|
GİRİŞ
Çağdaş İş Hukukunun en önemli konularından birisini oluşturan iş güvencesi kavramı, genel bir ifadeyle işçinin işveren tarafından yapılacak fesihlere karşı korunması ve iş ilişkisine süreklilik kazandırılmasıdır.
Genel olarak doktrinde, istihdam güvencesi, çalışma hakkının korunması ve işçinin feshe karşı korunması anlamında da kullanılan iş güvencesi kavramı, temelinde geçimlerini emekleri ile sağlayan bağımlı çalışanların, haksız nedenle işverence iş sözleşmesine son verilmesi halinde, işverenin fesih işlemini sınırlayan ya da engelleyen böylelikle iş sözleşmesinin işçi açısından zayıflığını gideren ve koruyucu yönü ağır basan normatif düzenlemeleri kapsamaktadır.
Günümüzde çalışma hakkı sadece bir işçi hakkı değil, temel bir insan hakkı olarak değerlendirilmektedir. Bu anlamda çalışma hakkının korunması sosyal barış açısından da önem taşımaktadır. Şöyle ki, çalışanlar hiçbir sebep gösterilmeksizin işten çıkarılıyorsa toplumsal düzenin korunması ve huzurun sağlanması da o kadar güç olabilecektir. Gerçekten de iş güvencesi, sadece işçiler açısından değil, tüm çağdaş toplumlar açısından yaşamsal öneme bir sahip konu olarak ele alınmakta ve sorunun sadece kişisel değil siyasal ve sosyal bir boyutu olduğu da kabul edilmektedir.
Türkiye’de de iş güvencesi konusu, birçok dönemde gündeme getirilmiş ve bu konuda çeşitli kanun çalışmaları yapılmış, ancak bu çalışmalar genelde sonuçlandırılamamıştır. Bunun yanısıra Türkiye’de, iş sözleşmesine ilişkin mevzuat işçi ve işverenin eşitliği anlayışı üzerine kurulu sözleşme yapma ve feshetme özgürlüğüne dayanmıştır. Türk İş Hukukunda 4773 sayılı Kanunla İş Kanununda getirilen değişikliklere ve yine 4857 sayılı yeni İş Kanununa kadar iş sözleşmesinin feshinde serbestlik ilkesi esas alınmış ve uygulamada bu durum özellikle işçi haklarının kullanılması önünde büyük engeller oluşturmuştur.
Buna karşın özellikle son yıllarda İş Kanununda yapılan değişiklikler iş güvencesi açısından önemli düzenlemeler getirmiştir. Şöyle ki; Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 sayılı sözleşmesinin iç hukukumuza uyumlaştırılması çerçevesinde, 9 Ağustos 2002 tarihinde TBMM tarafından kabul edilen ve kamuoyunda “İş Güvencesi Kanunu” olarak da bilinen 4773 sayılı “İş Kanunu, Sendikalar Kanunu, Basın Mesleğinde Çalışanlar ve Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, ülkemiz mevzuatında iş sözleşmesinin feshi ve işçinin feshe karşı korunması konusunda İş Kanununda önemli değişiklikler getirmiştir. 4773 sayılı Kanunla İş Kanununda, iş sözleşmesinin feshinde geçerli bir sebep gösterilmesi, geçerli sebebin ispat yükümlülüğünün işverene ait olması, geçersiz fesih halinde işe iade ve tazminat ödenmesi gibi düzenlemeler yapılmıştır. 10.6.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni İş Kanunu da 4773 sayılı Kanunla getirilen iş güvencesi hükümlerine paralel düzenlemeler içermektedir.
“Türk Hukukunda İş Güvencesi” başlıklı bu çalışma iki bölümden oluşmaktadır. İş güvencesi kavramı ve Türk Hukukunda iş güvencesinin tarihi gelişiminin incelendiği ilk bölümde konunun kavramsal yönü ele alınmakla birlikte Türk Hukukunda iş güvencesine ilişkin kanun çalışmaları geçmişten günümüze kadar olan süreç itibariyle de irdelenecektir. İkinci bölümde ise Türk Hukukunda iş güvencesi sağlamaya yönelik mevzuat incelenmektedir. Bu bölümde de özellikle 4857 sayılı İş Kanunundaki iş güvencesi hükümleri inceleme konusu yapılacaktır.
§ I- İŞ GÜVENCESİ KAVRAMI VE TÜRK HUKUKUNDA İŞ GÜVENCESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ
§ A- Genel Olarak
İş güvencesi ya da işçinin feshe karşı korunması, İş Hukukunun, dolayısıyla işçi haklarının temel taşıdır. Ayrıca doktrinde de belirtildiği gibi, yoğun bir iş güvencesi sisteminin olmadığı bir hukuk düzeninde, tüm İş Hukuku kağıt üzerinde kalacak ve İş Hukukunda feshe karşı korumanın ortaya çıkmasına yol açan unsurların, işvereninkine aykırı düşen işçi menfaatlerinden kaynaklandığı ifade edilebilecektir1. Bir anlamda burada taraflar arasında menfaat çatışması sözkonusudur. Buna karşın iş güvencesinin taşıdığı önem ve sağladığı yararlar da göz ardı edilemez.
Öncelikle, iş güvencesi, işçiye hakkını, açıkçası, kanunun kendisine sağladığı herhangi bir menfaatini arayabilmesi olanağını sağlar2. Öte yandan iş güvencesinin olduğu, yani işçinin keyfi denilen fesihlere karşı korunduğu bir hukuk düzeninde, sadece bireysel haklar değil, kollektif hak ve özgürlükler de, açıkçası sendika özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi özerkliği ve grev hakkı kavramı ve kurumları gerçek işlevini görebilir. İş güvencesinin sağlanmadığı bir hukuk düzeninde, işçi sendikal hak ve özgürlüklerini kullanarak sendikaya üye olduğunda, sırf bu nedenle işten atılabilmektedir3. Bu yolla diğer işçilere de gözdağı verilmiş olmakta; sendikal örgütlenmenin önlenmesi amaçlanmaktadır.
Toplu iş sözleşmesi özerkliği bakımından da aynı sorun kendini göstermektedir. Bir toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra, çoğu kez büyük sayıda işçi çıkarmalar dikkati çekmektedir. Böylelikle bir çok işveren, hem toplu pazarlık sırasında sendikal bilinçle hareket eden işçiden kurtulmuş, hem de toplu iş sözleşmesi ile üstlendiği parasal yükümü hafifletmiş olmaktadır. Durum grev hakkı bakımından da farklı değildir. Grevde öncülük edenler, grev sırasında veya sonrasında işinden olmaktadır. Bütün bunların nedeni, iş güvencesi konusunda yetersiz düzenlemelerin bulunduğu bir hukuk sisteminden kaynaklanabilir4.
İş güvencesinin önem kazandığı başka bir nokta da kayıt dışı ekonomiyi dolayısıyla haksız rekabeti önlemedeki etkinliğidir. Gerçekten de, aynı malı aynı piyasada satmaya çalışan iki işverenden biri sendikasız, sigortasız işçi çalıştırıyor, hatta işçilerine asgari ücretin bile altında ücret ödüyorsa, bu işveren ile kayıt içi faaliyet gösteren dürüst işveren arasında üretim maliyetleri açısından büyük bir fark doğacak demektir. Bu yolla oluşan haksız rekabetin önlenebilmesi için, kayıt dışı çalışan işverenin işçilerinin de -işten atılma endişesi taşımaksızın- sendikaya üye olabilmesi, sigortaya kaydının yapılmasını isteyebilmesi ya da asgari ücreti talep edebilmesi gerekir. Sözkonusu endişeyi veya korkuyu giderecek yol, iş güvencesi sistemidir. Ayrıca, kaçak çalışan işyerleri kayıt altına alındığında devletin vergi gelirlerinde de artma olacaktır. Ancak kayıt dışı ekonomi içinde yer alan işyerlerinin üzerine gidilmediği sürece, kayıt dışı ekonominin güçleneceği söylenebilir5.
Bunların yanı sıra, iş güvencesinin işyerinde çalışma veriminin ve üretim kalitesinin artmasına yardımcı olması da sözkonusudur. Şöyle ki, geçerli bir neden olmadan işten çıkarılamayacağının bilinci ile çalışan işçi, bu güvence dolayısıyla daha huzurlu çalışacak ve bu da üretkenliğe olumlu yansıyacaktır6.
İş güvencesinin bu olumlu yanlarına karşın bazı olumsuzlukları da sözkonusudur. Bunların başında istihdam daralması gelir. Çünkü işverenler, iş güvencesi nedeniyle fesih hakları sınırlanacağı için, işe alımlarda çok daha titiz davranacaklardır. İşverenler, işin mevcut işçiler tarafından yerine getirilmesi için çaba gösterecekler, çok zorlanmadıkça yeni işçi alımı yoluna gitmeyeceklerdir7. Bu da doğal olarak istihdamı olumsuz yönde etkileyecektir8.
İş güvencesinin bir başka olumsuz etkisi da iş gücü piyasasını, “güvenceli işe sahip işçiler” ve “yeni bir işe sahip olma beklentisi çok az olan işçiler” olmak üzere ikiye bölmesi ve ayrımcılık yaratmasıdır. Bu anlamda iş güvencesi işsiz kitlelere yönelik bir uygulama olmamakta, belirli bir işçi kitlesinin işine yaramaktadır9.
İş güvencesinin yabancı sermaye girişi üzerindeki etkisi ile ilgili çeşitli tartışmalar da yapılmaktadır. Bazı görüşlere göre iş güvencesi işçilik maliyetlerini arttırdığı için yabancı sermaye girişini engellemektedir. Ancak ucuz emek faktörü yabancı sermayenin dikkate aldığı tek unsur değildir. İç ve dış siyasal istikrar bu konuda öncelik kazanmaktadır. Bunun yanında geniş pazar olanakları, düzenli ekonomik kaynaklar (enerji, hammadde vb.) gibi etmenler yabancı sermaye girişini etkilemektedir. Buna karşın örneğin ülkemizde sendikal hakların kullanılabildiği istikrarlı dönemlerde yabancı sermaye girişinin arttığı gözlenmektedir10. Bu bakımdan iş güvencesi ile yabancı sermaye girişi arasında doğrudan bir olumsuz ilişki olduğunu söylemek olası değildir. Bu açıklamalardan sonra iş güvencesi kavramını ele almakta yarar vardır.
§ B- İş Güvencesi Kavramı
1- Tanım
İş güvencesinin anlamı ve amacı işçinin iş ilişkisinin devamlılığının ve dolayısıyla kendisinin ve ailesinin geçim kaynağını oluşturan kazancında (ücretinde) sürekliliğin sağlanmasıdır11.
Doktrinde iş güvencesi ile ilgili çeşitli tanımlar yapılmıştır. Bu tanımlarda iş güvencesi, “işçinin iş sözleşmesinin önceden belirlenmemiş genel, objektif nedenler dışında feshedilmesini engelleyen, feshedilmesi halinde hukuki denetim yolları ile işçinin işe iadesinin sağlayan”12 ve “işçinin işini güvence altına alıp, iş sözleşmesini geçerli bir nedene dayanmayan, açıkçası "keyfi" denilen fesihlere karşı belli bir ölçüde koruyan ve işverenin fesih hakkının sınırlayan”13 bir kurum olarak ifade edilmiştir.
Ayrıca doktrinde iş güvencesi, “fesih işleminin işçi üzerinde yaratacağı olumsuz ekonomik ve sosyal etkilerin azaltılmasını amaçlayan”14 ve “işçi-işveren arasındaki mikro-ekonomik uyuşmazlığa müdahale ederek toplumsal menfaatleri koruyan ve bireysel menfaatlerin sosyal çatışmalara dönüşmesini engelleyen”15 hukuksal bir kurum olarak da tanımlanmıştır16. Bir başka tanımlamaya göre de iş güvencesi “İş Hukukunun merkezi sinir sistemi”dir17.
Yine doktrinde iş güvencesi dar ve geniş anlamda da ifade edilmektedir. “Dar anlamda iş güvencesi daha çok işçinin doğrudan fesih işlemine karşı kendini koruması anlamını taşımaktadır”18. Dar anlamda iş güvencesine göre, işçinin iş sözleşmesi feshedilirken belirli nedenler yoksa ya da olmasına rağmen işveren tarafından ispat edilemiyorsa, işçi işine iade edilebilecek veya bu gerçekleşmiyorsa kendisine özel bir tazminat ödenmesi gerekecektir19. Dar anlamda iş güvencesi ile amaçlanan, işverenin iş sözleşmesini herhangi geçerli ya da haklı bir sebep olmaksızın “keyfi” olarak sona erdirmesinin engellenmesi ve bu yolla iş ilişkisinin mümkün olduğu ölçüde devamlılığının sağlanmasıdır. Bu doğrultuda işverence yapılan keyfi fesihlere karşı en önemli tedbir ise, işçinin işe iadesinin sağlanmasıdır20.
“Geniş anlamda iş güvencesi ise; işçinin işini kaybetmesini güçleştiren veya işini kaybetmesinden dolayı uğradığı zararı, riski hafifletmeye yönelen tüm önlemleri içermektedir”. Şu halde işten çıkarmadan kaynaklanan riski en aza indirmeyi amaçlayan önlemler geniş anlamda iş güvencesi niteliğini taşımaktadır. İşverenin fesih hakkına kanun ve sözleşmelerle getirilen bütün sınırlamalar, başka bir ifadeyle, bildirim süreleri, fesih sebeplerinin gerekliliği, belirli olaylara bağlı olarak iş sözleşmesinin askıda kaldığının kabul edilmesi ve çeşitli fesih yasakları geniş anlamda iş güvencesi kavramı içinde değerlendirilebilir21.
2- İçerik
Emeği ile geçimini sağlayan işçinin en önemli sorunlarından biri iş güvencesidir. İşsiz bir kişinin ekonomik ve psikolojik baskılar altında kalarak giderek çalışma isteğini, gücünü kaybettiği, yaşayabilmek için her çareye başvurduğu, bu arada suç işlemekten dahi çekinmediği herkesçe bilinen gerçeklerdir. Şu halde işsizlik tehlikesi sadece bireyleri ilgilendiren bir sorun olmaktan çıkmış, toplumsal düzeni yakından etkileyen bir nitelik kazanmıştır. Bu anlamda işsizlik tehlikesinin giderilmesi hususunda iş güvencesi büyük önem taşımaktadır22.
İş Hukuku, işçinin korunması ihtiyacından doğmuş bir hukuk dalıdır. İş güvencesi ise İş Hukuku içerisinde oldukça önemli bir konuma sahiptir. İş güvencesi bu hukuk dalının dinamik niteliğine bağlı olarak uluslararası hukukta olduğu gibi münferit hukuk sistemlerinde de beraberinde tartışmaları getiren bir dizi değişimlere konu olmuş ve olmaya devam etmektedir. İş güvencesi kavramının gelişimi bir ölçüde İş Hukukunun gelişimine paralel bir seyir izlemiştir. 19. yüzyılda özellikle Kıta Avrupası hukuk sisteminin hakim olduğu ülkelerin özel hukuk kodlarında ekonomik liberalizmin etkisiyle sözleşmelerin sona erdirilmesinde mutlak bir serbesti tanınmıştır. 20. yüzyıla damgasını vuran sosyal devlet anlayışı ve bunun uzantısı olarak işçileri koruma ihtiyacının tanınması, endüstriyel çalışmalardaki artış ve iş mücadeleleri kanun koyucuları İş Hukukunun diğer alanlarında olduğu gibi, iş güvencesi alanında da işverenin bu alandaki serbestisini sınırlayan bir takım düzenlemelerin getirilmesine sevketmiştir. İlk olarak kölelik anlamına gelebilecek “yaşam boyu” sözleşmeler yasaklanmış, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitimi ile, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin ise neden aranmaksızın salt fesih bildirimi ile sona erdirilmesi imkanı tanınmıştır. Bu konudaki en önemli ve Anayasal düzeydeki ilk düzenlemelerden birini işten çıkarmanın geçerli nedenlere dayanması zorunluluğunu öngören 1917 tarihli Meksika Anayasası oluşturur. 1960’lardaki ekonomik büyümeyi takiben 60’lı yılların ikinci yarısında ve 70’lerde İş Hukukunu karakterize eden gelişimlere paralel olarak iş güvencesi hakkında koruyucu standartlar düzenli olarak ulusal kanunlara dahil edilmiştir. 1951 tarihli Alman “Feshe Karşı Koruma Kanunu” dışında diğer ülkelerdeki kanuni düzenlemeler bu yıllara dayanır (İtalya’da 1966; İngiltere’de 1971 ve Fransa’da 1973 tarihli kanunlar) 23.
İş güvencesi “işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin her ne olursa olsun sürdürülmesi anlamını taşımamaktadır”. Aksi düşünce, ekonominin genel ilkelerine, işverenlerin teşebbüs hürriyetlerine, üretim ilişkilerinin temeline ve işletmecilik anlayışına da aykırılık gösterir. İş güvencesi sisteminde işçi işten çıkarılabilecektir; ancak, bunun için belirli nedenlerin varlığı sözkonusu olmalıdır. Örneğin, işyerinde meydana gelen işverenin önlemesi olanağı bulunmayan zorlayıcı bir nedenle üretimin durması ya da işçinin şahsından kaynaklanan nedenlerden dolayı işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin bozulması mümkündür24. İş güvencesinde işverenin işten çıkarma hakkının kötüye kullanılması önlenirken, diğer yandan da işverenin bu hakkı kötüye kullanma olasılığı karşısında yargı organlarında denetleme hakkı imkanı olmaktadır25.
İş güvencesi sağlanması, İş Hukukunun başlıca amaç ve konularından birisini oluşturmaktadır. Çünkü, yukarıda da belirtilenlere paralel olarak işçinin geleceğine güvenle bakması, işini kaybetme ve buna bağlı olarak kendisinin ve ailesinin geçimini sağlayan gelirinden yoksun kalma kaygısının olmaması, çalışma hayatında işçinin ihtiyaç duyduğu en önemli güvenceler arasında yer almaktadır ve bu güvence İş Hukukuna hakim olan “işçiyi koruma ilkesi”nin gereğidir. Anayasal güvenceler yanında, İş Hukukunda sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması, yasalardaki emredici hükümlerin genellikle işçi lehine değiştirilebilen nispi emredici nitelikte olması, işçi lehine yorum ilkesi ve nihayet, kendi kendini yönetim ilkesi çerçevesinde toplu iş sözleşmesi özerkliği işçiyi koruma düşüncesinin İş Hukukundaki görünüm ve yansımalarıdır26. İşçiye bu güvenceyi sağlamak için, işverenin iş sözleşmesini feshetme yetkisi sınırlandırılmaktadır27.
Öte yandan işçinin işinin güvence altına alınması süresi belirli ya da belirsiz olan tüm iş sözleşmeleri için sözkonusudur. Ancak vasıfsız işçilerin çokluğu ve bunlarla yapılan sözleşmelerin genellikle belirsiz süreli olması karşısında konu bu tür sözleşmelerin işverence feshinde büyük önem kazanmaktadır28.
İş Hukukunda, iş güvencesi sağlamaya yönelik çeşitli önlemler bulunmaktadır. Bu önlemler; işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde işverence kendisine bir tazminat verilmesini, işverenin bu hakkını kötüye kullanması halinde tazminatın birkaç misli artırılması şeklinde olabileceği gibi, işveren tarafından iş sözleşmesinin kanunda belirtilen belli sebepler dışında feshedilmemesi, yapılan fesihlerin geçersiz olması, dava sonunda feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde, işçinin işine iade edilmesi ve dava süresince ödenmeyen ücretlerin, bir iş karşılığı olmaksızın kendisine ödenmesi şeklinde de olabilir29.
Doktrinde iş güvencesi sağlayan hukuki önlemler caydırıcı ve onarıcı kurumlar şeklinde de incelenmektedir. Caydırıcı kurumlar işverenin fesih hakkını doğrudan sınırlayan önlemler olurken; iş sözleşmesinin feshi halinde işçinin zararlarını giderici önlemler de onarıcı kurumlar olarak adlandırılmaktadır30. Caydırıcı kurumlar çalışma koşullarının değiştirilmesi gibi nedenlerden kaynaklanan iş sözleşmesinin “dayanıksızlığını” önlemeye çalışırken, onarıcı kurumlar ise işçinin işten çıkarılmasının kaçınılmaz olması halinde, onun uğrayacağı zararı hafifletmeyi amaçlamaktadır31.
EKONOMİ’ye göre de iş güvencesi sağlamaya yönelik hukuki önlemler üç grupta toplanabilir. Birincisi, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından bildirimli feshine karşı korunmasını amaçlayan genel iş güvencesi önlemleri ya da genel feshe karşı korunmadır. İkincisi, işçinin genel olarak feshe karşı korunma yanında bazı özel önlemler ile de koruma altına alınmasıdır. Yazara göre, gerçekten iş ilişkisi daima işçinin şahsına veya işyerine bağlı bazı olayların etkisinde kalmakta ve bunlar iş sözleşmesinin devamında rol oynamaktadırlar. Bu olaylar arasında hastalık, sakatlık, gebelik, doğum, iş kazaları, askerlik, işçi temsilciliği, haklı ve geçerli sebep, grev ve lokavt sayılabilir. Belirtilen olaylar karşısında ve benzeri durumlarda iş ilişkisinin varlığını sürdürmek ve işçinin işverence yapılacak fesihlere karşı özel önlemlerle korunması amacıyla da düzenlemeler getirilmektedir. Örneğin; sözü edilen olayların ortaya çıkması halinde iş sözleşmesinin feshinin belirli bir süre kısıtlanması ya da olay devam ettiği sürece iş sözleşmesinin askıda kalması gibi. İş güvencesi sağlamaya yönelik üçüncü grup önlemler ise, işsizliği önlemeye, çok sayıda işçi çıkarılmasının sonuçlarını hafifletmeye yönelik önlemlerin alındığı toplu işçi çıkarmaları veya toplu işçi çıkarmalarında feshe karşı korumadır32.
