bu eşitlik ilkesine bağlı kalmaları söz konusudur.
Hakem mahkemesi, usul hukukunu uygulaması sırasında, savunma haklarını taraflara aktif olarak ve zamanında kullandırmakla yükümlüdür. Savunmaya yönelik hakların iki taraf arasında karşılaştırarak sınırlandırılması, yalnızca bu sınırlandırmaların her iki taraf için eşit ölçüde geçerli olması halinde kabul edilebilirler. Eşitlik ilkesine uygun olmayan sınırlandırmalar, yargılama usulüne ilişkin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder. Bu nedenle bu tür sınırlandırmalarda, bu madde uyarınca red sebebi oluşturacaktır.
Şekil açısından her iki taraf için de eşit ölçüde geçerli görülen, fakat somut olayda taraflardan biri için daha ağır sonuçlar meydana getirecek nitelikteki savunma hakkı ihlalleri de bu madde çerçevesinde iptale maruz kalabilir. Bu nedenle savunma haklarının şekli bakımdan eşit ölçüde sınırlandırılmasının, sonuç olarak eşit olmayan şekilde etki doğurabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.
SONUÇ
Üç bölümden oluşan çalışmamızın, birinci bölümünde; milletlerarası ticari ihtilafların çözümünde önemini gittikçe artıran tahkim kurumu, çeşitli yönleriyle incelenmiş olup, çok taraflı uluslararası konvansiyonlar ve bu alanda verilen hakem kararlarının, Türk hukuku açısından ifade ettiği anlam ve etkileri ele alınmıştır. Esas inceleme alanımızı oluşturan iptal sebeplerinin incelenebilmesi için öncelikle bu kanunun uygulama alanının tespit edilmesi gerekmektedir. Daha önce Yargıtay kararları ve doktrin tarafından içi doldurulan yabancılık unsuru kavramı, ilk defa bir kanun maddesi ile tanımlandığı için bu kavram ikinci bölümde çeşitli açılardan ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Üçüncü bölümde ise Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanı içerisine giren uyuşmazlıklar hakkında, Türkiye’de, MTK hükümleri çerçevesinde çözülmesi sonucunda verilen hakem kararlarından hoşnut olmayan tarafça, tekrar incelenmesini sağlayan iptal sebepleri üzerinde durulmuştur.
Çalışmamızda ele alınan her konuda, ortaya çıkan çeşitli sorunlar için yaptığımız değerlendirme ve vardığımız sonuçlar ilgili bölümlerde verilmiştir. Burada, ortaya koyduğumuz görüşlerin ve yaptığımız değerlendirmelerin ayrıntılarına girmeksizin, varılan sonuçlar, ana başlıklar halinde belirtilmeye çalışılacaktır. Ayrıca bu kanunun uygulama alanındaki bazı eksiklikleri ve yanlışlıklarına değinildikten sonra, bu kanunda değinilmeyen esasa uygulanacak hukuk ve feragat ile ilgili olarak değerlendirme ve vardığımız kanaatler ifade edilerek bu kanunun kabul edilmesini sağlayan küresel gelişmeler hakkında genel bir değerlendirme yapılacaktır.
Milletlerarası ticari hakem kararlarının tenfizi konusunda en önemli rolü çok taraflı milletlerarası sözleşmeler oynamaktadır. Bu alandaki sözleşmeler incelendiğinde, uygulamada en çok önem taşıyan sözleşmelerin 1961 tarihli Avrupa (Cenevre), 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve 1965 tarihli Washington sözleşmesi olduğu dikkati çekmektedir.
Avrupa sözleşmesi, tahkimin yargılama aşamasını, New York sözleşmesi verilen hakem kararlarının tenfizi aşamasını düzenlemektedir. Bu iki konvansiyon birlikte, tahkimin başlangıcından tenfizine kadar tüm aşamaları düzenlemektedir. Washington Sözleşmesi’ne göre verilen hakem kararları, taraflar için bağlayıcıdır ve taraflar karara uymak ve hükümlerini yerine getirmek zorundadırlar. Üye ülkeler ise kararın parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi devletinin mahkemesinin nihai bir kararı gibi yerine getirecektir. Buradan çıkarılacak sonuç; taraflar konvansiyonu imzalamakla verilen hakem kararlarının denetiminden, feragat ettikleridir.
Uluslararası sözleşme yapan taraflardan birisi genel olarak ekonomik üstünlüğü elinde bulunduran taraftır. Bu taraf daha baştan avantajlı olarak masaya oturmaktadır. Dolayısıyla dilediği şekilde sözleşmenin içeriğini düzenleyebilir. Bu durum tahkimin en büyük eksikliği ve bir anlamda tahkim mekanizmasını etkisiz kılan durumdur. Şöyle de ifade edilebilir; uluslararası tahkim güçlülerle güçsüzlerin birbiri ile karşılaştığı küresel ortamın ürünüdür. Son otuz yıldır çehresi değişmeye başlayan dünya, tek pazara, tek ideolojiye ve tek devlete doğru gidiyor. Bir yanda, ABD, AB, Japonya gibi “süper” ulus devletler; diğer yanda şirket evlilikleri ile azmanlaşan, ulusal devletlerden daha büyük, uluslararası şirketler var. Ayrıca bankalar müthiş bir güç kaynağına dönüşmüş durumda. Mikrosoft’un tek başına mal varlığı ülkemizin ulusal gelirinin (200 Milyar $ ) iki katından fazla. Çok uluslu şirketler General Motors-Fiat, Asahi Bank-Sanwa Bank-Tokai bank, Deutsche Bank-Dresdner Bank, birleşme hazırlığı içindedir.
135 üye ülkeye sahip olan dünyanın en büyük uluslararası örgütü olan “Dünya Ticaret Örgütü” (WTO) dünyaya yeni bir “Anayasa” öneriyor. “Çok Taraflı Yatırım Anlaşması” (MAI). Önerinin temelini artık tek “ideoloji” olduğu ilan edilen ekonomik liberalizm oluşturuyor. Bu örgütün motor gücünü oluşturan birkaç devlet üçüncü devletlerden pazarlarını tamamıyla açmalarını isterken, kendi ülkeleri için tam bunun aksi yönünde ulusalcı, korumacı politikalar uyguluyorlar. Çok uluslu sermaye, en çabuk, en kolay, en risksiz alanlara girip çıkmanın koşullarını oluşturmaya çalışırken gelişmekte olan ülkeler, yatırım ve kredi için küresel pazar sahiplerinden medet ummaktadır. Uluslararası şirketler ile gelişmekte olan ülkeler bu ortam ve koşullar altında, yatırım ve kredi sözleşmeleri düzenlemek üzere masaya oturuyorlar. Tarafları bu kadar dengesiz olan yatırım sözleşmelerinin temelinde gerçek anlamda “hür” iradenin var olduğu söylenebilir mi?
Eşitliğin olmadığı yerde özgürlüğün ne anlama geldiği her zaman tartışılmıştır. “Güçlü ile güçsüz arasında özgürlük zulmeder, yasa özgür kılar”, sözünün de doğruladığı gibi, ekonomik gücü elinde bulunduran taraf, yatırım ve finansman ihtiyacı olan tarafa, ağır şartlar ileri sürmekte bununla da yetinmeyip, aralarında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için devlet mahkemeleri yerine, esasında çok iyi niyetlerle geliştirilmiş olan tahkime zorlamaktadır. Bu tahkim müessesesinin en önemli özelliği taraflara sağladığı irade serbestisi ilkesidir. Bu nedenle taraflar, tahkim yeri ve zamanını, hakemleri, usul ve esasa uygulanacak hukuku kararlaştırabilir. Ancak bu güçler, tenfiz aşamasında yerel mahkemelerin denetiminden kurtulmak için içi boş bir takım usuli düzenlemeleri çok taraflı uluslararası sözleşmelerle ve yine bu amaca hizmet edecek şekilde, milli devletleri de tahkimle ilgili bu yönde düzenleme yapmaları için zorlamaktadırlar. Bu kanun da böyle bir fikrin ürünüdür.
Bu kanunda karşı çıktığımız can alıcı iki nokta var ki, bunlar olmazsa bu kanun sözde uyuşmazlığı çözen bir usulü formaliteden öteye gidemez. Bunlardan birincisi, verilen hakem kararlarına karşı, Feragat’ın tahkim sözleşmesi aşamasında kabul edilmesidir. Bir diğeri ise tahkim yargılamasında esasa uygulanacak hukukun tenfiz aşamasında denetiminin mümkün olmamasıdır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 12/C maddesinde hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir. Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını kararlaştırmamış olmaları halinde, hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde olduğu sonucuna vardığı devletin maddi hukuk kurallarına göre karar verir demektedir. Kanununda bu kadar teferruatlı bir hüküm olmasına rağmen bunun denetiminin söz konusu olmamasına şüpheyle bakmak gerekir. Elbette ki usul kurallarına bazı aykırılıkların hakem kararını etkileyebileceği bilinmektedir. Ama bundan çok daha önemli olan bir husus göz ardı edilmektedir. Şöyle ki hakemler, tarafların, uyuşmazlığın esasına uygulanmasını istedikleri maddi hukuk kurallarını hiç uygulamamış, eksik uygulamış ya da bir tarafın menfaatine yönelik olarak kasıtlı karar vermişse, bu durumda tahkimden beklenen yarar faydasızdır. Zira bunun denetimi, iptal sebepleri içerisinde ifade edilmemiştir.
EKLER :
EKLER………………:
EK-1
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15. maddesinde düzenlenen iptal sebepleri.
İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hale gelmesi
MADDE 15. – A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.
Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir:
1. Başvuruyu yapan taraf;
a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu,
b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını,
c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini,
d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini,
e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını,
f) Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu,
g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini,
İspat ederse veya,
2. Mahkemece;
a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı,
b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu,
Tespit edilirse.
Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilir.
İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme, yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasını durdurur.
Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler. Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat edebilirler.
İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır.
İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır.
İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b), (d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler.
B) İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde bulunan tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tâbi değildir. Hakem kararının icraya konulması hâlinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat ettiği hâllerde, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin verilmesi sırasında (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri mahkemece re’sen dikkate alınır. Bu hâlde mahkemece aksine karar verilmedikçe, inceleme dosya üzerinden yapılır. RG.
Ek -2
1997 tarihi itibariyle Türkiye’nin ikili yatırım anlaşmalarında ICSID, UNCITRAL ve MTO tahkim kurallarının yatırımlarla ilgili uyuşmazlıklara uygulanacağını öngören anlaşmalar:
ICSID : UNCITRAL : MTO :
1. ABD (madde 6/3,a)
2. Arjantin (madde 7/3) (madde 8/3)
3. Arnavutluk (madde 10/2,b) (madde 10/2,a)
4. Avusturya (madde 9/2)
5. Azerbaycan (madde 7/2,a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
6. Bangladeş Halk Cumhuriyeti (madde 6/3,a)
7. Belarus (madde 7/2,a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
8. Belçika-Lüksemburg Ekonomik Birliği (madde 9/2)
9. Bulgaristan (madde 8/2) (madde 8/3)
10. Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı (madde 8/2)
11. Çek Cumhuriyeti (madde 8/2,b) (madde 8/2,a)
12. Çin (madde 7.c) (madde 7/b)
13. Danimarka (madde 8/2)
14. Gürcistan (madde 7/3a) (madde 7/3,b) (madde 7/2,c)
15. Hollanda (madde 9/2)
16. İsviçre Konfederasyonu (madde 8/3)
17. Japonya (madde 11/1)
18. Kazakistan (madde 7/2a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
19. Kore (madde 10/2 ve 10/3,b)
20. Kuveyt (madde 8/1,a)
21. Kırgızistan (madde 7/2,a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
22. Macaristan (madde 10/2,b) (madde 10/2,b)
23. Moldovya (madde 7/2,a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
24. Özbekistan (madde 7/2,a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
25. Pakistan (madde 7/2,a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
26. Romanya (madde 6/5)
27. Türkmenistan (madde 7,a) (madde 7/2,b) (madde 7/2,c)
Kaynak: Birsel Mahmut ve Ali Cem Budak, “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 191-192.
