Borçlar Kanununda İnşaat Kusurlarına Bakışın Uluslararası Uygulamadan Farkı
Yazan : Hüsnü Tözeren
[Yazarla İletişim]
Dr. Y. İnşaat Mühendisi
Borçlar kanununda inşaat kusurlarına bakışın uluslararası uygulamadan farkı
Hüsnü Tözeren, Dr. Y. İnşaat Mühendisi
Bölüm 1 GİRİŞ
Tasarımcı ve kontrolluk teşkilatlarının İngiliz veya Amerikalı; alt yüklenici ve tedarikçilerin Avrupa Birliği orijinli olması uluslarası inşaat projelerinde çok sık rastlanılan bir yapı. Bu yapıda, işleyiş sırasında ortaya çıkan yasal sorunları yorumlayabilmek Anglo-Amerikan ve AB sözleşme hukukunun incelenmesini gerektiriyor.
Sözleşme hukukunda, kusurlu mal ve/veya hizmet sunulmasının hangi koşullarda sözleşme hükümlerinin ihlali sayıldığı, bu durumda ortaya çıkan tazminat talepleri ve hatta sözleşmenin bozulma olasılığı üstünde durulan önemli yasal konular. Yurtiçi yapım işlerinde Borçlar kanunu ve bayındırlık işleri genel şartnamesi bu konuda genel çerçeveyi çiziyor. Bu genel çerçeve uluslarası işlerde benzer konuların değerlendirilmesi açısından yetersiz kalıyor.
Yapım kusurlarından kaynaklanan yasal sorunlara en karmaşık örneklerden biri uluslararası bir inşaat projesinde düşük kaliteli betonun yarattığı yasal sorunlar. Bu yazıda, yabancı hukuk kaynakları kullanarak, bu özel durumun derinliğine incelenmesiyle, uluslararası işlerde inşaat kusurlarının ele alınış tarzı incelenecek ve borçlar kanunuyla kıyaslanacaktır.
Bölüm 2 YAPIM KUSURLARI
Anglo-Amerikan hukukunda, çeşitli yasalar veya referans olarak kullanılan önemli yüksek mahkeme kararlarında, kusurlu imalatın tanımı teknoloji ve yasalarla hukuki anlayıştaki gelişmelere bağlı olarak değişiyor:
• 19. yüzyıl başında anahtar teslim anlaşmaların yaygın olduğu Britanyada edimin tamamlanması için temel bir unsurun eksikliği olarak ( Tate v. Latham & Son 1897) ve
• Özenle kullanılsa dahi teslim edilen malın kullanım amacına uygun olmaması (Yarmouth v. France 1897) olarak tanımlanırken
• Kusurlu imalatın basit bir kötü malzeme ve işçilik sorununun çok ötesinde değerlendirilmesi gerektiği görülüyor ( Ruxley Electronics v. Forsyth 1995)
İngilterede yapım sözleşmelerine de uygulanan Mal ve Hizmet Satışı Yasasında ( 1982) malzeme kusuru bazı kriterlerin uygulanması ile belirlenmektedir:
1) Anlaşmada belirtilen tarife uygun olmak ( bu tarifte göz önüne alınan özellikler (2) de kaliteyi belirleyen tariflerden ziyade malın yaşı, piyasaya çıktığı zaman, geldiği bölge gibi malı betimleyen bilgilerdir) ;
2) Mantıklı bir şahsın, sunulan malın sözleşmede belirtilen teknik tanımını, önemi varsa fiyatını ve tüm diğer ilgili şartları gözönüne aldıktan sonra kalitesini tatmin edici bulması;
3) Eğer, alıcı malı (1) ve (2) deki gibi tarif etmekten ziyade satıcıya malın yerine getirmek zorunda olduğu görevi ve kriterleri ifade ediyorsa ( örneğin marka belirtmeden 15 bar basınca dayanan boru, metalin özelliğini belirtmeden paslanmaz eşya, kayaç ayrımı yapmadan 20 mm kırmataş gibi) ve satıcıyı serbest bırakıyorsa ; makul ölçüler içinde kullanım amacına uygun olmak.
