|
SOSYAL GÜVENLİK İDARİ PARA CEZALARINDA ADALETSİZLİK
GİRİŞ
Anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkının sağlanmasında, ‘zorunluluk’ ilkesinin bir sonucu olarak bazı kanuni yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi yaptırıma bağlanmıştır. Buradaki amaç, sosyal sigorta haklarını güvence altına almak, kayıt dışı çalışmayı önlemek, sosyal güvenlik müessesinin varlığının devamını sağlamaktır. Diğer kanunlarda olduğu gibi, 5510 sayılı – yeni – Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda da (SSGSSK) öncelikle sosyal güvenlik hükümleri düzenlenmiş, ayrıca bu hükümlerin uygulanmasını sağlamak amacıyla cezai yaptırımlara da yer verilmiştir.
Sosyal güvenlik mevzuatında, bidayette daha yalın ve genel hükümlerle ‘fiil’ ve ‘yaptırım’ hükümleri düzenlenirken, süreç içinde daha ayrıntılı ve detaylı hükümlere yer verildiği görülmektedir. Kanun maddesinde yer almasına rağmen, yaptırım hükmü içermeyen ve/veya sosyal güvenliğin yaygınlaşmasında ve adaletin sağlanmasında varolan - bazı - yükümlülüklerin değiştirilmesi ve ayrıca yeni yükümlülüklerin getirilmesi gerektiği tartışmasızdır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 102’nci maddesinde yer alan –tüm - idari para cezalarının içeriğinin ve yeterliğinin irdelenmesi ayrı bir yazı konusudur. Bu bağlamda, incelememiz, çalışanların sosyal güvenlik hizmetlerinin sağlanmasında hayati öneme sahip aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi halinde işverenlere uygulanan idari para ceza cezaları ile kayıt ve belgelerin ibraz edilmemesi ve kayıtlardaki geçersizlikler nedeniyle uygulanan idari para cezalarındaki adaletsizlik ve bu adaletsizliğin pratikte doğurduğu sonuçlar tartışılacaktır.
1. SOSYAL GÜVENLİK UYGULAMASINDA YAPTIRIMIN GEREKLİLİĞİ
İnsanlar tarihinin ilk çağlarından beri kendilerini tehlikeden, risklerden korumaya çalışmışlardır. Bu tehlike ve risklerin bazılarını önceden bilerek veya tahmin ederek korunmuşlardır. İnsanların hastalanmaları, yaşlanmaları, sakatlanmaları, açlık ve sefalet çekmeleri bunlara örnek olarak gösterilebilir. İnsanların korunma ve güvenlik ihtiyaçları ve bu alandaki arayışları insanlık tarihinin her döneminde görülmektedir[1].
Sosyal güvenlik sistemi, 20.yüzyıl boyunca gelişme gösterdikten sonra bu yüzyılın sonlarına doğru ciddi eleştiri ve tartışmalara konu olmuştur. Tartışmaların odağını, sosyal güvenlik harcamalarının artması, kamu bütçesi içerisindeki oranının gittikçe yükselmesi, buna karşın yeterli güvenlik sağlayamaması ile hizmet kalitesinin düşük olması oluşturmaktadır[2]. Sosyal güvenlik kurumları, genel olarak üç temel tehdit altındadırlar. İlk tehdit, sosyal güvenlik harcamalarının kontrolden çıkmış olmasıdır. Diğer tehdit ise, sosyal güvenlik katılım paylarının ekonomi üzerindeki yükünün artmasıdır. Üçüncü tehdit, istihdam krizidir. Bilgi ve iletişim teknolojisi çağını yaşadığımız bu süreçte üretilen teknoloji buluşlarını gerçekleştiren ve kullanan ülkeler, en fazla miktarda malı en az emekle üretmeyi başarmışlardır[3]. Emek, teknolojinin tehdidi altındadır[4]. Çalışan insanların yerini makinelerin / robotların almaya başlaması, çalışanların sosyal güvenlik sorunlarını daha da arttırmaktadır. İşverenler, sigorta primi ödemek zorunda olmadıkları işçinin yerine makineler yerleştirmektedirler. Diğer yandan, işverenlerin çoğunun, çalıştırdıkları işçileri kendi hesabına çalışan kişiler gibi göstererek iş ve sosyal güvenlik hukukundan hile yoluyla kaçmaları, çalışanları sosyal güvenlik kapsamı dışına itmektedir[5]. Değişen ve gelişen ekonomik ve teknolojik yapıda issizlik sorunu ile karşı karşıya kalan işçilerin sosyal güvenlik gereksinimlerinin her zamankinden daha fazla arttığı söylenilebilir.