İş güvencesi sağlamaya yönelik hukuki önlemler, bir başka görüşe göre de üç grup halinde değerlendirilebilmektedir. Birinci grup önlemler, işçinin sahip olduğu işi korumak amacıyla, savunma hakkı da içinde olmak üzere fesih kararını ön denetime veya izine bağlayan kuralları, geçici fesih yasaklarını, belirli sebeplerle fesih yapılamayacağına ilişkin kuralları ve işe iade düzenlemelerini içermektedir. İkinci grup önlemler olarak, belirli sebeplerle işçinin işinden ayrıldığı eski işine dönmesini sağlayan kurallar sözkonusudur. Üçüncü grup önlemler ise, işçinin yeni bir iş edinmesine olanak veren kurallardan oluşmaktadır33.
Genel olarak iş güvencesi hükümlerinin kanuni özü ise; işçinin, çalışma düzeninin kurallarına uyduğu sürece, işini muhafaza etmesine yarayan hükümlerdir. Böylelikle, keyfi işten çıkarmalar önlenmiş olmaktadır. Ancak, bu amacın gerçekleştirilmesi, büyük ölçüde buyurucu nitelikteki kuralların kabul edilmiş olmasını zorunlu kılmaktadır. Çünkü kanuni iş güvencesi niteliği itibariyle katı özelliğe sahiptir. Kanuni düzenlemelere buyurucu nitelik kazandırılmadığı sürece, bunlara uyulmasını sağlamak son derece güçtür. Ancak genellikle aksi kararlaştırılamayacak nitelikte olan bu düzenlemeleri, istisnaen kamu düzeninin olmadığı durumlarda işçi lehine genişletmek mümkündür. Gerek 158 sayılı UÇÖ (Uluslararası Çalışma Örgütü) sözleşmesi ve gerekse değişik ülkelerce öngörülen iş güvencesi düzenlemeleri, kendi içlerinde de katılık yönünden belli ayrımlara tabi tutulabilmektedir. Nitekim, mutlaka işe iadenin öngörülmediği ya da işyerinin büyüklüğü veya işçinin kıdemine göre belli çalışan gruplarının dışlandığı bir sistem de, kanuni iş güvencesi gereklerini gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Bu bakımdan da özü itibariyle katı olan iş güvencesi kurumu; esnek bazı olanaklarla göreceli olsa da katı olmaktan çıkabilmektedir34.
§ C- Türk Hukukunda İş Güvencesine İlişkin Mevzuatın Tarihsel Gelişimi
1- Genel Olarak
Tüm dünya ve özellikle Avrupa’da İkinci Dünya Savaşı sonrasında ulusların kalkınma politikalarına özgü endüstri ilişkileri sistemleri kurumsallaşmıştır. Bu bağlamda, sosyal politikalar ve çalışma mevzuatı açısından bakıldığında yapılan düzenlemeler sanayileşmenin ilk yıllarında görülen kötü çalışma koşullarının insancıllaştırılması ve ücret, çalışma şartları ve verimlilik arasındaki doğrusal bağın kurulabilmesini hedeflemekteydi. Başka bir ifadeyle, sanayileşmenin öngördüğü kurumsal altyapının hazırlanmasındaki gerekçeler, kanunların düzenlenmesi ve endüstri ilişkilerinin şekillendirilmesi, sosyal partnerlerin oluşturulması, firmaların yapılandırılması ve diğer yönetsel oluşumlar, savaş sonrası ulusal kalkınma projeleri paralelinde inşa ediliyordu. Bu çerçevede çalışma mevzuatını düzenleyen tüm kanuni çalışmalara “işçinin korunması” ve “çalışma koşullarının” iyileştirilmesi düşüncesi üzerine yapılıyordu. Gerek akademik çevreler gerekse kanun yapıcılar yorumlarını bu sistematik içinde yapıyorlardı. Bu bağlamda, işçi haklarının kanuni güvenceler ile geliştirilmesi mantığı hareket ediyor ve istihdamın korunacağı hükmü düşünce olarak karşımıza çıkıyordu. Bu nedenle 1945-1980 arası tüm dünya sendikaların gelişmesi ve kuvvetlenmesine, toplu pazarlık sisteminin gelişmesine, endüstriyel demokrasinin gündeme gelmesine ve birçok koruyucu mevzuatın özellikle Avrupa düzeyinde yaygınlaşmasına sahne olmuştur35.
Türkiye’de ise 4773 sayılı Kanun öncesinde işçiler -işyeri sendika temsilcileri hariç36 - iş sözleşmesinin feshine ya da keyfi feshe karşı yeterince korunmamışlardır. 1926 yılında kabul edilen Borçlar Kanununun 313-354. maddeleri arasında iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. 1936 yılında yürürlüğe giren 3008 sayılı İş Kanunu da özel olarak iş ilişkilerini düzenleyen bir kanundur. Ancak İş Kanunu kapsamına girmeyen hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaya devam edilmiştir37.
Ülkemizde genel olarak iş sözleşmesinin feshine ilişkin hükümler içeren Borçlar Kanunu ve iş sözleşmesi ile ilgili özel düzenlemeler içeren iş kanunları; 1936 tarihli eski 3008 ve 1475 Sayılı İş Kanunları, Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu, işverene herhangi bir neden göstermeksizin fesih imkanı tanıyan düzenlemelerdir. Tüm bu düzenlemeler iş sözleşmesini feshedecek tarafın diğer tarafa bildirim süresi tanıması dışında bir sınırlama içermemekte, gerekçe gösterme yükümlülüğü getirmemektedir. 3008 sayılı Kanundan sonra 1971 yılında yürürlüğe giren 1475 sayılı İş Kanunu ve daha sonra bu kanunda yapılan çeşitli değişikliklere rağmen iş sözleşmesinin feshine ilişkin temel yaklaşım 4773 sayılı Kanunla getirilen değişikliklere38 ve 4857 sayılı İş Kanununa kadar aynı kalmıştır.
4773 sayılı Kanun öncesinde Türk İş Hukuku mevzuatı, iş sözleşmesi ve sözleşmenin feshi açısından, liberal bir yaklaşımı, “hire and fire”39 yaklaşımını benimsemiştir. Bu nedenle 3008 sayılı kanunun hazırlandığı 1930’ların başlarından başlayarak40 günümüze kadar iş güvencesi tartışmaları çalışma hayatının gündeminden eksik olmamıştır.
1924 Anayasasından farklı olarak ekonomik ve sosyal haklara yer veren ve devleti sosyal hukuk devleti olarak tanımlayan 1961 ve 1982 Anayasaları döneminde iş sözleşmesinin feshi ile ilgili kanuni düzenlemelerin Anayasaya uygunluğu tartışması gündeme gelmiştir41. Gerek Anayasal düzenlemeler gerekse iktisadi alanda meydana gelen değişim; artan sanayileşme ve işçileşme iş güvencesi ile ilgili tartışmaları yaygınlaştırmıştır.
4773 sayılı Kanuna kadar ülkemizde çeşitli dönemlerde iş güvencesi kanun değişiklik hazırlıkları gündeme gelmiştir. İş sözleşmesinin feshinde işvereni sınırlamaya yönelik girişimlerinden birisi 1475 sayılı kanunun 24. maddesinde 1975 yılında 1927 sayılı Kanun ile yapılan değişikliktir. 1475 sayılı İş Kanununun 24. maddesi bu değişiklikten önce sadece toplu işçi çıkarmalara uygulanıyordu. Yapılan değişiklik ile işverenin 13. maddede yer alan fesih hakkı sınırlanmak istenmiş, işten belirli koşullarda çıkarılan işçi yerine 6 ay süre ile yeni işçi alınamayacağı, işçi ihtiyacı doğarsa işten çıkarılmış işçinin alınması öngörülmüştü. Ancak bu hüküm iş güvencesi sağlamaya yetmemiştir. Öte yandan uygulamada önce işçi alıp sonra işçi çıkarmak gibi yöntemlerle 24. madde fiilen işlemez hale getirilmiştir42. Ancak belirtelim ki 4773 sayılı Kanunla 1475 sayılı İş Kanununun 24. maddesi tamamen değiştirilmiştir.
1- Türk Hukukunda İş Güvencesine İlişkin Kanun Çalışmaları
a) 1979 Tarihli Kanun Taslağı Çalışmaları
Türkiye’de İş Hukuku mevzuatının işçinin feshe karşı korunmasına yönelik önlemeleri yeterince içermediği İş Hukuku ile ilgili akademisyenler tarafından yıllardan beri işaret edilmiş ve sorunun çözümü için işçiye iş güvencesi sağlayabilecek bir kanuni düzenlemeye duyulan ihtiyacı çeşitli kereler vurgulamışlardır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından kurulan komisyonlarca iş güvencesi sağlamaya yönelik değişiklikler içeren çeşitli kanun değişikliği taslakları hazırlanmıştır.
Bunlardan ilki 1979 yılında hazırlanan taslaktır43. “1475 Sayılı İş Kanununun Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Maddelerin Eklenmesi Hakkındaki Kanun Tasarısı” başlıklı tasarı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinin ikinci bendi “işçinin haksız feshe karşı korunması” başlığını taşıyor ve şunları içeriyordu: “Süresi belirli olmayan hizmet sözleşmesi ile çalıştırılan işçilerin hizmet sözleşmeleri işveren tarafından I nci bende göre ancak işyeri gereklerine göre işçinin işine devamını olanaksız kılan geçerli nedenlerin bulunması halinde feshedilebilir. Ancak işçinin aynı işyerinin başka bir kısmında veya aynı işletmeye bağlı başka bir işyerinde çalıştırılması olanağı varsa yahut işçinin değişik iş şartları ile çalışmaya devam etmesi olanaklı ise ve işçi de bunu kabul ederse, fesih haksız sayılır...”. Ayrıca taslakta, geçersiz fesih halinde işçinin boşta kaldığı süreye ait bütün hakları ödeniyor, ayrıca işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesi öngörülüyordu. Taslakta toplu işçi çıkarmalarda, durumun ilgili Bölge Çalışma Müdürlüğüne işçi çıkarmadan en az bir ay önce, nedeni ile birlikte yazılı bildirim yapılarak ve izin alınarak yapılması düzenleniyordu.
1979 tarihli tasarının Alman Hukukundaki gelişmelerden de geniş ölçüde yararlanılarak hazırlandığı, ancak ülke koşulları ve özelliklerinin gözden kaçırılmamasına dikkat edildiği belirtilmektedir44. Buna karşın 1979 yılında hazırlanan bu taslak kanunlaşamamıştır.
b) 1982 Tarihli Kanun Taslağı Çalışmaları
1982 yılında Prof. Dr. Turhan Esener’in Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı döneminde iş güvencesi sağlamaya yönelik bir tasarı daha hazırlanmıştır45. 158 sayılı UÇÖ sözleşmesinin Uluslararası Çalışma Konferansı’nda kabul edilmesinin hemen ardından hazırlanan bu tasarı, iş sözleşmesinin feshinde yeterli sebep arıyordu. İlgili düzenlemede 1475 sayılı kanunun 13. maddesi B bendinin şu şekilde değiştirilmesini öngörmekteydi: “İşveren yazılı fesih beyanında, dayandığı yeterli fesih sebebini göstermek zorundadır. İşçi, fesih beyanında sebep gösterilmediğini veya gösterilen sebebin yeterli olmadığını ileri sürerek iş mahkemesinden feshin geçersizliğine karar verilmesini isteyebilir. Bu istem, fesih beyanının tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde yapılmazsa, müracaat hakkı düşer. İşçinin feshe dayalı olan ve olmayan diğer hakları saklıdır. Feshi yeterli sebebe dayandığını ispat yükümü işverene aittir. Yeterli sebep, işçinin kişisel durumuna veya davranışına dayanabileceği gibi işyeri gereklerine de dayanabilir”.
Tasarıda fesih için yeterli sebep teşkil etmeyen haller de gösterilmektedir. Bunlar; işçinin sendikaya üye olması veya olmaması, işçinin, iş saatleri ve işyeri dışında veya işverenin muvafakati ile iş saatleri içinde işçi teşekküllerinin faaliyetlerine katılması, işçinin işçi teşekkülünü veya işçileri temsil etmesi, işçinin kötüniyetli olmadan işveren aleyhine şikayette bulunması, dava açması ve kanuni mercilere başvurması gibi. Tasarı geçersiz fesih halinde işe iade ve tazminat öngörmekte, ayrıca işçinin diğer hakları da saklı kalmaktadır. Ayrıca tasarı da toplu işten çıkarmalarda Bölge Çalışma Müdürlüğünün iznini öngörmektedir. 1982 tarihli bu tasarı da kanunlaşamamıştır46.
c) 1992 Tarihli Kanun Taslağı Çalışmaları
1992 yılında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yeni bir taslak hazırlanmıştır. Bu taslak Bakanlar Kurulu tarafından TBMM’ye sunulmuştur. Taslakta yapılması düşünülen değişiklikler, 1475 sayılı İş Kanununda yer alan 13, 17, 24 ve 98. maddeleri ile 2821 sayılı Sendikalar Kanununda yer alan 29, 30, 31 ve 59. maddelerinin yeniden düzenlenmesi suretiyle, ülkemizde ilk kez, Batı ülkelerinde uygulanan, UÇÖ’nün 158 sayılı sözleşmesinde öngörülen esaslara uygun iş güvencesini Türk mevzuatına getirmek amaçlanmıştır. Tasarının gerekçesinde de bu açıkça belirtilmiş olup, İş Kanunu hükümlerinin iş güvencesi açısından yetersizliğine dikkat çekilerek, Batı ülkelerinde ve uluslararası belgelerde işçinin feshe karşı korunduğu açıklanmakta ve ayrıca geniş ve sınırsız fesih hakkının Anayasanın çalışmayı herkesin hakkı olarak belirleyen 49. maddesi ile Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan “sosyal devlet” ilkesiyle de bağdaşmayacağı şeklinde açıklanmıştır47.
Taslak esas itibariyle şu değişiklikleri getirmektedir48: En az üç defa yenilenen belirli süreli iş sözleşmeleri iş güvencesi kapsamına alınmıştır. İşten çıkarılan işçilere, mahkemeye başvurarak çıkarma sebebinin haksız olduğunu ileri sürerek işe iade edilmelerini isteme hakkı tanınmış ve feshin ispat yükümlülüğü işverene yüklenmiştir. Mahkemelere, işverenin çıkarma gerekçesinin haklı olduğunu ispat edememesi ya da sebebin haklı görülmemesi halinde işçiyi işe iade etme kararı verme yetkisi tanınmış, ayrıca taraflardan birinin isteği üzerine hakimin takdiri şartına bağlanarak işe iade kararı yerine 6 ay - 1 yıllık ücreti tutarında bir tazminata hükmetme yetkisi verilmiştir. Çıkarma halinde mahkemece öngörülecek tazminata ilave olarak ihbar ve kıdem tazminatının ayrıca ödeneceği hükme bağlanmıştır. Toplu işçi çıkarma ve işyerini kapatmak için Bölge Çalışma Müdürlüklerinden önceden izin alınması öngörülmüştür. Toplu işçi çıkarmanın gerekçelerin ve çıkarılacak işçilerle ilgili tüm bilgilerin de yazılı olarak bildirilmesi ve ayrıca durumun işyerinde ilan edilmesi taslakta düzenlenmiştir. Ancak bu taslak da kanunlaşamamıştır. İşçi sendikaları, iş güvencesi ile ilgili kanuni düzenleme yapılması konusunda sürekli talepte bulunmalarına karşın tasarının kanunlaşması için gerekli çabayı göstermemişlerdir. İşveren tarafı ise işçiyi işe alma ve işten çıkarma konusundaki içeriği nedeniyle taslağa şiddetle karşı çıkmışlardır. İşverenler tasarıya ülke ekonomisi ve işletmeler açısından büyük zararlara yol açacağı, çalışma barışını bozacağı, işyerlerinde sürekli gerginliğe yol açacağı, işsizliği arttıracağı, kaçak işçi çalıştırmaya neden olacağı, işten çıkarma konusu ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve işsizlik sigortası ile birlikte ele alınmaksızın yapılacak düzenlemelerin haksızlığa ve mükerrerliğe yol açacağı gibi gerekçelerle karşı çıkmışlardır49.
d) 1994 Tarihinde Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 Sayılı Sözleşmesinin Onaylanması
Uluslararası Çalışma Örgütü standartları, sosyal değişme sürecinde, çağdaş bir toplum modelini öngörmektedir. Dolayısıyla çağdaş bir toplum özlemi içinde olan bütün siyasal anlayışlar UÇÖ’nün faaliyetlerinden etkilenmektedir50. Bu doğrultuda Türkiye, UÇÖ’nün 158 sayılı sözleşmesini 1994 yılında onaylamıştır51. Türkiye Büyük Millet Meclisi, yetki kanununu 9.6.1994 tarihinde kabul etmiştir52. Bakanlar Kurulu, yetki kanununa dayanarak, sözleşmeyi 10.8.1994 tarihinde onaylamıştır. Onay işlemi, kararın Uluslararası Çalışma Bürosu’na 4.1.1995 tarihinde tescil ettirilmesiyle tamamlanmıştır53.
UÇÖ’nün, “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşmesi”, ilke olarak tüm işkollarını ve tüm işçileri kapsamaktadır54. Ancak, ulusal hukukun, sözleşme ile getirilen korumaya benzer bir korumadan yararlanan veya kapsama alınmaları özel çalışma koşulları ya da işletmenin büyüklüğü ve türü bakımından önemli sorunların ortaya çıkmasına yol açabilecek olan işçileri ayrı tutabileceği de belirtilmiştir. Ulusal hukuk ayrıca, belirli bir süre, belirli bir işte, deneme amacıyla veya zaman zaman kısa bir süre için çalıştırılan işçileri tamamen ya da kısmen sözleşmenin uygulanma alanı dışında bırakabilir.
158 sayılı sözleşmede, feshin yalnız geçerli bir nedenin varlığında hukuka uygun olacağı; böyle bir nedenin işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayanması gerektiği öngörülmüştür (m. 4).
Buna karşılık sözleşmede, sendika üyeliği, sendikal faaliyette bulunma, işçi temsilciliği yapmak, işvereni şikayet etmek ya da hastalık veya kaza nedeniyle geçici devamsızlık durumları fesih için geçerli neden sayılamayacağı belirtilmektedir (m. 5-6).
Sözleşmede işçinin iş sözleşmesinin o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenler dolayısıyla feshediliyor ise, kendisine iddialara cevap verebilme olanağının da tanınması gerektiği ifade edilmektedir (m. 7).
Feshe karşı itiraz yolu ve geçersiz feshin sonuçları da sözkonusu sözleşmede düzenlenmiştir. Sözleşme uyarınca işine son verilen işçi uygun bir süre içinde tarafsız bir merci önünde feshe karşı itirazda bulunabilmelidir (m. 8). Eğer bu merci fesih işleminin haksız olduğu sonucuna varırsa, feshin geçersizliğinin ve işçinin işe iadesinin uygun görülmediği ya da ulusal hukukun bunu öngörmediği durumlarda, işveren işçiye uygun bir tazminat ödemekle yükümlü olmalıdır (m. 10).
158 sayılı UÇÖ sözleşmesi, ispat yükümlülüğünün ya işverene ya da tarafsız bir merciye bırakılabileceğini öngörmektedir. Şöyle ki; ulusal hukuk fesih için haklı bir neden bulunduğuna ilişkin ispat yükünü bütünüyle işverene yükleyebileceği gibi, her iki taraftan kendi iddialarını kanıtlamalarını isteme olanağını tarafsız merciye bırakan bir yöntemi de benimseyebilecektir (m. 9).
Bundan başka sözleşmede, iş ilişkisinin ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzer nedenlerle sona erdirilmesi durumunda birtakım ek hükümler daha kabul edilmiştir: İşçi temsilcileri tasarlanan fesihlerin nedenleri ve kapsamı konusunda zamanında haberdar edilmeli ve temsilcilere karşı önlemler hususundaki düşüncelerini bildirme olanağı tanınmalıdır (m. 13).55
Hemen belirtelim ki UÇÖ’nün iş güvencesiyle bağlantılı 98 ve 135 sayılı sözleşmeleri de Türkiye tarafından onaylanmıştır. “Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı İlkelerinin Uygulanması” isimli 98 sayılı sözleşme ile işçinin sendikaya üye olması veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası koşuluyla çalışma saatleri dahilinde sendikal faaliyetlere katılmasından dolayı işten çıkartılamayacağı esası getirilmiştir. 135 sayılı “İşyerinde İşçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Kolaylık Tanınmasına İlişkin Sözleşme” ise temsilcilerin güvencesini vurgulamıştır56.
UÇÖ’nün 1998 yılında yayınladığı “Çalışmaya İlişkin Temel Haklar ve İlkeler Bildirgesi”nin her UÇÖ üyesi ülkeyi iş güvencesi ile bağlantılı sözleşme hükümlerine karşı yükümlü tuttuğunu da belirtmekte yarar vardır57.
e) 2000 Tarihli Kanun Taslağı Çalışmaları
1994 yılında UÇÖ’nün 158 sayılı sözleşmesinin TBMM’nde onaylanması ile birlikte iş güvencesi tartışmaları artmıştır. Sözleşmenin onaylanması ile birlikte 158 sayılı sözleşmenin ilke ve kurallarının iç hukukumuza aktarılması tartışmaları yaşanmaya başlamıştır. Şöyle ki; onaylanmış uluslararası sözleşmelerin kanun değerinde olması ve onaylayan devletin iç hukuk düzenine yansıtılması zorunludur58.