Kanuna göre, bu koşulların sağlanmaması durumunda işveren sözleşmenin hükmünü yitirdiğini varsaymak hakkına böyle düşünmenin mantıklı olmayacağı seviyede önemsiz aykırılıklar dışında sahiptir. Anglo-Amerikan ortak hukukunda mantıklı görüş konunun bütün detayları kendisine anlatılmış olan makul bir kişinin – bir jüri üyesi- verdiği karardır.
Bölüm 3 KUSURLU BETON
Belli başlı bütün normlarda ( ASTM, ACI, ISO, SNIP ) beton dayanımının belirli istatistiksel dağılımlara uyan bir değişken olduğu ve yerleştirildiği yapıda, karakteristik beton dayanımı fc‘ den yaklaşık % 90 olasılıkla daha yüksek değerler aldığı kabul ediliyor ( yüksek dayanımlı betonlarda % 95) Karakteristik dayanım fc‘, projede kullanılan beton sınıfını belirleyen basınç dayanımıdır. Gerek karışım oranlarının belirlenmesi için laboratuarda yapılan testlerde gerekse betonun işyerine mixerlerle teslimi sırasında alınan numunelerde ve yapıda yerleştirildiği noktada, fc‘ değerinin % 90 olasılıkla aşılması beklenir.
Yüksek dayanımlı beton sınıflarının tanımlanmasını ISO 3893 den uyarlayan SNIP e göre, örneğin B-60 betonu fc‘= 60 MPa , ortalama basınç dayanımı 77.1 MPa ve standart sapması 10.4 MPa olan ve normal dağılım eğrisine uyan beton sınıfıdır. Mutlak bir asgari dayanım belirlemek pratikte mümkün değildir çünkü her zaman daha düşük dayanım bulmak olasılığı kontrol ve supervizyon iyi dahi olsa rastlantısal dağılım sonucu vardır. SNIP örneğini incelemeye devam edersek, yukarıdaki sayısal bilgilerin ve ilgili istatistik kuramlarının kullanılmasıyla ister numunelerde ister yerine yerleştirilmiş olan betonda, 60 MPa nin altında kalan beton miktarının % 5 i ve 0.90 x fc‘= 54 MPa nin altında kalan miktarın ise % 1 i geçmeyeceği söylenebilir.
Şartnamelerde, karakteristik büyüklüklerin ( basınç dayanımı gibi) dar bir aralıkta içinde kaldığı takdirde kusursuz kabul edildiği tölerans sınırları belirtilir. Fakat, ACI örneğinde aşağıda özetlendiği gibi beton kabul kriterleri genellikle tölerans sınırları dışında kalan sonuçların katı bir anlayışla hemen reddedilmesinden ziyade analitik metodlarla irdelenmesini önerir (ACI 318.95) :
1) Hazır betonun teslimi sırasında alınan numunelerin başarılı kabul edilmesi için iki şartın birlikte sağlanması gerekir :
(a) Her 3 ardışık numunenin basınç dayanımlarının ortalaması fc‘ a eşit veya büyük olacaktır.
(b) Hiçbir test 0.9 fc‘ büyüklüğünden daha küçük olmayacaktır ( yüksek dayanımlı beton için geçerlidir)
Kusursuz bir betonda dahi, eğer basınç dayanımı genellikle kabul edildiği gibi testlerin % 5 inde fc‘ den küçük değerler alan normal bir serbest değişken ise, yaklaşık 100 testten birinde bu iki şartında sağlanamayacağı matematiksel olarak gösterilebilir.
2) Eğer bu kriterlerden sadece 1(a) sağlanamıyorsa test koşullu olarak başarılı kabul edilir. Mix-design ortalama dayanımı arttırmak amacıyla gözden geçirilmelidir.