EK-3
2000 yılı itibarıyla ICSID’e taraf devletler şunlardır:
Afganistan, Cezayir, Albania, Arjantin, Ermenistan, Avustralya, Avusturya, Azerbaycan, Bahamalar, Bahreyn, Bangladeş, Barbados, Belarus, Belçika, Belize, Benin, Bolivya, Bosna-Hersek, Bostvana, Burkina Faso, Burundi, Kamboçya, Kamerun, Çad, Merkezi Afrika Cumhuriyeti, Şili, Çin, Kolombiya, Comoros, Kango, Kostarika, Cotede’ voire, Kıbrıs Rum Kesimi,Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Ekvator, Mısır, El Salvador, Estonya, Etiyopya, Fiji, Finlandiya, Fransa, Gabon, Gambiya, Almanya, Gana, Gürcistan, Yunanistan, Grenada, Guatemala, Gine, Gine-Bisau, Guyana, Haiti, Honduras, Macaristan, İzlanda, Endonezya, İrlanda, İsrail, İtalya, Jamaika, Japonya, Lübnan, Kazakistan, Kenya, Kırgızistan, Kore, Kuveyt, Lesoto, Liberya, Latvinya, Lidhuania, Lüxembug, Makedonya, Madagaskar, Malavi, Malezya, Mauritania, Mauritius, Nikronesya, Moldova, Mongola, Moritanya, Morokko, Mozambik, Nambia, Nepal, Hollanda, Yeni Zellanda, Nikaragua, Nijer, Nijerya, Norveç, Umman, Pakistan, Panama, Papua Yeni Gine, Paraguay, Peru, Filipinler, Portekiz, Romanya, Rusya Federasyonu, Rewanda, Sau, Tome and Principe, Suudi Arabistan, Senegal, Seychelles, Sierra Leone, Singapur, Slovak Cumhuriyeti, Slovenya, Solomon Adaları, Somali, Swizaizland, İspanya, Sirilanka, Kitts&News, St.Lucia, Sudan, İsveç, İsviçre, Tanzanya, Tayland, Togo, Tonga, Trinidad ve Tobago, Tunus, Türkiye, Türkmenistan, Uganda, Ukrayna, Birleşik Arap Emirlikleri, Birleşik Büyük Krallık ve Kuzey İrlanda, Amerika Birleşik Devletleri, Uruguay, Özbekistan, Venezuella, Yemen, Yugoslavya, Zambiya, Zimbabve, Revanda, Samua, Swaziland,
Kaynak: Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, Milletlerarası tahkim, BETA Yayımcılık, İstanbul 2000, s. 190 dpn. 2.
EK 4
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yabancılık unsuru
Yabancılık unsuru
MADDE 2.- Aşağıdaki hallerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.
1. Tahkim anlaşmasının, taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden,
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun, en fazla bağlantılı olduğu yerden,
Başka bir devlette bulunması.
3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin, yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için, yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla, kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine, sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
21.01.2000 tarihli ve 4501 sayılı kanun hükümleri saklıdır.
KAYNAKÇA
Akıncı Ziya, “Gerekçesiz Hakem Kararı Türkiye’de Tenfiz Edilebilir mi?”, (Gerekçe), İBD, 1996, C. LXX, S. 1-3, s. 7-16.
“Hakemlerin Esasa Uyguladıkları Hukukun Devlet Yargısınca Denetlenmesi”, (Denetlenme), BATİDER, 1994, C. XVII, S. 3, s. 119-147.
“Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi”, (Yabancı Hakem), Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir Barosu Yayını, İzmir 2000, s. 287-300.
Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, (Tenfiz), DEÜHF, Döner sermaye İşletmesi Yayınları No: 44, Ankara 1994.
Tarafların Yetkili Hukuku Belirlememeleri Durumunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, (Yetkili Hukuk), DEÜHF, Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No: 28.
Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, (Uygulama Alanı), İzmir Barosu Dergisi Yıl.66, Ekim 2001.
Alangoya Yavuz, Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, (Denetleme), İstanbul 1973.
“UNCITRAL Tahkim Yönetmeliği Hakkında”, (UNCITRAL), Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu’na Armağan, İstanbul 1990, s. 1-23.
Altuntaş M. Ayhan, “Uluslararası Yatırımların Korunması, Temel Uyuşmazlıklar ve Tahkim Kurulları”, Hazine Dergisi, 1988, S. 10, s. 1-39.
Ansay Tuğrul, “İkametgahın Tayininden Doğan Kanunlar İhtilafı”, X (1953) 1-4 AHFM.
XI. “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Anlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Kanunu”, (Yabancı Hakem), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 119-136.
Birsel Mahmut ve Ali Cem Budak, “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler- Türk Tahkim Hukuku ve UNCİTRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 169-250.
Birsel Mahmut, “Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri ve İki Taraflı Yatırım Anlaşmalarının Türk Tahkim Hukukuna Etkisi”, (Yatırım Anlaşmaları), Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, s. 499-538.
“Milletlerarası Ticaret Odasının Uzlaştırma ve Tahkim Hükümlerine Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanun Hükümleri Dairesinde Tenfizi”, (Milletlerarası), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984.
“milletlerarası Ticari Tahkim ve Türkiye”, EÜHFD, Yıl: 1, S. 1, 1980.
TOBB. Tahkim Şartnamesi İç Yönetmeliği ve Mevzuatı, Ankara, 1999. S.23
Çelikel Aysel ve Nomer Ergin, Devletler Hususi Hukuku (Örnek Olaylar-Mahkeme Kararları), Beta Yayımcılık, 4. Bası İstanbul 1990.
Çelikel Aysel ve Şanlı Cemal, Türk Milletlerarası Özel Hukuk Mevzuatı, 6.Bası, İstanbul 1995.
Çelikel Aysel, Milletlerarası Özel Hukuk (Genel Kurallar-Milletlerarası Özel Hukuk-Milletlerarası Usul Hukuku), (Genel Kurallar), BETA Yayımcılık, 2.Bası, İstanbul 1987.
Milletlerarası Özel Hukuk, (MÖH), BETA Yayımcılık, 2.Bası, İstanbul 1987.
Dayınlarlı Kemal, “Yabancı Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanuna Göre Tenfizi”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler, Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s.55-80.
Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, (Kamu Düzeni), Ankara 1994.
Doğanay İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. Bası, I-III. C, Ankara 1990.
Ekşi Nuray, Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, Beta Yayınları, İstanbul 1996,
Eren Fikren, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C. I, 2. Bası, “S” Yayınları, Ankara 1985.
Ertekin Erol ve İzzet Karataş, Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Tanınması, Yetkin Yayınları, Ankara 1997.
Erten Rıfat, “ICSID Tahkimi”, BATİDER, 1998, C. XXIX, S. 4, s. 207-227.
Göğer Erdoğan, “Devletler Hususi Hukuku Yönünden İkametgah”, XXVI (1969) 3-4 AHFM, s. 245-248.
Gülören Tekinalp, “Akdi İlişkide Objektif Genel Kural ve En Yakın İrtibatlı Hukuk Uygulaması”, (İrtibatlı Hukuk), Hirsch Armağanı, BATİDER, Ankara 1987.
“Hakem Sözleşmesinin Hukuki Mahiyeti Konusunda Düşünceler”, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965, s. 13-29.
“Yabancı Hakem Kararlarının Milletlerarası Anlaşmalarda Tanınması ve Tenfizi”, (Yabancı), IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965, s. 535-556.
Acente Sözleşmesine Uygulanan Kanunlar İhtilafı Kuralı, İstanbul 1972.
Milletlerarası Özel Hukuk- Bağlanma Kuralları, (Bağlanma Kuralları), BETA Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul 1986.
Milletlerarası Özel Hukuk, (MÖH), İstanbul 1999.
Güneysu-Güngör Gülin, “UNCITRAL Model Kanun Tasarısı ve Milletlerarası İflas”, BATİDER, 1997, C. XIX, S. 2, s. 65-83.
Günuğur Haluk, “Türk Hukukunda ve Türkiye’nin Taraf Olduğu,Yabancı Sermaye Yatırımlarından Doğan Sorunların Çözümünde Tahkim (ICSID) Prosedürü”, Prof. Dr. Faruk Erem’e Armağan, Ankara 1999, s. 323-341.
-------------ICC Tahkim Kuralları ve ICC Uzlaştırma Kuralları, ICC Türkiye Milli Komitesi, ICC Yayın No: 581.
İmre Zahit, “İkametgah Kavramı ve Buna İlişkin Meseleler”, (İkametgah), İHF 50. Yıl Armağanı Cumhuriyet Döneminde Hukuk, İstanbul 1973, s. 205-231.
Medeni Hukuka Giriş, (Temel Kavramlar, Medeni Hukukun Başlangıç Hükümleri ve Hakiki Şahıslar Hukuku), (Medeni Hukuk), 3.Bası, İstanbul 1980.
İmregün Oguz, “Hakem Kararlarının İcrası ve Tekemmülü”, Tahkim, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965.
Kalpsüz Turgut, “Hakem Kararlarının Milliyeti” (Milliyet), BATİDER 1978, C.IX.
“İnşaat Sözleşmelerinde Tahkimin Genel Esasları, İnşaat Sözleşmeleri”, (İnşaat),Yönetici-İşletmeci Mühendis ve hukukçular için Ortak Seminer, Ankara, 18-29 Mart 1996, Ankara 1996, s. 339-379.
“İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, (İsviçre), Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 1-59.
“Milletlerarası Ticarette Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu ile Halli”, (Uyuşmazlıkların halli), Ankara 1989.
“Müvekkillerine İzafeten Acentelere Karşı Dava Açılabileceğini Öngören Hüküm ve Oluşumu”, (Acente), XII (1983) 1, BATİDER, s. 7-8.
“Türk Hakem Kararı Kavramı”,(Türk), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984.
“Türk Hukukunda Hakem Kararlarının Temyizi Sebepleri”, (Türk Hukuku), BATİDER, 1997, C. XIX, S. 1, s. 5-41.
“Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunun Değerlendirilmesi”, (Değerlendirme), Milletlerarası Tahkim Semineri, ICC. Türkiye Milli Komitesi, Ankara 5 Kasım 2001, s. 110-127.
Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonunun tahkim Hükümlerine Göre Cereyan Eden Tahkim, (Birleşmiş Milletler), Ankara 1990.
Kaplan Yavuz, “Milletlerarası Ticari Tahkime Milli Hukuk Dışı Kuralların Uygulanması”, AÜEHFD, C. III, S. 1, Erzincan 1999, s. 307-339.
