|
“BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN KULLANILMASI SURETİYLE HAKSIZ ÇIKAR SAĞLAMA” SUÇU İLE İLGİLİ BİR YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARININ İNCELENMESİ
Av. Serdar Mermut? – Av. Osman Berk Alpaslan??
KARAR :
YARGITAY Ceza Genel Kurulu
Esas No : Karar No : Itirazname
1 2009/11-193 2009/268 2006/19669
YARGITAY KARARI
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi : BAKIRKOY 2. Ağır Ceza
Günü : 27.10.2005
Sayısı : 2 18-204
Davacı : K.H
Katılan : A T Iıı. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.
Sanık : V. E.
Temyiz Eden : Katılan vekili
Sanığın 765 sayılı TCY’nın 525/b-2 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 407 YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince, 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayı ile;
“1- Sanığın, katılan A. T. İnşaat Taah. San.Tic.Ltd.Şti’nin Ş.Bankası Ankara Küçükesat Şubesindeki hesabının internet şifresini kırarak bu hesaptan kendi adına açtırdığı hesaba havale yaparak haksız menfaat sağlamaktan ibaret eylemlerinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasanın 525/b-2. maddesinde öngörülen bilişim ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesinde düzenlenen suçları oluşturacağı cihetle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca buna göre uygulamalı karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden, 765 sayılı Yasanın 525/b-2. maddesi ile eylemin karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 158/1-f maddesine uyduğunu kabulle her ikisinin hükümlerinin karşılaştırılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
2- Kabule göre; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar yönünden temel adli para cezasının 450. 00 YTL olarak uygulanması gerektiği gözetilmemesi,
3- Hükümden önce yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 5/1. maddesi gereğince ‘ağır para cezasının’‘adli para cezasına’ dönüştürülmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri Sedat Bakıcı ve Saniye Tarhan; “İncelenen dosyada, sayın çoğunlukla aramızdaki görüş farklılığı, 23.03.2005 günü işlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda uygun bulunduğu suç ve yasa maddesinin belirlenmesine ilişkindir.
Bilışim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;
a) Doğrudan bilişim suçu (gerçek bilişim suçları)
b) Dolayısıyla bilişim suçu (bilişim bağlantılı suçlar) biçiminde tasnife tabi tutu1-muştur. Türk Ceza Kanununda da bu sistem kabul edilmiştir.
Şöyle ki:
Bilişim sisteminden amaç, verilen toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasasının 2. Kitap, 3.Kısım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığında 243. mad—’dede ‘Bilişim Sistemine Girme’, 244.maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verilen Yok Etme veya Değiştirme’ 245. maddede ‘Banka veya Kredi Kartlarının Kötiiye Kullanılması’ düzenlenmiştir.
Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK.nun 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/l-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK.nun 142/2-e mad—desinde öngörülen ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçu olup bu suç üzerinde durulacaktır.
TCK.nun 244.maddesinin bir ve ikinci fikralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvar—1ığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği, bilişim sistemlerinin zarar gör-’meden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın ‘topluma karşı işlenen suçlar’ kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici filler bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.
Maddenin 4. fikrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması verilen yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verilen başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.
Ayrıcı maddede ‘başka bir suçu oluşturmaması halinde’ denilerek ‘tali norm’ nite—1iğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (birinci derecede) olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı eylem başka bir suçu oluşturmamışsa o zaman TCK.nun 244/4. maddesi irdelenmelidir.
Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verilen yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay 6.Ceza Dairesinin görüşü de bu doğrultudadır.
Ote yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasada 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasada ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasada bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasasından farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçları da 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi
765 sayılı TCK.nun 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi , sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan ‘başka bir suçu oluşturması’ unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK.nun 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz” gerekçeleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay C.Başsavcılığınca ise 06.08.2009 gün ve 19669 sayı ile;
“Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;
a) Doğrudan bilişim suçu (gerçek bilişim suçları)
b) Dolayısıyla bilişim suçu (bilişim bağlantılı suçlar) biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanununda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyleki:
Bilişim sisteminden amaç, verilen toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasasının 2. Kitap, 3.Kısım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığında 243. mad-dede ‘Bilişim Sistemine Girme’, 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verilen Yok Etme veya Değiştirme’ 245. maddede ‘Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması’ düzenlenmiştir.
Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır.
TCK.nun 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 15811-f, 213-218, 226, 228
vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nun 142/2-e maddesinde öngörülen ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçu olup bu suç üzerinde durulacaktır.
TCK.nun 244.maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği, bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın ‘topluma karşı işlenen suçlar’ kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici filler bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.
Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması verilen yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verilen başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.
Ayrıcı maddede ‘başka bir suçu oluşturmaması halinde’ denilerek ‘tali norm’ niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (Birinci derecede) olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı eylem başka bir suçu oluşturmamışsa o zaman TCK.nun 244/4. maddesi irdelenmelidir.
Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verilen yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin görüşü de bu doğrultudadır.
Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasada 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasada ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasada bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasasından farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçları da 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK’nun 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan ‘başka bir suçu oluşturması’ unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK’nun 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistem’lerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden, hükmün yasaya aykırı olduğu” görüşleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TURK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık VE ile firari S T’ün birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş.Bankası Ankara Küçükesat Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yı internet kanalı ile aynı bankanın Istanbul Zeytinburnu Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale ettikleri ve aynı gün banka şubesinden çektikleri olayda,
Sanığın eyleminin, 765 sayılı TCY’nın ikinci kitap, onbirinci babta düzenlenen bilişim alanında suçlar bölümünün 525/b-2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu yönünde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın 765 sayılı TCY’nın 525/b-2 maddesine uyan eyleminin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı
TCY’nın 244/4 maddesine mi, yoksa 142/2-e maddesine mi, uyan suçu oluşturduğuna ilişkindir.
5237 sayılı TCY’nın kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümünde yer alan malvarlığına karşı suçlar bölümünde bulunan hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCY’nın 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Yasanın 142. maddenin 2. fıkrasının (e) bendinde de; suçun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.
“Bilişim alanında suçlar” ise topluma karşı suçların düzenlendiği ikinci kitap, üçüncü kısım, onuncu bölümde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nın;
243. maddesinde bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi,
244. maddesinde de sistemi engelleme, bozma, verilen yok etme veya değiştirme,
244. maddenin birinci fıkrasında, bir bili’şim sisteminin işleyişini engelleme, bozma,
244. maddenin ikinci fikrasında, bilişim sistemindeki verilen bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verilen başka yere gönderme,
Fiilleri suç olarak düzenlenirken,
244. maddenin dördüncü fıkrasında, bu fillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu o1uşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar ad1 para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırıla’cağı yaptırıma bağlanmıştır.