Bu nedenle 158 sayılı sözleşmenin yürürlüğe girmesi ve UÇÖ denetiminin başlaması ile birlikte Türk-İş de, ilki Ocak 1996, ikincisi Şubat 2000’de olmak üzere UÇÖ Anayasasına göre şikayet sürecini başlatmıştır. Türkiye bu nedenlerden dolayı 2001 yılında “UÇÖ Aplikasyon (Sözleşmeleri Uygulama) Komisyonunda” gündeme alınmış ve 1475 sayılı İş Kanunu ile Deniz İş Kanunu (DİK) madde 14 ve Basın İş Kanunu madde 6 hükümlerinin, işverene geçerli bir neden gösterme yükümünü içermediğini, İş Kanunu madde 17/II’deki 1. fıkra hükmünün anlatımının geniş olduğunu ve bunun işverence kötüye kullanılacağını, işine son vermeden önce işçiye savunma fırsatının mevzuatta tanınmadığını, İş Kanunu madde 17/II’deki “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” anlatımının geniş kullanıldığını, İş Kanunu madde 24 hükmünün, işçilere danışma zorunluluğu içermediğini belirterek, sözkonusu hususları 158 sayılı sözleşme ile uyumlu kılacak önlemler hakkında Türk Hükümeti’nin bilgi vermesini istemiştir59. Bununla birlikte 2000 yılının Mart ayında AB’ye sunulan Ulusal Programda iş güvencesi ile ilgili kanuni düzenlemelerin çıkarılması da kısa vadeli öncelikler arasında yer almıştır.
Bu gelişmeler neticesinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından bir kanun tasarısı hazırlanması gündeme gelmiştir. 2000 yılı içinde hazırlanan çeşitli tasarı taslakları tartışmaya açılmıştır. 19.9.2000 tarihli tasarı ise Bakanlar Kuruluna gönderilmiştir. Sözkonusu tasarı “İş Kanunu ile Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı (Tarım ve Orman İşçilerinin İş Kanunu Kapsamına Alınması ve İş Güvencesi)” başlığını taşımaktadır. Tasarıda, 1475 sayılı İş Kanununun 13. maddesine göre iş sözleşmesinin feshinde geçerli bir neden aranmamıştır. Bunun yanında “bildirim sırasında işveren feshin sebeplerini açıkça belirtmek zorundadır” hükmünü getirmiştir. 1475 sayılı kanunun 17. maddesi kapsamındaki iş sözleşmesi fesihlerinde ise “feshin haklı bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir” ifadesi yer almıştır. Tasarı, 2821 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’na bazı fıkralar eklemiştir. Bu hükümler, işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi halinde yargıya başvurma hakkını düzenlemiştir. Tasarının bu noktada getirdiği yargının işe iade kararı verebilmesidir. Ancak işveren bu karara karşın, işçiye işbaşı yaptırtmazsa, işçinin bir yıllık ücreti tutarında bir tazminat ödemesi öngörülmüştür60. Doktrinde taslağın, UÇÖ normları anlamında bir iş güvencesi getirmediği şeklinde eleştiriler yapılmıştır. Buna göre taslak iş ilişkisinin sona erdirilmesinde sebep gösterme ve bu sebebi ispat etme yükümlülüğü, tek başına haklı nedene dayalı bir fesih sistemi öngörmemektedir. Haklı nedeninin evrensel ölçüleri ve dolayısıyla hukukiliği fesih açısından daha önemli olmaktadır. Öte yandan 158 sayılı sözleşmede bütün işçileri kapsayan bir iş güvencesi kurumu sözkonusu iken, taslak sadece, İş Kanunu kapsamında çalışanlara yönelik düzenlemeleri içermektedir. Ayrıca taslak, feshe karşı korunmaya yönelik olarak Türk iş yargısında yeniden bir yapılanma getirmediği için de eleştirilmiştir61. İş dünyasından gelen tepkiler62 de dikkate alınarak taslak TBMM’ye sevkedilememiştir. Bunun üzerine 2001 yılında ikinci bir taslak hazırlanması çalışmalarına başlanmıştır.
f) 2001 Tarihli Kanun Taslağı Çalışmaları
İş güvencesine ilişkin kanun çalışmaları 2001 yılında da devam etmiştir. Bu doğrultuda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nda 7.2.2001 tarihinde işçi ve işveren konfederasyonlarının katılımıyla yapılan toplantıda Eylül 2000 tarihli tasarıda gerekli değişikliklerin yapılması için dokuz bilim adamından oluşan bir komisyon kurulmuştur63.
Komisyon, Mayıs 2001’de çalışmalarının ilk bölümünü tamamlamış ve taslak metnini Bakanlığa sunmuştur. “1475 Sayılı İş Kanunu ile 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin (İş Güvencesi) Kanun Tasarısı” başlığını taşıyan taslak ana hatlarıyla 158 sayılı UÇÖ sözleşmesine uygun olarak hazırlanmıştır64.
Ancak bu kanun tasarısı, sadece 1475 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için yeni bir düzenleme getirmiştir. Diğer bir deyişle, 1475 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde yer alan istisnalar ile Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamında olan gemi adamları ve gazeteciler, iş güvencesi kapsamından yararlanamamaktadır. Ayrıca İş Kanunu kapsamında olmalarına karşın, dokuz ve daha az sayıda işçi çalıştıran işyerlerindeki işçiler, kapsam dışında bırakılmıştır. On ve daha fazla sayıda işçi çalıştıran işyerlerindeki işçilerin de iş güvencesinden yararlanabilmeleri için en az altı aylık kıdeme sahip olmaları gerekmektedir. Tasarı, 158 sayılı UÇÖ sözleşmesi uyarınca, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde geçerli bir neden aramaktadır. İşçi, işverenin geçerli neden iddiasına karşı yargı yoluna başvurabilecektir. Feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Tasarıya göre işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü tutulmaktadır. Mahkeme, feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını belirleyecektir.
Ayrıca, işçinin mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları kendisine ödenecektir. Tasarıda, tazminat tutarlarının, sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemeyeceği hükmü de getirilmiştir. Tasarıda, toplu işçi çıkarma konusu da düzenlenmiştir. Tasarının, işyeri sendika temsilcilerinin temsilcilik teminatını, diğer işçilere sözkonusu kanun ile sağlanacak iş güvencesi düzeyine gerilettiğini de ifade etmek mümkündür65. Ayrıca tasarı, işçilerin sendikalı olmadığı işyerlerinde işçi temsilciliği kurumunu getirmiştir66. Doktrinde taslağın kanunlaşması halinde keyfi işten çıkarmaların ciddi anlamda azalacağına dair yorumlar yapılmıştır67.
Öte yandan 28.5.2001’de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, komisyonun hazırladığı metni esas alarak “İş Kanunu ile Sendikalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (İş Güvencesi - Tarım ve Orman İşçilerinin Kapsama Alınması)” başlıklı tasarıyı hazırlamıştır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı 14.2.2002 tarihinde de kanun tasarısını TBMM’ye sunmuştur. Tasarı 9.8.2002 tarihinde de TBMM’de kanunlaşmıştır. Böylelikle, temeli UÇÖ’nün 158 sayılı sözleşmesine dayanan 4773 sayılı “İş Kanunu, Sendikalar Kanunu İle Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 15.3.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmesi kabul edilmiştir68.
4773 sayılı Kanunla 1475 sayılı İş Kanununda yapılan değişiklikler işçi kesiminde “50 yıllık mücadelenin zaferi” olarak karşılanırken69, işveren kesiminde ise büyük tepki yaratmıştır. TİSK, 4773 sayılı Kanunla getirilen değişiklikleri “seçim tavizi ve siyasi popülizm” olarak değerlendirmiş70 ve yine işveren çevreleri kanunun uygulanmasının işyerleri itibariyle olumsuz sonuçlar doğuracağını, işçilerin iş güvenliği yanında işletmelerin güvenliklerinin gözardı edildiğini, işsiz olanlara yeni istihdam artışı getirecek tedbirlerin alınması gerekirken iş sahibi olanlara getirilen yeni güvencelerin iş piyasasında olumsuz etkiler doğuracağını belirtmişlerdir. Ayrıca istihdam piyasalarında esnekliğe imkan tanıyan, işgücünün aşırı vergilendirilmesini önleyen, istihdamın önünü açan ve rekabet açısından avantaj sağlayan düzenlemelerin yapılması yine işveren kesimi talebi olup, 4773 sayılı Kanunun bu taleplere imkan vermediğini ifade etmişlerdir71.
4773 sayılı Kanunun yürürlüğe giriş tarihi 15 Mart 2003 olarak belirlenmiş, buna gerekçe olarak da 15 Mart 2003 tarihine kadar İş Kanunundaki değişikliklerin bu tarihe kadar yetiştirilmesinin sağlanacağı gösterilmiştir. Ancak İş Kanunu ile ilgili çalışmalar TBMM’de 22.5.2003 tarihinde sonuçlandırılabilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununu da Cumhurbaşkanı tarafından 9.6.2003 tarihinde onaylanmıştır72.
4857 sayılı İş Kanunu da genel olarak 4773 sayılı Kanunla getirilen değişiklikleri içermekle birlikte, bazı farklılıklar da göstermektedir73. Şöyle ki, 4773 sayılı Kanunla değişik 1475 sayılı İş Kanununda iş güvencesi hükümleri “on ve daha fazla işçi” çalıştıran işyerleri için geçerli olurken, 4857 sayılı İş Kanunu bu ölçütü “otuz ve daha fazla işçi” çalıştıran işyerlerine çıkarmıştır. 4773 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeye göre “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekillerinin” iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep gösterilmezken, 4857 sayılı İş Kanununda “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinin” de iş sözleşmelerinin feshinde geçerli sebep gösterilmeyeceği hükme bağlanmıştır (4857 sayılı İK, m. 18/5).
4773 sayılı Kanunla 1475 sayılı İş Kanununda getirilen düzenlemeye göre, geçersiz sebeple yapılan bir fesih sonucu kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren işçinin işe başlaması için altı işgünü sürede başvuru yapılması öngörülürken, 4857 sayılı İş Kanununda bu süre on işgününe çıkartılmıştır.
Öte yandan iki kanun arasındaki bir başka fark da işçinin işe iadesine karşın işveren tarafından işe başlatılmaması halinde işverence ödenecek tazminatla ilgilidir. Nitekim 4773 sayılı Kanunla getirilen değişiklikte işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi işe bir ay içinde başlatmak zorunluluğunda olmakta ve işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücreti tutarında tazminat ödemek durumundaydı (4773 sayılı Kanunla değişik 1475 sayılı İş Kanunu, m. 13/D). 4857 sayılı İş Kanununda ise işçiye ödenecek tazminat miktarının en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarı olacağı tespit edilmiştir (4857 sayılı İş Kanunu, m. 21).
Yine 4773 sayılı Kanunla 1475 sayılı İş Kanunda getirilen hükme göre, iş sözleşmesi feshedilen işçi yeni bir işe girer ve mahkemece feshin geçersizliğine karar verilirse, önceki işine dönmek istemeyen işçi durumu altı işgünü içinde önceki işverenine bildirmek zorunluluğundaydı. Yazılı olarak yapılacak bu bildirim üzerine belirsiz süreli iş sözleşmesi işverence geçerli bir sebeple feshedilmiş gibi sayılacak buna ilişkin hukuki sonuçlar doğacaktı. 4857 sayılı İş Kanununda ise bu hükme yer verilmemiştir.
Toplu işçi çıkarma hususunda da iki kanun arasında farklılık bulunmaktadır. Buna göre 4773 sayılı Kanunda toplu işçi çıkarmada ölçüt en az on işçi olarak belirlenirken, 4857 sayılı İş Kanununda bu ölçüt, 20 ile 100 arasında işçi çalıştıran işyerleri için en az on, 101 ile 300 işçi çalıştıran işyerleri için en az toplam işçi sayısının yüzde on oranı ve 301 ile daha fazla işçi çalıştıran işyerleri için en az 30 işçi olarak tespit edilmiştir (4857 sayılı İK, m. 29/2).
§ II- TÜRK HUKUKUNDA İŞ GÜVENCESİ SAĞLAMAYA YÖNELİK MEVZUAT
§ A- Genel Olarak
Türk Hukukunda iş güvencesi temelini, Anayasanın 49. maddesinde yer alan çalışma hakkı ilkesinde bulur. Gerçekten bu maddeye göre çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların yaşam düzeylerini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri koruyacak, çalışmayı destekleyecek, işsizliği önlemeye elverişli bir ekonomik ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alacaktır. Çalışma hakkının Anayasal anlamda bu şekilde değerlendirilmesi, bünyesinde bazı nedenleri barındırmaktadır. Şöyle ki; çalışma hakkı, yalnız üretimin temel unsurlarından birini oluşturmakla kalmamakta, aynı zamanda bireyin ve ailesinin yaşam koşullarını doğrudan etkileyen ulusal gelirin dağılımında başlıca araçlardan birisi kabul edilmektedir. Bu nedenle, çalışma hakkını yaşama geçirmek için uygulanacak sosyal politikanın saptanmasında, ekonomik amaçlar ile sosyal amaçların birlikte ele alınması ve aralarındaki sıkı ilişkinin gözden uzak tutulmaması gerekmektedir74. İşte bu Anayasal ilke doğrultusunda devletin çalışanları koruması ve iş güvencesi ile ilgili önlemleri alması kaçınılmazdır75.
Belirtmek gerekirse Anayasanın kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını düzenleyen 17. maddesi, sendikaya üye olma ve sendikal faaliyet özgürlüğünü düzenleyen 51 ve 52 nci maddeleri ve herkesin insan onuruna yaraşır bir yaşam sürebilmesi için devletin gerekli önlemleri almasını öngören sosyal devlet ilkesini içeren 2 nci maddesi de iş güvencesi anlamında önem taşımaktadır76.
Anayasa bağlamındaki bu düzenlemelere karşın 4773 sayılı Kanunla İş Kanununda yapılan değişikliklere kadar İş Kanununun bazı maddelerinin işçiyi koruyucu nitelikte olmadığı, daha çok feshi geciktirici nitelikte olduğu, özellikle 1475 sayılı İş Kanununun 13. maddesinin sözleşme serbestliği anlayışı çerçevesinde işçinin büyük zarar görmesine yol açtığı öne sürülebilir77.
§ B- İşverenin Fesih Hakkını Doğrudan Sınırlayan Hukuki Düzenlemeler
1- Genel Olarak
İş güvencesi sağlamaya yönelik hukuki düzenlemeler, işçiyi işini ve gelirini kaybetme endişesi dışında tutmak için, iş ilişkilerinde belirli bir sürekliliği ve kararlılığı sağlamayı amaçlamaktadır. Esasen, bütün akdi ilişkilerin belirli bir süreklilik ve kararlılık ihtiva ettikleri bilinmektedir. Bir akdi ilişki, tarafların sözleşmeden doğan borçlarını karşılıklı yerine getirdikleri sürece devam eder. Buna karşılık, iş ilişkilerinin devamını sağlamak, işçiyi koruyucu nitelikte tek taraflı hükümlerle mümkün olmaktadır. Bu nedenle, iş güvencesi sağlamaya yönelik hukuki düzenlemeler iş ilişkilerinde belirli bir kararlılığı ve sürekliliği amaçlarken, genellikle işçiyi koruyucu nitelikte değişik ve yeni hükümler ihtiva etmektedirler78.
İş güvencesi sağlamaya yönelik hukuki düzenlemeler, gerek çalışan işçiyi koruyucu nitelikteki hükümleri, gerekse işten çıkarılan işçinin zararını hafifletici nitelikteki hükümleri ile çağdaş İş Hukuku anlayışının ürünleridir. Bu anlayış, öncelikle işletmede tam bir görev bilinci içinde, borçlarına uygun olarak çalışan işçiyi korumayı amaçlamakta; işvereni keyfi davranışlardan geri durmaya zorlamaktadır. Yine bu anlayış, işten çıkarılması kaçınılmaz olan işçinin zararını en aza indirmeyi amaçlamakta; bir kusuru olmasa bile, işvereni bu zararları telafi etmeye zorlamaktadır79.
İşverenin fesih hakkını doğrudan sınırlamaya yönelik hukuki düzenlemeler, iş ilişkisinin sona ermesinde önemli ölçüde etkide bulunmaktadırlar. Gerçekten, iş sözleşmesi gerek dış etkenlerden, gerekse kişisel karakterinden ve çalışma koşullarının değiştirilmesinden kaynaklanan nedenlerden dolayı dayanaksız bir akiddir. İş sözleşmesinin bu dayanaksızlığı, işverenin fesih hakkını doğrudan sınırlamaya yönelik hukuki düzenlemeler ile giderilmeye çalışılmaktadır80.
İşverenin ölümü veya satış, birleşme gibi nedenlerle “işyerinin devri” halinde; hastalık, analık, askerlik vb. gibi belirli bir süre iş sözleşmesinin ifasını engelleyen olaylarla, zorlayıcı nedenler gibi irade dışı olaylarda ve toplu iş uyuşmazlıkları gibi iradi olaylarda “iş sözleşmesinin askıya alınması” ve “toplu iş sözleşmeleriyle işverenin fesih hakkının sınırlandırılması” işverenin fesih hakkını doğrudan sınırlamaya yönelik hukuki düzenlemeler kapsamında değerlendirilebilir. Belirtelim ki bu düzenlemelerin genel amacı işçilerin korunmasını hedeflemektedir. Bunu hedeflemeye çalışırken, işçilerin gerek bireysel gerekse toplu işten çıkarılmalarına ilişkin güvenceler getirmektedir. Bu açıklamalardan sonra Türk Hukukunda konuya ilişkin düzenlemelerin incelemesine geçilecektir.
2- İşyerinin Devri Halinde İş Sözleşmesinin Korunması
a) Genel Olarak
İş güvencesini tehlikeye sokan en önemli nedenlerden biri işçilerin çalıştıkları işyerinin el değiştirmesi, devir yoluyla bir işverenden başka bir işverene geçmesidir. Başta işverenin kendi iradesi ile işyerini devretmesi olmak üzere işverenin ölümü, iflası, işyerinin özelleştirilmesi veya devletleştirilmesi gibi haller iş sözleşmesinin tarafı olan işverenin değişmesi sonucunu doğurur. Dış pazarların ya da ekonomik yönden güçlü büyük işletmelerin rekabetine dayanabilmek için ticaret şirketlerinin birleşmesi veya nevi değiştirmesi de sözkonusu olmaktadır81.
Klasik Borçlar Hukuku teorisi açısından bakıldığında, sözleşme sadece tarafları bağladığından, işyerini devreden işverenle yapılmış iş sözleşmeleri kendiliğinden sona erecektir82.
İşyerini devralan kişi, iş sözleşmesine tamamen yabancı durumda olup, sözleşmenin etki alanı dışında kalmaktadır. Dolayısıyla işçiyi, devraldığı işyerinde çalıştırma yükümlülüğü altında değildir. Borçlar Hukukunun sözleşmelerin nispiliği ilkesi, iki kişi arasındaki sözleşmenin, kural olarak, üçüncü kişileri etkilememesi sonucunu doğurmaktadır. İş Hukuku bu ilkeyi terkederek, işveren değişikliğine karşın, ilk işverenin taraf olduğu iş sözleşmesinin ya da sözleşme ilişkisinin yeni işverenle devamı esasını benimser83. Bu nedenle, çağdaş İş Hukukunda, işyerinin devredilmesine karşın işin sürekliliği ve iş sözleşmesinin yeni işverenle devamı sağlanarak sözleşmenin dayanaksızlığı giderilmeye çalışılmaktadır84.
Bunun yanı sıra yıllık ücretli izin, kıdem tazminatı gibi haklar yönünden de yeni işveren devraldığı işverenden geçen hizmet sürelerinden sorumlu tutulmuştur85. Böylelikle işyerinin devri halinde işçinin iş güvencesi ve diğer kazanılmış hakları korunmuş olmaktadır.
b) Mevzuatta İşyerinin Devri Halinde İş Sözleşmesinin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler
4857 sayılı İş Kanununda “işyerinin veya bir bölümünün devri” halinde iş sözleşmesinin nasıl etkileneceği düzenlenmiştir. Kanuna göre işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçecektir (İK, m. 6/1). Yine aynı maddeye göre devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlü olacaktır (İK, m. 6/2).
İşyerinin veya bir bölümünün devri halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumlu tutulmuşlardır. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren “iki yıl” ile sınırlandırılmıştır (İK, m. 6/3).
Bununla birlikte tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanamayacaktır. Buradan anlaşılan şudur: İşyerinin bir başka işyeri ile birleşmesi ya da başka bir işyerine katılması veyahut türünün değişmesi (örneğin; şahıs şirketinden anonim şirket halini alması) hallerinde işyerinin devredilmesinde önce doğmuş olan iş sözleşmelerine ait hak ve borçlardan devreden ve devralan işvereninin birlikte sorumlu olması sözkonusu olmayacaktır (İK, m. 6/4).
Bundan başka devreden veya devralan işveren, işçinin iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi açısından fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır (İK, m. 6/5).
4857 sayılı İş Kanunu madde 6’da belirtilen hükümlerin istisnasını ise “iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde” uygulanmaması oluşturmaktadır (İK, m. 6/son). Buna göre iflas eden bir işverenin malvarlığı tasfiye edilirken, iflas eden işverenin sahip olduğu işyerinin veya bir bölümünün devri sözkonusuysa Kanunun “işyerinin veya bir bölümünün devri” ile ilgili hükümleri geçerli olmayacaktır.
Deniz İş Kanunu madde 19’daki “Geminin Türk bayrağı taşıma hakkı bulunduğu sürece mülkiyetin kısmen veya tamamen herhangi bir şahsa geçmesi hizmet akdinin feshini gerektirmez”, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu (TİSGLK) madde 8’deki, “...toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde işverenin değişmesi toplu iş sözleşmesini sona erdirmez” hükümleri de işyerinin devri halinde iş sözleşmelerinin korunmasına yöneliktir.