Milletlerarası Tahkimde Usule Aykırılık, (Usule Aykırılık), Seçkin Yayınları, Ankara 2002.
Karataş İzzet, Uygulamada İhtiyari Tahkim, Ankara 1999.
Karayalçın Yaşar, “Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usulü”, BATİDER, 1998, C. XIX, S.3, s. 3-52.
Keser Berber Leyla, Uluslararası Ekonomik Tahkimde Çok Taraflı Tahkim Sorunu, ALFA Yayınları, İstanbul 1999.
Koral Rabi, “ Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi ve Ex Contractu İfa Davası ve Yargıtay İçtihatları”,(Yargıtay İçtihatları), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984.
“Hakem Kararlarının Milliyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin Yeni Anlamı”, (Milliyet),Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984.
“Hakemliğin Milliyeti ve Yargıtay XV. Hukuk Dairesinin 1976 Tarihli Kararının Eleştirisi”,(Eleştiri), Prof. Dr. Hıfzı Timur’a Armağan, İstanbul 1979,
“Milletlerarası Hakemlik alanında Türk, Fransız ve İsviçre Reformları ve MÖHUK’nun 38. Maddesinin (a) Bendi”, (Reformlar), İÜHFM, 1986.
“Milletlerarası Özel Hukuku Hakkında Yeni Kanun ve Karşılıklılık Esası”, MHB, 1982, S.1, Yıl 2.
“Türk Hukukunda Yabancı Hakem Kararı Mevhumu ve Yargıtay Genel Kurulu’nun Otorite Kanunu Kriteri”, (Otorite), (İÜHFM C. CXLII, S.1-2’den Ayrı Bası), İstanbul 1977.
“Yabancı Hakem Kararlarının İcrası Hakkında Birleşmiş Milletler Konferansı ve 10 Haziran 1958 Tarihli Sözleşme”, (İÜHFM C. XXIV, 1-4’den Ayrı Bası, İstanbul 1961.
“Yabancı Kanunlara Tebaen Verilen Hakem Kararlarının Türkiye’de İcrası”, İHFM C. XVII, 1951.
Birleşmiş Milletler Cenevre Konferansı ve 21 Nisan 1961 Tarihli sözleşme ( Avrupa Milletlerarası Ticari Hakemlik Sözleşmesi), İÜHFM 1964/XXX/3-4.
İç Hukukumuzda Tahkim, II, İstanbul 1947.
Kurt Hasan, “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Uluslararası Sözleşme (ICSID Sözleşmesi)”, Vergi Dünyası, 1990, S. 103, s. 22-29.
Kuru Baki ve Yılmaz Ejder, “Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 165-185.
Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 5.Bası, İstanbul 1991.
Kuru Baki, Ramazan Arslan ve Yılmaz Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, “S” Yayınları, 4. Bası, Ankara 1993.
Nilgün Arısan, “Çok Taraflı Yatırım Anlaşması”, İKV, 1998, S. 142, s. 72-78.
Nomer Ergin, “Devletin Yargı Muafiyeti ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun”, (Yargı Muafiyeti), MHB, 1982, Y. 1, S. 1, s. 6-8.
“Hakem Kararının Kamu Düzenine Aykırılığı ve Tahkim Anlaşmasının Geçerliliği”, (kamu Düzeni), MHB, 1990, Y. 10, S. 1-2, 129-132.
“Milletlerarası Hakemlik sözleşmelerinde Kanunlar İhtilafı”, (Milletlerarası), IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965, s. 499-529.
“Türk Hukukunda Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi”,(Tenfiz), Mahmut R. BELİK’e Armağan, 1993, s. 291-304.
“Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası- 10 Haziran 1958 Tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, (New York), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 79-86.
“Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı”, (Bağımsızlık), MHB, 1984, Y. 1, S. 1, s. 29-31.
“Yargıtay Kararlarında Devletler Özel Hukuku Kanunu”, (Yargıtay), Prof. Dr. Nihal ULUOCAK’a Armağan, İstanbul 1998, s. 685-730.
Devletler Hususi Hukuku, (DHH), 7. Bası, BETA Yayımcılık, İstanbul 1993.
Nomer Ergin, Ekşi Nuray ve Gelgel Günseli, Milletlerarası tahkim, BETA Yayımcılık, İstanbul 2000.
Oğuzman Kemal ve Özer Seliçi, Kişiler Hukuku Dersleri (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitap Evi, 4. Bası, İstanbul 1988.
Oğuzman Kemal, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1987.
Özbek Nimet, “MTO Kuralları Işığında Yeni Bir Tahkim Türü ve Şartlı Olarak Çok Taraflı Tahkim (Multiparty Arbitration)”, BATİDER, 1999, C. XX, S. 2, s. 93-147.
Özden Bülent, Türkiye’nin Taraf Olduğu Milletlerarası Özel Hukuk Sözleşmeleri, İstanbul 1991.
Öztan Bilge, Şahsın Hukuku (Hakiki Şahıslar), Turhan Kitabevi, Ankara 1987
Öztürk Pınar, “Türkiye’de Yabancı Sermaye Yatırımlarının Hukuki Boyutu”, İBD, 1998, S. 2, s. 358-369.
Sebük Tahir, “Hakem, Hakem-Bilirkişi ve Kanuni Hakem Kararlarının Mukayesesi ve Tahkim Şartı”, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965, s. 61-70.
Seviğ R. Vedat, “Cumhuriyetimizin 75. Yıl Dönümünde, Milletlerarası Ticari Tahkim Alanındaki Gelişmeler”, (Gelişmeler), İstanbul Üniversitesi, Cumhuriyetin 75. Yıl Armağanı, İstanbul 1999, s. 757-763.
“Milletlerarası Özel Ticari İlişkilerdeki hakem Kararlarına İlişkin Çağdaş Bazı Milletlerarası Düzenleme Çabaları”, MHB, 1981, Y. 1, S. 2, s. 19-24.
“Milletlerarası Ticari Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Yapma Gereği ve Bununla İlgili Olarak Türk Milletlerarası Özel Hukuk Hükümlerinden Bazısının Tahlili”, (Milletlerarası), Prof. Dr. Bülent Davran’a Armağan, İstanbul 1998, s. 175-184.
Sızlı Erol Gülhanım, “Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye”, DPT Uzmanlık Tezi, Ankara 1997.
Şanlı Cemal, “21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Hukuku”, (Avrupa), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 1-12.
“Milletlerarası Hakem Kararı- Milletlerarası Ticari Tahkimde Usule Uygulanacak Hukuk- Tarafların Tahkim Hukukunu Seçme Yetkisi- Hakem Kararının İptal Davasının Tenfize Etkisi- Tahkim Yeri ve Mahalli Mahkemeler Arasındaki İlişkiler”, (Milletlerarası), MHB, 1983, Y. 3, S. 31, s. 23-31.
“Milletlerarası Ticari Tahkimde, Hakem Kararlarının Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılması ve Bu Kararların 2675 Sayılı Kanun Açısından Tenfizi Sorunu”, (Tahkim Yeri), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 165-185.
“New York konvansiyonuna Göre Hakem Kararlarının Kesinleşmesi Sorunu”, (New York), MHB, 1994, Y. 14, S. 1-2, s. 91-97.
Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, (Esas), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1986.
Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, (Uluslararası), İstanbul 1996.
Şaylan Gencay, “Kamu Yatırımlarında İhale Düzeninin İşlerliği ve Hakemlik Kurumu”, Amme İdaresi Dergisi, C. XXVIII, S. 1, Mart 1995, s. 63-75.
Tan Turgut, “Kamu Hizmeti İmtiyazından “Yap-İşlet-Devret” Modeline”, AÜSBFD, 1994, C. XLVII, S. 3-4, s. 307-325.
XII. “İdare Hukuku İlkeleri Açısından Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi”, Yap-İşlet-Devret Modelinin uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve öneriler Sempozyumu, Ankara 19 haziran 1996, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını No: 342, s. 25.
Tanrıver Süha, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi”, (Kamu Düzeni Etkisi), MHB, Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a Armağan, 1997-1998, Y. 17-18, S. 1-2, s. 467-492.
“Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü”,(Kamu Düzeni Rolü), Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayını, Ankara 1998, s. 565-578.
Taşkın Alim, “Hakem Mahkemesinin Kendi Yetkisi Hakkında Karar Vermesi”, (Hakemin Yetkisi), GÜHFD, Prof. Dr. İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan, Haziran-Aralık 1998, C. II, S. 1-2, s. 115-125.
Hakem Sözleşmesi, Ankara 1998.
Tekinalp Ünal, “Hakem Sözleşmesinin Hukuki Mahiyeti Konusunda Düşünceler”, Tahkim-IV Ticaret Ve Banka Hukuku Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965.
Tuğrul Arat, “Yabancı İlamların Tanınması Tenfizi”, AÜHFD, Y. 1964, C. XXI, s. 421-524.
Tunçomağ Kenan, “ İkametgah”, XXVI (1961) 1-4 İHFM, s. 153-184.
Borçlar Hukuku,(Borçlar Hukuku), 1. C. 4. Bası, İstanbul Üniversitesi Yayınları No. 1425, İstanbul 1969.
Turan Çetin, “Sözleşme Özgürlüğü, Küreselleşme ve Uluslararası Tahkim”, Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir Barosu Yayını, İzmir 2000, s. 249-267.
Turhan Turgut, “Fransız hukukunda Milletlerarası Tahkim”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 65-98.
Ulusoy Ali, “Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerine İlişkin Tahkim”, Milletlerarası Tahkim Semineri, ICC. Türkiye Milli Komitesi, Ankara 5 Kasım 2001, s. 77-98
Ünal Şeref, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası”, (Yabancı Hakem), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 51-78.
Üstündağ Saim, “Tahkim ve Özellikle Uluslararası Tahkim”, (uluslararası Tahkim), Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir Barosu Yayını, İzmir 2000, s. 294-300.
“Yabacı Hakem Kararı Kavramı”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 1-16.
Kanun Yolları ve Tahkim, 3.Bası, İstanbul 1977.
Varlıer Oktay, “Türk Ekonomisinde Yap-İşlet-Devret Modelinin Önemi”, Yap-İşlet-Devret Modelinin uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu (Bildiriler Panel), , Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını No: 308, Ankara 19 Haziran 1996
Yılmaz Ejder ve T. Çağlar, Tebligat Hukuku, C.I. 3. Bası, Ankara 1999.
Yılmaz Ejder, “Alman Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, (Alman), Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 127-164.
“Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler”, (Cenevre), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 13-24.
“Tahkim Hukukuna Genel Giriş ve Ülkemizdeki Gelişimi”, (Ülkemizdeki Gelişim),Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir Barosu Yayını, İzmir 2000, s. 268-286.
Hukuk Sözlüğü, 3.Bası, Ankara 1985.
Zabunoğlu Yahya, “Yap-İşlet-Devret (YİD) Konusunda Yasal Düzenleme Örnekleri ve Yargı Kararlarının Işığında Yeni Bir Düzenleme Modeli”, Yap-İşlet-Devret Modelinin uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu (Bildiriler Panel), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını No: 308, Ankara 19 Haziran 1996, s. 45-54.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Rasih Yeğengil, Tahkim (L'arbitrage), İstanbul, 1974, s.94.