Ayrıca;
244. maddesinin üçüncü fıkrasında, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağına,
245. maddesinde “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eylemlerine”,
246. maddesinde ise bilişim suçları nedeniyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunmasına,
İlişkin hususlar düzenlenmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle “bilişim sistemi” ve “veri” kavramları üzerinde durmak gerekmektedir.
5237 sayılı TCY’nın 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir unsur olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi 243. madde gerekçesinde “verilen toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.
Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde “bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder”, 5651 sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243 ve 244. maddeler ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici filler yaptırım altına alınmıştır.
244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde...” biçimdeki ifadeden bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde öncelikle Yasada düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, ü zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.
Uyuşmazlık konusu, Yargıtay Ceza Daireleri arasında farklı yorumlanmış olup Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 22.01.2008 gün ve 8423-117, 28.02.2008 gün ve 22-1141, 28.02.2008 gün ve 23-1160, 26.09.2007 gün ve 5875-7637 sayılı kararlarında, eylemin 5237 sayılı TCY’nın 244/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiş iken,
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 02.06.2008 gün ve 555-12249 sayılı kararında ise benzer eylemin, 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu meydana getirdiği kabul edilmiştir.
Bu konu öğretide de tartışmalı olup, bir kısım yazarlar bilişim sistemiyle hukuka aykırı yarar sağlama eylemlerinin, genellikle bilişim suçları veya dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebileceği, gelişen teknolojiyle birlikte değişen suç türleri nedeniyle bilişim hırsızlığı suçuna yer verilmesinin gerekli bulunduğu, ancak bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenerek, hangi eylemleri kapsayacağının açıkça belirlenmesi gerektiğini, bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu düzenleyen hükmün uygulanmasının bir iki örnek dışında imkansız olduğunu ileri sürmüş (Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 2, s.143,144; Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Ankara 2004, s.290), bir kısım yazarlar ise başkasının banka hesabına internet üzerinden girerek bu hesaptan failin kendisi veya başkasının hesabına para aktarması şeklinde gerçekleşen olaylarda da bilişim sistemlerini kullanarak hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalıdır şeklinde görüş bildirmektedirler.(Doç.Dr. Mahmut Koca, Kadir Has Un. Hukuk Fak, Bilişim Hukuku Konferansı, Ekim 2008 Yargıtay)
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık Volkan’ın; firari Saim ile birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın bankanın Ankara Küçükesat Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yı Ş.Bankası-Istanbul Zeytinburnu Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale edip, aynı gün banka şubesinden çekmek şeklinde gerçekleştirdiği eylemdeki kastı, katılan firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla varolan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu yerinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın katılanın internet bankacılık hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifı de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan “bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık” suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Şu halde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında; 244. maddenin 4. fikrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır.
Ote yandan 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağının gözetilmemesi, 765 sayılı Yasa ile yapılan uygulama açıkça sanık yararına olduğundan, sonuca etkili görülmemiştir.
Ayrıca, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında yer almamış olmakla birlikte, hükmün her yönüyle incelenmesi zorunluluğu bulunduğundan, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.1 1.2006 gün ve 8/245-246 sayılı kararında vurgulandığı üzere; 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 4. maddesi ile, nisbi ve tazminat kabilinden para cezaları hariç olmak üzere, Ozel Yasalar ile tüzüklerdeki para cezaları yüzkırkikibinsekizyiizaltmış kat ile iki kat arasında değişen miktarlarda arttırılmış, 5. maddesinin 1. fikrasıyla, yasalarda öngörülen ağır para cezaları adli para cezasına dönüştürülmüş, 2. fikrasında ise, nisbi nitelikteki adli para cezaları hariç olmak üzere, adli para cezalarında, cezanın alt sınırının dörtyüzellimilyon, üst sınırının ise yüzmilyar Türk lirası olarak uygulanacağı belirtilmiş, bu şekilde Ozel Yasalarda düzerr-ienmiş bulunup adli para cezasını gerektiren suçlarda 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren para cezasının alt sının dörtyiizellimilyon liraya üst sınırı ise yüzmilyar liraya çıkartılmıştır.
Para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde 1 Yeni Türk Lirasının altında kalan tutarların dikkate alınamayacağı yönündeki 5083 sayılı Yasanın 2 ve 765 sayılı TCY’nın 2/2. maddesi hükmü karşısında, mevcut yasa değişikliğinin sanık lehine olması nedeniyle, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda da Ozel Yasalardaki para cezası miktarının yeniden hesaplanıp belirlenmesi zorunlu hale gelmiştir. Bu yeni ilke doğrultusunda yapılan hesaplama sonucu adli para cezasının alt ve üst sınırları;
Ol .01.2005-31.05.2005 489.- 123.877. YTL.
01.06.2005 tarihinden itibaren 450.- 100.000. YTL.
Şeklinde belirlenmiş ancak, 01.01.2005-31.5.2005 tarihinde işlenen suçlar açısından, sonradan yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar açısından da para cezasının
450-100.000 YTL. olarak uygulanması zorunlu hale gelmiştir.
Diğer yönden, 5252 sayılı. Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5. maddesinde yer alan “...kanunlarda öngörülen ‘ağır para’ cezaları, ‘adli para’ cezasına dönüştürülmüştür” şeklindeki emredici hükme aykırı olarak sanık hakkında hükrnedilen “ağır para” cezasının, “adli para” cezasına dönüştüriilmesine karar verilmemiş olması da hukuka aykırıdır.
Bu nedenlerle somut olayda, sanığın 23.03.2005 tarihinde işlediği bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY’nın 525/b-2. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 450 YTL. adli para cezası ile, anılan Yasanın 59/2. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, adli para cezasının, 489 TL ağır para cezası olarak saptanıp, müteakip indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması suretiyle fazla para cezasına hükmedilmesi isabetsizdir.
Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının, Ceza Genel Kurulunca saptanan diğer nedenler de nazara alınarak kabulü ile Ozel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bu nedenlerle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, eleştiri dışında sair yönleri isabetli bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Kubilay Taşdemir. “Gelişen teknoloji nedeniyle bilgisayarın yaşamın her bölümünde yaygın biçimde kullanılması, bir taraftan işlemleri çabuklaştırmış, bir taraftan da önceden akla gelmesi dahi olanaklı olmayan yepyeni suç türlerini gündeme getirmiştir. Bu gelişmeler karşısında yasa koyucu Türkiye’nin üyesi olduğu çeşitli uluslararası kuruluşların tavsiye kararlarına uyum sağlayabilmek için hukuki alanda düzenlemeler yapma gereğini duymuştur. Bunun sonucunda 14.06.1991 gün ve 3756 sayılı Yasanın 20.maddesi ile 765 sayılı T.C.K.na “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında “Onbirinci Bab eklenmiştir.
Bu düzenleme, (anılan yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi) bilişim tekniği çağdaş hayatta büyük süratle yaygınlaştığı için yerleştirilmiş program, veri ve diğer bütün unsurları en büyük hassasiyetle korumak zaruretinden kaynaklanmıştır.