3) Bu kriterlerden her ikisi de sağlanamıyorsa sorunlu bölge tahribatsız test yöntemleriyle ve analitik olarak incelenmelidir ( ACI 318.95)
(a) Eğer yük taşıma kapasitesinin önemli derecede azalmadığı hesapla gösterilirse test koşullu olarak başarılı kabul edilir fakat mix-design ortalama dayanımı arttırmak amacıyla gözden geçirilmelidir.
(b) Eğer hesaplar yük taşıma kapasitesinin azaldığına işaret ederse sorunlu bölgeden karot alınarak test edilir. Eğer alınan 3 adet karotun ortalama dayanımı 0.85 fc‘ den büyük ise ve hiçbir karot 0.75 fc‘ den ( B-60 için 45 MPa) küçük değilse testler başarılı kabul edilir.
4) Beton dayanımı, ISO ve SNIP gibi pek çok önemli normda, normal dağılım gösteren rastlantısal bir istatistiksel büyüklük olarak tanımlandığına göre 3(b) de söz konusu edilen şartlar kusursuz betonlarda dahi yaklaşık her 100 testten birkaçında sağlanamayabilir. Bu şartın sağlanamaması durumunda ve binanın veya bu sorunlu bölgenin emniyetinden şüphe doğduysa, işverenin tasarımcıya talimat vermesi istenmeli ve sorunlu bölgede karot sonuçları kullanılarak dayanım hesap yoluyla incelenmelidir ( ACI 318.95-20.1.2)
Bölüm 4 KUSURDAN KAYNAKLANAN ZARAR
Yüklenicinin yükümlülüklerinin başında iyi ve yeni malzeme kullanarak, inşaat mesleğinde alışılmış ustalık ve özenle çalışmak gelir. Bu yükümlülüğün ihlaliyle ortaya çıkan inşaat kusurları eğer inşaat esastan etkilenmişse sözleşmenin feshine neden olabilir. Aksi halde, kusurlu imalatın geçici kabulden önce hemen düzeltilmesi diye bir şart yoktur.
Kısa bir süre içinde bir dizi değişik imalatla çevrileceği ve örtüleceği için, kusurlu beton, geçici kabul beklenmeden onarılması gereken önemli aykırılıklardan biridir. Eğer taşıyıcı sistemin esasını etkileyen ( örneğin, yüksek binalarda kolonlar ve çekirdek gibi) bir kusur varsa, bu kusurların düzeltilmemesi ve takip eden inşaat işlerinin aksatılması sözleşmenin bazı temel hükümlerine aykırı olacaktır.
Kusurlu imalatların giderilmesi için seçilebilecek teknik yöntemler Kalite Kontrolda şöyle sınıflanmıştır:
• Olduğu gibi kabul: İmalat uyumsuz dahi olsa kullanım amacına uygun olduğu kanıtlanırsa olduğu gibi kabul edilebilir. İşverenin iş için sözleşmeden daha düşük seviyede teknik koşulları kabul etmesini gerektirir.
• Onarım: Kusurlu imalatın şartname koşullarını tam sağlamasa da kabul edilebilir bir seviyeye getirilmesi için yapılan işlemler.
• Reddetme ve aynen ifa: Teknik olarak kabul edilmesi veya onarılarak bu seviyeye getirilmesi mümkün olmayan imalatın sökülmesi, inşaattan atılması ve yeniden yapılması.
İş sahibinin normal tercihi , genellikle kusurlu imalatın tamamen sökülüp atılması ve yenisiyle değiştirilmesi(aynen ifa ) olacaktır. Bu iş sahibinin tercihidir. Problem ortaya çıkana kadar günler boyunca dökülen betonu kırıp çıkartmak, inşaat sınırları dışına atıp yenilemek zorunda kalan yüklenici için bu tercih hiç de uygun olmayabilir. Yasaların seçimi de her koşulda bu mudur?