Ekonomik yapıdaki değişim çalışma ilişkileri ile birlikte toplumsal yapıda da köklü değişimlere yol açmıştır. Toplumu oluşturan bireyler, işyerlerindeki çalışmaları ve özel hayatlarıyla bir bütündür. Bu bütün aynı zamanda toplumu oluşturur. Çalışma yaşamındaki bir sorun, bireyin özel hayatını etkilediği gibi, tüm toplumu da etkiler. Sorunların çözümü, birlikte büyütülen ekonomik pastanın hakça paylaşılmasıyla mümkündür. Bu ise, toplumsal barış ve dengedir. Üretim araçlarına sahip olanların güç dengelerini kendi lehlerine çevirmeleri sonucu pastadan hakça pay alınması her birey için zorluk oluşturacağından, devletin toplum yararına devreye girmesi, dengeleyici sosyal politikaların uygulanmasında aktif rol alması beklenir.
Nitekim, bugünün ve yarının güvence altına alınması gereksinimi toplumsal barışın ve dengenin korunabilmesi için zorunlu olduğundan, konunun devlet tarafından düzenlenmesi kaçınılmaz olarak ortaya çıkmış, bireyler açısından da devlete yönelik bir istem belirmiştir. Bu aşamada sosyal güvenliğin bir insanlık hakkı olarak tanımlanma olanağı doğmuştur. Sosyal güvenlik hakkı ‘çağdaş devlet anlayışının bir sonucu olarak sosyal hukuk devletinde geçerli sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkeleri gereğince toplumdaki insanlara, insan onuruna yaraşır asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep hakkıdır’ [6].
Sosyal güvenlik kurumlarının tek çatı altında toplanmasından önce, aktif/pasif sigortalılar ve hak sahipleri ile birlikte değerlendirildiğinde ülke nüfusunun %47,83’ü SSK kapsamında, %14,54’ü Emekli Sandığı kapsamında, %22,33’ü Bağ-Kur kapsamında ve %0,47’si 506 sayılı Kanunun Geç.20’inci maddesine istinaden kurulan sandıklar kapsamında olmak üzere, ülke nüfusunun %85,17’si sosyal güvenlik kapsamındaydı.[7] Tek çatı oluşumu ile birlikte aynı yapının devam ettiği söylenilebilir. Memurların sağlık harcamaları önceden olduğu gibi geçici bir süre Merkezi Bütçeden karşılanmaktadır. Memurlar hariç tüm toplum genel sağlık sigortası kapsamına alınmıştır. Geçici sürenin dolması üzerine memurların sağlık harcamaları da genel sağlık sigortası kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumunca (SGK) karşılanılacaktır. Yeni oluşumda, ‘primsiz sistem’ olarak adlandırılan sosyal yardım ve hizmetlerin SGK’ya devri sözkonusudur, ancak bununla ilgili kanuni düzenlemeler henüz tamamlanamamıştır. Böylelikle SGK, tüm toplumu ilgilendiren bir yapıya kavuşmuştur.
Tüm toplumu kapsama alan, devlet için anayasal bir görev olan sosyal güvenlik uygulamasında kanuni yükümlülüklerine yerine getirmeyenlere yaptırım uygulanmaması düşünülemez. Doğal suçlar olarak görülen yağma, ırza geçme, adam öldürme gibi suçlarda hapis cezası öngörülmektedir. Vergi ve sosyal güvenlik suçlarının, esasen toplumsal yapıda doğal suçlardan daha az tahribata yol açtığı söylenemez. Doğal suçların, vergi ve sosyal güvenlik suçlarından daha tehlikeli olarak görülmesi, bu suçların somut, belirgin sonuçlar doğurması, mağdurun gerçek kişiler olması ve üçüncü kişilerin kendilerini mağdurun yerine koymaları halinde ortaya çıkan psikolojik sonucun yarattığı etkiden dolayıdır. Vergi ve sosyal güvenlik suçlarının doğurduğu sonuç daha ziyade uzun vadede anlaşılır. Vergi suçlarında mağdur devlettir.[8] Sosyal güvenlik suçlarında mağdur; hem Kurum, hem toplum, hem de sigortalı ve sigortalının hak sahipleridir. Örneğin, sigortasız çalışan işçi, emekli olamamakta, çalışamaz duruma geldiğinde işsizlik ödeneği alamamakta, yaşlandığında yaşlılık aylığı alamamakta veyahut öldüğünde hak sahipleri gelir alamamakta, sosyal sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Sosyal yapıyı ciddi bir şekilde bozan sosyal güvenlik suçlarına yaptırım uygulaması zaruridir.
Sosyal güvenlik hukukunda yaptırımların bulunmasındaki temel amaç, yukarıda belirtildiği gibi, toplumsal barış ve dengenin sağlanmasıdır. Çalışma hayatını düzenleyen tüm kanuni düzenlemelerde, genel olarak ceza hükümlerinin yer alması, emredici mahiyetteki kanun hükümlerinin uygulamasını sağlamaktır. Bunların en başında sigortalıları korumak, sigortalı – işveren ilişkisini düzenlemek, sosyal sigorta haklarını sağlamak ve güvence altına almaktır[9].