Bilişim suçları, 765 sayılı TCK.da 525/a, 525/b, 525/c ve 525/d maddeleri olmak üzere toplam 4 maddeden oluşmakta, 525 a, b ve c maddelerinde beş değişik suç söz konusu olduğu halde 525/d maddesinde yeni bir suç düzenlenmeyip fen ceza öngörülmekte idi.
Ol Haziran 2005 tarihinde ise 5237 sayılı TCK.na onuncu bölümde bilişim alanında suçları kapsayacak temel hükümler getirilmiştir. “Bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi (m .243)”, “bilişim sistemlerindeki verilere müdahalelerde bulunulması (m.244)”, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız yarar sağlanması (m.244/4), “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (m.245)” gibi, suçlar bilişim suçları olarak düzenlenmiştir.
Bu suçlar dışında, bilişim teknolojilerinin getirdiği olanaklar dolayısıyla ortaya çıkan ve bilişim teknolojileri de aracı kılınarak işlenebilen “haberleşmenin gizliliğini ihlal (m.132)”, “haberleşmenin engellenmesi (m.124)”, “eğitim ve öğretimin engellenmesi (m.l 12)” ve “kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, (m. 113)” gibi bilişim suçları da yer almaktadır.
Yine 5237 sayılı T.C.K.da çeşitli bölümlerde bilişim sistemleriyle işlenmesi olanaklı suç tiplerine de yer verilmiştir. Yasanın 135.maddesinde “kişisel verilerin kaydedilmesi”, l36.maddesinde “kişisel verilen hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme”
138.maddesinde “verilen, yok etmeme” 142. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde nitelikli hırsızlık suçu ile 1 58.maddenin 1 .fikranın f bendindeki nitelikli dolandırıcılık suçu bağımsız suç tipleri şeklinde düzenlenmişlerdir.
5237 sayılı T.C.K.nın bilişim alanında suçlara ilişkin hükümlerini eleştirmemek mümkün değildir. Kanun, bu alandaki suçların düzenlenmesi bakımından madde hüküm—’lerinin kaleme alınışından suç siyasetine, suçların düzenlenme şeklinden, uygulanamayacak hükümler içermesine, madde metni ile madde gerekçelerinin birbirinden farklı olmasına, bilişim alanında özel bir bölüm bulunmasına rağmen sistemin dışına çıkılarak genel hükümler içinde de düzenlemelere yer verilmeye çalışılmasına, miktarları itibariyle anlamsız cezalar içermesinden (m.243/1-2) sonuçları ile orantılı olmayan ağır cezalar barındırmasına kadar çeşitli çarpıklıkları da bünyesinde taşımaktadır.
765 sayılı T.C.K.nın onbirinci babı az önce vurguladığım gibi “Bilişim Alanında Suçlar” başlığını taşımasına rağmen, bu babta yer alan maddelerde (525/a-b-c-d) bilişim kavramı yer almamış, anılan maddelerde anahtar sözcük olarak “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistem” kavramı kullanılmış, ancak bu kavramın da ne anlama geldiği yasada açıklanmamıştır.
Söz konusu Onbirinci bab’ı 765 sayılı T.C.K.na ekleyen 3756 sayılı Yasanın gerekçesinde “bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem” kavramının yanında ayraç içinde bilgisayar kavramı kullanılmıştır.
5237 sayılı T.C.K.da, 765 sayılı T.C.K.daki “bilgileri otomatik işleme tabi tutan” ifadeleri terk edilerek yerine “bilişim sistemi”, “diğer herhangi bir unsur yerine ise “veri” kavramları kullanılmıştır.
Bilişim kavramının öğretide değişik tanımlanı yapılmıştır. Bir tanıma göre “bilişim; teknik, ekonomik, sosyal, hukuk ve benzeri alanlardaki yerinin saklanması, saklanan bu yerinin otomatik olarak işlenmesi, organize edilmesi, değerlendirilmesi ve aktarılmasıyla ilgili bilim dalıdır” (Yenidünya, A Caner-Değirmenci Olgun, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Bilişim Suçları, Istanbul, Legal Yayınevi, s.27-2003)
Bilişim kelimesi, fransızca bir kelimeden Türkçeye çevrilmiş olup fransızca “bilgi” ve “otomatik” kelimelerinin birleşmesinden türemiştir. Bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesi yani verilerin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi ve çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayarlardır.
Veri: Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değerdir.( 5651 sayılı Kanun m.I-k)
Başka bir tanımla “.... bilgisayar tarafından iletişim, açıklama ve işlem amacıyla herhangi bir gaye, konu, durum, koşul, fikir ya da diğer unsurları açıklamak için (ve) sayıları, harfleri, simgeleri belirtmek üzere kullanılan genel terim.. .dir. (Yüksel, Ersoy Genel Hukuki Koruma Çerçevesine Bilişim Suçları, A.U.S.B.F.D. s.119, s.3-4, s.169 Ankara-1994)
Bilişim sistemi ise, verilen toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir.(5237 sayılı T.C.K.nın 243.madde gerekçesi)
Bilişim sisteminin, bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutması ve manyetik olması dışında en önemli özelliği, genel amaçlı kullanım özelliğidir. Yani belli bir işin yapılmasına özgülenip başka bir fonksiyon eda edemeyen bir sistem bilişim sistemi değildir. Örneğin otomatik çamaşır makineleri, elektronik uzaktan kumandalı TV, programlanabilen buzdolabı, genel amaçlı işlem yapamadıklarından yani yüklenen değişik programlara göre başka nitelikli işlemleri yapamadıklarından bilişim sistemi olarak kabul edilmeyecektir. (Levent Kurt, Açıklamalı-Içtihatlı Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulaması s.14) Seçkin Yayınevi, Ankara-2005)
Özetlersek, 765 sayılı Yasada kullanılan “bilgileri otomatik işleme tabi tutan bir sistem” ibaresi ile 5237 sayılı Yasada yer alan “bilişim sistemi” kavramları ile genel amaçlı kullanıma uygun bilgisayarlar anlatılmak istenmiştir.
Bilişim ile bilgisayar terimleri aynı anlamda kullanılmaktaysa da, gerçekte bunlar ayni şey demek değildir. “Bilişim” sözcüğü “bilgisayar” kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar, aritmetik ve mantık işlemi dizeleriyle oluşturulmuş programlara göre verilen (bilgileri) otomatik işlemlere tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim ise bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesiyle işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve meslek disipline verilen addır, başka bir deyişle bilgisayar kullanma ilmidir.(R.Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, s.131, Alfa Yayınevi 1997)
Bu açıklamalardan sonra konumuzu ilgilendiren 5237 sayılı T.C.K.nun 244.maddesine gelirsek;
Maddenin 1. fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici filler yaptırım altına alınmaktadır. Bu fıkrada yaptırıma bağlanan fil, bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve bozulmasıdır.