Nihayet Yargıtay kararlarında86 ve doktrinde hakim olan görüş de, işyerini devralan işverenin kendiliğinden iş sözleşmesinin tarafı olacağı yani işyerini devralan kişinin genel olarak, önceki işverenin yerini alacağı yolundadır87.
3- Toplu İş Sözleşmeleriyle İşverenin Fesih Hakkının Sınırlandırılması
a) Genel Olarak
İşverenin fesih hakkına ilişkin düzenlemelere iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde yer verilebileceği kuşkusuzdur. Ancak, uygulamada bu konudaki kararlaştırmalar çoğu toplu iş sözleşmelerinde yapılan düzenlemeler şeklinde kendisini göstermektedir. Bunun bireysel iş ilişkilerinde işçilerin büyük çoğunluğunun pazarlık gücünün zayıf oluşundan ve bu konudaki taleplerini ancak toplu iş sözleşmeleri ile gerçekleştirebilmelerinden kaynaklandığı şüphesizdir88. Öte yandan Batı Avrupa ülkelerinin hukukları incelendiğinde, iş güvencesinin kanun yanında veya dışında toplu iş sözleşmeleri ile sağlandığı görülmektedir89.
İş mevzuatındaki iş sözleşmelerinin feshine ilişkin hükümlerin bir kısmı mutlak emredici, büyük çoğunluğu ise nispi emredici niteliktedir. Toplu iş sözleşmesinin tarafları mutlak emredici hükümleri sözleşmelerle ihlal edemezler ancak, iş sözleşmesine ilişkin nispi emredici kuralları işçi yararına değiştirebilirler90. Toplu iş sözleşmelerine bu yönde konulacak hükümlerle, toplu iş sözleşmesi özerkliğine uygun olarak fesih hakkının sınırlandırılmasına ilişkin kurallar normatif bir değer kazanırlar91.
Toplu iş sözleşmesi özerkliği çerçevesinde getirilen düzenlemelerin, tarafların sorumluluğunda koruma amacının gerçekleşmesi bakımından daha fazla fayda sağladığını söylemek mümkündür. Toplu iş sözleşmesi özerkliğinden kaynaklanarak objektif kurallar getirme bakımından toplu iş sözleşmesinin asıl özgün niteliğini belirleyen en önemli hükümler içerik normlarıdır. İş ilişkisinin sona ermesine ilişkin kurallar toplu iş sözleşmesi ile düzenlenebilen içerik normlarıdır. Bu nedenle işverenin işten çıkarma hakkının sınırlandırılması, sözleşmenin objektif kural getirme özelliği bakımından en önemli hükümleri içerisinde yer almaktadır. İş güvencesinin sözleşme ile sağlanması uygulaması bir çok ülkede yasama alanında bu konuda herhangi bir düzenleme olmadan gerçekleştirilmiş ve gelişmeler kanun koyucuya ışık tutmuştur. Örneğin, önceleri kanuni alanda iş güvencesinin benimsenmediği ve işten çıkarma konusunda feshi geciktirici bir düzenlemenin dahi kabul edilmeyerek tam bir serbestinin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri’nde gelişme bu şekildedir. Bu ülkede, 1991 Ağustos ayında kabul edilen “Uniform Employment Act” ile iş güvencesi sağlayıcı hükümler benimsenene kadar aynı amaca mahkeme, hakem kararları ve toplu iş sözleşmeleriyle ulaşılmıştır92.
Bununla birlikte toplu iş sözleşmesiyle işveren ile işçi arasındaki bir çok ihtilaf konusu en aza indirilebilir. Örneğin hastalık halinde belirli bir zaman için, fesih yapılamayacağı ve ücret ödeneceği hususu toplu iş sözleşmelerinde kararlaştırılabilir. Sözleşmelerde, sendika kurma veya üye olma hakkının veya sözleşmeden doğan hakların kullanılmasının sözleşmenin feshine yol açmayacağı da hükme bağlanabilir. Diğer yandan toplu iş sözleşmelerine konacak hükümler ile taraflar belirli bazı sebeplerin varlığı halinde bildirimli fesih hakkını kullanamazlar. Örneğin, işçinin sendika yöneticiliği görevi, sendika işyeri temsilcisi görevi veya belli bir sendika üyeliği, askerlik veya resmi yükümlülüğün ifası, hastalık nedeniyle geçici çalışamazlık halleri toplu iş sözleşmelerinde bildirimli feshi engelleyen veya sınırlayan nedenler olarak sayılabilir93.
b) İşverenin Fesih Bildirim Hakkının Sözleşmeyle Sınırlandırılması
Fesih bildirim hakkına ilişkin sınırlamalar esas itibariyle her iki taraf için de sözkonusu olabilir. Ancak, böyle bir sınırlamanın uygulamada, fesih bildirim sürelerini her iki taraf için artıran örnekler dışında, genellikle işverenin fesih hakkına ilişkin olarak yapıldığı görülmektedir94. Buna göre taraflar, sözleşmeyle belli bir süre boyunca iş sözleşmesinin fesih bildirimi yoluyla feshedilemeyeceğini kararlaştırabilirler. Bunun gibi, iş sözleşmesinin fesih bildirimi suretiyle sona erdirilmesinde neden gösterilmesini ve sözkonusu nedenin iktisadi, sosyal yahut teknik gereklere dayanmasını öngörebilirler. Öte yandan fesih bildirim sürelerinin ya da doğrudan ihbar tazminatı miktarının yüksek tutulması veya üst sınıra uyulmak koşuluyla kıdem tazminatı (4857 sayılı İK geçici m. 6 / 1475 sayılı İK, m. 14; DİK, m. 20) miktarının arttırılması yoluyla, fesih bildirimini güçleştiren ve giderek sınırlayan akdi düzenlemelere de yer verilebilir95.
Fesih bildirim hakkının sözleşmelerle sınırlandırılması konusunda Yargıtay’ın verdiği kararların genel olarak isabetli bir gelişme gösterdiği, Yargıtay’ın bu hususta getirilen hükümlere uyulmasının zorunlu olduğu yönünde kararlar verdiği gözlenmektedir96.
c) İşverenin Haklı Sebeple Fesih Hakkının Sözleşmeyle Sınırlandırılması
Haklı nedenle fesih hakkının sözleşmeyle ortadan kaldırılması ve bu haktan feragat edilmesi hukuken mümkün değildir. Ancak taraflar, bazı durumların kendileri için haklı neden sayılamayacağını kabul edebilecekleri gibi, kanunda gösterilen nedenlere haklı görülebilecek başka nedenleri de ekleyebilirler. Buna karşılık, kanun tarafından haklı neden sayılmayan nedenlerin sözleşmeyle haklı neden olarak kabul edilmesi, hukuken caiz görülmez97.
Öğretide ortaya atılan bir görüşe göre; kanunda haklı olarak gösterilen bazı nedenlerin haklı sayılmaması, ilke olarak mümkün olmayacak, aksi takdirde kötüniyet ve ahlaksızlık korunmuş olacaktır. Buna karşın, tarafların bazı olayların haklı neden teşkil etmeyeceğini bildirmelerinin, bunların kendilerince önemli sayılmadığını kabul etmeleri demek olduğu, bunun kararlaştırılabilmesine engel bulunmadığı görüşü öne sürülmüştür. Bu görüşe göre, örneğin, “ancak üç gün arka arkaya gelmemek muhik (haklı) sebeptir demek, işverenin işçiye iki gün gelmeme imkanı tanıması demektir ki, bunun akidde kararlaştırılabilmesine bir mani yoktur”98.
d) Toplu İş Sözleşmeleriyle İşverenin Fesih Hakkının Sınırlandırılmasına İlişkin Uygulamalar
aa) Genel Olarak
Toplu iş sözleşmeleriyle işverenin fesih hakkının sınırlandırılmasına ilişkin uygulamalar, işçinin iş sözleşmesinin feshinde disiplin kurulu kararı aranması ve sözleşmenin feshinde cezai şart öngörülmesi şeklinde olmaktadır. Toplu iş sözleşmeleriyle oluşturulması öngörülen disiplin kurulu, işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerine göre yapacağı fesihlerde anlam kazanmaktadır. İşveren, bu tür bir feshe gideceği zaman işçi ve işveren temsilcilerinden oluşan disiplin kurulunun kararını dikkate alacaktır. İş sözleşmesinin feshinde cezai şart öngörülmesi ise haklı bir neden olmaksızın sözleşmenin feshi durumunda tazminat benzeri cezai yaptırımların gerçekleşmesini ifade eder. Cezai şart, hem işçi hem de işveren açısından geçerli olabilmektedir.
bb) İş Sözleşmesinin Feshinde Disiplin Kurulu Kararı Aranması
Toplu iş sözleşmeleri aracılığıyla oluşturulacak bir disiplin kurulu aracılığıyla feshin denetlenmesi de öngörülebilir. Toplu iş sözleşmelerine işyerinde işçi ve işveren temsilcilerinden oluşan disiplin kurulu ya da komite kurulmasını, bu organların kararı olmadıkça işçilerin çıkarılmamasını öngören hükümler konulmaktadır. Disiplin kurulu aracılığıyla uyuşmazlıkların ortaklaşa çözümlenmesi barış işlevine de uygun gözükmektedir99.
Toplu iş sözleşmelerinde yer alan akdin feshi cezaları işverene haklı sebeple fesih hakkını veren “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerine” (İK, m. 25/II) yönelik tazminatsız fesih hükümleri içermektedir. Toplu sözleşmelerde bu konu ile ilgili yer alan hükümlerin hemen hemen tamamında, işveren, bu tür fesih yolunu kullandığı takdirde, işçi ve işveren temsilcilerinden oluşan bir disiplin kurulunun kararına bağlı tutulmaktadır. Fesih yetkisinin disiplin kurulunca verilecek bir kararın varlığına bağlı tutulması halinde de, işveren kurul kararı olmaksızın fesih hakkını kullanamayacaktır. Kullandığı takdirde fesih için haklı bir neden bulunsa dahi, geçerli fesih sayılmayacak, haksız fesih sayılacaktır. Buna karşılık kurul, işverenin yaptığı bildirimli fesihlerde hiçbir denetim hakkına sahip bulunmamaktadır100.
Öte yandan fesihlerde disiplin kurulu kararı alınmasını gerekli tutan sözleşme hükümleri, feshin sebebini açıkça bildirmeye zorlayıcı niteliktedirler101.
İşçinin iş sözleşmesinin feshinde, disiplin kurulunun kararına bağlı olarak işlem yapılmasının kararlaştırıldığı durumlarda, hak düşürücü süreler, feshe yetkili kişinin disiplin kurulunun kararını öğrendiği tarihten itibaren başlamaktadır. Bu tarihten itibaren altı işgünü içinde fesih hakkının kullanılması gerekmektedir. Feshe yetkili olan kişi veya organın birden fazla olması durumunda ise, bu kişilerden birisinin olayı (kararı) öğrenmesi ile hak düşürücü sürenin başladığına dikkat çekilmektedir102.
Öte yandan toplu iş sözleşmelerinde disiplin cezası olarak işten çıkarma nedenlerini düzenleyen hükümlerde sınırlandırma getirilirken çıkarılacak işçiler ve çıkarma nedenleri bakımından öncelik-sonralık ilişkisi kurulmaktadır. Bunlar şu şekilde özetlenebilir: Otomasyon, rasyonalizasyon ya da kapasite daraltılması nedeniyle işçi azaltılmasının zaruri olması; hastalık veya kaza gibi nedenlerden dolayı rapor süresinin 1475 sayılı İş Kanunu madde 17/I-a hükmündeki sürelerden daha uzun bir sürenin öngörülmesi veya bu rapor süresinden daha kısa olan hastalık hallerinde işçinin çıkarılamaması; işten çıkarmalarda öncelikle gönüllü olarak ayrılmak isteyenlerin, emeklilik hakkına hak kazananların, deneme süresinde bulunan işçilerin, sicilinde en çok ceza olanların, belirli bir sürenin altında çalışanların, işe son girenlerin ve işyeri sendika temsilcilerinin en son çıkarılacak kişi olarak belirlendiği bir sıralamanın izlenmesi; ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılıkla ilgili çıkarma nedenlerinin oluşması halinde, çıkarma yerine, ihtar veya para cezası gibi çeşitli disiplin cezaları uygulanması, ancak tekerrür durumunda işten çıkarma cezasının uygulanması gibi hükümlerdir103.
Toplu iş sözleşmelerinde işçinin haklı nedenle işten çıkarılmasının disiplin kurulu kararına bağlı tutulduğu durumlarda işverenin, işçinin iş sözleşmesini disiplin kurulu kararı olmaksızın feshetmesi halinde feshin haksız olup olmadığı konusunda Yargıtay’ın değişik kararlar verdiği gözlenmiştir. Şöyle ki; Yargıtay, önceleri vermiş olduğu bir kararında, toplu iş sözleşmesinde akdin feshi yetkisi sözleşmede öngörülen kurulda verilecek kararın varlığına bağlı tutulmuşsa, böyle bir karar olmadan fesih yetkisinin işverence kullanılmasının haklı fesih sayılamayacağı sonucuna varmıştır. Fakat, Yargıtay sonraları bu görüşünü değiştirmiş ve verdiği kararlarda, toplu iş sözleşmesinde disiplin kurulu kararı olmaksızın haklı nedenle sözleşmenin feshedilmesi halinde feshin sırf bu nedenle haksız sayılamayacağını ve haklı nedenin varlığının araştırılıp sonuca göre karar verilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bununla birlikte Yargıtay bir başka kararında, sadece işverence haklı sebeple iş sözleşmesinin feshedildiği hallerde değil, bildirimli fesihle iş sözleşmesinin sona erdirildiği hallerde dahi, işverenin fesih kararını toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılmış bulunan disiplin kuruluna getirmesini şart koşmuş; aksi halde alınan fesih kararının geçersiz sayılacağını hükme bağlamıştır104.
cc) İş Sözleşmesinin Feshinde Cezai Şart Öngörülmesi
Nitelikli işgücünü işyerine bağlama ya da işçiye mesleki eğitim ve benzeri nedenlerle yapılan harcamaları garantiye alıp bunların ayrılma halinde geri alınmasını sağlama düşünceleriyle, haklı bir neden olmaksızın iş sözleşmesinin feshi durumunda karşı tarafa cezai şart ödeneceğine ilişkin sözleşme kayıtlarına yer verilmektedir. Bunlardaki temel etken, işvereninkinden çok işçinin fesih hakkını sınırlamaya yöneliktir. Cezai şart içeren bu tür sözleşme hükümlerinin geçerliliği ise, esas olarak, cezai şartın iş sözleşmesinin her iki yanı için de öngörülmüş bulunmalarına bağlıdır105.
Genel olarak uygulamada, işçiye fesih güvencesi getiren hükümlere uyulmaması halinde bir tazminat ödeneceği kararlaştırılmaktadır. Böyle bir tazminatın güvence hükmünün ihlaline bağlı olarak talep edileceği; iş sözleşmesinin sona ermesi halinde gündeme gelecek kanuni veya akdi diğer tazminatlardan bağımsız bulunduğu ve herhangi bir indirime tabi bulunmadığı söylenebilir. Doktrinde, işverenin fesih hakkının sınırlandırılmasını düzenleyen sözleşme hükümlerine riayet etmemesi halinde Yargıtay’ın da cezai şart öngören hükümleri geçerli olarak kabul ettiğine işaret edilmektedir106.
Gerçekten de, toplu iş sözleşmesi tarafları sözleşmenin ifa edilmemesi, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi halinde bir müeyyide olarak tazminat ödeneceğini ayrıca düzenleyebilirler. Bu arada taraflar, işverenin bildirimli fesih hakkını kullanmasını sınırlayan toplu iş sözleşmesinin hükümlerine uymaması halinde kanundan doğacak işçilik haklarından ayrı olarak ve bu hakların bazıları ölçü alınarak bir tazminat yükümü de getirebilirler. Örneğin ihbar veya kıdem tazminatının şu kadar yüzdesi oranında zamlı ödeneceği veya sözkonusu tazminatların birkaç misli ödeneceği kararlaştırılabilir107. Özellikle usulünce yapılmayan fesihlerde kanunen öngörülen tazminatların miktarını artıran sözleşme hükümleri fesih yetkisini sınırlayıcı bir etki sağlamaktadırlar108.
4857 sayılı İş Kanunundan önceki dönemde, uygulamada toplu iş sözleşmelerinde yer verilen ve işverenin fesih yetkisini sınırlayan hükümlere uyulmaması halinde işçinin işe iade edileceğini içeren hükümlere rastlanmakta; doktrinde bir kısım yazarlarca da toplu iş sözleşmesindeki böyle bir düzenlemenin bağlayıcılığı kabul edilmektedir. Doktrinde tarafların toplu iş sözleşmesine işverenin disiplin kurulu kararı olmadan fesih hakkının kullanılması halinde feshin geçersiz sayılacağını; yani iş ilişkisinin hiç bozulmamış gibi kabul edilerek işçinin işine iade edileceğine ilişkin açık hükümler koyabilecekleri öne sürülmüş; bazı yazarlar da fesih hakkının kullanımının toplu iş sözleşmeleriyle belirli bir geçerlik koşuluna bağlanabileceğini; böyle bir hükme riayet etmeyen işverenin geçersiz feshinin yaptırımı olarak bir tazminat, belirli bir süre ücretin ödenmesine ya da işçinin işe iadesinin kabul edilebileceğini kaydetmişlerdir109.
Oysa doktrinin aksine Yargıtay verdiği kararlarda, işyerindeki uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi m. 25/2 bendinde işverenin zorunlu işçi çıkarma hakkını hatalı kullandığı veya sözleşme hükümlerine uymadığı saptanırsa işçinin, açıkta geçen sürelere ilişkin ücret ve diğer hakları derhal ödenerek, işe başlatacağı buna uyulmadığı takdirde işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarının üç kat olarak ödeneceğini, bu ödemenin işçinin ücretinin bir yıllık tutarından az olamayacağı yolundaki hükmü 1475 sayılı İş Kanununun emredici hükümlerine aykırı olduğunu; mevzuatımızda işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerine haksız olarak son verilmesi halinde sınırlı biçimde işe iade müessesesine yer verildiğini belirterek, aksi çözüme ulaşmıştır110.
Aynı şekilde işçilerin 1475 sayılı İş Kanunu madde 13’e göre, tazminatlı olarak disiplin kurulunca işten çıkartılabileceğini, bu hükme aykırı davranılması halinde işçinin açıkta geçen sürelere ilişkin ücret ve diğer hakları derhal ödenerek işe başlatılacağı, buna uyulmadığı takdirde işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarının üç kat olarak ödeneceğini öngören toplu iş sözleşmesi hükmü Yargıtay tarafından geçerli sayılmamıştır111. Yargıtay, işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmış olmasının toplu iş sözleşmesindeki cezai şartı ayrıca istemesine engel olmayacağını da kabul etmiştir112.
4- İş Sözleşmesinin Askıya Alınması Nedeniyle Feshedilememesi
a) Genel Olarak
“İş sözleşmesinin askıda kalması”, günümüzde özellikle iş güvencesini sağlayacak bir çare olarak öngörülmektedir. Askıda kalma süresi içinde tarafların feshi ihbarla fesih hakkına getirilen sınırlama, askıda kalma nedenleri yüzünden işçinin işe devamsızlığının meşru sayılması, işverenin sırf bu nedenle işçiyi işten çıkaramaması; bir yandan işçilere iş güvencesi sağlarken, öte yandan işverenin işletmesi için gerekli iş gücünü kaybetme tehlikesini yok etmektedir. Buna karşın, askıda kalma ile daha çok işçilerin korunduğu şüphesizdir. Hastalık, analık, kaza, askerlik ve kanuni bir görev ya da ödev nedeniyle işten ayrılma, yıllık ücretli izin kullanılması gibi işçinin şahsından kaynaklanan hallerde iş sözleşmesinin askıya alınması hep işçilerin korunmasını amaçlamaktadır. Deprem, su, yangın gibi işyerinde işin durdurulmasını gerektiren zorlayıcı nedenler ve kanuni greve katılmanın işverene haklı sebeple iş sözleşmesini fesih yetkisi vermemesi113; başka bir ifadeyle, kanuni greve katılmanın işçinin devamsızlığını haklı kılması da sözkonusu korumanın bir başka şeklidir114. Bu konuda da klasik hukukun kurallarından ayrılan İş Hukukunun askıda kalma hali, işçinin devamsızlığını haklı bir neden olarak, bu devamsızlık yüzünden işvereni iş sözleşmesini feshetmekten caydırmaktadır. Çünkü askıda kalma ile bir tarafın temel borcu ertelenmekte; temel edimini yerine getirememesi haklı sayılmaktadır115. Kanuni müsaadeye dayanan bu durum, karşılıklı sözleşmelerde diğer tarafa sadece edimini yerine getirmeme yetkisini verir. Böylece her iki tarafın temel edimleri askıda kalır. Ancak sözleşme ilişkisi sürer. Temel edimler dışında mevcut feri yükümlülükler (yan borçlar); iş sözleşmesi bakımından işçi ve işverenin karşılıklı saygı, işçinin sadakat ve işverenin işçiyi koruma borçları devam eder.