Bu konuya, en populer standart yapım sözleşmelerinden bazılarının nasıl yaklaştığına bakalım:
(AIA A201-1997 Yapım Sözleşmesi Genel Hükümleri ) Amerikan Mimarlar Kurumu:
• Yüklenici, işverenin reddettiği veya sözleşme evraklarına uymayan işi gayretle çalışarak kısa sürede düzeltecektir ... Bu işlemin maliyeti, örneğin ilave testler, tetkikler, tasarımcının hizmet ve harcamaları, yüklenici tarafından karşılanır.
• Eğer sözleşmeye uygun olmayan işi, işveren, reddetmek veya onarılmasını istemek yerine kabul etmeye karar verirse, sözleşme bedelinde uygun ve adil bir indirim yapılır.
(Standart Yapım Sözleşmesi) JCT, İngiltere:
Sözleşmeye uymayan iş, malzeme veya imalat var ise,
• Tasarımcı bu işin, malzeme veya imalatın işyerinden atılması için gerekli talimatları verebilir,
• Yükleniciye danışıp, işverenin onayını aldıktan sonra bu cins kusurlu iş, malzeme veya imalatın tamamının veya bir kısmının yerinde kalmasına... keşif bedelinde uygun bir indirim yapılmasına karar verebilir.
Yani işveren kusurlu işin reddedilmesi ve aynen ifa yerine, keşif bedelinde yapılacak bir indirim ile işi olduğu gibi veya onarıldıktan sonra kabul edebilir. İşveren sözleşmede ısrar ederek kusurlu işin reddedilip yenilenmesi yerine teknik şartnameyi yumuşatarak işin olduğu gibi kabulüne veya onarılarak eşit veya düşük ama yakın bir standarta getirilmesine neden razı olmaktadır? Burada önemli nokta şudur: işverenin yaptığı istisnai bir uygulama değil yukarıda genel olarak açıkladığımız ve aşağıda değinilen uluslararası yasa ve içtihatlarda ifade edildiği gibi yüklenicinin yasal hakkıdır.
Daha önce değindiğimiz Mal ve Hizmet Satışı Yasası da eğer mal ve/veya hizmet teslim anında sözleşme koşullarına uygun değilse alacaklının borçludan mal ve/veya hizmetlerin onarılmasını veya yenilenmesini isteyebileceği gibi malın bedelinde uygun bir miktar indirim yaptıktan sonra olduğu gibi kabul edebileceğini belirtmektedir. Avrupa Sözleşme Yasası Temel İlkeleri Madde 9:401 de sözleşmeye tam uygun olmayan imalatı kabul eden tarafın fiyatı indirebileceği vurgulanmaktadır. Bu imalatın değerindeki düşüşe orantılı olmalıdır.
Yasa hükümleri çok mantıklıdır çünkü işveren malı ister kusurlu ister kusursuz teslim alabilmelidir. Bu onun hakkıdır. Yüklenici ise işverenden genellikle böyle bir talepte bulunamaz. Fakat, bazı özel durumlarda, eğer kusurlu imalatın sözleşmeye tam uymasını sağlamak için yapılacak işler getireceği faydaya nazaran çok kapsamlı ve maliyetli ise, diğer bazı koşulların da yerine gelmesiyle, yüklenici aynen ifaya yasal çerçeve içinde karşı koymak hakkına sahiptir. Yıkım gerektiren düşük kaliteli beton örneğinin de sağladığı bu durumu aşağıda detaylı olarak incelemeye devam edeceğiz:
Borçlar hukukuna göre, borcun ( yükümlülüklerin) hiç ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesine karşı alacaklının çeşitli yaptırımları vardır. Alacaklı borçludan çok nadir olarak mahkeme kanalıyla edimini aynen yerine getirmesini isteyebileceği gibi genellikle uğradığı zararın tazminat yoluyla giderilmesini talep eder. Tazminat öyle bir miktardır ki sözleşmenin ihlal edilmesinden zarar gören tarafı sözleşme aynen uygulanmış olsa idi maddi açıdan geleceği duruma mümkün olan en yakın noktaya getirecektir ( Avrupa Sözleşme Yasaları İlkeleri 9:502) Kusurlu imalatın doğurduğu sonuçlarla ilgili en önemli tazminat davalarından biri İngiliz yüksek mahkemesinin Ruxley Electronics and Construction Limited (Davalı) v. Forsyth (Davacı) dosyasında temyiz mahkemesinin verdiği kararı bozan hükmüdür: “ Davacı Mr. Forsyth Davalı Ruxley Ltd ile Kent ilindeki evinde yüzme havuzu inşaatı için anlaşmıştır. Sözleşmeye göre havuzun maksimum derinliği 7 ft 6 in olması gerekirken yanlışlıkla 6 ft 9 in olarak yapılmıştır. Davacı mevcut havuzun yıkılması ve yerine istenen derinlikte yenisinin yapılması için tazminat davası açmıştır. Davaya bakan Yargıç duruşmada şu saptamalarda bulunmuştur: (1) Havuza bu derinlikte dalmak kesinlikle güvenlidir; (2) Ortada derinlikte azalma yüzünden havuzun değerinde bir düşüş olduğunu gösteren hiçbir delil yoktur; (3) Gerekli derinlikte yeni bir havuz için mevcut olanı komple yıkıp yerine £21,560 harcamayla yenisini yapmak gerekmektedir; (4) Yargıç tazminat aldığı takdirde davacının bu masrafa katlanarak yeni bir havuz yaptıracağına inanmamaktadır; (5) ayrıca, 6 ft 9 in lik havuzun yarattığı bir dezavantaj varsa bile böylesine yüksek bir miktarla orantılı bir tutar olamaz ve bu yüzden havuzun yeniden yapılması makul bir işlem değildir; (6) Davalının davacıya ödeyeceği tazminat nefaset kaybıyla sınırlı olarak £2,500 olarak belirlenmiştir. Temyiz mahkemesi ise bu kararı sözleşme şartlarının ancak havuzun yeniden yapılması ile sağlanabileceği iddiasıyla bozmuş ve davalının £21,560 ödemesine hükmetmiştir. “
Yüksek mahkemeye taşınan dava temyiz mahkemesi kararının ortak mahkeme kararı lehine bozulması ile sonuçlanmıştır: “ Eğer sözleşmeyi bozan taraf, sözleşmenin amacını sağlamakta tamamen başarısız olduysa; diğer tarafın uğradığı zararın , bu amacın tamamen başarılması için gerekli tutara eşit olduğuna karar vermek zor değildir. Eğer bir yapı sözleşmede belirtilen amaca uygun biçimde kullanılması mümkün olmayacak düzeyde kusurluysa; ödenecek tazminat yıkım masrafını da dahil ederek yeniden yapılması için gerekli tutara eşit olarak hesaplanır. Fakat, sözleşme hedefi büyük ölçüde yerine getirildiyse oluşan zarar tümüyle başarısız olmanın yarattığı zarardan çok daha küçüktür. Yapılmış işin tamamen yıkılıp yerine yenisinin yapılması sınırlı bir kusurun düzeltilmesi için tutulacak yol değildir. Böyle bir durumda hiçbir mantıklı işveren mevcut yapıyı yıkıp işe baştan başlamayı düşünemez. Tazminatın amacı davalıyı cezalandırmak değil, davacının uğradığı kaybı gidermektir. Eğer, yapının yapılanın yıkılıp yeniden yapılmasının maliyeti kazanılan yararla orantılı değilse; tazminat, değişik bir yolla, mevcut ( kusurlu) yapının piyasa değerinin sözleşmeye uygun yapının piyasa değerinden çıkartılması ile elde edilen tutara yani değer farkına eşitlenmesiyle hesaplanır. Bu davada, davacı her açıdan mükemmel fakat derinliği sözleşmeden farklı olan bir havuz sahibi olmuştur. Dolayısıyla onun uğradığı zarar herşeyin yeniden yapılmasının maliyeti olamaz. Açıktır ki, havuzun piyasa değerine bu kusurun etkisi sıfırdır.”