[2] Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 5.Bası, İstanbul 1991, s. 5876 vd
[3] R.G. 22.05.1982/17701
[4] R.G. 25.09.1991/21002; New York Sözleşmesi halen 121 ülkede uygulanmaktadır. Sözleşmeye Üye Devletler ve Türkçe metni için Bkz. Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 413 vd.
[5] R.G. 23.09.1991/21000, Sözleşmeye taraf olan, devletler ve Türkçe metni için Bkz. Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, Milletlerarası tahkim, Beta Yayımcılık, İstanbul 2000, s. 157 vd.
[6] R.G. 02.06.1988/19830
[7] Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT), 1975 yılında 35 ülkenin Devlet ve Hükümet Başkanları tarafından imzalanan Helsinki Nihai Senedi ile başlayan sürecin günümüzde vardığı aşamadır. Helsinki Nihai Senedi (Helsinki-1975), Paris Şartı (Paris-1990) ve Avrupa Güvenlik Şartı (İstanbul-1999), AGİT'in üç temel belgesini oluşturuyor. T.C. DIŞİŞLERİ BAKANLIĞI AGİK YAYINLARI NO:1 (16 EKİM 2000)
[8] Metin için bkz: M. Balcı, a.g.e, s.335-336.
[9] Tam metin için bkz: M. Balcı, a.g.e, s.331-334.
[10] Tam metin için Bkz, RG. 02.06.1988/19830.
[11] İsmail Soysal, Türkiye'nin Uluslararası Siyasal Bağıtları, Cilt II (1945-1990), Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1991, s.760.
[12] Yap-İşlet-Devret modeli, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen yatırım bedelinin elde edilecek kar dahil işi gerçekleştiren yerli ve yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içinde ürettiği mal ve hizmetin idare ve hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini öngören özel bir finansman modelidir.
[13] 13.08.1999 tarihli ve 4446 sayılı kanunla anayasanın 125. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklikle “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.” Hükmü getirilmiştir.RG. 14.08.1999-23786
[14] Anayasanın 155. maddesinin 2. fıkrası şu şekilde değiştirilmiştir. “Danıştay davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunda gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” RG. 14.08.1999/23786
[15] 18.12.1999 tarihli ve 4492 sayılı Danıştay kanunu ve idari yargılama usulü kanunun bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına dair kanun. (RG. 21.12.1999/23913)
[16] Grew John, İlk ABD Büyük elçisinin Türkiye Hatıraları-Atatürk ve inönü- Muzzaffer Aşkır; çeviris, İstanbul, Şubat 2000,Cumhuriyet Gazetesinin okurlarına armağanı, sf. 39-51.
[17] Birleşmiş Milletler’in son verilerine göre, dünyanın en büyük 200 çokuluslu şirketinin toplam kaynakları 7.1 trilyon ABD Doları tutarındadır. Dünyadaki ekonomik faaliyetlerin yaklaşık dörtte biri dolayında olan bu rakam, Birleşmiş Milletler üyesi 189 ülkeden 182’sinin toplam ekonomik büyüklüklerinden fazladır.
[18] BM tarafından yayınlanan 2001 yılı Dünya Ekonomik Durum Raporu’na göre, şirket birleşmeleri ve satın almaları ile özelleştirmenin önemli bir bölümünü oluşturduğu Doğrudan Yabancı Yatırımlar (Foreign Direct Investments), 2000 yılında 1.1 trilyon ABD Doları’na ulaşmış bulunmaktadır.Dünya Ekonomik Durum Raporu rakamlarına göre, 2000 yılında 600 milyar ABD Doları tutarında doğrudan yabancı yatırım yapılırken, bu rakam bütün gelişmekte olan ülkeler için sadece 190 milyar ABD Doları’nda kalmıştır.
[19] Ejder Yılmaz, “Tahkim Hukukuna Genel Giriş ve Ülkemizdeki Gelişimi”,(Ülkemizdeki Gelişim), Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir Barosu Yayını, İzmir 2000, s. 269
[20] (GATT) Torkay protokolü 6202 sayılı ve 21.12.1953 tarihli kanunla onaylanmıştır.(RG. 31.12.1953). Bkz. Yaşar Karayalçın, “Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usulü”, BATİDER, 1998, C. XIX, S.3, s. 8 dpn. 6.
[21] MAİ, 12 ana bölümden oluşan bir metindir. MAİ bünyesinde “devletten devlete” ve “yatırımcıdan devlete” olmak üzere iki tür tahkim mekanizması söz konusudur. Sözleşme metninde ICSID, UNCITRAL ve ICC Tahkim kurallarına ve kurullarına atıflar yapılmaktadır. Sözleşme metninin IV. Maddesi tahkimi içermektedir. MAİ Taslak metin günümüzde hala tartışılmaktadır.
[22] MİGA, doğrudan bir tahkim kuruluşu değildir. Üye ülkeler arasında “verimli amaçlara yönelik” yatırımların akışını temin etmek ve böylece Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası’nın, Uluslararası Finansman Kurumu’nun (IFC) ve diğer uluslararası kalkınma finansman kuruluşlarının çalışmalarını desteklemek amacıyla oluşturulmuştur. Bu sözleşme metnine göre yatırımcının yatırım yaptığı devlette karşılaşabileceği aşağı yukarı tüm riskler karşılanmaktadır. Böyle bir durumla karşılaşılırsa bunun çözümü içinde bir tahkim klozu bulunmaktadır.
[23] MAİ ve MİGA Hakkında yorum ve değerlendirmeler için Bkz. “Çok Taraflı Yatırım Anlaşması MAİ Taslak Metin”, Birleşik Metal İş Sendikası Yayınları 1997-7, İstanbul 1999.
[24] New York Sözleşmesi Bkz. s.39, Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi Bkz. s.40, ICSID (Washington ) Sözleşmesi Bkz. s.42.
[25] Yaşar Karayalçın, age. s. 3
[26] Cemal Şanlı, (Esas), s. 18.
[27] Turgut Kalpsüz, Milletlerarası Ticarette Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu ile Halli,(Uyuşmazlıkların Halli), Ankara 1989, s. 2.; Baki Kuru, s. 3965; Turgut Kalpsüz, “İnşaat Sözleşmelerinde Tahkimin Genel Esasları, İnşaat Sözleşmeleri”, (İnşaat), (Yönetici-İşletmeci Mühendis ve hukukçular için Ortak Seminer), Ankara, 18-29 Mart 1996, Ankara 1996, s. 341.
[28] Cemal Şanlı, (Esas), s. 18.
[29] Hakemler ile taraflar arasında yapılan bu sözleşmeye vekalet akdi diyenler olduğu gibi iş akdi diyenlerde vardır.
[30] Alim Taşkın, Hakem Sözleşmesi, Ankara 1998, s. 27; Ejder Yılmaz, (Ülkemizdeki Gelişim), s. 270.
[31] Rabi Koral, “Hakem Kararlarının Milliyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin Yeni Anlamı”, (Milliyet), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar,II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 25.
[32] Cemal Şanlı, (Esas), s. 33.
[33] Cemal Şanlı, (Esas), s.49; Ziya Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, (Tenfiz), Ankara 1994, s. 31.
[34] Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 6.
[35] Cemal Şanlı, (Esas), s. 51.
[36] Cemal Şanlı, (Esas), s. 42.
[37] Cemal Şanlı, (Esas), s. 42.
[38] Erol Ertekin ve İzzet Karataş, s. 423-424; Cemal Şanlı, (Esas), s. 42; Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 48.
[39] Yavuz Alangoya, (Denetleme), s. 64; Saim Üstündağ, Kanun Yolları ve Tahkim, 3. Bası, İstanbul 1977, s. 177; Cemal Şanlı, (Esas), s. 43-44.
[40] Turgut Kalpsüz, (Milliyet), s. 604; Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 46; Cemal Şanlı, (Esas), s. 453.
[41] Rabi Koral, “ Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi ve Ex Contractu İfa Davası ve Yargıtay İçtihatları”,(Yargıtay İçtihatları), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 89 vd.
[42] Ünal Tekinalp, “Hakem Sözleşmesinin Hukuki Mahiyeti Konusunda Düşünceler”, Tahkim-IV Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını Ankara 1965, s. 27 vd.
[43] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s.49-50; Cemal Şanlı, (Esas), s. 47.
[44] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 50; Erol Ertekin ve İzzet Karataş, s. 426.
[45] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 51.
[46] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 53. 174 vd.
[47] Cemal Şanlı, (Esas), s. 49; Ziya Akıncı, (Tenfiz), s.52.
[48] Cemal Şanlı, (Esas), s. 297 vd.
[49] Sürekli olan bu merkez ve onun bürosu, her üye devletin altı yıllık süre için belirlediği dörder üyeden oluşan, yaklaşık 250 kişilik bir liste (panel)’dir. Uyuşmazlık halinde taraflar bu listeden hakemlerini seçerler ve oluşan hakem mahkemesi milletlerarası büronun kabul ettiği 1962 tarihli tüzük hükümlerine uygun olarak uzlaşma ve tahkim çalışmalarını yürütürler. Tahkimin üye devletler arasındaki uyuşmazlıklarda “zorunlu” olması önerisi benimsenmemiştir. Yaşar Karayalçın, s. 8.
[50] 1986 tarihli hollanda tahkim kanununa göre; bir hakem mahkemesi kararına karşı, ikinci bir tahkim merciine müracaat (berufung) ancak bu konuda tarafların anlaşması mevcut olduğu takdirde caizdir (HUMK m. 1050 f/1). Başka bir düzenlemeyi taraflar kabul etmedikleri takdirde hakem kararının mahkemeye tevdii tarihinden itibaren üç ay içinde bu karara karşı müracaat hakkı kullanılmalıdır (m. 1050 f/4). Hakem mahkemesinin kendisini yetkili veya yetkisiz sayan kararlarına karşı yetki mahkemeye müracaat edebilmesi için ikinci tahkim merciine müracaat süresinin geçmiş olması veya bu konuda bir karar verilmiş olması gerekir (m. 1052 f/6).
Fransız HUMK’nda 12 mayıs 1981’de yapılan değişiklik ve ilavelerle kurumsal tahkim m.1455’de düzenlenmiştir. Bu maddede iki kademeli tahkim “karar taslağı” safhasında benimsenmiştir. “tahkim organizasyonundan sorumlu olan kişi (veya kuruluş) hakem mahkemesinin sadece bir karar taslağı hazırlayacağını ve bu taslağa taraflardan birinin itirazı halinde konunun ikinci bir hakem mahkemesine sunulacağını öngörebilir” (m. 1455 f/4). Yaşar Karayalçın, s. 10.
[51] Çok taraflı anlaşmazlıklara yol açan başlıca sözleşme tipleri için bkz. Leyla Keser Berber, Uluslararası Ekonomik Tahkimde Çok Taraflı Tahkim Sorunu, Alfa Yayın no: 557, İstanbul 1999, s. 9-16.
[52] Yaşar Karayalçın, s. 11.
[53] Leyla Keser Berber, s. 22.
[54] BK.19-20, kişilik haklarına, kamu düzenine ahlaka/adaba, yasaların emredici kurallarına aykırı olmamak gibi. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bası, Filiz Kitapevi, İstanbul 1987, s. 64.
[55] Erol Ertekin ve İzzet Karataş, s. 40.