Diğer taraftan, askıda kalma süresinde belirsiz süreli iş sözleşmeleri feshedilecek olursa, bildirim süreleri işlemez. Bildirim süresine ait ücretin peşin ödenerek de sözleşmenin sona erdirilmesi sözkonusu değildir. Buna karşın, belirli süreli iş sözleşmelerinde, askıda kalma sırasında sözleşmenin süresi kesilmez, işlemeye devam eder. Belirli süreli iş sözleşmesinin süresi askıda kalma süresi içinde bitecek olursa, işçi ile işveren arasındaki ilişki de kendiliğinden sona erer. Nihayet askıda kalmayı gerektiren kanuni sebep ortadan kalkınca, sözleşme normal hayatına döner. Bu durumda işveren işçiye iş vermek, işçide çalışmak mecburiyetindedir. Askıda kalmak kazanılmış hakları etkilemez, bunlar saklıdır116. Askı sırasında iş sözleşmesi feshedilse bile en azından sözleşme askıda bulunduğu süre içerisinde işçi feshe karşı korunmuş olmaktadır117.
b) Mevzuatta İş Sözleşmesinin Askıya Alınma Hallerine İlişkin Düzenlemeler
aa) İş Sözleşmesinin Geçici Askerlik veya Kanuni Ödev Sebebiyle Askıya Alınması
1475 sayılı İş Kanununda olduğu gibi 4857 sayılı İş Kanunu da geçici askerlik veya kanuni ödev nedeniyle iş sözleşmesinin askıya alınmasını düzenlemektedir. Buna göre muvazzaf askerlik görevi dışında silah altına alınma veya kanundan doğan bir ödev nedeniyle işlerinden ayrılan işçilerin, bu işte bir yıl çalışmış olmak kaydıyla iş sözleşmeleri iki ay süreyle askıda kalır (İK, m. 31/1). Bunun anlamı, sözkonusu süre içinde iş sözleşmesinin varlığını sürdürmesi ama hükümlerini doğurmamasıdır. Buna göre, işçi iki ay içinde işyerine döndüğü anda, iş sözleşmesi hüküm doğurmaya başlar; ancak, yeni bir iş sözleşmesinin yapılması sözkonusu değildir118. Belirlenen böyle bir sebeple işyerinden ayrılmak zorunda kalan ve işyerinde en az bir yıldan beri çalışan işçinin iş sözleşmesi askı süresi geçmeden feshedilemeyecektir119.
İş sözleşmeleri askıda kalacak işçiler “muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut kanundan doğan herhangi bir çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçiler”dir (İK, m. 31). Bu hükümde öngörülen olgu, işçinin kanunun yüklediği bir ödev nedeniyle işini bırakmak zorunda kalması yani barış döneminde ve geçici süre için askere alınmasıdır120. Savaş döneminde veya seferberlik nedeniyle silah altına alınma ise, tamamen özel kurallara bağlıdır121.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Bu sürenin tamamı da doksan günü geçemez (İK, m. 31/2).
Askı süresi içinde tarafların durumuna gelince, kanun, beklenmesi gereken sürede işçinin ücretinin işlemeyeceğini belirtmiş, ancak özel kanunlarla buna aykırı olarak konulmuş hükümleri saklı tutmuştur. Aynı şekilde, bu süre içinde iş sözleşmesinin kanundan doğan başka bir sebebe dayanarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği diğer tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için kanunun gösterdiği bildirim süresi askı süresinin bitiminden sonra işlemeye başlayacaktır122. Bununla beraber, iş sözleşmesi esasen belirli bir süreye ilişkin bulunuyorsa ve bu süre bildirim süresi içinde kendiliğinden bitiyorsa İş Kanunu madde 31 hükmü uygulanamayacaktır (İK, m. 31/3).
Öte yandan, Basın İş Kanununa (BİK) göre, ister belirli bir süre için isterse süresiz bir iş sözleşmesiyle çalışsın, gazetecinin “talim veya manevra dolayısıyla silah altına alınması” halinde, sözleşme bu durumların devamınca işveren tarafınca feshedilemez. Aynı şekilde “kısmi veya genel seferberlik yahut ilk muvazzaf askerlik hizmeti” için silah altına alınan gazetecinin de, bu görevlerin devamı süresince iş sözleşmesi feshedilemez; ancak kanunda gösterilen süre (üç ay) geçtikten sonra bu hak kullanılabilir (BİK, m. 16).
Nihayet muvazzaf askerlik dışında askeri ve kanuni görev sonunda işbaşı yapmak isteyen işçinin maddede belirtilen süre içinde işverence işe alınmaması cezai yaptırımı gerektirmektedir123.
bb) İş Sözleşmesinin Sağlık Sebepleriyle Askıya Alınması
İşçinin hastalanması, işverene iş sözleşmesini derhal feshetme yetkisini vermez. Nitekim, hastalık süresi içinde, iş sözleşmesi askıda kalır; yeter ki, olağanüstü derecede ağır veya uzun süreli bir hastalık sözkonusu olmasın. Ancak, bu sonucun kabul edilebilmesi için, “hastalığın geçici süreli olması”, “hastalanmada işçinin kusurunun bulunmaması (hastalığın işçinin kendi kasdından, derli toplu olmayan yaşayışından veya içkiye düşkünlüğünden doğmaması” ve “talep edildiğinde bir doktor raporu da eklenmek suretiyle hastalığın iyiniyet kuralları çerçevesinde işverene bildirilmesi” gerekir124. Aksi halde işverenin haklı sebeple bildirimsiz (derhal) fesih hakkı saklıdır. İşverenin bu yetkisi, işçinin işe devam edemediği ve haklı sebep bulunduğu sürece devam eder. Ancak, işçi iyileşip de çalışabilir duruma geldikten sonra kullanılamaz125.
İş Kanunu 25/1-b’ye göre de işçinin kendi kusuruna yükletilmeyen hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işe devamsızlığı nedeniyle işverenin haklı nedenle fesih hakkının doğumu için beklenilmesi gereken sürede (fesih bildirim süreleri + altı hafta) iş sözleşmesi askıda kalır126. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Buna göre “kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz olmak üzere toplam onaltı haftalık süre içinde” çalıştırılmaları yasaktır (İK, m. 74). Bu süre içinde işverenin fesih hakkını kullanması söz konusu olmayacaktır. İşverenin bildirimsiz fesih hakkı, bu sürelerin geçmesinden sonra doğacaktır127.
Basın İş Kanunu ise hastalanan gazetecinin iş sözleşmesinin sağlık sebepleriyle derhal feshedilemeyeceğini öngörmüş; hastalığın altı aydan fazla sürmesi halinde işverenin tazminat ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebileceğini düzenlemiştir (BİK, m. 12).
cc) İş Sözleşmesinin Zorlayıcı Sebeplerle Askıya Alınması
Bir haftadan fazla süre ile işyerinde işin durmasını gerektiren (İK, m. 24/III) veya bir haftadan fazla süreyle işçinin çalışmasına engel olan (İK, m. 25/III) zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması halinde iş sözleşmesi askıda kalır128.
Yargıtay, mevsimlik işyerinde işçilerin iş sözleşmeleri askıya alınıp sonraki mevsimde işyerinin açılmaması, işyerinde bir haftadan fazla bir süreyle işin durmasını gerektirecek zorlayıcı bir sebep olarak kabul etmektedir. İşçinin dava açmasını iş sözleşmesinin haklı olarak işçi tarafından feshi şeklinde nitelendirilmektedir129.
Belirtelim ki, işin durdurulmasının bir haftaya kadar sürdüğü hallerde, yasada iş ilişkisini korumaya mecbur eden askı hali “zorunlu askıda kalma”dır. Buna karşın zorlayıcı nedenlerden ileri gelen işin durması bir haftadan fazla sürerse iş sözleşmesi derhal feshedebilir. Ancak, bu durumda iş sözleşmesi derhal feshedilmezse, iş ilişkisi yine askıda kalacaktır. Bu halde olan askıda kalma da “isteğe bağlı askıda kalma”dır130.
dd) İş Sözleşmesinin Ailevi Sebeplerle Askıya Alınması
1475 sayılı İş Kanununda131 olduğu gibi 4857 sayılı İş Kanununda da işçinin evlenmesi halinde üç güne, ana veya babanın, karı ya da kocanın, kardeş yahut çocukların ölümünde iki güne kadar verilmesi gereken izin sürelerinde iş sözleşmesinin askıya alınması sözkonusu olmalıdır (İK, m. 46).
ee) İş Sözleşmesinin Yıllık Ücretli İzinlerde Askıya Alınması
Hukukumuzda yıllık ücretli izin hakkının kullanılması ve kullandırılması zorunlu olup, bu haktan vazgeçilmesi, onun ortadan kaldırılması sonucunu yaratacak sözleşmeler geçersizdir. İşçiler için yıllık ücretli izin hakkının kullanılması zorunlu bulunduğundan bu dönem içinde iş sözleşmesi askıya alınmış sayılmalıdır132. Yıllık ücretli izin ve hatta ücretsiz izinde işçi iş görme borcundan kurtulur ve askıya alınmanın diğer koşulları da gerçekleştiğinden sözleşme askıya alınmış olur133. İşçi yıllık ücretli izne çıktığında, işveren işçinin iş sözleşmesini feshederse, izin süresinin sonuna kadar bildirim süreleri işlemez134.
Ancak işçi, yıllık ücretli izinle bağdaşmayacak ücretli bir işte çalışamaz. Eğer çalışırsa, işveren ona ödediği yıllık ücretli izin ücretini geri alabilir veya henüz ödememişse ödemekten kaçınabilir. Ayrıca bu durum işçinin sadakat borcuna da aykırılık oluşturur. İşveren de, bu durum karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir135.
ff) İş Sözleşmesinin Toplu İş Uyuşmazlıklarında Askıya Alınması
Kanuni bir grev veya lokavt halinde, grev ve lokavta katılanların iş sözleşmelerinden doğmuş hak ve borçları, grev veya lokavt süresince askıda kalır (TİSGLK, m. 42/II).
İş sözleşmesinin yasal grev veya lokavt sebebiyle askıya alınması tarafları temel borçlarını (işgörme-ücret ödeme) ifa etmekten kurtarmaktadır. Taraflar arasında iş ilişkisi devam ettiğinden fer’i borçlar (karşılıklı saygı ve sadakat) aynen devam etmektedir. Askıda kalma süresinin kazanılmış haklar bakımından olumsuz bir etkisi yoktur. Bu haklar, mutad ifa gününde yerine getirilir136.
Toplu iş uyuşmazlıklarında askıda kalma süresi içinde işçi işgörme borcundan kurtulurken, işveren, asli borcu olan ücret ödeme yükümlülüğünden kurtulduğu gibi ücrete ek olarak ödeyeceği nakdi (ikramiye, prim, yolluk) ve ayni (yakacak, giyecek, yiyecek vs.) ödemelerden de kurtulacaktır. Aynı zamanda askıda kalma süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacak, işçilerden sigorta primi kesilmeyecek ancak Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerinden yararlanmaya devam edecekler, yine bu süre içinde, sendika üyelik aidat ve dayanışma aidatı işçilerden kesilmeyecek ve yine askıda kalma süresi içinde işçilerin doksan gün süreyle konut hakları sürecek, ancak doksan gün sonra bu hak ortadan kalkacaktır137.
Sözkonusu askı süresi içinde, iş sözleşmesinin bildirimli feshedilmesi mümkün değildir. Fesih bildirimi gerçekleşmişse bile, fesih bildirim süresi işlemez138. Ancak iş sözleşmesinin askıda olması, grev veya lokavt öncesinde ya da grev veya lokavt sırasında ortaya çıkan haklı bir sebeple iş sözleşmesinin feshedilmesi hakkını hem işçi hem de işveren açısından ortadan kaldırmaz139. Kanunda bu konuda bir hüküm bulunmadığı için, Yargıtay kararları da bu görüşü onaylar mahiyettedir140. Yargıtay kararlarında “grev sırasında hizmet akdinin askıda bulunduğu süre içinde fesih bildirimi sürelerinin işlemeyeceğine ve feshin grevin sonuna kadar duracağına” ilişkin görüşü kabul etmiştir141. Esasen uygulamada da, işverenlerin işçilerin iş sözleşmelerini feshetme yoluna gitmedikleri görülür142.
§ C- İşverenin Fesih Hakkını Dolaylı Olarak Sınırlayan Hukuki Düzenlemeler
1- Genel Olarak
Genel olarak “işverenin fesih hakkını dolaylı olarak sınırlayan hukuki düzenlemeler”, işçinin işten çıkarılmasının kaçınılmaz olması halinde, işçinin uğrayacağı zararları en aza indirgemeyi amaçlamaktadır. Bu açıdan fesih hakkını dolaylı olarak sınırlayan hukuki düzenlemeler, iş ilişkisinin sona ermesi üzerinde doğrudan değil, dolaylı bir etkide bulunmaktadır. Ayrıca işverenlere yüklediği bazen parasal ve hatta bazen cezai yükümler sayesinde iş ilişkisinin korunmasını da önemli ölçüde sağlamaktadır. Fakat bu yükümler, iş sözleşmesinin sona ermesinin önüne geçememektedir143.
İşverenin fesih hakkını dolaylı olarak sınırlayan en eski yükümlülük, fesih bildirim hakkıdır. Fesih bildirim hakkı, 19. yüzyılda kişilik haklarının korunması amacıyla ortaya çıkmıştır. Böylece köleliğin önüne geçilmek istenmiştir. Bunun yanı sıra bazı hukuk sistemlerinde fesih bildirim hakkının kullanılması sırasında “geçerli ya da haklı neden” gösterme zorunluluğu da getirilmiştir144. Fesih bildirim hakkının, belirli bir süreye bağlanması da, fesih hükümlerini belirli bir süre için ertelemesi ve bu süre içinde işçinin bir iş arayarak bulması bakımından önem taşımaktadır. İşverenin fesih bildirim hakkını kullanırken geçerli ya da haklı neden gösterme yükümüne uymaması, bunun yanısıra fesih bildirim sürelerine riayet etmemesi işvereni çeşitli cezai yaptırımlarla karşı karşıya bırakmaktadır. Şöyle ki, işverene tanınan fesih hakkı eğer kötüye kullanılmışsa bir tazminat ödenmesi öngörülmektedir. Ama burada işverenin kusurlu olması gerekmektedir. Ancak, işverenin bir tazminat ödemesi için her zaman kusurlu olması gerekmez. İşçinin işten çıkarılması zorunluluğu da bir “kıdem tazminatı” (işten çıkarma tazminatı) ödenmesini gerektirebilir. Çünkü işçinin işini kaybetmekle bir zarara uğradığı gerçektir. Bunun yanısıra fesih bildirim sürelerine ilişkin ücretin ödenmemesi halinde “ihbar tazminatı” da öngörülebilir. İşçi burada da bir zarara uğramaktadır. Nihayet, tazminatların dışında “işçinin işe iadesi” de mümkün olabilir145. Bütün bu düzenlemeler aracılığıyla işçinin, iş sözleşmesinin feshinden kaynaklanan zararlar bir ölçü de olsa azaltılmaktadır.
2- İş Sözleşmesinin Geçerli Sebeple Feshedilebilmesi
a) Geçerli Sebeple Fesih Kavramı
İş güvencesinin en önemli unsurlarından birisi, keyfi işten çıkarmaları önlemektir. Bu sonuç ise, ancak işverenin fesih bildiriminde geçerli ya da haklı bir nedene dayanması ve bu nedenin yargı tarafından denetimi ile elde edilebilir. İş Kanununda, belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin bir neden göstermesi ve bu nedenin hukuka uygunluğunun aranması koşulu kabul edilmiştir. Benzer şekilde 158 sayılı UÇÖ sözleşmesi ve iş güvencesi konusunda pozitif düzenleme içeren diğer hukuk sistemlerinde de, işverenin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesih hakkını kullanabilmesi, geçerli nedenlere bağlı kılınmıştır146.
Gerçekten iş güvencesinin temel esaslarından birisi, işveren tarafından belirsiz süreli iş sözleşmelerinin bildirim süresine göre feshinde, geçerli nedenlere dayanılacağının öngörülmesi ve bu nedenlerin yargı denetimine tabi tutulmasıdır. Ancak bildirimli fesih için geçerli nedenleri ayrıntılı ve somut olaylara yönelik şekilde düzenlemek ne isabetli ne de mümkündür147. Bazı ülkelerde görüldüğü üzere geçerli nedenlere mümkün olduğu ölçüde açıklık kazandırılırken, yine de geçerli nedenlerin aranılan şartlara uygun olup olmadığının tespiti kanunların uygulanmasından sorumlu mercilere, yani esas olarak yargı mercilerine bırakılması gerekmektedir148.
“Geçerli sebep”, bildirimsiz (derhal) fesih için belirtilen haklı sebepler kadar ağırlıklı ve önemli olmayan; ancak yine de işyerinde işin görülmesini ciddi biçimde olumsuz etkileyen sebep olarak tanımlanabilir149. Geçerli sebeple yapılacak fesih, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebeplerden kaynaklanacaktır. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir150.
İş güvencesini sağlamış bulunan bazı hukuk sistemleri hem haklı hem de geçerli fesih sebeplerini kanunlarında belirtmiş bulunmaktadırlar. İş sözleşmesini çekilemez hale getiren sağlık sebepleri, ahlak ve iyiniyete aykırı haller ve işyerinde işin yapılmasını zorlayıcı deprem, afet gibi haller doktrinde haklı sebep olarak kabul edilmektedir. Diğer yandan işçinin, fesih hakkının kötüye kullanıldığı iddiasına karşılık işveren, feshin işyerinin ekonomik ve teknik gereklerine veya işçinin davranışından doğan nedenleri geçerli fesih bildirimi olarak ileri sürebilmektedir. Geçerli sebepler, haklı sebepler gibi iş sözleşmesinin derhal feshine yol açacak ağırlıkta bulunmamakta, ancak belirsiz süreli iş sözleşmesinin bildirimli feshine karşı ileri sürülen hakkın kötüye kullanılması iddialarını bertaraf etmektedir. Geçerli sebep kavramı Yargıtayca da benimsenmiş ve bu kavramın haklı nedenden farklı olduğu açıkça ifade edilmiştir151.
Türk Hukukunda, “otuz veya daha fazla sayıda işçi” çalıştıran işyeri işverenlerine belirsiz süreli iş sözleşmelerinin bildirimli feshinde getirilen geçerli bir sebep; Alman Hukukunda “sosyal bakımdan haklı bir sebep”; Fransız Hukukunda “gerçek ve ciddi bir sebep” ve İtalyan Hukukunda “haklı veya belirli ve geçerli bir sebep” olarak ifade edilmiştir152.
Genel olarak iş sözleşmesinin sona erdirilmesini geçerli gösteren nedenleri “işçinin yeterliliği veya davranışından kaynaklanan nedenler” ve “işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri ile ilgili nedenler” olarak sınıflandırmak mümkündür.
Buna göre “işçinin yeterliliği veya davranışı” gibi işçinin kişiliğinden kaynaklanan nedenler kural olarak işçinin özellikleri ve yeterliliğine ilişkin ve kusurun bulunmasının aranmadığı nedenlerdir. İşi ifada yetersizlik, verim düşüklüğü, hastalık, alkol ve uyuşturucu madde bağımlılığı gibi nedenler ise işçinin kişiliğinden kaynaklanan fesih nedenlerini oluşturur. İşçinin davranışından kaynaklanan nedenler de genel olarak iş sözleşmesinden doğan borca aykırılık hallerini ifade eder ve işçinin kusuruna dayanır. Bu bağlamda çoğu kez haklı fesih nedenleri ile paralellik gösterirler. Çoğu hukuk sisteminde borca aykırılığın ağırlığı, bu bağlamda işçinin davranışı karşısında, işverenden fesih bildirim süreleri sırasında sözleşmeyle bağlı kalmasının beklenip beklenmeyeceği, somut davranışın bildirimli ya da haklı fesih nedeni olarak nitelendirilmesinde ölçüt olarak kullanılır. “İşçinin davranışları” tabiri ile, haklı neden teşkil etmesi gerekmeyen; sadece bildirimli feshi mümkün kılan davranışların anlatılmak istendiği gözden kaçırılmamalıdır153. İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli bir sebep sayılamaz. Öte yandan “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle” yapılan fesih, çalışan işçi sayısını azalan personel ihtiyacına uydurmaya hizmet eder. Bu nedenler ya işyerinde gerçekleştirilen bir organizasyon değişikliği, rasyonelleşme, üretim değişikliği veya işyerinin iş kapasitesinin azalması gibi esas itibariyle ekonomik veya yapısal temelli bir işletme kararına dayanan nedenlerdir154. Geçerli sebeplerle fesih işlemine yol açabilecek önemli işyeri gereklerinin bulunması hali işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanabileceği gibi, işçi ile bağlantısı olmaksızın da ortaya çıkabilir. Şöyle ki; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklana sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir. İşyeri dışından kaynaklanan sebepler ekonomik kriz, durgunluk gibi işyerinde işin sürdürülmesini olanaksız hale getirebilir. İşyeri içinden kaynaklanan sebepler de esnek çalışma biçimlerinin uygulanmasına geçilmesi, işletmenin küçülmeye gitmesi gibi nedenler olabilir155.
Türk Hukukunda “geçerli bir sebep belirtme zorunluluğu”, Deniz İş Kanunu ile Borçlar Kanununa tabi işyerlerinde çalışan gemi adamları ve işçiler için sözkonusu olmadığı gibi, İş Kanunu ile Basın İş Kanununa tabi olmakla birlikte, işyerlerinde sadece “otuz veya daha fazla sayıda işçi” çalıştıran işverenler için öngörülmüştür (İK, m. 18/1; BİK, m. 6/son). Otuzdan az işçi çalıştıran işyeri işverenleri için böyle bir sebep belirtme zorunluluğu bulunmamaktadır156. Belirtelim ki, otuz işçi ölçütünde hem belirsiz süreli hem de belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanların dikkate alınması gerekmektedir. Hatta işçi, part-time (kısmi süreli) çalışsa dahi işçi sayısının tespitinde gözönünde tutulacaktır. Çünkü part-time çalışsalar da bunlar aynı işverenin işçisidirler. Buna karşılık gerçek anlamda geçici işçiler, örneğin hastalığı sebebiyle işe gelemeyen veya yıllık ücretli iznini kullanan işçi yerine çalıştırılan işçiler, işçi sayısının tespitinde dikkate alınmayacaktır157.