2.fıkrada düzenlenen suçun konusunu bir bilişim sistemindeki verilerin dokunulmazlığı oluşturmaktadır. Verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi veya mevcut verilerin başka yere gönderilmesi hareketlerinden birinin işlenmesi ile suç oluşmaktadır.
3 .fıkrada maddenin 1 .ve 2.fıkralarındaki eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi ağırlatıcı neden olarak, 4.fıkrada ise maddenin 1 .ve 2.fıkralarında belirtilen filleri işleyen failin kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlaması hali artırıcı neden olarak düzenlenmiştir. 0 halde maddenin 1 .ve 2.fıkralarında belirtilen fillerin gerçekleştirilmesi ile haksız çıkar sağlanması halinde suç tamamlanır. Ancak bu son fıkraya göre ceza tayini için filin daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmaması gerekir.
765 sayılı T.C.K.nın 525/b-2 (765 sayılı T.C.K. m525/b-2: “Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 2.000.000 liradan 20.000.000 liraya kadar ağır para cezası verilir”) maddesine karşılık olarak 5237 sayılı T.C.K.da yapılan düzenlenmelerden birisi de bu fıkradadır. Bunun dışında 5237 sayılı T.C.K.da bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık (m. 142/2-e), dolandırıcılık (m. 158/1-1) ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları (m.245)düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla 765 sayılı T.C.K.daki 525/b-2 madde, yukarıda belirttiğim dört adet suçu üretmiştir.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya gelirsek, eylem, sanıkların haksız şekilde ele geçirilen şifreyi kullanarak, yakınanın banka şubesindeki hesabında yer alan parayı internet kanalı ile daha önce açtırdıkları hesaba havale ettirerek çekme fiilidir. Bu eyleme, sayın azınlık görüşü ve onun doğrultusunda hazırlanan itirazda belirtildiği şekilde T.C.K.nın 142/2-e maddesi mi, yoksa, çoğunluk görüşümüz doğrultusunda T.C.K.nın 244/4.maddesi mi uygulanacaktır?
Sayın azınlığa göre, bu fiile T.C.K.nın 244/4.maddesi uygulanamaz, zira, bu fikra tali norm niteliğindedir. Dolayısıyla bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında, öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, dolandırıcılık, zimmet gibi daha önce uygulanması gereken bir suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmaması halinde T.C.K.nın 244/4.maddesi irdelenmelidir, bu nedenle de eyleme aynı Yasanın 142/2-e maddesindeki (bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık) suçu uygulanmalıdır, zira m. 142/2-e asli norm niteliğindedir görüşündedir.
İlke olarak sayın azınlığın belirttiği husus doğrudur. Bir norm, sadece diğer bir norm uygulanmadığı sürece uygulanabilir hale geliyorsa ikincil ya da talidir. Ancak sanıkların gerçekten eyleminde T.C.K.nın 142/2-e nin koşulları var mıdır?
Bilindiği gibi, hırsızlık suçunun, temel şekli, 5237 sayılı T.C.K.nın 141/1.maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddede aynen;
“1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjide de taşınır mal sayılır” denilmektedir.
Maddenin yazılışından çok net şekilde anlaşılacağı gibi hırsızlık suçunun maddi konusu başkasına ait taşınır maldır.
Maddenin ikinci fıkrasında ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji taşınır mal sayılmıştır.
Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabi veya suni buharlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir. (Madde gerekçesi)
Yine örneğin, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur.( 5237 sayılı T.C.K.nun 163.maddesi gerekçesi)
Taşınır mal, aynı zamanda eşya (şey) anlamındadır. Yasa sadece mal demekle yetinmemiş bunu nitelendirmiştir. Taşınır, yani menkul bir mal. 0 halde suçun konusunu oluşturacak malın bu tanıma uygun, yani yerinden alınıp götürülebilecek nitelikte olması gerekir. Taşınır mal, mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir.
Ekonomik bir değer taşıyan enerji, ancak taşınabilir mal olarak T.C.K.nda düzenlenmesi ile enerji hırsızlıklarını cezalandırmak olanaklı hale gelmiştir.
Az önce yerinin bilgisayar üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer olduğunu belirttik. Somut eylemimize göre parayı ifade eden veri, taşınır bir mal mıdır? 5237 sayılı T.C.K.nın hiçbir maddesinde veri taşınabilir bir mal olarak düzenlenmemiş ve tanımlanmamıştır. Verinin sahibinin rızası olmaksızın bilişim sisteminden başka bir yere gönderilmesinde hırsızlık suçunun oluştuğunu söyleyebilmek için yerinin taşınır bir mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde Y.T.C.K.nun 2. maddesinde ifadesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşacaktır. Sözü edilen maddeye göre;
“1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güveni ik tedbirine hükmolunamaz.
3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmasında kıyas yapılamaz, suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yoi açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Aynı esas Anayasamızın 38.maddesinde de açık ve kesin bir biçimde vurgulanmıştır. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı, çağdaş toplumların en yüce değerlerinden biridir.
Ceza hukukunda kıyasa da yer verilmemiştir. Anayasa ve Ceza Kanunu buna engeldir. Zira kıyas, Yargıcın, yasa koyucunun yerine geçerek yeni bir hukuk kuralı koymasıdır. Ceza Hakiminin görevi ise yasayı olduğu gibi uygulamaktır.
Bununla birlikte T.C.K.nın 142/2-e maddesi sınırlı bazı hallerde uygulama yeri bulabilir. Orneğin, bir kasa ya da mağazanın bilişim sistemine bağlı merkezi kilit sistemine ulaşan hırsızların kilit sistemini depo veya kasa kapısının açılması üzerine buradaki eşyaları veya paraları çalmaları halinde klasik hırsızlık suçu bilişim sistemi kullanılarak gerçekleş—’mektedir. Bu sınırlı haller dışında T.C.K.nın 244. maddesi karşısında T.C.K.nın 142/2-e maddesinin uygulama alanı bulması söz konusu değildir.
Oğretide Doç.Dr.Vcli Ozer Ozbek ve Yrd.Doç.Dr.R.Yılmaz Yazıcıoğlu da aynı görüştedir.
Ozbek’ e göre, “Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlcn—’mesi T.C.K.nın m.244 hükmü karşısında münıkün değildir. Bilindiği üzere hırsızlık suçunun konusunu “taşınır bir mal” oluşturmaktadır. Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanı1ması suretiyle işlendiği iddia edilen her durumda esasen işlenen suçun konusu “taşınır bir mal” değil “veri” olacaktır.