Şimdi başka bir kaynaktan ( Hudson’s building and construction contracts, s.585) alıntı yaparak konunun değerlendirilmesini tam bir yasal test haline getirelim: “ Açıktır ki inşaatın bitimine yaklaştıkça, kusurlu imalatın sözleşmeye tam uymasını sağlamak için yapılacak işler çok kapsamlı ve maliyetli olabilir “. Aynen ifa, kusurlu yapının yıkılması ve yenisinin baştan yapılmasını gerektirdiğine göre maliyeti çok yüksek olacaktır ve bunu mahkemelerin onaylaması bazı mantıksal testlerin yapılmasını gerekmektedir ( Ekonomik olmayan kararlar Anglo- Amerikan mahkemelerinden genellikle çıkmamaktadır): “ Tazminat belirlenirken şu faktörler gözönüne alınmalıdır:
(a) İmalat mevcut durumuyla kullanım amacına uygun mudur?
(b) İnşaat kusuru yüzünden yapının kıymeti gerçekten azalmış mıdır?
(c) İmalatın baştan yapılmasının getirdiği maliyet sağlayacağı faydaya göre aşırı yüksek midir?
(d) İşverenin, tazminat aldığı takdirde mevcut yapıyı yıktırıp baştan yaptırmaya niyeti gerçekten varmıdır?”
Betonun B-60 olarak belirlenmesi temel hüküm değildir: dökülen kolonlar belki tasarımcının teyit edebileceği gibi hiçbir zaman karakteristik basınç altında çalışmayacaktır. Dolayısıyla karot değerlerinin düşük çıkması her zaman temel aykırılık yaratmaz. Buna karşın, alınan numune ve karot değerleri kullanılarak, kalitesiz betonla dökülen bölgede ACI 318.95-20.1.2 çerçevesinde ( veya eşdeğeri) analiz yapılması ve sorunlu bölgeye ait şüphenin ortadan kaldırılması temel bir hükümdür ve tavizsiz yerine getirilmelidir. Eğer bu analiz şüpheyi ortadan kaldıramıyorsa temelden aykırılık durumu vardır ve tek giderme yolu sözleşmenin performansı gerekli gördüğü tarihten önce ( bu tarih geçici kabul de olabilir) dökülen betonun kırılıp inşaat dışına çıkartılması ve yenilenmesidir ( aynen ifa) Varsayalım ki karot sonucu B-60 ın sağlaması gereken alt sınır olan 0.75 fc‘= 45 MPa değerinin cüzi bir miktar altında kalsa dahi ACI 318.95-20.1.2 çerçevesinde yapılan statik analiz başarılı olmuştur. Yukarıdaki testin uygulanmasıyla işveren dökülen betonun kırılıp çıkartılması inşaattan atılması ve yenilenmesinde ısrar edemeyecektir. Çünkü (1) iş kullanım amacına aykırı değildir ve (2) ACI 31895-20.1.2 testi zaten olumlu sonuç verdiğine göre edinilecek fayda sıfırdır. Dolayısıyla, aynen ifaya gerek yoktur; beton olduğu gibi bırakılmalı; tetkik, test ve danışman masrafları yüklenici tarafından karşılandıktan sonra işverene cüzi bir tazminat ödenmelidir ( çünkü işverene B-60 dan daha değersiz bir beton sınıfı teslim edilmiştir ve küçük bir kıymet farkı vardır)
Sağlanan faydanın, yapılan iyileştirmenin ( veya aynen ifanın) yapının tümüne getirdiği değer artışı olarak hesaplanması gerekmektedir.