Ödünç işçilerin ise, otuz işçi ölçütüne dahil edilmemeleri gerekir. Çünkü, bu ilişkide bu kişiler ödünç alanın değil, ödünç verenin işçileri sayıldığından o işyerinde çalışan otuz işçi ölçütüne dahil edilmemeleri gerekir. Fakat bağlı oldukları işveren bakımından sözkonusu işçi ölçütüne dahildirler158.
Bununla birlikte işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenecektir (İK, m. 18/4).
Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyeri işverenleri, bu sebep belirtme zorunluluğunu “en az altı ay kıdemi” olan ve “belirsiz süreli iş sözleşmesiyle” çalışan işçilerini işten çıkarırken yerine getirmek durumundadırlar. İşveren “altı aydan az kıdemi olan işçileri” “herhangi bir sebep belirtmeksizin” işten çıkarabileceği gibi, “belirli süreli iş sözleşmeleri”159 süre sonunda kendiliğinden sona erdiğinden, burada da herhangi bir sebep göstermek zorunda değildir160.
Altı aylık kıdem hususunda da, işçinin altı aylık kıdeminin, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen sürelerinin birleştirilerek hesap edileceği öngörülmektedir (İK, m. 18/4). Ancak burada da çeşitli durumlar sözkonusu olabilir. İşçi bir ay deneme süresi geçtikten sonra beş buçuk ay çalışmış veya üç aylık belirli sözleşme ile çalıştıktan sonra, sözleşme belirsiz süreli olarak düzenlenmiş ya da bu arada kısa bir süre hastalanmış olabilir. Böyle bir olgu karşısında, altı aylık sürenin hesabında fiilen çalışılan süreye değil, iş ilişkisinin devamına bakmak yerinde görülmelidir161.
Kanun, altı aydan az kıdemi olan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilere, kıdemi ne olursa olsun “işletmenin bütününü sevk ve idareye yetkili” olan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan “işveren vekilleri” (genel müdür vb.) ve yardımcıları” ile “işletmenin bütününü sevk ve idareye yetkili olan işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerini” de ilave etmiştir. İşverenler bunlarla yaptıkları belirsiz süreli iş sözleşmelerinin fesih bildirimlerinde de “geçerli bir sebep” belirtme zorunda değildirler (İK, m. 18/son; BİK, m. 6/son). İşveren vekillerinin iş güvencesi hükümleri açısından istisnalar arasında olması, işveren adına hareket ederek geniş temsil yetkisine sahip olmaları ve onun menfaatlerini koruma görevini üstlenmelerinden kaynaklanmaktadır.
aa) Geçerli Sebep Oluşturan Nedenler
Kanuna göre geçerli sebeplerin “işçinin yeterliliği veya davranışları” ile “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden” kaynaklanan sebepler olması gerekmektedir. (İK, m. 18/1; BİK, m. 6/son).
İş Kanunu madde 18 uyarınca bildirimli feshin geçerli kabul edilebilmesi için işverenin, diğer bazı sebepler yanında işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olması hükme bağlandığından, işçinin herhangi bir davranışının, iş sözleşmesinin feshi durumunda işveren açısından “geçerli sebep” mi yoksa “haklı sebep” mi kabul edileceği tartışma konusu haline gelmiştir. Sonuçları çok farklı bu iki ihtimali kesin çizgilerle ayırmak mümkün değildir. Ancak, işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple feshini düzenleyen maddeleri sayısız yargı kararına konu olduğundan bu konuda bir çerçeve çizilebilmiştir. Oysa fesih bildirim sebeplerinin tartışılmasına Yargıtay kararlarında çok ender rastlanmaktadır. Türk Hukuk doktrinde de genel olarak fesih bildirim sebeplerinin tartışılmasına inilmemiştir162.
Buna karşın işverence yapılan bildirimli fesihlerde bu ölçütler, İş Kanununda sayılan (İK, m. 25) ancak haklı neden derecesine ulaşmayan ve o ölçüde ağır olmayan fakat bildirimli feshi geçerli kılan nedenler olarak İş Hukuku öğretisi ve yargı kararları tarafından geliştirilecek ve açıklığa kavuşturulacaktır163.
Kanunun gerekçesinde de bazı geçerli sebep oluşturan örnekler gösterilmiştir. İş Kanunu madde 18’in gerekçesine göre, işçinin ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışması; beklenen performansın gösterilememesi; işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmaması; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; işçinin sık sık hastalanması; işçinin çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması; işçinin işe uyum sağlayamaması; uyum yetersizliği; işçinin işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olması gibi nedenler işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepleri oluşturmaktadır. İşçinin işverene zarar vermesi ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratması; işyerinde rahatsız yaratacak biçimde çalışması; işyerinde herkesten borç istemeyi alışkanlık haline getirmesi; işçinin arkadaşlarını işverene karşı kışkırtması; işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi; işçinin işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmesi; işçinin işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapması; sık sık işe geç gelmesi ve işini aksatarak işyerinde dolaşması; işyerinde sık sık amirlerle veya işçilerle tartışmaya girmesi ve ciddi geçimsizlik gibi nedenler de işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerdir. İş Kanunu madde 18’in gerekçesinde, işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin, ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabileceği belirtilmektedir. Ayrıca işçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamayacaktır.
İşyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri ise işyeri içi nedenlerden (yeni teknoloji veya yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, bazı bölümlerin kapanması, bazı iş türlerinin kaldırılması gibi) kaynaklanabileceği gibi, işyeri dışı nedenlerden de (talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, hammadde veya enerji sıkıntısı, dış pazar kaybı gibi işin yürütümünü imkansızlaştıran veya zorlaştıran nedenlerden) kaynaklanabilir164. Hemen ekleyelim ki işyeri dışı ve içi sebeplerin soyut olarak açıklanması yeterli değildir. Örneğin ülkede yaşanan ekonomik kriz işvereni bireysel veya toplu işçi çıkarmaya götürüyorsa, bunun niçin iş sözleşmelerinin feshini gerekli kıldığı somut şekilde belirtilmelidir. Başka bir örnek, işyerinde bütün olarak veya bazı bölümlerde işçi sayısının azaltılmasını gerektiren bir durum varsa, bu gereklilik somut şekilde açıklanmalıdır. İşveren işyerinde uzun süreden beri yoğun şekilde fazla çalışma uygularken, işçi sayısında azaltma gereğinden söz edilmesi, geçerli bir sebep sayılması mümkün değildir. Önce fazla çalışmanın uygulanmasından vazgeçilmeli, bunun da olumlu sonuca gidilemiyorsa, işçi sayısında bir azaltılmanın planlanması düşünülmelidir165.
İşverenin, işyeri gereklerinden kaynaklanan nedenlerle fesih yoluna başvururken, feshe en son çare (ultima - ratio) olarak bakması gerekmektedir. Alman Hukukunda, mahkeme kararlarıyla Feshe Karşı Koruma Kanunu hükümlerinden hareketle çıkarılan “ultima – ratio ilkesi”ne göre, fesih, daha kötü iş koşulları da olsa, başka bir biçimde istihdam olanağı yoksa, en son çare olarak dikkate alınır. Başka bir iş alanı mevcut olduğu sürece, işçilerin istihdamına devam edilmesi bir önceliğe sahiptir. İşten çıkarılacak işçinin istihdam edilebileceği bir iş olup olmadığı araştırılmalı ve hatta işçiden beklenebilir başka bir eğitim ve eğitime devam etme olanağı da araştırılmalıdır. Doğal olarak uygun olduğu sürece, fesih yerine daha hafif önlemler alınmalıdır166.
Ekleyelim ki, kanunda, işverenin geçerli nedenle fesih hakkını ne kadar süre içerisinde gerektiği konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunda haklı sebeple fesih için öngörülen (İK, m. 26) hak düşümü sürelerinin ise geçerli nedenle fesih konusunda kıyasen uygulanması sözkonusu olamaz167.
Bundan başka, işverenin ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri sebeplerle veya işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu fesih bildiriminde bulunacağı işçi sayısı bir ay içinde veya farklı tarihlerde, işyerinde çalışan işçi sayısı 20 ile 100 işçi arasında olup en az on işçiyi, 101 ile 300 arasında işçi çalıştıran işyerinde en az yüzde on oranında işçiyi veyahut 301 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerinde en az otuz işçiyi bulduğu takdirde, bunu en az otuz gün önceden bir yazıyla sadece ilgili Bölge Müdürlüğüne ve İş Kurumu’na değil, aynı zamanda işyeri sendika temsilcilerine veya işçi temsilcilerine de bildirmek zorundadır (İK, m. 29; BİK, m. 6/son)168.
İşveren tarafından sebepleriyle birlikte çıkarılacak işçi sayısının ve gruplarının ne kadarlık bir zaman dilimi içinde işlerine son verileceğinin açık ve kesin bir şekilde belirtildiği bu yazılı bildirim üzerine, işyeri sendika veya işçi temsilcileri ile işveren öncelikle bir araya gelerek görüşmelerde bulunacaktır. Bu görüşmelerde, toplu işçi çıkarmaların önlenmesi, çıkarılacak işçi sayısının azaltılması veya işten çıkarmaların işçiler bakımından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları görüşülecektir. Görüşmelerin sonucu bir tutanak ile belgelenecektir (İK, m. 29/3). Öte yandan kanunda, fesih bildirimlerinin, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini Bölge Müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğuracağı belirtilmektedir (İK, m. 29/4). Ancak Bölge Müdürlüğüne ve İş Kurumu’na yapılan bildirim temsilcilere aynı zamanda yapıldığından, temsilcilerle sürdürülen “toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması” yolundaki görüşmelerin otuz gün içinde bitirilememesi halinde bile hüküm doğurmaya başlayacak fesih bildirimlerinin ne olacağı konusu belirsizdir169. Bu durumda, belki de görüşmeler sırasında işten çıkarılacak işçi sayısında azaltmaya gidilmesine rağmen, kendilerinin işten çıkarılmasından vazgeçilen bazı işçilerin “kesinleşmemiş” fesih bildirimleri de “hüküm doğurmaya” başlayacaktır. Böylece sözkonusu düzenlemenin, temsilcilerle yapılan görüşmeleri daha başlangıçta “önemsiz” kıldığını söylemek yanlış olmaz. Bunun yerine, temsilcilerle yapılan görüşmelerden sonra Bölge Müdürlüğüne ve İş Kurumu’na yapılan “kesinleşmiş” fesih bildirimlerinin otuz gün sonra “hüküm doğurması” yerinde ve uygun olurdu170.
Nihayet, toplu işçi çıkarmalar “işyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı surette faaliyetine son verilmesi halinde” yapılıyorsa, işverenin işçi veya işyeri sendika temsilcileriyle görüşmesine gerek bulunmamakta; “sadece durumu en az otuz gün önceden ilgili Bölge Müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu’na bildirmesi ve işyerinde ilan etmesi” yeterli olmaktadır. İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları da tercihen işe çağıracaktır (İK, m. 29/5; BİK, m. 6/son).
bb) Geçerli Sebep Oluşturmayan Nedenler
İş Kanununda geçerli sebep oluşturmayan nedenler belirtilmiştir. Kanun hükümlerine göre sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde işçinin sendikal faaliyetlere katılması ya da işçinin işyeri sendika temsilciliği yapması geçerli neden sayılamayacaktır (İK, m. 18/3; BİK, m. 6/son).
Yine kanuna göre işçinin mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılması da iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmayacaktır (İK, m. 18/3; BİK, m. 6/son).
Bununla beraber İş Kanunu madde 5’de iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayanılarak işçiler arasında ayrım yapılamayacağı belirtilmektedir. Buna paralel olarak ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenlerin de işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde geçerli neden sayılamayacağı kanunda ifade edilmektedir (İK, m. 18/3; BİK, m. 6/son).
Nihayet İş Kanunu madde 74’de öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu doğumdan önceki ve sonraki sekiz haftalık sürelerde işe gelmemesi ve işçinin, hastalık veya kaza nedeniyle İş Kanunu madde 25/1-b’de öngörülen bekleme süresinde işe geçici olarak devam edememesi halinde iş sözleşmesinin sona erdirilmesi (İK, m. 18/3; BİK, m. 6/son) kanunda geçerli neden sayılmayan hallerdir.
b) Geçerli Bir Sebebe Dayanılarak Yapılacak Feshin Koşulları
aa) Yazılı Şekil Şartı
İster önceden haber verilerek yapılan süreli fesih bildirimleri olsun ister önceden haber verilmeden haklı sebeple derhal yapılan süresiz fesih bildirimleri olsun, kanuna göre bildirimlerin ilgiliye “yazılı olarak ve imza karşılığı” yapılması gerekir. Kendisine bildirim yapılan kişinin bunu imzalamaması halinde, durumun o yerde bir tutanakla tespit edilmesi gerekir (İK, m.109; DİK, m. 47). Ayrıca, Basın İş Kanunu kapsamındaki gazeteci ve işverenlerin yapacağı fesihlerin de yazılı şekilde yapılması gerekmektedir (BİK, m.6/IV, 7).
Yine İş Kanununa göre işveren fesih bildirimini yazılı olarak yaparken, fesih sebebini “açık ve kesin bir şekilde belirtmek” zorundadır (İK, m. 19/1). Bu yolla işverenin bildirdiği fesih nedeni ile bağlı kalması ve bunu sonradan değiştirememesi sağlanmış olmaktadır171.
Kanuna göre geçerli bir sebeple yapılacak fesihte “ispat yükümlülüğü” işverene yüklenmektedir (İK, m. 18/1 ve 20/2; BİK, m. 6/son). Bu nedenle, kanuni esaslara ve şekil şartlarına uygun olarak tutulan tutanaklar ve düzenlenen belgelerin usulüne uygun hazırlanması çok önemlidir. Aksi halde, hakimin tutulan tutanaklar ve düzenlenen belgeler konusunda en küçük tereddüde veya şüpheye düşmesi, İş Hukukunun “işçi lehine yorum” ilkesinin uygulanması ve yapılan fesih bildiriminin geçersiz sayılması sonucunu doğurur172.
Öte yandan “ işçinin yeterliliği veya işçinin davranışları ile ilgili geçerli nedenler” sözkonusu olduğunda, hakkındaki iddialara karşı “savunması alınmadan” da bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi feshedilemeyecektir (İK, m. 19/2). Aksi halde, savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshi, fesih bildirimi yazılı yapılmış ve sebep de geçerli olsa bile, bu şekil noksanlığı sebebiyle geçersiz sayılabilecektir173. Ancak İş Kanunu madde 19/2’ye göre işverenin İş Kanununun 25 nci maddesinin II nci bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklı tutulmuştur.
Bildirim yapılırken izlenecek yol, bildirimin yapılacağı kişiye bildirimi aldığını ifade eden bir belge imzalatılmasıdır; sözkonusu belge bildirimin bir sureti olabileceği gibi, ayrı bir belge de olabilir. Bildirim yapılacak kişi, belgeyi imzalamaktan çekinirse, durum orada hazırlanacak bir tutanakla tespit edilecek, içeriği ilgiliye sözlü olarak bildirilerek tutanak bildirimi almaktan ve imzadan kaçınıldığını bilen tanıklarca imza edilecektir. Bildirimin, posta yoluyla da yapılması mümkündür. Posta yoluyla yapılacak bildirimlerin taahhütlü gönderilmesi ve zarfın üstünde içeriğinin belirtilmesi gerekir. Mektubun alındığına ilişkin belgeye atılacak imza ve ilgilinin mektubu almaktan kaçınması halinde, posta görevlisinin belgeye koyacağı açıklama da tutanak olarak kabul edilmelidir. Bildirimler konusunda öngörülmüş olan şekil şartı, adi yazılı şekildir. Öğretideki baskın görüş bunun ispat şartı olduğu yönündedir. İş Kanunlarındaki bildirimlerin yazılı yapılması kuralı, geçerlilik şartı olarak kabul edilirse, bu şarta uyulmaması, bildirim hiç yapılmamış gibi sonuç doğuracak; ispat şartı olduğunun kabulü durumunda ise, bildirimi yapan taraf bildirimin yapıldığını, tarihini veya içeriğini kanıtlayabilmek için mahkemeye mutlaka yazılı belge sunmak zorunda kalacaktır. Bildirimlerin yazılı olarak yapılması zorunluluğu, özellikle işçi tarafından yapılacak bildirimler açısından sorun yaratabilecek niteliktedir. İşverenin bildirimi almaktan kaçınması halinde düzenlenmesi gereken tutanağa işyerinde imza atacak tanıklar bulunması, iş yaşamının olağan akışı gözönünde bulundurulduğunda, neredeyse olanaksızdır. İşverenin yazılı bildirimi almaktan kaçındığını gören (bilen) diğer işçilerin, hiçbir endişe duymadan, işveren aleyhine delil oluşturacak bir belgeye imza atma konusunda istekli olmaları istisnadır. Bu görüşe karşı, bildirimlerin posta yoluyla yapılmasının da mümkün olduğu ileri sürülebilir174.
Fesih bildiriminin ne zaman yapılabileceği konusunda bir hüküm yoktur. Bu yüzden fesih bildiriminin, dürüstlük kuralına (Medeni Kanun, m. 2) düşecek bir zamanda yapılması zorunludur175.
Fesih bildiriminin ulaşma anından itibaren hüküm ve sonuç doğurması nedeniyle karşı tarafa ulaşmış olan bildirimden tek taraflı olarak dönülemez, diğer deyişle rücu edilemez. Bununla beraber, bildirim henüz ulaşmadan veya ulaşmış olmakla birlikte karşı taraf öğrenmeden fesih beyanından dönmek mümkündür176.
bb) Fesih Bildirim Süresi Verilmesi
Doktrinde “fesih bildirim süreleri” iş güvencesi sağlamaya yönelik önlemlerden birisi olarak kabul edilmektedir. Şöyle ki; süresi belirli olan iş sözleşmelerinin kural olarak sürenin bitiminde sona ermelerine karşılık, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin nasıl sona ereceği İş Hukukunu uzun süreden beri yakından ilgilendirmektedir. Borçlar Hukuku kurallarına göre, bir kimsenin süresiz olarak bir sözleşmeyle bağlı kalması kişilik haklarına aykırı olur. Aynı durum, özellikle kişiliğin önemli rol oynadığı İş Hukuku alanında da kendini göstermektedir177. Nitekim, süresi belirsiz bir sözleşmeyle sınırsız bir süre için bağlanmayı kabul etmek kişi özgürlüğü ilkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle, taraflar kişi özgürlüğü ile bağdaşmayan böyle sürekli bir bağdan ancak fesih bildirim hakkı sayesinde kurtulabilirler. Esasen, iş sözleşmesinin taraflarının iş ilişkisine fesih bildiriminde bulunmak suretiyle tek taraflı irade beyanıyla son verebilmeleri, sözleşmelerin ancak karşılıklı rızayla ortadan kaldırılabileceği yolundaki genel kurala aykırıdır. Ne var ki, böyle bir olanak kabul edilmeyip, sözleşmenin sona erdirilmesi ancak tarafın anlaşmasına bağlı tutulsaydı, iş ilişkisinin bütün hayat boyunca geçerli kalması için taraflardan birinin sözleşmeyi kabul etmemesi yeterdi. Tarafların sözleşmeyi belirli bir süreye bağlamamaları, bundan istedikleri zaman kurtulabilmeyi öngördükleri anlamına gelir178.
Öte yandan, iş sözleşmesi ile belirsiz bir süre için bağlı kalmak istemeyen tarafa fesih serbestini tanımak ne denli gerekli ise, karşı tarafın bundan zarar görmemesini sağlamak da o ölçüde zorunludur179. Bu durumda tarafların çıkarlarını uzlaştırmak gerekmektedir. İşte feshi bildirim süreleri bu ihtiyacı karşılamak üzere öngörülmüştür. Böylece işçi, bildirim sürelerine riayet ederek, önceden haber vermek suretiyle bildirim süresi sonunda iş sözleşmesini bozmak olanağını elde etmiş olmaktadır. Bildirim süresi içinde işveren, işinden ayrılmak isteyen işçinin yerine başka bir işçi arayarak bulma imkanına sahip olmaktadır. Ekonomik veya teknik nedenlerle işverenin bildirim sürelerine riayetle iş sözleşmesini bildirimli feshetmesi etmesi halinde de, işçi bildirim süresi içinde kendisine başka bir iş arayıp bulabilmektedir. Böylece, belirsiz süreli iş sözleşmelerine fesih bildirim sürelerine riayetle son veren hukuki önlem, özellikle derhal fesih halinde işçi için doğabilecek kötü sonuçları en aza indirmek amacıyla öngörülmüştür. Aksi halde, iş sözleşmelerinin sona erdirilmesi ve böylece işçilerin işlerini kaybetmeleri sosyal bakımdan işsizlik gibi kötü sonuçlar doğurabilecek niteliktedir180.
Fesih bildirim süreleri ile ilgili hükümler sözleşme taraflarının iş ilişkisinin ne zaman sona ereceğini önceden görebilme ve yeni bir iş veya işçi arayabilme olanağını bulmaları amacıyla, sınırlı bir süre için de olsa iş güvencesi sağlamaktadırlar181.182
İş Kanununda niteliği itibariyle otuz günden çok devam eden sürekli işlerde belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler için öngörülen fesih bildirim süreleri en az süreler olarak şu şekilde belirlenmiştir:
-İşi altı aydan sürmüş olan işçi için iki hafta,
-İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için dört hafta,
-İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için altı hafta,
-İşi üç yıldan fazla sürmüş olan işçi için sekiz hafta olarak tespit edilmiştir (İK, m. 17/2).