2. İDARİ PARA CEZALARINDAKİ DEĞİŞİM SÜRECİ
Gerçekten, dağınık halde bulunan sosyal güvenlik kanunlarını toplayan 11.07.1964 tarihli 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun (SSK) yaptırımı düzenleyen maddesi, yalnızca ‘işyeri bildirgesi verilmeme’ fiilini açıkça düzenlerken, diğer fiiller için çok genel bir ifade ile ‘bu kanunla yükletilen ve yukarıdaki fıkrada belirtilen husus dışında kalan yükümleri Kurumca yapılacak yazılı ihtara rağmen 15 gün içinde yerine getirmeyen işverenler hakkında 200 liradan 5000 liraya kadar ağır para cezası hükmolunur’ ibaresiyle kanundaki tüm yükümlülük için ayrıntıya yer vermeksizin tek bir kanun bendiyle yaptırım hükmedilmiştir. 506 sayılı Kanunun 140’ıncı maddesi, 14.05.1985 tarih 3203 sayılı Kanun ile değişikliği uğramış, ancak, suç fiillerinde değişiklik yapılmamış, yalnızca idari para cezalarındaki yaptırım miktarı, 200-5000 TL’den, 3000 TL-750000TL’ye çıkarılmıştır. Uygulanacak ceza miktarının alt ve üst tutarı, kanunda düzenlenirken hangi fiile karşı hangi ceza tutarının uygulanacağı yönetmelikle belirlenmiştir. Bu da tabiatıyla, Ceza Hukuku’nun temel ilkelerinden olan ‘kanunsuz ceza olmaz ’ ilkesiyle tezat teşkil etmiştir.
Kanundaki tüm yükümlülükler için aynı müeyyide önerilmesi, uygulamada sıkıntı yaratmıştır. Süreç içinde, suç fiilleri kanunda daha ayrıntılı düzenlemeye gidildiği, maktu para cezasından, aylık asgari ücrete endeksli idari para cezasına yönelindiği görülmektedir. Gerçekten, 06.05.1993 tarih 3910 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanunun 140’ıncı maddesinde yapılan değişiklik ile, ‘işyeri bildirgesi vermeme fiili’; ‘sigortalı işe giriş bildirgesi vermeme fiili’; ‘prim belgesi vermeme fiili’; ‘kayıt geçersizliği ve/veya kayıt ibraz etmeme fiili’; ‘dört aylık denem bordrosunu işyerinde asmama fiili’ ve ‘ihtara rağmen vizite kağıdı vermeme fiili’ için ayrı ayrı yaptırım getirilmiştir. Yaptırımların asgari ücrete endekslenmesi isabetli olmuştur. Şöyle ki, çalışma hayatı dinamik bir yapıdadır. Şartlar, her geçen gün değişmektedir. Cezaların maktu bir şekilde belirlenmesi halinde, geçmişte de görüldüğü üzere, enflasyonist ortamda süreç içinde cari etkisi azalmakta, caydırıcılık vasfı kalmamaktadır. Asgari ücret, en azından, yılda bir kere artmaktadır. Asgari ücretin artmasıyla, kanundaki yaptırım da asgari ücrete endeksli olarak otomatik olarak artmaktadır.
506 sayılı Kanunun ceza hükmünü düzenleyen 140’ıncı maddesi süreç içinde 3395, 3910, 4447 sayılı kanunlarla değiştirilmiş, en son 4958 sayılı kanunla ilgili madde tümüyle değiştirilmiştir[10]. Ancak, yukarıda belirttiğimiz üzere, format değişmemiş; önceki düzenlemelerde olduğu gibi, dar bir çerçevede sosyal güvenlik suçları fazla bir ayrıma tabi tutulmadan bildirge, sigortalı, prim belgesi ve kayıt ve belgelerle sınırlı bir biçimde ve asgari ücrete endeksli ceza hükmü devam ettirilmiştir. Ceza hükmünde; esaslı olmayan, ancak çok sık değişiklik yapılması kamuoyunda eleştirilmiştir[11]. 5510 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenilen (102) ceza maddesi ile, kayıt dışı çalışmaya büyük yaptırım getirildiği iddia edildiyse[12] de esaslı bir değişiklik getirilememiş; önceki düzenleme kalıbının dışına çıkılamamıştır. Sözkonusu düzenlemelerin bir kısmı aşağıdaki bölümlerde irdelenecektir.
3. AYLIK PRİM VE HİZMET BELGESİ VERMEME FİİLİNDE YAPTIRIM
5510 sayılı –yeni- SSGSSK’nın idari para cezalarını düzenleyen 102’inci maddesi, esas itibariyle önceki 506 sayılı SSK’nun 140’ncı maddesi formatı baz alınarak düzenlenmiştir. İdari para cezaları, yine asgari ücrete endekslenmiştir. İdari para cezalarını gerekli kılan fiiller, önceki kanundan daha geniş bir çerçeveye oturtulmuştur. Bazı fiillere karşı yaptırımlarda indirime gidilmiştir. Ancak, önceki dönemde olduğu gibi fiillere karşı uygulanan yaptırımlardaki adaletsizlik yeni kanuni düzenlemede de devam etmektedir.