[56] 29.06.1938 tarihli 3533 sayılı kanuna göre “....umumi, mülhak ve hususi bütçelerle idare edilen daireler ve belediyelerle, sermayesinin tamamı devlete veya belediyeye veya hususi idarelere ait olan daire ve müesseseler arasında çıkan ihtilaflardan adliye mahkemelerinin vazifesi dahilinde bulunanlar bu kanunda yazılı tahkim usulüne göre halledilir....”. yine 1177 sayılı tütün ve tütün tekeli kanununa göre, 2822 sayılı toplu iş sözleşmesi grev ve lokavt kanununa göre, 1615 sayılı gümrük kanununa göre, 3039 sayılı çeltik ekimi kanununa göre, noterlik kanununa göre, ve 3461 sayılı Türkiye futbol federasyonu kuruluş ve görevleri hakkındaki kanuna göre, uyuşmazlık halinde tahkime gidilmesi mecburidir. Detaylı bilgi için bkz. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 5. Bası, İstanbul 1991. s. 5876 vd.
[57] Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 5. Bası, İstanbul 1991. s. 5876 vd.
[58] Cemal Şanlı, (Esas), s. 96-98
[59] Erol Ertekin ve İzzet Karataş, s. 530; Cemal Şanlı, (Esas), s. 98.
[60] Bu yönetmelikle ilgili ayrıntılı inceleme ve açıklamalar için Bkz. Yavuz Alangoya, (UNCITRAL), s. 1-23.
[61] Kurumsal tahkim alanında en önemli kuruluşlardan birisi, merkezi Paris’te bulunan Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı (ICC) dır. Divan Milletlerarası Ticaret odasına bağlı olarak görev yapmaktadır. Türkiye’de bu divanın üyesidir. 1919 yılında kurulan MTO uluslararası ticaretin gelişmesi ve bu konuda iş birliğinin sağlanması amacıyla kurulmuş, uluslararası ticari münasebetler sonucu meydana gelen uyuşmazlıkların çözümlenmesi amacıyla 1923 yılında Oda nezdinde Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı oluşturulmuştur. MTO Hakemliği yeni düzenlemelerle 1.1.1998 tarihinde yürürlüğe giren “MTO Uzlaştırma ve Tahkim Tüzüğü” hükümleri yürütülmekte ve bu tüzükte yer alan kurallar uygulanmaktadır. Tüzük hükümleri ile ilgili ayrıntılı bilgi için Bkz. ICC Tahkim Kuralları ve ICC Uzlaştırma Kuralları, ICC Türkiye Milli Komitesi, ICC Yayın No: 581.
[62] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 11; Saim Üstündağ, “Yabacı Hakem Kararı Kavramı”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 1; Rabi Koral, (Milliyet), s. 20; Turgut Kalpsüz,(Türk), s. 35; Tuğrul Ansay, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Anlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Kanunu”, (Yabancı Hakem), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 127-132
[63] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 13; Rabi Koral, “Hakemliğin Milliyeti ve Yargıtay XV. Hukuk Dairesinin 1976 Tarihli Kararının Eleştirisi”,(Eleştiri), Prof. Dr. Hıfzı Timur’a Armağan, İstanbul 1979, s. 419 vd.
[64] YHGK 7.11.1951 T. 126/109. sayılı kararı. Kararın değerlendirilmesi için Bkz. Rabi Koral, (Otorite), s. 44-47.
[65] Rabi Koral, (Eleştiri), s. 421.
[66] 11. HD. 28.12.1978 T. E. 78/5258 ve K.78/5996.
[67] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 13; Rabi Koral, (Eleştiri), s. 419 vd.
[68] Ergin Nomer, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası- 10 Haziran 1958 Tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, (New York), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 82.
[69] Ergin Nomer, (New York), s. 82.
[70] Cemal Şanlı, “21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Hukuku”, (Avrupa), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 4.
[71] Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 4 vd.
[72] Fransızların (1981 tarihli kararnamesinde kabul edilen) milletlerarası tahkim mevzuatının 1492 maddesine göre “milletlerarası ticaretin yarar alanına içine giren tüm işlemleri milletlerarası akit olarak kabul etmektedir. Turgut Turhan, “Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 78 vd.
[73] Turgut Kalpsüz, (Değerlendirme), s. 124.
[74] Ejder Yılmaz, Hukuk sözlüğü, Akademi Matbaası. Ankara 1985; Bkz. Oktay Varlıer, s. 5
[75] RG. 24.01.1995 Sayısı: 22181, E: 1994/43, K. Sayısı:1994/2, K. Günü: 09.12.1994.
[76] R.G. 24 Haziran 1326 (1910), Sayı:576; Kanunun Dilinin günümüz Türkçe’sine göre sadeleştirilmiş metni için Bkz, Erol Gülhanım Sızlı, “Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye”, DPT Uzmanlık Tezi, Ankara 1997, s. 93-96.
[77] Konvansiyona üye ülkeler için Bkz. Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 413. dpn. 2.
[78] Tuğrul Ansay, (Yabancı Hakem), s. 124; Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 62.
[79] Gülören Tekinalp, (Yabancı), s. 539 vd.
[80] Tuğrul Ansay, (Yabancı Hakem), s. 129.
[81] Sözleşmenin 1. maddesinin 3. fıkrası akit devletlere sözleşmenin uygulana alanı coğrafi ve konu açısından sınırlandırma hakkı tanımıştır. Bu itibarla Türkiye cumhuriyeti devleti sözleşmeyi sadece karşılıklılık esasına göre bu sözleşmeye taraf olan bir devlet ülkesinde verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında uygulanacağını, ayrıca sözleşmeyi konu itibariyle yalnız akdi ve akit dışı hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlık hakkında uygulanacağını beyan ederek 08.05.1991 tarihinde 3731 sayılı kanunla kabul etmiştir.
[82] Türkiye uzunca bir süre ICC hakem kararlarını kamu düzeni kuralı ihlali nedeniyle uygulamaktan imtina etmiştir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Ergin Nomer, “Türk Hukukunda Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi”,(Tenfiz), Mahmut R. BELİK’e Armağan, BATİDER, 1993, s. 296.
[83] 21 Nisan 1961 tarihli Avrupa (Cenevre) sözleşmesi Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonunun çalışmaları sonucunda, Avrupa ülkeleri arasındaki ticaretin gelişmesine katkıda bulunmak ve bu ülkeler arasında tahkimin daha teşkilatlı bir şekilde sağlamak için yapılmıştır. Türkiye, 8 Mayıs 1991 tarihli ve 3730 sayılı kanunla kabul etmiştir. R.G. 23.09.1991/21000. Sözleşme metni için Bkz. Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 157; Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s.71.
[84] Ejder Yılmaz, “Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler”, (Cenevre), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 16.
[85] Cemal Şanlı, (Avrupa), s. 3; Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 23; Yavuz Kaplan (Usule Aykırılık), s. 71.
[86] İzzet Karataş, Uygulamada İhtiyari Tahkim, Ankara 1999, s. 15-16; Cemal Şanlı, (Avrupa), s. 3.
[87] Bu sözleşme Türkiye Cumhuriyeti tarafından 27.05.1988 tarih ve 3460 sayılı kanunla kabul edilmiştir. RG. 02.06.1988/19830. Türkiye bu sözleşmeyi ihtirazi kayıt ile imzalamıştır. Bunlar yatırım uyuşmazlıklarının ICSID’e götürülebilmesini kabul eden ancak mülkiyet ve ayni hak uyuşmazlıklarını ICSID’e götürülmesini, sözleşmeci devletler arasındaki uyuşmazlıkların, tarafların başka çözüm yöntemi üzerinde anlaşamamaları halinde, uluslararası adalet divanına götürülmesini kabul etmeyen şerhlerdir.; Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 80.
[88] RG. 02.06.1988/19830
[89] Bkz. EK-3
[90] Rıfat Erten, “ICSID Tahkimi”, BATİDER, 1998, C. XXIX, S. 4, s. 208; Pınar Öztürk, “Türkiye’de Yabancı Sermaye Yatırımlarının Hukuki Boyutu”, İBD, 1998, S. 2, s. 362-363; Haluk Günuğur, “Türk Hukukunda ve Türkiye’nin Taraf Olduğu,Yabancı Sermaye Yatırımlarından Doğan Sorunların Çözümünde Tahkim (ICSID) Prosedürü”, Prof. Dr. Faruk Erem’e Armağan, BATİDER, Ankara 1999, s. 337 vd; Hasan Kurt, “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Uluslararası Sözleşme (ICSID Sözleşmesi)”, Vergi Dünyası, 1990, S. 103, s. 22-23; Saim Üstündağ, (uluslararası Tahkim), s. 298-299; M. Ayhan Altuntaş, “Uluslararası Yatırımların Korunması, Temel Uyuşmazlıklar ve Tahkim Kurulları”, Hazine Dergisi, 1988, S. 10, s. 18; Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 51; Nilgün Arısan, “Çok Taraflı Yatırım Anlaşması”, İKV, 1998, S. 142, s. 72 vd.
[91] Rıfat Erten, s. 218.
[92] Hasan Kurt, s. 27.
[93] Rıfat Erten, s. 222; Hasan Kurt, s. 29.
[94] Bu konudaki olumlu ve olumsuz eleştiriler için Bkz. Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 61; Ergin Nomer, “Devletin Yargı Muafiyeti ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun”, (Yargı Muafiyeti), MHB, 1982, Y. 1, S. 1, s. 7.
[95] Yavuz Alangoya, (UNCITRAL), s. 1-2; Turgut Kalpsüz, “Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonunun tahkim Hükümlerine Göre Cereyan Eden Tahkim”, (Birleşmiş Milletler), Ankara 1990, s. 1; Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s.76.
[96] Turgut Kalpsüz, (Birleşmiş Milletler), s. 1-2; Mahmut Birsel ve Ali Cem Budak, s. 202; Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 14,43.
[97] Yavuz Alangoya, (UNCITRAL), s. 12-13; Turgut Kalpsüz, (Birleşmiş Milletler), s. 10-11; Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 45; Mahmut Birsel ve Ali Cem Budak, s. 216-217.
[98] Mahmut Birsel, “Milletlerarası Ticaret Odasının Uzlaştırma ve Tahkim Hükümlerine Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanun Hükümleri Dairesinde Tenfizi”,(Milletlerarası), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 142-143; Nimet Özbek, “MTO Kuralları Işığında Yeni Bir Tahkim Türü ve Şartlı Olarak Çok Taraflı Tahkim (Multiparty Arbitration)”, BATİDER, 1999, C. XX, S. 2, s. 95; Çetin Turan, “Sözleşme Özgürlüğü, Küreselleşme ve Uluslararası Tahkim”, Yargı Reformu 2000, Sempozyum, İzmir Barosu Yayını, İzmir 2000, s. 259; Ejder Yılmaz, (Ülkemizdeki Gelişim), s. 276-277.
[99] Çetin Turan, s. 259 vd.
[100] Mahmut Birsel, (milletlerarası), s. 144; Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 38; Nimet Özbek, s. 95.
[101] Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık) , s. 86
[102] Ziya Akıncı, “Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı”, (Uygulama Alanı), İzmir Barosu Dergisi Yıl.66, Ekim 2001, s. 58.
[103] Ziya Akıncı, (Uygulama Alanı), s. 58.