Deniz İş Kanununda da aynı bildirim süreleri öngörülmüş; fakat gemi adamının işe girmesinden başlayarak en az altı ay geçmedikçe fesih bildiriminin yapılamayacağı kabul edilmiştir (DİK, m. 16). Buna karşılık Basın İş Kanununda işveren ve gazeteci için ayrı ayrı süreler öngörülmüştür. Buna göre, işveren tarafından yapılacak iş sözleşmesinin fesih bildirim süresi, beş yıldan az kıdemi olan gazeteciler için bir ay; en az beş yıl kıdemli gazeteci için ise üç aydır. Gazeteci ise, kıdemi ne olursa olsun bir ay önceden haber vererek fesih bildiriminde bulunabilir (BİK, m. 7). İş Kanunu, işçinin kıdemine göre belirlediği feshi bildirim sürelerini asgari süreler olarak göstermiş; bu sürelerin iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabileceğini hükme bağlamıştır (İK, m. 17).
Fesih bildiriminin karşı tarafa varmasından itibaren bildirim sürelerinin bitimine kadar iş sözleşmesi taraflarının durumunda bir değişiklik olmaz. İşçi eskisi gibi işgörme borcunu yerine getirmeye; işveren de ücret borcunu ödemeye devam eder183.
Ancak, bildirim süresi içinde işveren, yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini, çalışma saatleri içinde ve uygun zamanlarda, ücret kesintisi yapmadan işçiye vermek zorundadır. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz. İşçi isterse izin saatlerini birleştirerek topluca kullanabilir. Bu takdirde işçi, bunu işten ayrılacağı günden önceki günlere rastlatmak ve talebini işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı olarak öder (İK, m. 27).
cc) Fesih Bildirim Süresine Ait Ücretin Peşin Ödenmesi Yoluyla İş Sözleşmesinin Feshedilebilmesi
Fesih bildirim sürelerine ait ücretin peşin ödenerek sözleşmenin işveren tarafından derhal feshi de mümkündür (İK, m. 17/5). Bu nedenle, işyerinde çalışması arzu edilmeyen bir işçi işveren tarafından derhal uzaklaştırılabilmekte, işveren istemediği işçiyle çalışmak yükümünden kurtulmaktadır. Özellikle işçinin fesih bildirim süresi içinde bir iş bulmakta zorlanabileceği, bu nedenle moral bozukluğu içinde işe ilgisinin ve verimliliğinin azalabileceği, hatta iş güvenliğini tehlikeye düşürücü davranışlarda bulunabileceği göz önünde tutulacak olursa, işverene böyle bir hak tanınması yerindedir184.
Sözleşmenin peşin ödemeyle feshinden söz edebilmek için, bildirim sürelerine ait ücret tutarının tümünün fesih bildiriminde bulunulduğu anda işçiye ödenmesi gerekir185. Uygulamada fesih bildiriminden bir gün sonra ödeme de gerçek bir peşin ödeme sayılmaktadır. Fesih bildirimi esnasında bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarının nakit (para) olarak ödenmesi zorunludur. Bunun yerine bir kısmı nakit ödenirken bir kısmı için senet vermek, peşin ödeme ve dolayısıyla da “peşin ödeme yoluyla fesih” sayılmaz186.
Peşin ödemeyle feshin en önemli yanı, bu tür fesihte iş sözleşmesinin ne zaman yani derhal (hemen) mi yoksa yine geçmesi gerekli bildirim sürelerinin bitiminde mi sona ereceğidir. Bu nokta öğreti ve uygulamada da tartışmalıdır. Yargıtay187 ve ona katılan bir kısım öğreti, bu tür fesihte iş sözleşmesinin (para ödenip fesih bildiriminde bulunulduğu anda) derhal son bulduğunu kabul etmektedir. Fakat öğretideki baskın görüş, peşin ödemeyle fesihte de iş sözleşmesinin fesih bildirim sürelerinin bitiminde sona ereceği yönündedir188.
3- İş Sözleşmesinin Haklı Sebeple Feshedilebilmesi
a) Genel Olarak
İş Hukukunun amacı, Anayasada ifadesini bulan iktisaden zayıf olan tarafı korumakla beraber, çalışma hayatında huzuru ve kararlılığı sağlayacak bir dengeyi de ihmal etmemektedir. Bu temel ilkelerin ışığında İş Kanununda yer alan ve işçi-işverene haklı sebeplerle (bildirimsiz-derhal) fesih hakkını veren hükümlerin bütünüyle önemli bir ihtiyacı karşıladığı, çalışma hayatının işleyişinde kötüniyetli davranışları önleme amacını güttüğü kuşkusuzdur. Buna göre işçi, haklı sebepler olmadığı sürece iş sözleşmesini feshedemeyecek ve işverenin fesihten kaynaklanabilecek muhtemel zararları önlenecektir. Yine işveren, haklı sebepler olmadığı müddetçe işçinin iş sözleşmesini feshedemeyecek, böylelikle işçi haklı sebepler olmadan yapılacak bir feshe karşı korunmuş olacak yani işçinin iş güvencesi zedelenmemiş olacaktır.
b) Haklı Sebeple Fesih Kavramı
İş sözleşmelerinin yapılmasından sonra ortaya çıkan bazı sebepler, işçi veya işveren için iş ilişkisinin devamını çekilmez hale getirmekte, tarafların bu sözleşmeyle daha fazla bağlı kalmaları hukuken de uygun görülmeyerek, kendilerine ilişkiye derhal son vermek yetkisi tanımaktadır189.
Bu anlamda haklı sebeple fesih, taraflardan birinin iş sözleşmesini haklı sebeplerle derhal sona erdirmesini ifade eder. Bu fesih türünün amacı, objektif iyi niyet kuralı gereğince kendisinden sözleşme ilişkisini sürdürmesi beklenemeyecek olan tarafın sözleşmeden kurtulmasına imkan sağlamaktır190.
Haklı sebeplerin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermez; iş sözleşmesini sona erdirmek için haklı sebebi bulunan tarafın fesih bildiriminde bulunması gerekir. İş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkını kazanan taraf, bu hakkını kullanmak ve sözleşmeyi feshetmek zorunda değildir. Bir başka ifadeyle, sözleşmeyi sona erdirebilme hakkına sahip olan taraf, sözleşmeyi sona erdirip erdirmeme konusunda bir serbestiye sahiptir. Haklı sebeple fesihte, iş sözleşmesi belirli bir sürenin sonunda değil; derhal ortadan kalkar. Haklı sebeple fesih hem belirli süreli hem de belirsiz süreli iş sözleşmeleri için geçerlidir191.
Hemen belirtmek gerekir ki; haklı sebeple fesih hakkı da sürekli iş sözleşmeleri için hüküm ifade eder. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haklı nedenle feshi ise Borçlar Kanunu madde 344 uyarınca yapılabilir192. Haklı fesih nedenleri başka çeşitli iş yasalarında ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir (İK, m. 24 ve 25; DİK, m. 14; BİK, m. 11 ve 12; TİSGLK m. 45).
Haklı sebeple fesihte, sözleşmeyi feshetmek isteyen taraf, iş sözleşmesini sona erdirmesini gerektiren haklı bir nedene dayanmalıdır193. Ancak feshin geçerliliği için, bu haklı sebebin fesih bildiriminin yapıldığı anda açıklanması zorunlu değildir. Bununla birlikte sözleşmeyi fesheden taraf, iş sözleşmesinin feshini gerektiren haklı sebep sorulduğunda bunu açıklamak zorundadır. Sözleşmeyi fesheden taraf, açıklamış olduğu sebep ile bağlıdır ve daha sonra başkaca sebeplerin de bulunduğunu ileri süremez. Uyuşmazlık ortaya çıktığı takdirde, iş sözleşmesinin feshi sırasında haklı sebebin bulunduğunu, sözleşmeyi fesheden taraf ispat etmekle yükümlüdür194.
Belirtelim ki, haklı sebeple fesih hakkını veren İş Kanununda belirtilen yazılı sebepler kamu düzenini yakından ilgilendiren “emredici” hükümlerdir; bu nedenle tarafların karşılıklı serbest iradeleri ile bu sebeplerin ortadan kaldırılmasını veya yerlerine yeni sebepler konulmasını kararlaştıramayacakları açıktır. Aksi halde, özellikle “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” meşrulaştırılmış olacak; “ahlaksızlık” veya “kötüniyetli davranışlar” korunmuş olabilecektir195. Bununla birlikte haklı sebeple fesih hakkından vazgeçmek ya da bu hakkı sınırlandırmak Medeni Hukuk ilkelerine göre de mümkün değildir196.
c) Haklı Sebeple Fesih Nedenleri
aa) İşçi Açısından Haklı Fesih Sebepleri
İş sözleşmesinin bildirimsiz (derhal) feshini gerektirecek haklı sebepler, İş Kanununda işçi ve işveren açısından ayrı maddelerde düzenlenmiştir. Her iki maddede ortak husus; işçi ve işveren için iş sözleşmesinin feshini haklı kılan sebeplerin, sağlık sebepleri, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ile zorlayıcı sebep ayrımı yapılarak düzenlenmiş olmasıdır.
aaa) Sağlık Sebepleri
İşçiye haklı sebeple fesih hakkı veren sağlık nedenleri iki tanedir ve bunların temelinde, anılan olguların işçinin sağlığını tehdit etmesi yatar. Sağlık nedenlerinden birisi “yaptığı işin işçinin sağlık ve yaşamı için tehlike” arzetmesidir197 (İK, m. 24/I-a). Bunun için, sözleşmeyle üstlendiği işi yapması, işçinin sağlık ve yaşamını tehdit etmeli ve bu tehlike o işin niteliğinden doğmalıdır198.
Diğeriyse “işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işverenin yahut başka bir işçinin bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması”dır (İK, m. 24/I-b). Şüphe yok ki, fesih için hastalığın sadece bulaşıcı olması yetmez, ayrıca önemli bir hastalık olması da şarttır. Örneğin, nezle de bulaşıcıdır ama feshe götürecek kadar önemli değildir199. Buna karşın verem, tifo vs. gibi hastalıkların fesih nedeni olacağı açıktır200. Bunlardan başka, sarılık ve AIDS de haklı sebeple fesih hakkı veren hastalıklar arasında sayılabilir201.
bbb) Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri
İş Kanunu madde 24/II’de bu kapsama giren olguların neler olabileceği somut örneklerle sayılmıştır. Fakat bu sayım sınırlı değildir. Orada sayılanlardan birine açıkça girmemekle birlikte onlara benzeyen haller de bu madde anlamında haklı bir neden olarak değerlendirilebilir. Nitekim kanunun “... ve benzerleri” biçimindeki sözünün anlattığı da budur202.
Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleri işçi açısından kanuna göre şöyledir: İşveren, iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa203 (İK, m. 24/II-a); işveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa (İK, m. 24/II-b); işveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnat veya ithamlarda bulunursa204 (İK, m. 24/II-c); işçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa (İK, m. 24/II-d); işveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse205 (İK, m. 24/II-e); ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa (İK, m. 24/II-f).
Önemle belirtelim ki, 1475 sayılı eski İş Kanunu madde 16/II-e hükmüne göre “iş şartlarının esaslı tarzda değişmesi ve başkalaşması” halinde işçinin haklı sebeple fesih hakkı doğmaktaydı. 4857 sayılı yeni İş Kanunundaki düzenlemeye göre ise işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilecektir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacak ve işçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilecektir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre de dava açabilecektir (İK, m. 22/1). Öte yandan taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler. Ancak çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz (İK, m. 22/2).
ccc) Zorlayıcı Sebepler
İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebebin ortaya çıkması206, işçiye iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkını verir (İK, m. 24/III). Söz konusu hükümdeki “zorlayıcı sebep” terimi, genelinde “geçici imkansızlık” kavramını anlatır ve bu yüzden de, belirtilen durumda Borçlar Kanunu madde 117 uygulanmaz207.
Zorlayıcı sebep nispi bir kavramdır; yani bir olay, vuku bulduğu yerin, şartların ve zamanın özelliklerine göre, haklı sebep niteliğini alabilir ya da almayabilir208. Zorlayıcı sebep, önceden görülemeyen, kaçınılması mümkün olmayan, kusura dayanmayan ve dıştan gelen olaylardır209. İşyerine çığ düşmesi, işyerinde yapılan üretimin daha sonra yasaklanması, savaş çıkması gibi haller zorlayıcı sebebe örnek teşkil eder. Üretilen üründe stok fazlalığı, işverenin ekonomik sıkıntısı, piyasadaki durgunluk gibi sebepler ise zorlayıcı sebep olarak kabul edilemez210.
Zorlayıcı sebep yüzünden işyerinde faaliyetin yedi günden fazla durması halinde, işçi dilerse bu yedi günden sonra iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi belirtilen yedi gün içerisinde yarım ücret alır. İşçinin iş sözleşmesini feshetmemesi halinde, iş sözleşmesi askıda kalır ve bu dönemde işçinin işgörme, işverenin de işçiye ücret ödeme borçları ortadan kalkar211.
bb) İşveren Açısından Haklı Fesih Sebepleri
aaa) Sağlık Sebepleri
İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden212 doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeplerden doğacak devamsızlığın ardı ardına üç işgünü veya bir ayda213 beş işgününden fazla sürmesi işverene haklı sebeple derhal fesih hakkını verir (İK, m. 25/I-a).
İşverenin yukarıdaki sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshedebilmesi için hastalığın veya sakatlığın işçinin kendi kusuru sonucunda ortaya çıkması gerekir. İşçinin kendi kusuruna yükletilemeyen hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallere bağlı olan devamsızlıklar bu hükmün uygulama alanı dışındadır. İşçinin kusuruna bağlı olmayan hastalığı halinde, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkı, işçinin işyerindeki çalışma süresine göre bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre, İş Kanunu madde 74’deki sürenin bitiminde başlar. İşveren, doğum yapan kadın işçinin iş sözleşmesini, bu sürelerin dolmasından sonra fesih bildirim süreleri ve buna ilave olan sekiz haftalık sürenin geçmesi üzerine feshedebilir (İK, m. 25/I-b).
bbb) Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri
Kanuna göre, işverene ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri çerçevesinde işçinin iş sözleşmesini derhal feshetme hakkını veren nedenler şöyledir: İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması214 (İK, m. 25/II-a); işçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması215 (İK, m. 25/II-b); işçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması (İK, m. 25/II-c); işçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması216 veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi (İK, m. 25/II-d); işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak217, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması218 (İK, m. 25/II-e); işçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi (İK, m. 25/II-f); işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi219 (İK, m. 25/II-g); işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi220 (İK, m. 25/II-h); işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi221, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması222 (İK, m. 25/II-ı).
ccc) Zorlayıcı Sebepler
İşyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması, işverene iş sözleşmesini bildirimsiz ve haklı sebeple feshetme imkanı verir (İK, m. 25/III). İşverene iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı veren zorlayıcı sebepler ile işçiye iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı veren zorlayıcı sebepler farklılık gösterir. Şöyle ki, işvereni iş vermekten alıkoyan bir sebep İK madde 24/III’e göre işçiye; işçinin işgörme borcunu ifadan alıkoyan sebep ise İK 25/III’e göre işverene, iş sözleşmesini bildirimsiz ve haklı sebeple fesih hakkı verir. İşçinin, yolların kapanması nedeniyle işyerine gidememesi, işçinin ikamet ettiği mahallenin karantinaya alınması gibi sebepler, işverene haklı sebeple fesih hakkı veren zorlayıcı sebeplere örnek teşkil eder223.
ddd) İşçinin Gözaltına Alınması veya Tutuklanması
Kanuna göre de işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın fesih bildirim süresini aşması işverene haklı sebeple fesih hakkını vermektedir (İK, m. 25/IV). 4857 sayılı İş Kanunundan önce Yargıtay da verdiği kararlarında işçinin tutuklanmasını zorlayıcı sebep olarak kabul etmiş ve işverenin haklı sebeple fesih hakkının bulunduğu sonucuna varmıştır224.
Yargıtay’ın görüşü bazı yazarlar tarafından yerinde görülmüş, bazı yazarlarca eleştirilmiştir. Yargıtay verdiği kararlarda tutuklamanın haklı veya haksız olması yönünden bir ayrım yapmadığı ve gerekçe göstermediği nedeniyle eleştirilmiştir. Eleştirilere göre, eğer tutuklanma haklı ise, bu sebeple işçinin işe devamsızlığını zorlayıcı sebep olarak değerlendirmek mümkün değildir. Çünkü zorlayıcı sebep sayılacak olayın gerçekleşmesinde kusurun sözkonusu olmaması gerekir. Yargıtay’a paralel görüşlere göre de, tutuklanan işçinin iş sözleşmesi devamsızlıktan ötürü hemen işverence sona erdirilmeyecek; dürüstlük kurallarının gerektirdiği bir süre beklenecek ve ancak ondan sonra bozulacaktır. Bu biçimde davranıldığı takdirde sonradan işçi beraat dahi etmiş olsa fesih haksız sayılmayacaktır. Aynı görüşe göre, işçinin işyeri dışında işlediği suç nedeniyle tutuklanması halinde, işveren olayın özellikleri, oluş biçimi ve işçinin kıdemini dikkate alarak makul bir sürenin geçmesinden sonra bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih hakkını kullanmalıdır. Bu esasa aykırı fesih objektif iyiniyet kurallarına aykırı olur225.
c) Haklı Sebeple Fesih Hakkını Kullanma Süresi
Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi ve işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisinin, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu öbür tarafın öğrendiği günden başlayarak altı işgünü içinde kullanması gerekir. Ancak bu hak, fiilin meydana gelmesinden itibaren bir yıl geçtikten sonra kullanılamaz (İK, m. 26/1). Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz. Belirtilen süreler sadece ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller nedeniyle yapılan fesihler için hüküm ifade eder. Bu nedenle sözü edilen sağlık ve zorlayıcı nedenlerle yapılacak fesihlerde uygulanamaz. Belirtilen sebeplerle doğan fesih hakkı, iyi niyet kuralları çerçevesinde belirlenecek makul süre içerisinde kullanılmalıdır. İş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkını kullanma süresi, feshe yetkili olan kişi veya organın, fiili ve faili öğrenme tarihinden itibaren başlar. İşçinin iş sözleşmesinin feshine disiplin kurulunun karar vermesinin kararlaştırıldığı hallerde, bu süre disiplin kurulunun kararından itibaren işler226.
Fesih hakkının kullanılması için düzenlenen altı işgünlük ve bir yıllık süreler hak düşürücü sürelerdir227. Bu süreler dolduktan sonra haklı sebeple fesih hakkı kullanılamaz. Feshin sürece uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hakim tarafından kendiliğinden göz önünde bulundurulur228.
§ D- Geçerli veya Haklı Bir Sebebe Dayanılarak İşverence Yapılan Bir Fesih Durumuna İlişkin Tazminat ve Diğer Hakları İçeren Hukuki Düzenlemeler
1- Genel Olarak
Türk Hukukunda iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep gösterme zorunluluğu, İş Kanunu madde 18’e göre “otuz ve daha fazla işçi çalıştıran” işyerlerinde “en az altı aylık kıdemi olan” ve “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcısı olmayan veyahut işyerinin bütününü sevk ve idare edip işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili niteliğini taşımayan” “belirsiz süreli hizmet sözleşmesi” ile çalışan işçiler için geçerlidir. Bu hükümler dışında kalan işçilerin iş sözleşmesini işveren, geçerli neden göstermeden feshetme hakkına sahiptir. Ancak hem iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep gösterilecek işçiler için hem de sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden feshedilmesi kanunen öngörülen işçiler için kanun hükümlerine uygun şekilde yapılacak fesihler benzer sonuçlar doğuracaktır. İşverence geçerli sebebe dayanılarak yapılacak bir feshin sonuçlarını iş sözleşmesinin ortadan kalkması, ihbar ve kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Öte yandan sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden feshedilmesi kanunen öngörülen işçiler için de yine kanun hükümlerine uygun olarak yapılan fesihlerin hukuki sonucu, iş sözleşmesinin ortadan kalkması, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi yükümlülüğünü doğurmaktadır. Haklı sebeple yapılan fesihlerin hukuki sonuçları da İş Kanununa tabi bütün işçiler için geçerli olmaktadır.
2- Geçerli Sebeple Feshin Hukuki Sonuçları
a) Genel Olarak
Genel olarak geçerli bir sebebin bulunması halinde işverence yapılacak bir feshin doğuracağı hukuki sonuçları iş sözleşmesinin ortadan kalkması, ihbar ve kıdem tazminatı yükümlülüğünün ortaya çıkması oluşturur. Gerçekten geçerli bir sebeple yapılacak fesih iş sözleşmesini sona erdirecektir. İşveren, geçerli bir sebep olmasına karşın fesih bildirim sürelerini kullandırmamışsa fesih bildirim sürelerine ilişkin ücreti yani ihbar tazminatını ödemek zorunda kalacaktır. Ayrıca şartları gerçekleşmişse, işçiye kıdem tazminatı ödenmesi de gerekecektir.
b) İş Sözleşmesinin Ortadan Kalkması
Geçerli sebeple yapılacak bir fesih sonucunda iş sözleşmesinin sona ermesi sözkonusu olacaktır. Ancak iş sözleşmesi, diğer koşullar gerçekleşmiş olsalar da, fesih bildirim beyanının karşı tarafa vardığı andan itibaren ortadan kalkmayacaktır. Çünkü, iş sözleşmesinin ortadan kalkması için, kural olarak, fesih bildirim sürelerinin dolmuş bulunması gerekir. Ancak, istisnaen işveren, işçinin bildirim sürelerine ait ücretini peşin vererek, iş sözleşmesinin feshini ihbar ettiği takdirde, iş sözleşmesi hemen ortadan kalkar ve ayıca bildirim süresinin geçmesi gerekmez229.
c) İhbar Tazminatı
aa) Genel Olarak
Fesih bildirim sürelerinin, fesih hükümlerini belirli bir süre için ertelemekle birlikte, bu süre içinde işçinin bir iş arayarak bulması bakımından da önem taşıdığına değinilmişti. Fesih bildirim sürelerinin fesih hükümlerini ertelemesi ve işçinin bu sürelerde bir iş bulma imkanının olması aynı zamanda iş güvencesi açısından da önem taşımaktadır. Fesih bildirim sürelerinde işçinin iş sözleşmesi sona erene kadar hem gelir güvencesi devam etmekte hem de sözkonusu bildirim sürelerinde iş bulması halinde bu güvenceyi sürdürme imkanı doğmaktadır.