Görüldüğü üzere bilişim sisteminin kullanılması durumunda artık üzerinde icra hareketinin gerçekleştiği her şey veri adını almaktadır. Bu halde artık m. 142/2 de yer alan suç değil, T.C.K. m.244/2 oluşacak, duruma göre 244/3 ya da 4.fikra da uygulama alanı bulabilc-’cektir” (Ozbek, Yazıcıoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzen1enen “Bilişim Hukuku Sempozyumu”ndaki sunumları)
Yazıcıoğlu, “Kanun, hırsızlık (m.142/2-e) ve dolandırıcılık (m.1581ı-f) suçlarının bilişim sistemleriyle işlenmesi ihtimallerini de nitelikli hal olarak düzenlemektedir. Ancak düzenlenmesine hiçbir şekilde katılmadığımız bu nitelikli haller, bir yandan uygulayıcıları ikileme sokacağı gibi, bir yandan da suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği bir iki ihtimalin dışında uygulanma imkanı da bulamayacaktır. Her ne kadar bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen bir değer ifade eden veri taşınabilir bir mal olmadığı ve ekonomik değer taşıyan enerji kavramı gibi ayrıca tanımlanmadığı için (m. 141/2) bilgisayar marifetiyle yapılan haksız kazanç edinim eylemleri bakımından hırsızlık suçunu uygulayabilmek mümkün olmayacaktır. Bu ihtimal olsa olsa ancak bir bilişim sistemine veya uygulamasına bağlanmış bir kasanın veya bir kapının açılması suretiyle buralardan yapılan hırsızlık fıilleri bakımından söz konusu olabilir ki, bu ihtimalleri nitelikli hal kabul etmenin mantıklı bir izahını bulamamaktayız” görüşünde olmalarına karşılık (Ozbek, Yazıcıoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzenlenen “Bilişim Hukuku Sempozyumu”ndaki sunumları) Sayın azınlık görüşüne esin kaynağı olan Doç.Dr.Mahmut Koca’ya göre, T.C.K.nın 244/4.maddenin tali norm niteliğinde olması nedeniyle önce hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi başka bir suçun oluşup oluşmadığına bakılmalı, olayın oluş şekli bu suçlardan birisinin tanımına uygun ise o suç aksi halde T.C.K.nın 244/4.maddesi gündeme gelmelidir görüşündedir. ( Ozbek, Yazıcıoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzenlenen “Bilişim Hukuku Sempozyumu”ndaki sunumları)
Somut olayda sanıklar bir bilişim sistemine girdikten sonra, yakınanın banka, üzerindeki hesabında bulunan ve parayı temsil eden verilen önceden açtırdıkları hesaba göndermişlerdir. Kanımızca bu eylem, 5237 sayılı T.C .K.nın 244/4 .maddesinde tanımlanan, var olan verilen başka bir yere göndermek suretiyle haksız çıkar sağlanması suçunu oluşturur. T.C.K.da yerinin taşınır mal olarak tanımlanmaması nedeniyle bu fıil hırsızlık suçuna ait norm, öncelikle uygulanması gereken asli norm niteliğini taşımaz. Yukarıda açıkladığım nedenlerle;
5237 sayılı T.C.K. “veri”yi taşınır bir mal olarak tanımlamadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak elde edilen haksız edinimleri hırsızlık suçu olarak nitelendirmek T.C.K.daki “Suçta ve Cezada Kanunilik” ve “Kıyas Yasağı” ilkeleri karşısında olanaklı değildir. Bu nedenlerle somut eylemde, hırsızlık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmesi nedeniyle T.C.K.nın 142/2-e maddesinin uygulanmasının uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum” görüşüyle, Diğer beş Kurul Uyesi de, benzer gerekçelerle eylemin 5237 sayılı TCY’nın 244/4 maddesine uyan suçu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULUNE,
2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmünün “sanığa fazla para cezası tayin edilmesi ve ağır para cezasının adli para cezasına çevrilmemesi” isabetsizliklerinden BOZULMASINA, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi mümkün bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY’nın 525/b-2 ve 59/2. maddeleri uyarınca tayin edilen sonuç cezanın, 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL. adli para cezası olarak saptanması suretiyle, DUZELTILEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE,
17.11.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
OLAY
Sanık V.E , ..Şirketinin, Ş.Bankası’nın, A.Şubesinde bulunan hesabının internet şifresi kırılarak hesapta bulunan ..TL tutarındaki parayı, kendi adına bir başka bankada açtırmış olduğu hesaba havale etmiştir. Bu şekilde sanık, başkasına ait banka internet hesabına girerek menfaat temin etmiştir.
MAHKEME KARARLARI
Yargılamanın yapıldığı Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi, olayın 765 sayılı ETCK’nın 525/b-2. Maddesinde yer alan suçu oluşturduğu, ancak karar tarihinde 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte bulunduğunu ve bu sebeple 525/b-2. Maddesinin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f maddesinin karşılığı olduğunu gerekçe göstermek suretiyle sanığın neticeten 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Katılan şirket vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. Maddesinde yer alan suçun 5237 sayılı TCK’da 244/4. Maddesinde karşılık bulduğunu, bu sebeple 5252 sayılı Yürürlük Kanununun 9/3. Maddesi uyarınca uygulamalı karşılaştırma yapılarak hüküm kurulması gerektiği gerekçesi ile oyçokluğu ile kararın Bozulmasına karar vermiştir.
11. Ceza Dairesi’nin üyelerinden Sedat Bakıcı ve Saniye Tarhan ise, ayrıntılı bir karşı oy gerekçesi hazırlayarak söz konusu 525/b-2. Maddesinin 5237 sayılı TCK’daki karşılığının 244/4. Maddesi değil, 142/2-e maddesinde yer alan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık olduğunu ve bu sebeple uygulamalı karşılaştırmanın 525/b-2. Maddesi ile 142/2-e maddeleri arasında yapılması gerektiği sebebiyle çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.
11. Ceza Dairesi’nin bu kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 06.08.2009 tarihli kararı ile itiraz etmiştir. Cumhuriyet Savcılığı, 11.Ceza Dairesi üyelerinden Bakıcı ve Tarhan’ın karşı oy görüşlerinde yer alan gerekçeleri aynen belirtmek suretiyle iki kanun arasındaki karşılaştırmanın 525/b-2 maddesi ile 142/2-e maddeleri arasında yapılması gerektiği gerekçesi ile Ceza Genel Kurulu’na başvurmuştur.
Ceza Genel Kurulu 17.11.2009 tarihinde oyçokluğu ile aldığı kararda, fiilin 5237 sayılı 142/2-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve olayda 244/4. Maddenin uygulanma olanağının bulunmadığını belirtmiştir. Kararda kısaca şu gerekçelere yer verilmiştir:
“…somut olayda, failin kastı, firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmek, bu şekilde katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında bir azalmaya neden olmak, başka bir anlatımla veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yöneliktir. “
Ceza Genel Kurulu üyelerinden Kubilay Taşdemir, gerekçelerini ayrıntılı olarak belirttiği karşı oy’unda, fiilin 142/2-e maddesine tanımlanan suçu oluşturmadığını, eylemin 244/4. Madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira “veri”nin TCK’da taşınır mal olarak tanımlanmadığını suçta ve cezada kanunilik ve kıyas yasağı ilkeleri çerçevesinde fiilin ancak 244/4. Maddesi uyarınca bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle haksız çıkar sağlamak olduğunu belirtmiştir. Kurulun diğer beş üyesi de, benzer gerekçelere yer vererek bu görüşe katılmış ve karşı oy kullanmışlardır.