5510 sayılı Kanunun 102/1.c maddesinde, Kanunun 86’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında sözü edilen aylık prim ve hizmet belgelerinin Kurumca belirlenilen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenilen süre içinde vermeyenlere yaptırımlar hükmedilmiştir. Buna göre,
1) Belgenin asıl olması halinde aylık asgari ücretin iki katını geçmemek kaydıyla belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına, aylık asgari ücretin beşte biri tutarında,
2) Belgenin ek olması halinde, aylık asgari ücretin iki katını geçmemek kaydıyla her bir ek belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına, aylık asgari ücretin sekizde biri tutarında,
3) Ek belgenin 86 ncı maddenin beşinci fıkrasına istinaden Kurumca re'sen düzenlenmesi durumunda, aylık asgari ücretin iki katını geçmemek kaydıyla her bir ek belgede kayıtlı sigortalı sayısı başına, aylık asgari ücretin yarısı tutarında,
4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanmaktadır.
Kanun maddesi lafzı olarak irdelendiğinde, ilk etapta prim belgesini kanuni süresinde vermeyenlere veya eksik veren herkese aynı cezanın uygulandığı ve dolayısıyla adeta adalet varmış gibi bir intiba uyandırmaktadır. Ancak, iş, uygulamaya geldiğinde, kanunun bu maddesinde adaletin olmadığı, küçük ve orta ölçekli işyerleri için yıkıcı, yok edici bir sonuç doğururken, büyük ölçekli işyerleri için yaptırımdan ziyade kaçak sigortalı çalıştırmak için dolaylı bir teşvik niteliğinde olduğu ortaya çıkmaktadır. Genel hukuk çerçevesinde, fiil ile uygulanan cezanın orantılı olması gerekir. Buna ‘Cezanın Orantılı Olma ilkesi’ denilir[13]; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 3/1’inci maddesine göre, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Ancak anılan kanun maddesinde, işlenilen suçun ağırlığı ile orantılı ceza uygulaması bulunmamaktadır. Bilindiği gibi, dolaylı vergilerde, mükellefin mali gücüne bakılmaksızın tüm yurttaşlara aynı vergi uygulanır. Mali gücü düşük olan fakir yurttaşlar için dolaylı vergi ağır bir külfet oluştururken, varlıklı yurttaşlar için aynı külfeti oluşturmamaktadır. Bu haliyle, Kanundaki 102/1.c maddesindeki hüküm, dolaylı vergiyi anımsatmaktadır.
102/1.c.1’inci maddeye göre, prim belgesinin verilmemesi durumunda işverenin kendiliğinden prim belgesini kanuni süresi geçtikten sonra vermesi halinde, aylık asgari ücretin 2 katına geçmemek sigortalı sayısı başına aylık asgari ücretin 1/5’i tutarında yaptırım önerilmektedir. Burada, ‘aylık asgari ücretin iki katı tutarını geçmeme’ sınırlaması olmamış olsaydı, kanun bendinin nispeten adil olduğu söylenilebilirdi. Bu durumda, 10 ve daha az sigortalıyı bildirmeyenler arasında bir adelet sağlanırken, 11 ve daha fazla sigortalıyı bildirmeyenler için adalet bulunmamakta; işverenler dolaylı olarak kaçak sigortalı çalışmaları nedeniyle ödüllendirilmektedirler!
Kanun bendi, kendi içinde de adaletsizdir. Şöyle ki, uygulanacak müeyyidede, sigortalı sayısı baz alınmıştır. Sigortalının kaç gün çalıştığı, yeni ya da daha önceki bir tarihte girdiği sonucu değiştirmemektedir. Örneğin; A işyerinde tam süreli çalışan 1 işçi 2008/11 ve 12’inci aylarında sigortasız çalışmıştır. B işyerinde de bir üniversite öğrenci yalnızca hafta sonlarında yine aynı 2008/11 ve 12’inci aylarda aylık 8’er gün çalışmıştır. Her iki işveren, kanuni süre geçtikten sonra – örneğin 2009/Şubat ayında – bu aylara ait prim ve hizmet belgelerini kendilerince Kuruma vermeleri halinde her ikisi de 2008/11 ayı için 638,70/5= 127,74 TL; 2008/12’inci ay için 669,00/5= 133,80 TL olmak üzere toplam 127,74+133,80= 261,54 TL idari para cezası ödeyecektir. A işvereni, işyerinde toplam 60 gün sigortasız işçi çalıştırırken, B işvereni ise işyerinde toplam 16 gün sigortasız işçi çalıştırmıştır. Ancak her ikisi de aynı cezayı ödemişlerdir. Görüleceği üzere burada Ceza Kanunun emrettiği gibi fiilin ağırlığı oranında bir ceza uygulanmamaktadır.
Benzer adaletsizlik, anılan kanun fıkrasının 2 ve 3’üncü alt bendlerinde hüküm altına alınan, kanuni süresinde verilmeyen belgenin ek olması veyahut belgenin Kurumca resen düzenlenmesi halinde de sözkonusudur. Burada da ceza, aylık iki asgari ücretle sınırlandırılmıştır.