[104] Turgut Kalpsüz, “Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunun Değerlendirilmesi”, Milletlerarası Tahkim Semineri, ICC. Türkiye Milli Komitesi, Ankara 5 Kasım 2001, s. 124
[105] Cemal Şanlı, Yaşar Karayalçın, Turgut Kalpsüz, Abant Toplantısı, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 83-84.
[106] Fikren Eren, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C. I 2. Bası, “S” Yayınları, Ankara 1995, s. 319 vd.
[107] 4501 sayılı kanunun 2 (c) maddesi “Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklıklarından en az birinin 18.1.1954 tarihli ve 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu hükümlerine göre yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini” ifade eder.
[108] Ali Ulusoy, s. 88.
[109] MTK 1/5 maddesi “21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu kanuna tabidir.”
[110] MTK 17/2 maddesi “21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5’inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.”
[111] “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun” RG. 22.1.2000/23941
[112] 4501 sayılı kanunun 5. maddesi “Sözleşmelere ilişkin olarak verilen hakem kararlarının temyizi Yargıtay’da, tanıma ve tenfizi ise asliye hukuk mahkemelerinde görülür.”
[113] Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 204.
[114] Yargıtay 1951 tarihli bir kararında, yabancı bir kanun otoritesi altında verilen hakem kararlarını, yabancı unsurlu olarak kabul etmiştir. Daha sonraki gelişmelerde ise milletlerarası tahkim kavramı gündeme gelmiş ve yerli hakem kararları haricindeki hakem kararlarını, milletlerarası olarak nitelendirmiştir. Erol Ertekin ve İzzet Karataş, s. 470.
[115] Yabancılık unsuru hakkındaki çeşitli tanımlar için bakınız, Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, (DHH), 8. Bası, BETA Yayımcılık, İstanbul 1993, s. 5, Belirli bir olay veya ilişki Yabancı bir veya birden çok hukuk nizamı ile temas halinde bulunuyorsa Yabancılık unsuru vardır”. ; Aysel Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, (MÖH), 2. Bası, BETA Yayımcılık, 1987 İstanbul, s. 7, “ Yabancı unsur ile ilişkinin, yargı organlarına Başvurulacak ülke hukuku dışında, başka bir hukuk sistemi ile olan bağlantısı ifade edilir”. Gülören Tekinalp, Milletlerarası Özel Hukuk, (MÖH), 1999 İstanbul, s. 14, “Genel olarak kişilerin vatandaşlığı, ikametgahı, Mutad meskeni, işlemin yapıldığı veya ifa edildiği yer, malların bulunduğu veya vardığı yer veya fiilin ika edildiği yer yabancı unsur içerebilir”.
[116] Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s.70.
[117] Aysel Çelikel, (MÖH), s. 7 ; Ergin Nomer, (DHH), s. 5.
[118] Erdoğan Göğer, “Devletler Hususi Hukuku Yönünden İkametgah”, XXVI (1969) 3-4 AHFM, s. 245-248.
[119] Avrupa konseyi, 18 ocak 1972 tarihinde temel hukuk kavramlarının birleştirilmesi alanında yapılan çalışmasında, İkametgah ile Mutad Mesken kavramlarını Avrupa konseyi ülkeleri arasında standartlaştırmak için 11 maddeden oluşan bir metni kabul etmiştir. Nuray Ekşi, Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, Beta Yayımları, İstanbul 1996, s.72.
[120] İngiliz hukukunda yer alan ikametgah kavramı Kara Avrupa’sı ülkelerinde yer alan ikametgah kavramından oldukça farklıdır. Kara Avrupa’sı hukukunda vatandaşlık esasının kanunlar ihtilafı açısından sahip olduğu değer, İngiliz hukukunda ikametgaha verilmiştir. Bu hukuk sisteminde iki tür ikametgah birbirinden ayrılmaktadır. Doğumla kazanılan ikametgah (Domicile of Origin) ve seçimle kazanılan ikametgah (Domicile of Choice). Ayrıntılı bilgi için Bkz. Ergin Nomer, (DHH), s. 123.
[121] Ergin Nomer, (DHH), s. 123.
[122] Aysel Çelikel, (MÖH), s. 85; Ergin Nomer, (DHH), s. 110.
[123] Tuğrul Ansay, “İkametgahın Tayininden Doğan Kanunlar İhtilafı”, X(1953) 1-4 AHFM, s. 685-686.
[124] Aysel Çelikel, (MÖH), s. 85; Ergin Nomer, (DHH), s. 110.
[125] Örneğin Vergi Kanunlarında, Kambiyo Mevzuatında, Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunda, Vatandaşlık Kanununda İkametgah MK’nun 19. maddesi anlamında ikametgahtan farklıdır.
[126] Ayrıca MK’nun 21. maddesi küçükler, vesayet altında bulunanlar ve evli kadınlar,için ikametgah sayılabilecek yerler gösterilmiştir.
[127] Zahit İmre, Medeni Hukuka Giriş, (Temel Kavramlar, Medeni Hukukun Başlangıç Hükümleri ve Hakiki Şahıslar Hukuku), (Medeni Hukuk), 3.Bası, İstanbul 1980, s. 432.
[128] Kenan Tunçomağ, “İkametgah”,XXVI (1961) 1-4 İHFM, s. 178-180; Zahit İmre, “İkametgah Kavramı ve Buna İlişkin Meseleler”, (İkametgah), İHF 50. Yıl Armağanı Cumhuriyet Döneminde Hukuk, İstanbul 1973, s.216-219; Zahit İmre, (Medeni Hukuk), s. 433-434.
[129] Zahit İmre, (İkametgah), s. 210; Kenan Tunçomağ, s. 164.
[130] Kenan Tunçomağ, s. 165.
[131] Kenan Tunçomağ, (İkametgah) s. 164.
[132] Kanun No: 5683, Kabul Tarihi: 15.07.1950, RG. 24.07.1950, S. 7564 ; Aysel Çelikel ve Cemal Şanlı, Türk Milletlerarası Özel Hukuk Mevzuatı, 6.Bası, İstanbul 1995, s. 248-255
[133] Bülent Özden, Türkiye’nin Taraf Olduğu Milletlerarası Özel Hukuk Sözleşmeleri, İstanbul 1991, s. 118.
[134] MÖHUK md. 9/II, 12/II, 13/II.
[135] İsviçre DÖH Kanununa göre öncelik İkametgah, tespit edilemezse mutad mesken onun yerini alacaktır. Nuray Ekşi, s. 80.
[136] Ergin Nomer, (DHH), s. 125.
[137] Ergin Nomer, (DHH), 125.
[138] Ergin Nomer, (DHH), 118.
[139] Hükmi şahsın ikametgahı, nizamnamesinde hilafına hükümler bulunmadıkça muamelelerinin tedvir olunduğu mahaldir. (MK. m. 49) Kemal Oğuzman ve Özer Seliçi, Kişiler Hukuku Dersleri (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitapevi, 4. Bası, İstanbul 1988. s. 120.
[140] Gülören Tekinalp, Acenta Sözleşmesine Uygulanan Kanunlar İhtilafı Kuralı, İstanbul 1972, s. 122-124.
[141] Turgut Kalpsüz, “Müvekkilerine İzafeten Acentelere Karşı Dava Açılabileceğini Öngören Hüküm ve Oluşumu”, XII (1983) 1, BATİDER, s. 7-8.
[142] Nuray Ekşi, s. 93.
[143] Y 11. HD, E. 982/5392, K 983/103, T. 20.01.1983, (IX (1983) 4 YKD, s. 552)
[144] İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. Bası, I-III. C, Ankara 1990, s. 500-501
[145] Ziya Akıncı, (Uygulama Alanı), s. 58.
[146] Turgut Kalpsüz, (Değerlendirme), s. 125.
[147] ICC Takim kuralları 14/1 maddeye göre “Taraflarca kararlaştırılmamışsa tahkim yeri divan tarafından belirlenecektir”. ICC Tahkim Kuralları ve ICC Uzlaştırma Kuralları, ICC Türkiye Milli Komitesi, ICC Yayın No: 581. s. 14.
[148] Aysel Çelikel ve Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku (Örnek Olaylar-Mahkeme Kararları), Beta Yayımcılık, 4. bası İstanbul 1990 s. 147 vd.
[149] Ziya Akıncı, Tarafların Yetkili Hukuku Belirlememeleri Durumunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, (Yetkili Hukuk), DEÜHF, Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No: 28, s. 41 vd.
[150] Bu konu hakkında geniş bilgi için Bkz. Gülören Tekinalp, “Akdi İlişkide Objektif Genel Kural ve En Yakın İrtibatlı Hukuk Uygulaması”, (İrtibatlı Hukuk), Hirsch Armağanı, BATİDER, Ankara 1987, s. 445-446.
[151] Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bası, Filiz Kitapevi, İstanbul 1987, s. 210-213.
[152]
[153] çerçeve kararının 5’inci maddesinde belirtilen değerler şunlardır: Yabancı sermayeli kuruluşlarda, yabancı gerçek ve tüzel kişilerin hissesine tekabül eden net kar, temettü, satış, tasfiye ve tazminat bedelleri ile lisans, know-how, teknik yardım, yönetim ve financhaise anlaşmaları karşılığında ödenecek meblağları kapsamaktadır.
[154] Turgut Kalpsüz, “İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, (İsviçre), Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1997, s. 12.
[155] Rabi Koral, “Milletlerarası Hakemlik alanında Türk, Fransız ve İsviçre Reformları ve MÖHUK’nun 38. Maddesinin (a) Bendi”, İÜHFM, 1986. s. 264.
[156] Turgut Kalpsüz, (Değerlendirme), s. 120.
[157] Cemal Şanlı, (Avrupa), s. 4; Şeref Ünal, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası”, (Yabancı Hakem), Avrupa (Cenevre) New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 51-78; Ejder Yılmaz, (Cenevre), s. 16.
[158] Ejder Yılmaz, (Cenevre), s. 16-17.
[159] Cemal Şanlı, (Esas), s. 32.
[160] Ejder Yılmaz, (Cenevre), s. 17.
[161] Türkiye kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlık hakkında uygulanacağını beyan ederek 08.05.1991 tarihinde 3731 sayılı kanunla kabul etmiştir. RG. 25.09.1991/21002.
[162] Tuğrul Ansay, (Yabancı Hakem), s. 126.
[163] Ergin Nomer, (New York), s. 82.
[164] Şeref Ünal, (Yabancı Hakem), s. 60.
[165] Tuğrul Ansay, (Yabancı Hakem), s. 128-129.
[166] Ejder Yılmaz, (Cenevre), s. 15.
[167] Cemal Şanlı, “New York konvansiyonuna Göre Hakem Kararlarının Kesinleşmesi Sorunu”, (New York), MHB, 1994, Y. 14, S. 1-2, s. 92.
[168] Turgut Kalpsüz, (Uyuşmazlıkların halli), s. 6-7.
[169] Baki Kuru, Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, “S” Yayınları, 4. Bası, Ankara 1993, s. 146-147.
[170] Aysel Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, (MÖH), BETA Yayımcılık, 2. Bası, 1987 İstanbul, s. 244.
[171] Gülören Tekinalp, Milletlerarası Özel Hukuk- Bağlanma Kuralları, (Bağlanma Kuralları) 5. Bası, İstanbul 1995. s. 242.
[172] Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, Milletlerarası tahkim, BETA Yayımcılık, İstanbul 2000. s.203 vd.