KONU İLE İLGİLİ KANUN MADDELERİ :
765 sayılı Türk Ceza Kanunu
MADDE 525/b - (Ek: 3756 - 6.6.1991) Başkasına zarar vermek veya kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşmilyon liradan ellimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve iki milyon liradan yirmi milyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
MADDE 141 - (1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.
Nitelikli hırsızlık
MADDE 142 - (1) Hırsızlık suçunun;
…..
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır.
MADDE 244 - (1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
DEĞERLENDİRME
Ceza Genel Kurulu’nun kararı ile ilgili görüşlerimize yer vermeden önce, konu ile ilgili 765 sayılı 525/b-2. maddesinin ve yine bu maddenin karşılığı olarak belirtilebilecek 5237 sayılı YTCK’nın 244/4. maddesinin konuluş amaçlarını ve bu maddeler ile koruna hukuki yararı belirtmekte fayda bulunmaktadır.
Teknolojik gelişimin sonucu olarak, bilgisayar aracılığıyla para ya da diğer ekonomik değerlerin elde edilmesine yönelik hukuka aykırı fiillerin etkin olarak cezalandırılabilmesi amacıyla, bilişim sistemine girme, sistemin işleyişini engelleme, sistemdeki verileri bozma, ele geçirme, başka yere gönderme gibi fiillere özgü düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir. Bu açıdan, “bilgisayar sistemi kullanarak yarar sağlamak”, “yarar sağlama suçu”, “bilgisayar marifetiyle dolandırıcılık” olarak da adlandırılan bilişim sistemleri aracılığıyla yarar sağlama genel olarak malvarlığı kapsamında değerlendirilebilecek bir değerin, bilişim ya bilgisayar sistemlerine müdahale edilmesi suretiyle hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi fillerini kapsayan bir terim olarak ortaya çıkmıştır.1
İncelememizde hangi maddenin uygulanacağı konusundaki belirlemede, maddelerin konuluş amacının da yol gösterici olacağını belirtmek gerekmektedir. Zira bilişimi sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlama suçuna ayrı bir düzenleme olarak verilmesinin temel gerekçesi ceza kanunlarında yer alan güveni kötüye kullanma, hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarında elde edilecek şeylerin cisminin olması, yerine göre bir mal olması, bilgisayar bakımından ise durumun farklı bulunması olarak belirtilmiştir. 2
Doktrinde bilişim alanındaki suçların, belirtilen suçlardan ayrı olarak düzenlenmesine gerekçe olarak iki neden gösterilmektedir. Bunlardan ilki, hileli hareketlerin doğrudan doğruya kişiye karşı yapılması sebebiyle, klasik dolandırıcılık suçunun unsurlarının bu suçu kapsamamasıdır. İkinci gerekçe ise aşağıda ayrıntıları ile açıklayacağımız şekilde, hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlarda elde edilecek şeylerin cisminin olması, bir mal olması gösterilmiştir. 3
Yazıcıoğlu da benzer belirlemelere yer verdikten sonra, bilgisayarlarda yer alan bilginin fiziki bir varlık içermemesi ve yine taşınabilir bir mal olmaması sebebiyle, bilgisayarla işlenen suçların mal aleyhine işlenen suçların konusu olarak kabul edilebilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. 4
Önemle belirtmek gerekir ki, bilişim alanında suçlara ilişkin olarak oluşturulan hükümlerin özellikle anlam karmaşasına neden olması, belirli terimlerin madde metninde ve gerekçesinde belirtilmemesi uygulamada zorluklara neden olmakta ve bu sebeple de yoğun bir biçimde eleştirilmektedir. 5
5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesinde tanımlanan “Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Haksız Çıkar Sağlama” suçunun oluşumu için öncelikle maddenin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen eylemlerden birinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu fiillerden sadece birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterli olacaktır.
Failin bu suçtan cezalandırılması için ikinci koşul ise, aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarında yer alan fiillerden birini ve birkaçını gerçekleştirmek suretiyle kişinin kendisine veya bir başkasına menfaat temin etmesi gerekliliğidir.
Suçun oluşumu için son şart ise fiilin daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmamasıdır.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi 244/4. maddesinde yer alan hüküm ancak bir bilişim sistemindeki verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi veya erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi veya var olan verilerin başka yere gönderilmesi suretiyle haksız çıkar sağlanması fiilin daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmaması halinde uygulanabilecektir.
Ancak “başka bir suç oluşturmaması” şeklinde belirttiğimiz son şart yönünden madde metni ile gerekçesinin çelişkili olduğunu ifade etmek gerekmektedir. Zira madde metninde bu suçtan hüküm kurulabilmesi, sadece “fiilin başka bir suç oluşturmaması” şartına bağlanmış iken, madde gerekçesinde “başka bir suçu oluşturmaması ” ve “daha ağır bir cezayı gerektirmesi” şartlarının bir arada bulunmasına bağlanmıştır. 6 Her ne kadar bu şekilde madde metni ile gerekçesi arasında bir çelişki bulunmakta ise de, madde metninin açık olması ve madde gerekçelerinin sadece yol gösterici bir nitelik taşıması karşısında, bu başka suçun ağır veya hafif cezayı gerektirmesine bakılmaksızın madde metni dikkate alınmalıdır.
Maddedeki suçun oluşumu failin çıkar sağlamış olması yeterlidir. Ayrıca bilişim sistemi üzerinde hak sahibi olan kişinin veya bir başkasının zarar görmesine gerek yoktur. Bu bakımdan suçun zarar suçu olmadığını belirtmek gerekmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, bu suç tipinde genellikle sağlanan menfaat, mağdurun zararına olmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, inceleme konusu olayda, bir bilgisayara girilerek daha önce hukuka aykırı bir yöntemle elde edilen şifrenin kullanılması suretiyle internet hesabından “para” nın başka bir hesaba gönderilmesini hırsızlık olarak kabul etmiştir. Kurul, 142/2-e maddesin uygulanması sırasında 244/4. maddenin gerekçesini ele almış ve özellikle madde metninde belirtilmemekle beraber gerekçede yer alan “bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmaması gerekir”. Bu bakımdan fiilin örneğin, dolandırıcılık, hırsızlık….suçunu oluşturması halinde bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilemeyecektir.” şeklindeki belirleme çerçevesinde, 244/4. maddenin tali norm olduğunu, dolayısıyla öncelikle asli norm niteliğinde olan 142. maddenin uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Olayda, bilişim sisteminin kullanılması suretiyle, bir banka hesabından başka bir banka hesabına hukuka aykırı bir şekilde para transfer edilmesi ile doğrudan doğruya bir yarar sağlama söz konusudur.