Bölüm 5 BORÇLAR KANUNU
Borçlar Kanunu, inşaat sözleşmelerinin en önemli konularından biri olan, yapının kabulünde uygulanacak, inşaat kusurlarının kontrol prosedürünü anlatır ( Bakınız BK m. 360) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ( BİGŞ) ise BK nın çerçevesini çizdiği bu prosedürün kamu sektörü inşaat işlerine uygulanmak üzere detayına girer. BK yı yenileyen ve yerini alan Türk Borçlar Kanunu (TBK) Ocak 2011 de meclisten geçti. İnşaat kusurları ve tamamlanmış yapının iş sahibine tesliminde, yeni borçlar kanunu BK dan çok farklı değil ve yanıtlayacağını umduğumuz bazı soruların cevabı TBK da yok:
1. Eski BK m. 360 a göre, bir yapının kabul sırasında “ ... iş sahibinin ... nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu “ olması red edilmesi için bir sınır olarak kabul edilirdi. Nısfet Türk Dil Kurumu büyük sözlüğüne göre insaf, adalet, doğruluk, dürüstlük hakkaniyet anlamına geliyor. Nısfet böylece çok anlaşılır ve konuyla yüzde yüz alakalı bir sözcük olsa da , nısfet kaidesinin veya testinin tanımının yapıldığı BİGŞ dahil hiçbir belge bulamadık. Gene de BK nın böyle bir rasyonel kaide veya teste duyulan gereksinime çok eskiden parmak basması güzel bir olay.
Konunun Anglo-Amerikan hukukunda ele alınış şekline bakalım: İngilterede yapım sözleşmelerine de uygulanan Mal ve Hizmet Satışı Yasasında ( SGA 1982) kusur, mantık testiyle ( reasonability test) şöyle belirlenmektedir ( ABD de de benzer yasalar var) : Eğer makul bir kişi, sunulan malın sözleşmede belirtilen teknik tanımını, numunelerini, önemi varsa fiyatını ve tüm diğer ilgili şartları gözönüne aldıktan sonra kalitesini tatmin edici buluyorsa ; bu mal alıcı ve satıcı arasındaki ticari işlemde kalite açısından tatmin edici kabul edilir. Yani tamamen tarafsız ve mantıklı bir jüri üyesine konuyu detaylı olarak anlattıktan sonra bu mantıklı insanın vereceği karar yeterlilik açısından belirleyicidir. Kabul testi bundan daha açık ve mantıklı olarak tarif edilemezdi. İlgili taraflar testi isterlerse sanal olarak uygular ve riski alır, tutacakları yönü seçerler. TBK da ise nısfet kaidesinin daha detaylı tarif edilmesi gibi faydalı bir işlem yapılması yerine bu sözcükler metinden tamamen çıkartılmış ve yerlerine hakkaniyet gereği ifadesi konulmuş ( TBK m. 475) Bu, BK nın nısfet kaidesinden ve SGA nın mantık testinden geriye doğru atılmış bir adım; hakimin kararı esastır diyen bir totoloji.
2. Nefaset Kesintisi: BK da kusurlu yapının kabulünde önerilen iki tür kesinti vardır. Bunlardan birincisi, BK m.360 ikinci paragrafta ifade edilen “...iş sahibi bu tip kusurların da onarılması yerine olduğu gibi ama fiyatını tenzil ederek kabul edebilir.” Sözü edilen tenzilatın büyüklüğünü hesaplamak gayet kolaydır: yapılsaydı onarımın tahmini maliyeti. Uygulamada bu tür kesintiler için yaygın olarak nefaset kesintisi terimi kullanılıyor. Halbuki bu hatalı. Bu basbayağı bir kesinti. Bu kesintinin amacı düşük kaliteli malın fiyatının haklı olarak indirilmesi. Nefaset kesintisine tabi kusurlar , sonraki paragrafta izah ettiğimiz gibi, onararak giderilmesi mümkün olan kusurlar olmamalıdır.