[173] Nuray Ekşi, s. 84. vd; Ergin Nomer, (DHH), s. 305-306
[174] Aysel Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk (Genel Kurallar-Milletlerarası Özel Hukuk-Milletlerarası Usul Hukuku), (Genel Kurallar), 2.Bası, İstanbul 1987, s. 246.
[175] Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. I, 5. Bası., İstanbul 1991, s. 327.
[176] Nuray Ekşi, s. 88.
[177] Erol Ertekin ve İzzet Karataş, s. 76.
[178] Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri, s. 5946.
[179] Necip Bilge, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1967, 2. Bası, s. 647
[180] “Tahkim ancak tarafların arzu ve iradelerine tabi olan meselelerde cereyan eder. Alman hukukunda bu kavram, tarafların üzerinde sulh olabilecekleri konularda tahkim anlaşması yapabilecekleri şeklinde ifade olunmuştur...” Erol Ertekin ve İzzet Karataş, s. 76; Ejder Yılmaz, (Alman), s. 155.
[181] Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bası, Filiz Kitapevi, İstanbul 1987, s. 64; Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, 1. C. 4. Bası, İstanbul Üniversitesi Yayınları No. 1425, İstanbul 1969, s. 172 vd.
[182] Türkiye’nin taraf olduğu anlaşmaların Türkçe tam metinleri hakkında Bkz. Ergin Nomer, Nuray Ekşi ve Günseli Gelgel, s. 203 vd.
[183] Türk Hukukunda Adli, İdari, Askeri, Askeri İdari Yargısında kanun yolları farklıdır. Olağan ve Olağanüstü kanun yolları olmak üzere ikiye ayrılır. Ayrıca istinaf mahkemeleri niteliğinde, ilk derece mahkemeleri ile üst derece mahkemeleri arası bir mahkeme olmadığından “istinaf yolu” yoktur.
[184] Turgut Kalpsüz, “Hakem Kararlarının Temyizi Sebepleri”, BATİDER C.: XIX S. 1 Yıl 1997 s.6-7.
[185] Saim, Üstündağ, “1711 sayılı Kanunun Kanun Yolları Bakımından Getirdiği Değişiklikler ve Bunların Değerlendirilmesi”, HUMK’nu Değiştiren 1711 sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İstanbul 1976, s. 129 vd.
[186] Ziya Akıncı (denetlenmesi), s. 123.
[187] Bu kanunun tasarı aşamasındaki tartışmalarında bir kısım müellifler iptal davasının Yargıtay’da açılması gerektiği yönünde görüşler ifade edilmiştir. Bkz. Turgut Kalpsüz, Milletlerarası tahkim Konusunda yasal Düzenleme Gerekir mi? C.II, s.173; Baki Kuru, age. s. 176 vd; Yaşar Karayalçın, age, s. 170.
[188] Tebligat, Milletlerarası Tahkim Kanununun (MTK) 14/C. m.si gereği, taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, tebligat bizzat gönderilene, gönderilenin oturma veya iş yerine ya da posta adresine teslim edildiği takdirde alınmış sayılacaktır. Hatta gerekli araştırmanın yapılmasına rağmen bu bildirim yerlerinden hiç birinin bulunamaması halinde, bilinen en son oturma,iş yeri veya posta adresine ispata konu olabilecek şekilde yazılı olarak yapılan bildirimler alınmış sayılacaktır. Hükmü yer almaktadır. Mahkemelerce yapılacak tebligatın, tebligat kanunu hükümlerine tabi olduğu, bu fıkra hükümlerinin uygulama yerinin olmadığı ayrıca ifade edilmiştir. Türk hukukunda tebligat 7201 sayılı kanunla düzenlenmiştir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Ejder Yılmaz, ve Turgut Çağlar, Tebligat Hukuku, C.I, 3.B., Ankara 1999,
[189] Buna karşılık hakem kararı verildikten sonra temyiz hakkından feragat edilmesi mümkündür. Bkz. 2. HD. 17.11.1970, 6249/6080
[190] Milletlerarası ticari tahkimin milli hukuklardan ayrılması olarak adlandırılan bu görüş özellikle Belçika, Fransa ve İsviçre hukuklarındaki milletlerarası tahkime ilişkin düzenlemelerde kabul görmüştür. Geniş açıklamalar için Bkz. Ziya Akıncı, (Tenfiz), 86-92 ; Ziya Akıncı, “Hakemlerin Esasa Uyguladıkları Hukukun Devlet Yargısınca Denetlenmesi”, BATİDER 120-122; Cemal Şanlı, “Milletlerarası Ticari Tahkimde, Hakem Kararlarının Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılması ve Bu Kararların 2675 Sayılı Kanun Açısından Tenfizi Sorunu”,(Tahkim yeri), Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, , Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını Ankara 1984, s.176.
[191] Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü
[192] Ayrıntılı bilgi için Bkz. Baki Kuru, Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz, s. 377.
[193] Karar Düzeltme, Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu kararlara karşı tanınmış olan, kendine özgü bir kanun yoludur. Karar düzeltme sebepleri HUMK m. 440 da tahdidi olarak gösterilmiş olup, dört tanedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz. Baki Kuru, Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz, s. 474 vd.
[194] Bkz. s. 76.
[195] MTK. 15/A2 . Mahkemece;
a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı,
b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu,
Tespit edilirse, mahkemece re’sen dikkate alınır.
[196] Aksi görüşte olan, Turgut Kalpsüz 15. maddenin 2.fıkrası (f) bendine göre tahkimin tarafların anlaşmasına ve bu kanun hükümlerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin ve bu durumun kararın esasına etkili olup olmadığının tespiti işin esasına girmeyi tazammum ettiğini ifade ettikten sonra HUMK 533. maddesinden yola çıkarak bu bentte ifadesini bulan iptal sebebi ile Yargıtay esas yönünden denetlemeye daha kolaylıkla gidebileceğini ifade etmektedir. Turgut Kalpsüz, (Değerlendirme), s.125-126.
[197] Aysel Çelikel, (Genel Kurallar), s. 165; Cemal Şanlı, (Esas), s. 379.
[198] Cemal Şanlı, (Esas), s. 379; Kemal Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994, s. 5.
[199] Baki Kuru ve Ejder Yılmaz, s. 199; Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayını, Ankara 1998, s. 567.
[200] Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, (Uluslararası), İstanbul 1996, s. 316.
[201] Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, (DHH), 8. Bası, BETA Yayınları, İstanbul 1996, s. 465.
[202] Cemal Şanlı, (Esas), s. 390.
[203] Türk milletlerarası kamu düzeni, akde vefa, medeni hakların kötüye kullanılması, objektif iyi niyet ilkeleri gibi medeni hukukun ilk yedi maddesindeki temel ilkeler ve milletlerarası anlaşmalarla kabul edilmiş bir takım ilkeler doğrultusunda sınırlayabileceği ifade edilmektedir. Mahmut Birsel, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara 1983, s. 262.
[204] 12 Mayıs 1981 tarihli 81-500 sayılı kararname ile yürürlüğe konulan, Fransız Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun değişik 1498. maddesinin ikinci fıkrasına göre Fransız milletlerarası kamu düzenine açıkça aykırı olmamak koşuluyla yabancı bir hakem kararının tenfiz hakimi tarafından (Fransa’da) icrasının kabil olduğu beyan edilebilir. Mahmut Birsel, (milletlerarası), s. 154 ; Turgut Turhan, s. 93.
[205] İsviçre kamu düzeni 5 mayıs 1976 tarihli İsviçre federal mahkeme kararında, kamu düzeninin en önemli sonuçlarından birisi de olumsuz bir fonksiyona sahip olmasıdır. Şöyle ki, İsviçre mevzuatının emredici bir kuralına yabancı hukuk mevzuatının aykırı olması hali mutlaka aranmaksızın hakime İsviçre hukuk düzeninin temel ilkelerini ihlal eden ve İsviçre’de yürürlükte olan genel adalet hissine hoş görülmeyecek derecede ters düşen yabancı hukuku uygulamamak imkanını verir. Eğer yabancı hukukun uygulanması ahde vefa, (pacta sunt servante) ilkesine karşı, açık karşı gelmeyi veya hakkın kötüye kullanılması yasağına veya iyi niyet kurallarına aykırı olmayı içeriyorsa, bu durum özellikle İsviçre kamu düzeni ile bağdaşamaz. Mahmut, BİRSEL, “Milletlerarası Ticari Tahkim ve Türkiye”, EÜHFD, Y. 1, S. 1, (1980), s. 107-109; Mahmut Birsel, (milletlerarası), s.159-160.
[206] Cemal Şanlı, (Uluslararası), s. 316; Kemal Dayınlarlı, (Kamu Düzeni), s. 19.
[207] Baki Kuru ve Ejder Yılmaz, “Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, , Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1984, s. 199.
[208] Turgut Kalpsüz, (İsviçre), s. 39.
[209] Turgut Kalpsüz, (İsviçre), s. 40; Kemal Dayınlarlı, (Kamu Düzeni), s. 54; süha Tanrıver, (Kamu Düzeni Rolü), s. 566; Tuğrul Arat, s. 442.
[210] Yargılama sürecinin temelinde bulunması gereken ve tarafların, ellerinde bulunan her türlü hukuki mekanizmayı kullanarak yargılamaya etkili bir biçimde katılmaları ile her türlü iddia ve savunmalarını yapabilmelerini teminat altına alan usul adaletinin, bütün unsurları buna dahildir.
[211] MÖHUK m. 24 “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir. Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerinde tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır”.
[212] Ergin Nomer, (DHH), s. 214 vd; Gülören Tekinalp, Milletlerarası Özel Hukuk- Bağlanma Kuralları, (Bağlanma Kuralları), 5. Bası, İstanbul 1995, s. 50.
[213] Fiil ehliyetinin şahsi statü olarak milli hukuka tabi olması, işlem güvenliğine zarar verebileceği veya işlem güvenliğini sarsabileceği durumları önleme amacına hizmet ettiği ifade edilmektedir. Ergin Nomer, (DHH), s. 214 vd.
[214] Aysel Çelikel ve Cemal Şanlı, Türk Milletlerarası Özel Hukuk Mevzuatı, 6. Bası, İstanbul 1995, s.
[215] Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, 1. C. 4. Bası, İstanbul Üniversitesi Yayınları No. 1425, İstanbul 1969, s. 97 vd.
[216] Tüzel kişilerin fiil ehliyeti için Bkz. Kemal Oğuzman ve Özer Seliçi, Kişiler Hukuku Dersleri (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitapevi, 4. Bası, İstanbul 1988, s. 121.
[217] Detaylı açıklamalar için Bkz. Kemal Oğuzman ve Özer Seliçi, s. 29 vd.
[218] Kenan Tunçomağ, (Borçlar Hukuku), s.100.
[219] Kemal Oğuzman ve Özer Seliçi, s. 40 vd, 51 vd.
[220] Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki hukuki bir ilişkiden doğan ihtilafların çözümü için, taraflar arasında akdedilen bir sözleşmedir. Hakem sözleşmesi ise, tahkim sözleşmesine dayanan ihtilafın çözümünü hakem denilen şahıslara çözdürmek için hakemlerle taraflar arasında yapılan bir sözleşmedir.
[221] Bkz. Mültecilerin Hukuki Durumu Hakkında Sözleşme (m.12), R.G. 5.9.1961, No: 11070. Gülören Tekinalp, s. 46.