Asıl adaletsizlik anılan kanun fıkrasının 4’üncü alt bendindedir. Maddeye göre, işçinin işyerinde sigortasız çalıştırıldığı, prim belgesinin kanuni süresinde verilmediği, denetim elemanı veyahut mahkeme yoluyla tespit edilmesi halinde belgenin ek, asıl veyahut işveren tarafından verilip verilmediğine, sigortasız çalışan işçi sayınına, sigortasız çalıştırılan gün sayısına bakılmaksızın her bir ay için aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası önerilmektedir. Bu ceza tutarı, 506 sayılı Kanunda, aylık üç asgari ücret tutarındaydı. Yeni kanun ile bir asgari ücret tutarında indirim yapılmıştır. Tartıştığımız konu, indirim yapılamasının yerindeliği değildir; tartıştığımız konu, başka hiçbir kriteri göz önünde bulundurmaksızın tüm işverenlere aynı ceza önerilmesidir.
Konuyu örnekle açıklayalım. Sosyal Güvenlik Kontrol Memuru Ahmet bey, bakkal Mehmet Efendinin bakkalında 01.01.2008 – 31.12.2008 döneminde tam süreli 1 kişinin sigortasız çalıştığını tespit ettiğini varsayalım. Aynı şekilde, Başmüfettiş Bünyamin bey, A Holdinge ait araba fabrikası taşeronu B Ltd,Ştinin işyerinde 100 tane işçisini 01.01.2008 - 31.12.2008 döneminde sigortasız çalıştırıldığını tespit ettiğini var sayalım. Burada, kanunun 102/a.2’inci maddesi gereği sigortalı işe girişleri verilmediği gerekçesiyle Bakkal Mehmet Efendi 2008/Ocak ayındaki asgari ücretin 2 katı tutarında, B Ltd.Şti de 100 işçi için yine aynı aydaki asgari ücretin 200 katı tutarında ceza alacaklardır. Burada bir adaletsizlik yoktur. Asıl adaletsizlik, prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi durumdaki cezadır. 2008/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ve 12’inci aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmediği gerekçesiyle Bakkal Mehmet Efendi, toplam[14] 14.439,60 TL (2004 öncesi rakamına göre yaklaşık 14,5 milyar) idari para cezası ödemek zorunda kalacaktır. Aynı dönem içinde 100 işçiyi sigortasız çalıştıran B Ltd.Şti de aynı cezayı (14.439,60 TL) ödemek zorunda kalacaktır. Geçikme zammı ve diğer yükümlülükler de dikkate alındığında Bakkal, altından kalkamayacağı ve muhtemelen işyerini kapatacağı bir yaptırımla karşı karşıya bırakılmış olunacaktır. Şimdi, küçük ölçekli bakkal için bu tutar mali açıdan yıkıcı bir etki oluştururken, holding için aynı etkiyi yaptığı söylenmesi mümkün değildir.
Tekrar etmekte fayda var: Sosyal güvenlik uygulamasında ceza hükümleri, küçük ve orta ölçekli işyerlerini yok etmeye ve/veya iş yapamaz bir noktaya sürüklenmekte, büyük ölçekli işyerlerine çaydırıcı olamamaktadır.
4. KAYIT VE BELGE İBRAZ ETMEME FİİLİNDE YAPTIRIM
5510 sayılı Kanunun 102/1.e maddesinde kayıt ibraz etmeyenlere yönelik uygulanacak yaptırım hükümleri düzenlenmiştir. Kanuna göre, Kurumca yazılı ihtara rağmen mücbir sebep olmaksızın 15 gün içinde kayıtların tümünü[15] ibraz etmeyen işverenlere yaptırım önerilmektedir. Yaptırımda, kanun işverenleri 3 kategoriye ayırmıştır. Bilanço esasına göre defter tutanlar kayıklarını ibraz etmemeleri halinde aylık asgari ücretin 12 katı tutarında, diğer defter tutmakla yükümlü olanlar kayıtlarını ibraz etmemeleri halinde aylık asgari ücretin 6 katı tutarında ve defter tutmakla yükümlü olmayanların kayıt ibraz etmemeleri halinde ise aylık asgari ücretin 3 katı tutarında idari para cezası yaptırımı hükmü yer almaktadır. Kanun maddesinin diğer fıkralarında olduğu gibi bu fıkrasında da adalet yoktur; istenilen fiil ile uygulanan ceza arasında oran bulunmamaktadır.
İşverenlerce tanzim edilmiş kayıt ve belgeler, sigortalılık olgusunun tespitinde hayati öneme sahip delillerdir. Bize göre, kanunun hükmettiği yaptırımlar yetersizdir. Kayıt ve belge ibraz etmeyen işverenlere daha ağır yaptırımların gelmesi ve hatta denetim elemanın mahkemeden aldığı karar ile işvereninin işyerinde/evinde arama yapması, kanuni kayıt ve belgelerini ve delil oluşturabilecek bilgisayar kayıtları, ajanda, bilgi notları, usul ve esasları kanunda belirtilmemiş puantaj kayıtları, imza föyleri, giriş çıkış kartları vs. tüm delilleri el koyma yetkisinin olması gerekir. Yukarıda belirtildiği gibi, bu husus, ayrı bir yazının konusudur.