Bu bakımdan olayda hırsızlık suçunun oluşup oluşmadığını tespiti yönünden öncelikle ortaya konması gereken husus, “veri”nin taşınır bir mal olup olmadığıdır. Zira, hırsızlık suçunu düzenleyen 141. maddede , “taşınır bir malın” rıza dışında elden çıkmasından bahsetmektedir. Türk Hukukunda, maddi varlığı olan, yani cismani şeyler, eşya olarak kabul edilmektedir. Bu bakımdan verinin maddi bir varlığı bulunmamaktadır.
Ceza hukuku açısından taşınır mal, bulunduğu yerden alınması mümkün hale gelmiş ve gelebilen mal olarak kabul edilebilir. Bu bakımdan, hareket edebilen veya ettirilebilen, bulunduğu yerden sökülüp götürülebilen her şey hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilir.7
Nitekim Kanun koyucu, TCK’nın 163. maddesinin gerekçesinde8 “ortada taşınır bir mal” olmaması sebebiyle hırsızlık suçunun oluşmayacağı belirtmektedir. Dolayısıyla hiçbir şekilde bir yerden bir başka yere götürülmesi fiziken mümkün olmayan veriyi taşınır mal olarak kabul etmek bir madde ve gerekçe yönünden çelişki yaratacaktır. Çünkü kanun koyucu hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecek “malları” belirtmiş ve bunun dışında bir “şey” üzerinde yapılacak fiil ile ilgili özel düzenlemeye yer vermiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi 163. maddede herhangi bir taşınabilir maldan söz edilmemesi sebebiyle kanunkoyucu hırsızlık suçunun oluşmayacağı belirtmiş, maddede yer alan özel düzenleme ile hüküm kurulması gerektiğini ifade etmiştir.
Bu açıklamalardan hareketle verinin Türk Ceza Hukuku anlamında hırsızlık suçunun konusunu oluşturan taşınabilir mal olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir.9
Karşılaştırmalı hukukta ise farklı uygulamalar ile karşılaşılmaktadır. Örneğin, ABD federe devletlerinin bilişim ile ilgili suçların düzenlendiği kanunlarda, veri, eşya olarak kabul edilmiştir. Bu sebeple suç, veri hırsızlığı olarak nitelendirilmektedir.10 Ancak federal kanunlarda ise verinin mal kapsamına dahil edilmediği ve daha çok devlet sırrı, ticari sır gibi hallerde korunduğu tespit edilebilmektedir.11
Çin Halk Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nda da bilişim ile ilgili düzenlemeler yer verilmişse de birçok bilişim suçu konuları internet ile ilgili kanun ve tüzüklerle düzenlenmektedir. Çin Ceza Kanunu’nda ve diğer düzenlemelerde de verinin mal olarak kabul edilmediği, genellikle devlet işleri ve savunması ile ilgili haller şeklinde korunduğu tespit edilmektedir. Ancak Kanunun 287. maddesinde ayrı bir düzenlemeye yer verilmek suretiyle bilişim sisteminin, finansal dolandırıcılık, hırsızlık, yolsuzluk, kamu fonlarını zimmete geçirme, devlet sırlarını ele geçirme veya diğer suçları işlemek amacıyla kullanılması ayrı bir suç olarak tespit edilmiştir.12
Hong Kong Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla veya kötü niyetle bilişim sistemine girmek” başlıklı 161. maddesinde de şu şekilde bir düzenlemeye yer verilmiştir.
“Her kim bir bilgisayara; Bir suç işlemek amacıyla; Kötü niyetli olarak dolandırma amacıyla; Kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak amacıyla; veya Bir başkasını kayba uğratma niyetiyle, aynı veya farklı zamanlarda da olsa böyle bir giriş sağlayan kişinin fiili suç teşkil eder ve 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Tespit edileceği üzere, bu kanunda da, ayrı bir düzenlemeye yer verilmemiş, dolandırıcılık ve benzer nitelikteki suçların bilişim sistemi marifetiyle işlenmesi suç olarak düzenlenmiştir.13
Ukrayna Ceza Kanunu’nun bilişim suçlarına ilişkin bölümün ilk maddelerinde bilişim suçu tanımlanmış, 362. maddede de söz konusu bilişim sisteminin Hırsızlık, zimmete para geçirme, bilgisayar bilgisinin zorla alınması veya resmi pozisyonu dolandırıcılık veya istismar etme için kullanılması ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir.14
Karşılaştırmalı hukuktan verdiğimiz örneklerden de anlaşılacağı üzere, farklı düzenlemelere yer verilmiş ve bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle haksız çıkar sağlama suçu, bilişim suçlarının düzenlendiği bölümlerde hüküm altına alınmıştır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, ülkeler, herhangi bir karışıklığa sebebiyet vermemek amacıyla bilişim sistemlerinin, hırsızlık, dolandırıcılık ve benzer suçlarda kullanılması halini, Türk Ceza Kanunu’ndakinin aksine bilişim suçu içerisinde ağırlaştırıcı neden olarak düzenlemiştir. Bu şekilde mala karşı suçlarda bilişim sisteminin kullanılmasının her suç için ayrı ayrı ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesi yerine, “bilişim sistemine hukuka aykırı müdahale” suçu altında diğer tüm suçlar toplanmıştır.
Yukarıdaki belirlemeler karşısında kişinin taşınır malının bilişim sistemi vasıtasıyla elinden rızası dışında çıkması halinde 142/2-e maddesi uygulanabilecektir. Kurt, bu belirleme ile ilgili şu örneği vermiştir.: “Kapısı, sadece merkezi bir bilgisayar sistemi ile açılıp kapanan bir depodaki ürünlerin, bilgisayar sistemine girilmek ve bu surette kapının açılması sağlamak suretiyle ürünlerin çalınmasında depo kapısının fiziki hiçbir müdahale olmaksızın, bilişim sistemi kullanılarak açılması halinde 142/2-e maddesi söz konusu olabilecektir. Zira ürünlerin, kişinin rızası dışında elinden çıkması, bir bilişim sisteminin kullanılması suretiyle olmuştur.15
TCK’nın 244. maddesinde “veri” teriminden bahsedilmiş, ancak, madde gerekçesinde veya başka bir hükümde de buna ilişkin bir tanıma yer verilmemiştir. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 1-k maddesinde “veri, bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değerdir“ şeklinde bir tanıma yer verilmiştir.
Yine Avrupa Siber Suç Sözleşmesi’nin 1. maddesinde bilgisayar verisi başlığı altında, bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dâhil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi ve konsepti ifade edecektir şeklindeki tanım yer almıştır.