[222] Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, (DHH), 7. Bası, BETA Yayımcılık, İstanbul 1993, 120.
[223] İsviçre IPR Art.178/2.
[224] Ejder Yılmaz, (Cenevre), s. 23.
[225] Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 117.
[226] Şeref Ünal, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası”, (Yabancı Hakem), Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1990, s. 72.
[227] New York sözleşmesine göre, hakem kararlarının tenfizine tarafların ehliyetsizliği sebebiyle itiraz edilmesi durumunda, itirazı değerlendirecek olan tenfiz mahkemenin kendi kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kılacağı hukuk uyarınca çözümlemesi önerilmektedir. Ziya Akıncı, (Tenfiz), s. 116.
[228] Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku,(Borçlar Hukuku), 1. C. 4. Bası, İstanbul Üniversitesi Yayınları No. 1425, İstanbul 1969. s. 148.
[229] Tahkim sözleşmesi veya tahkim koşulu sadece yazılı şekle tabi olup bu adi yazılı şekildir. Kanun adi yazılı şekli yeterli saymıştır. Bunun bir istisnası ise taraflardan birisinin tahkime müracaatında karşı tarafın bu konuda bir itirazda bulunmaması ve hakem mahkemesinin teşkiline katılmasıdır. Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 205 dpn. 139.
[230] Tahkim sözleşmesi veya tahkim koşulu sadece yazılı şekle tabi olup bu adi yazılı şekildir. Kanun adi yazılı şekli yeterli saymıştır. Bunun bir istisnası ise taraflardan birisinin tahkime müracaatında karşı tarafın bu konuda bir itirazda bulunmaması ve hakem mahkemesinin teşkiline katılmasıdır. Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 205 dpn. 139.
[231] İlk itirazlar da, dava şartları gibi, mahkemenin davayı esastan incelemesine engel olurlar. Bu nedenle ilk itirazlara “dava engelleri” de denmektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz. Baki Kuru, Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz, s. 423 vd.
[232] Fikren Eren, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C. I, 2. Bası, “S” Yayınları, Ankara 1985, s. 231.
[233] New York sözleşmesinde aranan şekil şartı ile geçerli bir tahkim sözleşmesinin bulunması şartının birbiriyle karıştırılmaması gerektiğidir. Zira New York sözleşmesi tahkim sözleşmesinin şeklini yazılı şekil olarak belirlerken, tahkim sözleşmesinin geçerliliğini, tarafların tabi kıldığı veya hakem kararının verildiği yer hukukuna göre belirleneceğini ifade etmektedir. Ziya Akıncı, (Denetlenme), s.119.
[234] Kemal Oğuzman, s. 32.
[235] Varma teorisi: Varma teorisinde akit, kabul beyanının icap sahibinin hakimiyet (hukuki) alanına ulaştığı, vardığı anda meydana gelir. Mesela mektubun icap sahibinin posta kutusuna atılmış olmasında durum böyledir. Fikren Eren, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C. I, 2. Bası, “S” Yayınları, Ankara 1985, s. 286.
[236] Hakemlerin çoğunlukla karar verebilmesi için bu sayının tek olması kanun hükmü haline getirilmiştir.
[237] Oysa HUMK bakımından, hakem seçilebilme konusunda, gerçek ve tüzel kişiler arasında herhangi bir fark yoktur. Tüzel kişi, hakemliği, kanuni temsilcisi aracılığı ile yapacaktır. Yargıtay’ında tüzel kişilerin hakemlik yapmasına her hangi bir engel olmadığı konusunda kararları için Bkz. TD, 30.05.1964 T., 64/508 E. ve 1977 K. Ayrıca Bkz. Mehmet Çenberci, “Hakemlerin Tayin Usulü ve Ücreti”, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, , Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965, s.124.
[238] Hakemlerin seçilmesi konusunda, bu şekilde bir yaklaşım, taraflar arasındaki eşitliğin sağlanması açısından da isabetlidir. Bkz. Mehmet Çenberci, s.131.
[239] Bu düzenleme Avrupa sözleşmesi ile örtüşmektedir. Ejder Yılmaz, (Cenevre), s. 19.
[240] Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 100.
[241] Ergin Nomer, (Bağımsızlık), s. 29.
[242] Ergin Nomer, (Bağımsızlık), s. 29-30.
[243] Ejder Yılmaz, (Cenevre), s. 19.
[244] Rabi Koral, “Birleşmiş Milletler Cenevre Konferansı ve 21 Nisan 1961 Tarihli Sözleşme ( Avrupa Milletlerarası Ticari Hakemlik Sözleşmesi)”, İÜHFM 1964/XXX/3-4. s. 750 vd.
[245] Ejder Yılmaz, (Alman), s. 136.
[246] Taraflar, kendi seçtikleri hakemlerin yetkisine sonradan itiraz edebilmeleri, onlara ilişkin bazı olumsuz nitelikleri seçimden sonra öğrenmiş olmaları dışında, tahkimin amacına uygun düşmemekte ve kötü niyetli olan tarafa, tahkimi sürüncemede bırakma ve uzatma konusunda avantaj vermektedir. Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 206 dpn. 146.
[247] Bu düzenleme diğer çağdaş düzenlemelerde de kabul edilen usul ihlaline derhal itirazda bulunma yükümlülüğünü ifade etmektedir. Bu konuda bilerek ihmalde bulunan tarafa, daha sonra tenfiz aşamasında, hakem mahkemesinin yetkisiz olduğundan bahisle, hakem kararının tenfizi isteminin reddini talep edebilme hakkının tanınmaması gerekir. Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 112; Bkz. Ejder Yılmaz, (Alman), s. 155.
[248] Yavuz Kaplan , (Usule Aykırılık), s. 187.
[249] Türk hukukunun aksine Fransa’nın yeni hukuk usulü muhakemeleri kanunun 1494 maddesi “tahkim anlaşması, doğrudan doğruya veya bir tahkim tüzüğü aracılığı ile tahkime uygulanacak usulü düzenleyebilir. Tahkim anlaşması tahkime uygulanacak usulü, belirlediği bir usul kanununa da tabi kılabilir. Tahkim anlaşmasının suskun kalması halinde, hakem, ihtiyacına göre ya doğrudan doğruya ya da bir kanun veya bir tahkim tüzüğü vasıtasıyla uygulanacak usulü belirler” diyerek taraflara ve hakemlere limitte sayılabilecek bir serbesti tanımıştır. Turgut Turhan, s. 85.
[250] Bu noktada hakemlerle bilirkişiler arasındaki en esaslı farkın, bilirkişilerin hak ve hukuki ilişkiler hakkında değil de, olaylar hakkında karar verme keyfiyeti olduğunu belirtmek gerekir. Ayrıca zaman zaman müracaat edilen hakem bilirkişilerin hukuki konumları ile bilirkişilerin hukuki konumları da bir birinden farklıdır. İkisi arasındaki en önemli fark ise, bilirkişi kararlarının hakem mahkemesini bağlamasına karşılık, hakem bilirkişi kararlarının, tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmasıdır.böylece, hakem bilirkişilerin, bir hukuki meselenin çözümünün kendisine bağlı olduğu bir olayı tespit ve tayin etmekle yükümlü olmaları söz konusudur; Bkz. Tahir Sebük, “Hakem kararları ve Tahkim şartı”IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara 1965, s. 66-67; İzzet Karataş, s. 14-15.
[251] MTK’nun 12/A. Maddesinde, “Aksi kararlaştırılmadıkça deyimi kullanılmıştır. Buna göre, taraflar, bilirkişilerin duruşmaya katılmaması konusunda anlaşma yapabileceklerdir.
[252] Bkz. Tahir Sebük, s. 66-67.
[253] Uluslararası alanda gelenek haline gelen ticaret hukuku kurallarının, artık genel olarak iç hukuklar ile milletlerarası hukuk düzenlemelerine aktarılmış olması nedeniyle, milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümü konusunda uygulama alanı bulacak olan ve maddi anlamda ticari örf ve adetlere ilişkin oldukları kabul edilen kuralların (lex mercatoria), artık eski önemini kaybettiği yolunda görüşler mevcuttur. Ancak tarafların böyle bir milli veya milletlerarası hukuk düzenine ilişkin kuralları, aralarında kararlaştırmamış olmaları halinde, lex mercatoria, yine önemli bir fonksiyon eda edecektir. Yavuz Kaplan “Milletlerarası Ticari Tahkime Milli Hukuk Dışı Kuralların Uygulanması”, AÜHFD, C.III, S.1, s. 308 vd.
[254] Yavuz Kaplan, (Usule Aykırılık), s. 190.
[255] Bir çok milletlerarası düzenlemede, tarafların yetkili hukuku veya kanunlar ihtilafı kurallarını belirlememeleri durumunda, hakemlerin uygun görecekleri kanunlar ihtilafı kurallarından hareket edecekleri belirtilmektedir. Örneğin Bkz. 1961 Avrupa Sözleşmesinin VII. maddesi, UNCITRAL Tahkim Kurallarının 33 (1). maddesi ve MTO Tahkim Kurallarının 13 (1). maddesi.
[256] Milletlerarası tahkimde esasa uygulanacak hukukun tespitinde hakemlerin taraf iradelerine aykırı olarak hareket etmeleri ile ilgili geniş açıklamalar için bakınız. Ziya Akıncı “Hakemlerin Esasa Uyguladıkları Hukukun Devlet Yargısınca Denetlenmesi”, BATİDER C. XVII S. 3. Yıl 1994 s. 129; Cemal Şanlı, (Esas), s. 216 vd.
[257] Milletlerarası ticari hakemlik konusundaki 1961 tarihli Avrupa Sözleşmesi’nin IX (c) ve HMUK’nun 533/III. maddeleri, hakemlerin yetkileri dışında karar vermelerini iptal veya tenfiz sebebi olacağını düzenlemektedir.
[258] Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi’ne İlişkin 1958 tarihli New York Sözleşmesi’nin V (1) (c) maddesi uyarınca hakemlerin kendilerine verilen yetkiyi aşarak karar vermeleri durumunda hakem kararının tenfizine itiraz edilmesi mümkündür. MÖHUK’nun 45/h maddesi de, hakemlerin yetkilerini aşmaları durumunu, söz konusu hakem kararının tenfizini engelleyen bir durum olarak düzenlenmiştir.
[259] Bu düzenleme bütün çağdaş hukuk düzenlerinde yer alan iddia ve savunmaya yönelik hakların, taraflara eşit olarak kullandırılması ilkesini ele almaktadır. Mevcut HUMK hükümleri çerçevesinde de, özellikle 73. madde gereği, hakimin tarafları ve onların iddia ve savunmalarını dinlemedikçe hüküm veremeyeceği prensibinin, tahkim yargılaması bakımından da geçerli olduğunu belirtmekte yarar vardır. İddia ve savunma hakkının vazgeçilmezliği, ayrıca 1982 Anayasası’nın 31. maddesi ile de teminat altına alınmıştır. Bkz. Necip Bilge, s. 98-99.
[260] Rasih Yeğengil, Tahkim (L’arbitrage), İstanbul 1984, s. 278-280; Baki Kuru, s. 4058; Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, s. 791-793.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı Ve Hakem Kararlarının İptal Sebepleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Veli Atılgan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı Ve Hakem Kararlarının İptal Sebepleri