Ceza tutarlarının, işverenin tuttuğu defter türüne göre endekslenmesi, nispi olarak adaleti sağlamış ise de beklenilen adaleti sağladığı da söylenilemez. Bilindiği gibi, işverenlerin tutacakları defter türleri, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177’nci maddesinde belirtilen kriterlere göre belirlenmektedir. Örneğin, 2009 yılı verilerine göre hizmet sektöründe faaliyet gösteren bir işletme yıllık 67.000 TL ve daha fazla hasılat elde etmesi halinde bilanço esasına göre defter tutması gerekirken, bu rakamın altında hasılat elde etmesi halinde işletme defteri tutması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, aylık ortalama 5.583,33 TL hasılatı olan işveren ile aylık 100.000,00 TL olan işveren aynı kefeye konulmakta, aynı ceza uygulanmaktadır. Bu apaçık bir adaletsizliktir.
Kayıt ibraz etmeme fiilinde diğer bir adaletsizlik, yaptırım gereken fiilin hiçbir ayrıma gidilmeksizin yalın bir ibare ile ‘kayıt ve belgeleri ibraz etmeme fiili’ olarak düzenlenmiş olunmasıdır. Kayıtların bir kısmını ibraz etmeyen ile tümünü ibraz etmeyen işverene aynı ceza önerilmektedir. Bir yıllık kayıt ve belgesini ibraz etmeyene de aynı ceza önerilmekte, 5 yıllık kayıt ve belgesini ibraz etmeyene de aynı ceza önerilmektedir. Yalnız tek bir ücret ödeme bordrosunu ibraz etmeyen işverene de aynı ceza önerilmekte, kanuni defterini ibraz etmeyene de aynı ceza önerilmektedir. Uygulamada, öyle ilginç durumlarla karşılaşılıyor ki, adaletsizlik daha net görülüyor. Örneğin işveren Mehmet’in, 2007 yılı kayıt ve belgelerini kaybettiğini varsayalım. Müfettiş A, 2007/1,2,3 ve 4’üncü ay kayıt ve belgelerinin ibrazını istemiş olsun. İşveren ibraz edemediğinde ceza uygulanacaktır. Aynı yılın 5, 6, 7 ve 8’inci ayları için Müfettiş B, kayıtları istemiş olsun. İbraz edilmediğinde işverene yine aynı yıl ayrıca (ikinci bir) ceza verilecektir. İşveren Hasan’ın yine 2007 yılı kayıtlarını kaybettiğini varsayalım. Müfettiş C, kayıtları istemiş olsun. ibraz edilemediği gerekçesiyle ceza önerilecektir. Her üç müfettişin, kayıtların ibrazı hususundaki tebligatları 2009/Şubat ayında çektikleri, her üç tebligatın da yine aynı ay içinde tebliğ edildiği var sayıldığında, İşveren Mehmet Bey, 2007 yılı kayıt ve belgelerini ibraz etmemesi nedeniyle 16.056,00 TL ile cezalandırılırken, işveren Hasan Bey ise yine 2007 yılı kayıtlarını ibraz etmeme fiili karşısında Mehmet Bey’in ödediği cezanın yarısı tutarında yani 8.028,00 TL ceza ödeyecektir. Evet görünürde, fiil aynı ancak uygulanan ceza orantısızdır, müeyyide aynı değildir.
Bu noktada, daha ilginç bir olguyu aktaralım. İyi niyetli olup ancak kayıtlarının bir kısmını ibraz eden bir işveren ile kötü niyetli olup kayıtlarını hiç ibraz etmeyen işvereni karşılaştıralım. Kayıtları inceleyen denetim elemanının, işyerinde çalıştığı halde kayıt ve belgelerde yer alan çalışanların bazılarının sigortasız olduğunu tespit ettiğini varsayalım. Bu durumda iyi niyetli işveren, kayıtlarını eksik ibraz etmiş olması nedeniyle hem ‘kayıt ibraz etmeme fiili’ nedeniyle hem de ‘sigortalı işe giriş bildirgesi vermeme ve aylık prim ve hizmet belgesi vermeme fiilleri’ nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılırken, kötü niyetli kayıtlarını hiç ibraz etmeyen işveren yalnızca ‘kayıt ibraz etmeme fiili’ nedeniyle cezalandırılacaktır. Yani burada, kayıtlarını eksik ibraz eden işveren daha yüksek bir ceza ile cezalandırırken, kayıtlarını hiç ibraz etmeyen kötü niyetli işveren daha az bir ceza ile işi kotarmaktadır. Kayıt ve belgelerini kısmen ibraz edenle, hiç ibraz etmeyen arasında cezai yaptırım hususunda bir ayrıma gidilmeksizin, her iki suça ilişkin aynı yaptırımın uygulanması, kayıtlarını kısmen ibraz eden aleyhine hukuki bir sonuç doğurmasına yol açmaktadır. Bu noktada bize göre, hukukun genel kurallarından olan ‘iyi niyetin korunması ilkesi’ ihlal edilmektedir; ceza fiili ile uygulanan yaptırım arasında orantısızlık vardır.