Muhtemelen BK m.360 ikinci paragraftaki “ İşin kusurlu olması ... o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değil ise müteahhidi tamire mecbur edebilir.” ifadesi Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde 41. Maddenin dayanağı olmuştur ( Ya büyük masrafı mucip ise, tamir de edilemeyecek, nasıl bir kesinti?): “ Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa müteahhitin hakedişinden...bir bedel kesilmek şartı ile iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir”. Bu tarif , nefaset kesintisinin -tamamen başarılı olmayan- bir tarifidir. Bu cins kusurlar bu yazıda söz edilen düşük kaliteli beton ya da havuz örneğindeki gibi durumlardır. Nefaset kesintisinin büyüklüğünü nesnel ölçülerle belirlemek çok zordur çünkü mal iş sahibinin istediğinden farklı olsa da aynı derecede işe yaramaktadır. Fakat istenilen hale getirilmesi kıymetinde mühim bir artış olmamasına rağmen büyük masraf gerektirmektedir.
3. YİGŞ m.41 in sonuçlarını uygulamadan gelen iki benzer örnekle irdeleyelim: Seçkin otelin lobisinde granit kaplamada bazı kusurlar vardır. Kusurlu plakalar ve yanındakiler sökülecek zemin temizlenip yeni levhalar yerleştirilecek. Granit sökülürken yanındakiler de zarar görecek. Gerçekten çok masraflı! Fakat hangi iş sahibi otelinin lobisinde kusurlu granit ister? Burada Bölüm 4 te verdiğimiz Hudson s.585 testini uygulayalım. İşçilik ne çok kötü ne de çok iyi. Granit kılpayı kullanım amacına uygun diyelim. Masraf büyük. Ama getirdiği fayda yani kıymet artışı da çok büyük. Dolayısıyla bu örnek testi geçemiyor. Granit yeniden yapılacak!
Tam tersine, makina dairesinde seramik kaplamasını irdeliyelim. Gene kusurlu yapılmış. Kusurluyu sökerken yanındakiler de maalesef gidiyor. Yani onarılacaksa pek çoğu gidecek. Nerdeyse yeniden ifa. Büyük masraf. Hudson s. 585 testine göre diyelim ki seramik kaplama öngörülen işçilik seviyesinde değil ama kullanım amacına bal gibi uygun. Kusurlar fazla göze batmadığı gibi, nokta nokta sentetik maddeyle iyi bir şekilde onarılırsa rahatça silinip temizlenebilir, asitten yağdan etkilenmez, bakım masrafı, kullanım süresi değişmez vs. vs. Makina dairesindeki seramiğin tamamı baştan yapılsa, yapıya getireceği fayda yani kıymet artışı ne? Hesaplanamayacak kadar az. Dolayısıyla sökülmeden noktasal tamiratlarla kusurlar giderilecektir.
Benzer koşullara sahip bu iki örnekte farklı sonuçların alınması göstermektedir ki TBK ve BİGŞ de inşaat kusurunun telafi edilme yolunu belirleyen büyük masraf, fazla harcama ve zaman kaybı gibi faktörlerin Hudson s.585 testinde olduğu gibi yeniden ifanın yapının tamamına getireceği kıymet artışı ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Borçlar Kanununda İnşaat Kusurlarına Bakışın Uluslararası Uygulamadan Farkı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hüsnü Tözeren'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
Şu ana dek 3 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi :
2 okuyucu (67%) makaleyi yararlı bulurken,
1 okuyucu (33%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
8025
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :
* Son okunma 1 hafta 1 gün 21 saat 34 dakika 54 saniye
önce.
* Ortalama Günde 1,67 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 23708, Kelime Sayısı : 3159,
Boyut : 23,15 Kb.
*
7 kez yazdırıldı.
*
6 kez indirildi.
*
1 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1318
Borçlar Kanununda İnşaat Kusurlarına Bakışın Uluslararası Uygulamadan Farkı