Ancak TCK’da verinin ne olduğunu konusunda herhangi bir tanıma yer verilmemiş, bu tanım ile ilgili bir başka kanun veya düzenlemeye de atıf yapılmamıştır. Yukarıda ortaya koyduğumuz belirleme ve tanımlardan da anlaşılacağı üzere verinin hırsızlık suçunda belirtilen taşınır bir mal olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Doktrinde, 244. maddenin son fıkrasında belirtilen şekillerde sisteme veya veriye müdahale edilmesi sonucunda taşınır bir malın yerinden alınmasının söz konusu olması halinde de hırsızlık suçunun oluşacağı belirtilmiştir. Ketizmen bu belirlemesine devamla şu hususlara yer vermiştir:
“Burada da faydalanmak için bir yerden malın alınması söz konusudur. Malın üzerinde tasarrufun nasıl yapılacağına ilişkin mal sahibinin iradesi devam etmekte ve bu açıdan mal bulunduğu yerden alınmakla, mal sahibinin egemenlik alanından çıkartılmaktadır. Bu haliyle TCK’nın 142. maddesinde hırsızlık suçunun ağırlatıcı nedeni olarak bilişim sistemlerinin kullanılmasının düzenlenmiş olması karşısında, nitelikli hırsızlık suçunun oluşabileceğini söylemek mümkündür. Yararın sağlandığı anın saptanması fiilin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi bakımından ayrıca önem taşımaktadır. Taşınır malın elde edilmesinden önce herhangi bir yararın sağlandığı söylenemiyor ise, hırsızlık; yararın sağlanması malın bulunduğu yerden alınmasından önceki bir aşamada gerçekleşmesi ve malın elde edilmesinin tali bir durum olarak ortaya çıkması halinde ise 244/son maddedeki suç kapsamında değerlendirilebilecektir.16
Verinin hukuki niteliği ve Türk Ceza Kanunu’nda veri ile ilgili herhangi bir tanıma yer verilmediğine ilişkin belirlemelerden sonra, konunun Ceza Hukuku’nun genel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK’nın 2. maddesinde,
” Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.”
şeklindeki hükme yer verilerek suçta ve cezada kanunilik ilkesi vurgulanmıştır.
Anayasa’nın 38. maddesinde de “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” denilmek suretiyle bu ilkenin önemi belirtilmiştir.
Kanunda “veri” tanımının hiçbir şekilde yer almaması ve herhangi bir düzenlemeye atıf yapılmaması karşısında, 141. maddeyi geniş yorumlayarak verinin taşınır bir mal olarak kabul edilmesi yukarıda belirtmiş olduğumuz ilkeye tamamen aykırılık teşkil edecektir. Bu şekilde tanımı yapılmamış bir belirlemeyi, suçun unsuru haline getirmek, bu şekilde kıyas yapmak hukuken hatalı olacaktır.
Önemle belirtmek gerekir ki, inceleme konusu olayda somut hiçbir şey el değiştirmemektedir. Kaydı olarak yapılan işlemler neticesinde kişi menfaat temin etmektedir. Dolayısıyla ortada, 141. madde kapsamında ifade edilebilecek bir taşınır mal söz konusu olmamaktadır. Fail, kişinin bilgisayar ortamında mevcut verileri üzerinde işlem yapmak suretiyle çıkar sağlamaktadır ki, bu da 244/4. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Doktrinde Kurt, “hesaplar arasında para aktarımı yapıldığında suç 142/2-e maddesinde yer alan suçu, hesapları dengeleyici tarzda bir hesabın verilerinin arttırılarak diğer hesabın verilerinin düşürülmesi söz konusu ise 244/4. maddedeki suçun oluşacağını belirtmiştir.17 Bu görüşe göre, kişinin başka bir hesaptan kendi hesabına para göndermesi halinde hırsızlık suçu oluşacak, kişi sadece farklı iki hesap arasında hesapları dengelemek amacıyla işlem yaparsa bilişim suretiyle haksız çıkar sağlama suçu oluşacaktır. Bu yöndeki bir değerlendirme hatalı olacaktır. Zira failin bir başkasının hesabından kendi hesabına para aktarması ile iki farklı hesap arasında dengeleyici işlem yapması arasında fark bulunmamaktadır. Kanun metninde, kişinin kendisine veya bir başkasına yarar sağlamasından bahsedilmesi sebebiyle, hesaplar arasında işlem yapılmasında üçüncü kişi lehine çıkar sağlanmaktadır ki, bu da 244/4. maddedeki suçu oluşturacaktır.
Sonuç olarak, yukarıda ortaya koyduğumuz açıklamalar çerçevesinde, özellikle Anayasa’nın 38. maddesinde ve yine TCK’nın 2. maddesinde yer alan “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi ile TCK’nın 3. maddesinde yer alan “Kıyas ve genişletici yorum ”yasakları karşısında, belirtilen fiili, TCK’nın 142/2-e maddesinde belirtilen hırsızlık suçu kapsamında değerlendirmek hatalı olacaktır.
? Avukat, İstanbul Barosu.
?? Avukat, İstanbul Barosu.,Marmara Üniversitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi.
1 Ketizmen, Muammer, Türk Ceza Hukukunda Bilişim Suçları, Ankara, 2006,s.178
2 Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul, 1999, s.618-619
3 Ketizmen,s.181
4 Yazıcıoğlu,Yılmaz, Bilgisayar Suçları,İstanbul, 1997 s.267
5 Yazıcıoğlu, Yılmaz, “5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesinde düzenlenen ‘Bilişim Sistemi Marifetiyle Haksız Çıkar Sağlanması’ suçu ili 142/2-e ve 158/1-f maddelerinde düzenlenen ‘Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık ve dolandırıcılılık suçlarının işlenmesi sorunsalı üzerine düşünceler,” Suç ve Ceza Dergisi, sayı:4, 2009,s.3
6 Aynı görüş için bkz. Karagülmez, Ali, Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma Evresi, Ankara,2005,s.1930
7 Centel-Zafer-Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, c.I,İ İstanbul, 2010, s.287-288
8 TCK 163. madde gerekçesi :Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşım sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.
Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.
Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez.
9 Ketizmen,s.81
10 Ketizmen, s.82,dipnot.117-118
11 Ketizmen, s.84
12 C:\Documents and Settings\admin\Desktop\Cybercrimelaws.mht
13 C:\Documents and Settings\admin\Desktop\Cybercrimelaws.mht
14 C:\Documents and Settings\admin\Desktop\Cybercrimelaws.mht
15 Benzer örnekler için bkz. Kurt, Levent, Bilişim Suçları, Ankara,2005,s.171
16 Ketizmen,s.236
17 Kurt,s.171
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Haksız Çıkar Sağlama-Karar İncelemesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Serdar Mermut'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Haksız Çıkar Sağlama-Karar İncelemesi