SONUÇ VE ÖNERİLER
Çalışma hayatını ve sosyal güvenlik uygulamalarını düzenleyen tüm kanuni düzenlemelerde olduğu gibi 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı –yeni- SSGSSK ile sosyal güvenlik yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere yönelik ceza hükümleri getirilmiştir. Düzenlemede, önceki kanuni düzenlemelere göre önemli açılımlar yapılmış ise de özünde, önceki kanunlardaki yaptırım formatı çerçevesinde kalınmış, esaslı değişiklikler yapılmamıştır. Yaptırımların, asgari ücrete endeksli olması yerindedir. Ancak, yaptırımların oranı belirlenirken salt yalın fiil ile sınırlı kalınması, küçük ve orta ölçekli işletmeler ile iyi niyetli işverenler aleyhine sonuçlar doğurmasına yol açmaktadır. Ceza hukukunun genel prensiplerinden olan ‘işlenilen suç ile uygulanan yaptırım orantılı olması ilkesine’ uygun yeniden kanuni düzenleme yapılması elzemdir.
Anılan kanunun 102/1.c maddesinin 1, 2 ve 3’üncü alt bendlerinde düzenlenilen, sigortalıların sigortalı hizmetlerinin tevsikinde hayati öneme sahip ‘prim ve hizmet belgelerinin’ kanuni süresinde verilmemesi nedeniyle, işverenin kendisinin prim belgesini kanuni süresi geçtikten sonra vermesi ve/veya Kurumun prim belgesini resen düzenlemesi halinde, uygulanacak cezai yaptırıma aylık iki asgari ücret tutarı kadar üst sınır konulması, küçük ve orta ölçekli işletmeler aleyhine, büyük ölçekli işletmeler lehine adaletsizlik yaratmaktadır. Üst sınırın kaldırılması gerekir.
Kanunun 102/1.c maddesinin 1, 2 ve 3’üncü alt bentlerinde prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi fiiline karşı yaptırımların, sigortalı sayısına göre belirlenmiş olması aynı şekilde adaletsiz bir sonuç ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Bize göre, yaptırım kriteri, sigortalı sayısına göre değil, Kuruma bildirilmeyen ‘prim ödeme gün sayısına’ dayanmalıdır.
Aynı şekilde, denetim elemanları ve mahkemelerce işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığı ve aylık prim ve hizmet belgelerini verilmediğini düzenleyen kanunun 102/1.c maddesinin 4 numaralı alt bendinde de kamu vicdanını sızlatacak derece adaletsiz bir yaptırım yer almaktadır. İşyerinde sigortasız çalışan işçi sayısına, işyerinin küçük ya da büyük oluşuna ve mali durumuna bakılmaksızın tüm işverenlere aynı yaptırımın uygulanması, küçük işyerlerinin yok edilmesine, büyük işyerlerine dolaylı olarak kaçak sigortalı çalıştırmasına salık verildiği intibaı uyandırmaktadır. Bir önceki paragraftaki önerimizi burada tekrar edelim. Prim ve hizmet belgesinin verilmeme fiiline ilişkin yaptırımın aylık baza indirilmesi isabetsizdir. Bize göre olması gereken, ‘Kuruma bildirilmeyen prim ödeme gün sayısı’ baz alınarak cezai müeyyidenin düzenlenmesi ve her hangi bir üst sınır da konulmaması gerekir.
Kanunun 102/1.e maddesinde, kayıt ve belgeleri ibraz etmeyenlere yönelik yaptırımlar düzenlenmiştir. Yaptırımlar, işverenin tuttuğu defter türüne göre değişmektedir. Uygulamada, pratiklik sağlayan bu durum yukarıda örnekleriyle anlatıldığı üzere, adaletsiz sonuçlara yol açmaktadır. İşyerinin büyüklüğü, yıllık hasılatı, işyerinde çalışan sigortalı sayısı, özel inşaat işyeri ise inşaatın sınıfı, toplam metrekaresi, ihaleli iş ise hak ediş tutarı gibi.. işyerinin durumunu somut ortaya koyabilecek kriterler baz alınarak yaptırım hükümleri yeniden düzenlenmelidir.
Kanuna göre, kayıt ve belgelerin hiç ibraz edilmemesi fiili ile kısmen ibraz edilmemesi arasında ayrım yapılmaksızın her iki fiile karşı aynı müeyyidenin uygulanması adaletli değildir. Olması geren, kısmen ibraz eden işverene daha az, hiç ibraz etmeyen işverene daha fazla ceza verilmesini sağlayan kanuni düzenlemenin yapılmasıdır.
Kayıt ve belge, sigortalı hizmetin tespitinde ve sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasında son derece önemli veri kaynağıdır. İşverenin, salt ‘ibraz etmeme fiiline karşılık gelen müeyyideyi’ ödemesiyle, sosyal güvenlik yükümlülüklerinden kurtulması, anayasal hak olan sosyal güvenlik hakkının sağlanmasını engel teşkil etmektedir. Bu bağlamda, kayıt ve belgelerin ibraz edilmemesi, vergi uygulamasında da olduğu gibi, işverene hapis cezası, mahkemeden arama izni alınması şartıyla işverenin işyerinde/evinde ara yapılması, işverenin kayıt ve belgelerinin, bilgisayarının ve diğer delillerin el konulmasını olanak sağlayan yasal düzenleme yapılması gereği ortadadır.
* Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettiş, Çalışma Ekonomisi ve End. İlişkiler Bilim Uzmanı.
[1] Nüvit Gerek, Sosyal Güvenlik Hukuku, TC Anadolu Üniversitesi Yayınları, Yayın No:117, Eskişehir, 2002, s.1.
[2] Meryem Koray, Sosyal Politika, Ezgi Kitapevi, Bursa, 2000, s.203.
[3]Michel Rocard, “Avrupa’da Emeğin Geleceği ve Sosyal Güvenlik Üzerine Etkileri”, çev.Başak Çallı, Avrupa’da Sosyal Koruma ‘Değişim ve Sorunlar’ ETUC – ETUI Konferansı, Brüksel, 7-8 Kasım 1996, Türk Harp-İş Sendikası, Ankara, 1998, s.42-43.
[4] Rocard, s.46.
[5] Rudolf Burschmann, ve Torsten Walter, “İş Yaratma Politikalarında İş Hukukunun ve Sosyal Tarafların Rolü: Alman Bakış Açısı”, çev. Zülfü Dicleli ve Ahmet Kardam, İş Yaratma ve İş Yaratmada İş Hukuku, Korumadan Öngörülü Eyleme, Edt. Marco Biagi, Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası (MESS), İstanbul, 2003, s. 250-251.
[6] Bkz. Ercan Turan, “Sosyal Güvenlik Hakkı”, Kamu - İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, C.7, Sa:3, 2004, s.320.
[7] SSK İstatistik Yıllığı 2002.
[8]Bülent Seven "Vergi Suçlarına İlişkin Olarak Uygulanması Gereken Yaptırımın Niteliği Konusundaki Tartışmalar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Bülent Seven'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır. http://www.turkhukuksitesi.com/makale_35.htm (11.02.2009)
[9] Murteza Aydemir, İş ve Sosyal Sigorta Hukukunda İdari Para Cezaları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002,
s. 27.
[10] Ali Güzel ve Ali Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, 10.b. Beta Yayınları, 2004, İstanbul, s.192.
[11] İbrahim Balcıoğlu, “SSK Kanununda İdari Para Cezaları ve Gelişimi” Erişim; http://www.alomaliye.com/ibrahim_balcioglu_ssk_idari_ceza.htm (08.05.2008
[12] Resül Kurt, “Kayıtdışına Büyük Ceza Geliyor” 25.04.2008 günlü Dünya Gazetesi; Erişim: http://www.iktisadidayanisma.com/portal/haberler/2008/anasayfa/yazarlar/2008/resulkurt/25-04-2008-kurt.htm (08.05.2008)
[13] Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008, s.383,
[14] 506 sayılı Kanunda, aylık prim ve hizmet belgelerinin kanuni süresinde verilmediğinin denetim elemanı tarafından tespit edilen her bir ay için işverene aylık asgari ücretin 3 katı tutarında ceza hükmü yer alırken, 5510 sayılı Kanunda bu ceza miktarı aylık iki asgari ücret tutarına indirilmiştir. 5510 sayılı kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında 2008/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8’inci ay prim belgeleri için aylık 3 asgari ücret tutarında ceza önerilmesi gerekmektedir. Ancak Ceza Hukukunun genel prensiplerinden olan ‘sanığın lehine olan hüküm uygulanır ilkesi’ gereği, hesaplamada önceki dönemler içinde aylık iki asgari ücret baz alınmıştır.
[15] Kanunun 102/1.e maddesinin 1, 2 ve 3’üncü alt bentlerinde ‘kayıtlarının tümü’ ibaresi yoktur. Ancak, kayıt geçersizliği fiilini düzenleyen aynı kanun fıkrasının 4 alt bendinden ‘kayıt ve belgelerin tümü verilen süre içinde ibraz edilmekle birlikte’ geçersiz sayılması halinde müyyede uygulanacağı hükmedilmektedir. Bu noktadan, işyeri kayıtları ibraz edilmez ya da tümü ibraz edilmez ise kayıt ibraz etmeme fiilinden dolayı ceza önerilirken ayrıca kayıt geçersizliği için ceza önerilmeyecektir. Yani kayıtlarını eksik ibraz eden işverene yalnızca kayıt ibraz etmeme fiilinden dolayı ceza verilecek ayrıca kayıt geçersizliği için ceza verilmeyecektir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Sosyal Güvenlik İdari Para Cezalarında Adaletsizlik" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Yılmaz Topcuk'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Sosyal Güvenlik İdari Para Cezalarında Adaletsizlik