Ancak işverenin, fesih bildirim sürelerini kullandırmayarak işçinin iş sözleşmesini feshetme olanağı vardır. Fakat, işveren bildirim sürelerine ilişkin ücreti işçiye ödemek zorundadır. Fesih bildirim sürelerine ilişkin ücret ödenmeden sözleşme sona erdirildiği takdirde “ihbar tazminatı” yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır.
bb) Mevzuatta İhbar Tazminatına İlişkin Düzenlemeler
Kanunda belirtilen bildirim sürelerine uymadan işi terk eden işçi ya da işçinin işine son veren işveren, bildirim sürelerine denk gelen ücret tutarını tazminat ödemek zorundadır (İK, m. 17/4; DİK, m. 16/C). Sözkonusu tazminat, uygulamada ve doktrinde “ihbar tazminatı” olarak adlandırılmaktadır230.
Sadece belirsiz süreli iş sözleşmeleri ve niteliği itibariyle otuz günden çok süren işler için geçerli olan231 ihbar tazminatı, götürü ve zarar koşuluna bağlı olmayan kanuni bir tazminattır232. Zarar koşuluna bağlı olmama, feshe maruz kalan tarafın hiçbir zararı olmasa dahi bu tazminata hak kazanmasını ifade etmektedir233. Bildirim sürelerine uyulmadan işten çıkarılan işçi hemen bir iş bulmuş olsa veya işi terk eden işçi yerine hemen bir işçi bulunmuş olsa bile, bildirim sürelerine tekabül eden ücret tutarındaki ihbar tazminatı tam olarak ödenir, indirim dahi yapılamaz234. Yargıtay da bu görüş doğrultusundadır235.
Kanun, ihbar tazminatını kesin ve götürü bir miktar olarak belirlediğinden bu tazminatı elde edebilmek için zararın ispatlanmasına gerek yoktur. Sadece bildirim koşuluna uyulmadan iş sözleşmesinin feshedildiğinin ispatı yeterlidir236.
Bununla birlikte fesih bildirim sürelerine uymadan sözleşmeyi fesheden kim ise ihbar tazminatının borçlusu odur. Eğer işçi feshetmişse işçinin işverene; işveren feshetmişse de işverenin işçiye bunu ödemesi gerekir. İşçinin ödeyeceği ihbar tazminatı hesaplanırken, kanunda belirtilen öneller dikkate alınır. Oysa işveren ödeyecekse, bu durumda –eğer artırılmışsa- sözleşmeyle artırılan öneller baz alınır. Hatta doktrindeki bazı görüşlere göre, fesih bildirim sürelerine hiç dokunmadan doğrudan doğruya ihbar tazminatının miktarı da artırılabilir237.
Ancak Yargıtay, ihbar tazminatının taraf iradeleri ve sözleşmelerle artırılamayacağını, zira kanun hükmünün “kamu düzeni” ile ilgili olduğunu, artırılabilecek hususun sadece fesih bildirim sürelerinden ibaret olduğunu kabul etmiştir238.
Yargıtay eski kararlarında ihbar tazminatını, kanunen öngörülen bir “işsizlik tazminatı” olarak nitelendirmektedir. Gerçekten oldukça eski bir kararında, ihbar tazminatının kanunun öngördüğü bir işsizlik tazminatı olduğunu239 belirten Yüksek Mahkemenin daha sonraki kararlarında da bu görüşü sürdürdüğü görülmektedir. “İhbar tazminatının niteliği iş akdinin önel verilmeden feshi halinde işçinin yeni bir iş buluncaya kadar boşta geçireceği günlerin bir tazminatı olmak gerekir.”240 diyen Dokuzuncu Hukuk Dairesi bir başka kararında da “ihbar tazminatı işçinin yeni bir iş buluncaya kadar geçecek süre için ödenmesi gereken tazminattır.”241 sonucuna varmaktadır242. Yargıtay’ın bu kararlarında ihbar tazminatının iş güvencesi ve işçi için taşıdığı anlamı vurguladığını söylemek mümkündür243.
Diğer taraftan iş sözleşmesinin haklı sebeple yani bildirimsiz feshedilmesi halinde ihbar tazminatı talep edilemez. Çünkü bildirim süresi verilmesi gerekli bulunmayan bir fesih durumunda ihbar tazminatından söz etmek mümkün olamaz244.
İhbar tazminatının miktarı; her hafta yedi gün kabul edilip, fesih bildirim süresine ilişkin gün sayısı ile son brüt ve giydirilmiş günlük ücretin çarpılması yoluyla belirlenir245.
İhbar tazminatının hesaplanmasında ücrete ek olarak işçiye sağlanmış olan para ve parayla ölçülmesi mümkün iş sözleşmesinden veya toplu iş sözleşmesinden yahut kanundan doğan menfaatler de dikkate alınır246. Görüldüğü gibi işçinin sözleşmesini fesheden işveren, işçiye sadece bildirim sürelerine ilişkin ücreti vermekle kalmayacak, adı geçen süreler, çalışma sürelerinden sayılarak kendisine bu sürelere tekabül eden bütün haklarını da ödemek zorunda kalacaktır247. Ayrıca işveren, işçiye ödeyeceği ihbar tazminatı miktarından Sosyal Sigortalar Kanunu gereğince sigorta primi de kesemeyecektir248.
İhbar tazminatı on yıllık genel zamanaşımına tabidir (BK, m. 125) ve alacaklısı öldüğünde onun mirasçılarına geçer. Keza takası, temlik ve haczi de bir sınırlamaya bağlı değildir249.
İhbar tazminatının zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak faiz konusunda özel bir düzenleme bulunmadığından davalı daha önce temerrüde düşürülmemişse dava tarihinden, ihtarname çekilerek temerrüde düşürülmüşse ihtarnamedeki sürenin bitimi tarihinin ertesi gününden itibaren kanuni faiz yürütülür250. İhbar tazminatının vergi kesintisine maruz bir tazminat olduğunu da belirtmek gerekir251.
İşçi veya işverenin başkaca zarara uğramaları halinde bu zarara karşılık olarak ayrıca tazminat isteme hakları saklıdır. Bu konuda kanuni bir düzenleme olmamasına karşın, tarafların ayrıca uğradığı “maddi ve / veya manevi zararların” Borçlar Kanunu hükümlerine göre tazmine engel değildir252.
Ekleyelim ki; işverence bildirim süresine ait ücretin peşin ödenmesi, bildirim şartına hiç uymaması, hatta işçiye ihbar tazminatının ödenmiş olması, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasına engel olamaz (İK, m. 17/6).
d) Kıdem Tazminatı
aa) Genel Olarak
Doktrinde “kıdem tazminatı” da iş güvencesi sağlayan bir önlem olarak görülmektedir. Kıdem tazminatı, “kanunen belirli hallerde iş sözleşmesinin son bulmasında, işveren tarafından işçiye verilen, hizmet süresi ve ücrete göre değişimi, üst sınırı kanunen belirlenmiş ve ödenmemesi veya kanunen belirlenen esaslar dışında ödenmesi hallerinde cezai yaptırıma bağlanmış, ayrıca geç ödenmesi hallerinde özel faiz yürütülecek bir miktar paradır”253. Bir yandan işçinin işyerine olan bağlılığının sağlanması, öte yandan özellikle yaşlı işçilerin uzun yıllar çalıştıktan sonra işten çıkarılmaları halinde tekrar bir iş bulmakta karşılaşacakları güçlükler, işçilerin işlerini kaybetmeleri nedeni ile maddi ve manevi bakımdan korunmalarının önemini daha çok arttırmıştır254.
Kıdem tazminatı, iş sözleşmelerinin feshinde parasal sonuçları nedeniyle işverenleri caydırıcı ve keyfi fesihlerin önlenmesi gibi bir özellik taşıdığından iş güvencesi sağlayan bir önlem niteliğini taşımaktadır255.
Kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshine engel olmasa da, işçiye ekonomik olarak tatmin edici bir olanak sağlamaktadır. Diğer yandan doktrindeki bazı görüşlere göre, salt hukuk açısından iş güvencesi ile kıdem tazminatı arasında doğrudan bir ilişki yoktur256. Şöyle ki, iş güvencesi işçiyi feshe karşı korurken, kıdem tazminatı işçinin geçmiş hizmetlerinin bir miktar para ile ödüllendirilmesidir257.
Öte yandan Türkiye’de kanun koyucu ise 1927 sayılı Kanuna258 ilişkin gerekçede “Kıdem tazminatı müessesesinin işçilerin gelir ve iş güvenliğini sağlayıcı ve keyfi işten çıkarılma işlemlerinin işçi aleyhine doğurduğu sonuçları giderici niteliği yanında, güvenlikli ve gerçek hüviyetli bir sendikalaşma hareketine yardımcı ve hatta büyük katkıda bulanabileceği de günümüzde kabul edilegelen bir gerçektir” ifadesini kullanmaktadır259.
Bunun dışında, işçilerin de kıdem tazminatını bir iş güvencesi, işçinin işveren tarafından keyfi olarak işinden çıkarılmasını engelleyen ve işten çıkarmanın sonuçlarını hafifletecek nitelikte bir önlem olduğunu gördüğünü ifade etmek olasıdır. İşçiyi işten çıkardığı zaman yüklü bir kıdem tazminatı ödeme zorunluluğu, işverenin gereksiz yere işçi çıkarmasını frenleyici bir rol oynar ve böylece işçileri dolaylı olarak feshe karşı korumuş olur260.
Öte yandan kıdem tazminatı miktarını ağırlaştırmak işçilere iş güvencesi sağlamakta güçlüklere yol açabilmektedir. Bu durumda işletmelerde işçi devir hızı artmakta, dolayısıyla işçilerin daha fazla işten çıkarmalarına bir bakıma yol açmaktadır. İşçinin kıdem kazanmaması için işverenlerin çeşitli yollara başvurdukları, bir yıllık çalışma süresinden önce işten çıkarmaya gayret etme veya yüksek ücret alan işçileri toplu pazarlığın sonunda işten çıkararak bunların yerine asgari ücretle işçi alma gibi yollar izlediği de çeşitli ülkelerde görülmektedir261.
bb) Mevzuatta Kıdem Tazminatına İlişkin Düzenlemeler
4857 sayılı İş Kanununun geçici 6. maddesi “Kıdem Tazminatı Fonunun” kurulmasını öngörmektedir. Diğer taraftan yine aynı maddeye göre Kıdem Tazminatı Fonuna ilişkin kanunun yürürlüğe girmesine kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hükümlerinin saklı olduğu belirtilmektedir. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi de 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin yürürlüğünün devam ettiğine ilişkin hükümler içermektedir. Görüldüğü gibi kıdem tazminatına ilişkin fonla ilgili düzenleme yapılana kadar 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazminatını içeren 14. maddesi yürürlükte kalacaktır.
Kıdem tazminatı hakkı, iş kanunlarından yararlanan işçilere tanınan işçilik hakları içinde yeralır262. Ancak, buradaki yararlanılan kanunun, mutlaka İş Kanunu olması gerekmez. Şöyle ki; kıdem tazminatı 1475 sayılı İş Kanunu (m. 14) ile Deniz İş Kanunu (m. 20) ve Basın İş Kanunu (m. 6) düzenlenmiş olup, Borçlar Kanununa tabi iş sözleşmelerindeyse (BK, m. 313 vd.) kıdem tazminatı kurumuna yer verilmemiştir. Ancak istenirse Borçlar Kanunu kapsamındaki işçiler için toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesi ile akdi bir kıdem tazminatı getirilebilir263.
Kıdem tazminatının hukuki niteliği hakkında değişik görüşler ileri sürülmüştür. Yargıtay’ın bir İçtihadı Birleştirme Kararında açıkladığı gibi, kıdem tazminatı, işçinin işyerine ve işine bağlılığının bir karşılığıdır264.
Kıdem tazminatına hak kazanabilmenin ilk koşulu; iş sözleşmesine - işçiliğe dayalı bir çalışmanın varlığıdır. Sözleşmenin kıdem tazminatına imkan veren bir kanuna (İK, DİK, BİK) bağlı geçmesi şarttır. Bu bakımdan, işçi niteliğini taşımayan kişilerin, sözgelimi memurlar ile çırakların kıdem tazminatı haklarından yararlanmaları sözkonusu değildir265.
Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanunu madde 14, süreksiz işlere uygulanmaz. O halde, süreksiz bir işte çalışan kişinin kıdem tazminatından yararlanması mümkün olamaz.
Kıdem tazminatının ödenmesi için, öncelikle iş sözleşmesinin sona ermesi gerekirse de; iş sözleşmesini sona erdiren her durum, kıdem tazminatına hak kazandırmaz. Buna göre sona erme biçiminin, kanunda gösterilen biçimde ortaya çıkması gerekir. Bu anlamda, kıdem tazminatına hak kazandıran sona erme durumları sınırlı niteliktedir266.
İşçiye ait ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri yüzünden iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi dışındaki işveren tarafından yapılacak fesihler, kıdem tazminatına hak kazandırır. Öte yandan işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinde kıdem tazminatına hak kazanır (1475 sayılı İK, m. 14/1-2). Bu konuda kanun, feshe yol açan haklı nedenin niteliği bakımından, herhangi bir ayrım yapmış değildir. İş sözleşmesinin işçi tarafından bildirimli feshedilmesi yoluyla sona erdirilmesinde ise, kıdem tazminatının ödenmesi sözkonusu olmaz. Buna karşılık, iş sözleşmesinin muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle veya bağlı bulunulan kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya sakatlık aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla feshinde işçi kıdem tazminatına hak kazanır (1475 sayılı İK, m. 14/1-3, 4). Bunun gibi, kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi isteğiyle iş sözleşmesini sona erdirmesi durumunda da, kıdem tazminatı sözkonusudur. Bu istisnalar dışında kalan hallerde de işçiye kıdem tazminatı ödeneceğine ilişkin toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesi hükümleri geçersizdir267. Taraflarca yapılacak sözleşmeler “işçi lehine” bile olsa geçersiz sayılır. Bu geçersizlik kıdem tazminatının “mutlak emredici” olan hukuki niteliğini ifade eder268.
Bunun yanı sıra işçinin, yukarıda belirtilen nedenlere dayanmanın yanında fesih bildirim sürelerine de uyması gerekir. Ancak, bu durumda işçi tarafından fesih bildirim sürelerine uyulmaması, işverene ihbar tazminatı ödeme yükümü doğurmasına karşın, kıdem tazminatı hakkının yitirilmesi sonucunu yaratmaz. Buna karşılık, istifa suretiyle ayrılma, sözleşmeyle aksi kararlaştırılmış olsa dahi, kıdem tazminatına hak kazandırmaz269. Ancak istifa zorlayıcı nedenlerle yapılmışsa, işveren kıdem tazminatı ödemekle yükümlü olacaktır270.
İşçinin ölmesi durumunda kıdem tazminatı, kendisinin kanuni mirasçılarına ödenir (1475 sayılı İK, m. 14/14). Kanuni mirasçıların kıdem tazminatının ödenmesini isteyebilmeleri içinse, miras bırakanlarının ölüm biçimi herhangi bir önem taşımaz271. Buna göre, işçinin doğal ölümü dışında, kendisinin kusurlu davranışı ve hatta, intiharı nedeniyle ölümü durumunda dahi kanuni mirasçılarına kıdem tazminatı ödenir272.
Kıdem tazminatına hak kazanılması için; belirli fesih durumları veya işçinin ölümü nedeniyle sona eren iş sözleşmesinin, asgari bir yıl sürmüş bulunması gerekir. 1475 sayılı İş Kanunu madde 14’de bu koşul, açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte; sözkonusu hükümde, “her geçen tam yıl” için kıdem tazminatı ödeneceğine ve “bir yıldan artan süreler” için de aynı oran üzerinden ödeme yapılacağına ilişkin anlatımların yeralmasından, asgari bir yıllık kıdem süresinin gerektiği sonucuna varılır. Buna göre, bir yıldan az kıdemi olan işçiye kıdem tazminatı ödenmez. Ancak, kıdem tazminatına hak kazanmada, bir yılın doldurulması yeterli olup; ayrıca, ikinci yıldan gün alınması gerekmez273. Yargıtay, kıdem tazminatına ilişkin sürenin hesabında fiili çalışmalar ile kanunen çalışılmış sayılan, farazi çalışmaların gözönüne alınacağını kabul etmekte ve bu görüşünü yıllardan beri sürdürmektedir274. Kıdemin başlangıcı ise, işçinin “fiilen çalışmaya başladığı” veya “çalışmaya başlamış sayıldığı” tarihtir275. Örneğin taraflar iş sözleşmesi yapmışlar ancak işe başlama tarihini ilerideki bir tarih olarak belirlemişlerse, kıdem süresi işçinin belirlenen bu tarihte çalışmaya başlamasıyla işlemeye başlar276. Kıdem süresinin sonu da iş sözleşmesinin sona erdiği tarihtir.
Bununla birlikte kıdem süresi, iş sözleşmesinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden düzenlenmiş olmasına bakılmaksızın, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalışılan süreler gözönüne alınarak hesaplanır (1475 sayılı İK, m. 14/2). Maddeye göre işçinin kıdem tazminatı isteyebilmesi için, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde toplam olarak bir yıl çalışmış bulunması zorunludur. Diğer yandan, işçinin aynı veya değişik kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet süreleri, kural olarak, birleştirilir ve kıdem tazminatı ona göre hesaplanır (1475 sayılı İK, m. 14/4).
Mevsimlik ve benzeri işlerde çalışan işçilerin kıdeminin hesaplanması da önem taşımaktadır. Bu konudaki Yargıtay kararlarına göre, mevsimlik işçinin kıdeminin hesabında, mevsim içinde çalışılan ve çalışılmış gibi sayılan günler gözönünde tutulur277.
Bir diğer nokta da işyerinin devri halinde söz konusudur. Buna göre işyerinin devri veya intikali halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmetlerinin toplamı üzerinden hesaplanır (1475 sayılı İK, m. 14/2).
Kıdem tazminatının asgari miktarı, yasaca belirlenmiş miktardır. Kanuna göre, “her geçen tam yıl için işverence işçiye otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı” ödemek gerekir (1475 sayılı İK, m. 14/1). Tam yıllardan artan, yani bir yıla ulaşmayan kıdem süresi için de kanun, “bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır” hükmünü taşır (1475 sayılı İK, m. 14/I-c). Bu bakımdan, tam yıldan artan süre, bir ay otuz gün hesabıyla ilkin güne çevrilmeli ve daha sonra, bulunan gün sayısı, otuz günlük ücretin 360 güne bölünmesi suretiyle ortaya çıkacak miktarla çarpılmalıdır. Bununla birlikte toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle belirlenecek kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa bağlı en yüksek devlet memuruna Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenen azami emeklilik ikramiyesini geçemez (1475 sayılı İK, m. 14/13). Diğer yandan, kıdem tazminatı miktarına ilişkin otuz günlük süre, sözleşmeyle işçi lehine değiştirilebilir278. Sözleşmeyle işçiye, otuz günlük ücreti yerine, bunu aşan bir süreye ilişkin ücreti üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi kararlaştırılabilir. Ancak, bu durumda dahi, 1475 sayılı İş Kanunu madde 14’deki üst sınırın aşılması, hukuken mümkün değildir.
Kıdem tazminatı, işçinin son ücreti üzerinden hesaplanır (1475 sayılı İK, m. 14/9). Buradaki ücret, net ücret olmayıp, brüt ücrettir. Kıdem tazminatının hesabında temel alınacak ücret, geniş anlamda ücrettir. Bu bakımdan, kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında; asıl (çıplak) ücrete ek olarak, “işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler” de gözönünde bulundurulur (1475 sayılı İK, m. 14/9-1). Ancak, kıdem tazminatının hesabına katılacak ek ödemelerin, sürekli bir nitelik taşımaları gerekir279.
Bundan başka on yıllık zamanaşımı süresine tabi olan kıdem tazminatına gecikme faizi olarak mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesi gerekir (1475 sayılı İK, m. 14).
3- Haklı Sebeple Feshin Hukuki Sonuçları
a) Genel Olarak
İş Kanunu madde 25’de belirtilen haklı nedenlerin ortaya çıkması halinde, işverenin işçinin iş sözleşmesini bildirimsiz (derhal) feshetme hakkı bulunmaktadır. Haklı sebeple yapılacak bir fesihte iş sözleşmesi ortadan kalkacaktır. Bununla birlikte İş Kanunu madde 18/II uyarınca “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” çerçevesinde bir fesih olmuşsa tazminat isteme hakkı saklıdır. Ayrıca şartları gerçekleşmişse kıdem tazminatı da istenebilecektir. Nihayet İş Kanunu madde 25/IV’e göre işçinin anılan maddenin I, II ve III. bentlerinde öngörülen hükümlere uyulmadığı gerekçesiyle yargı yoluna başvurma hakkı da bulunmaktadır.
b) İş Sözleşmesinin Ortadan Kalkması
Haklı sebeple fesih bildirimi, karşı tarafa vardığı andan itibaren; iş sözleşmesi, salt geleceği etkileyecek biçimde ortadan kalkar. Nitekim, feshin hükümleri, geçmişe etkili olmayıp; sözleşmenin o ana kadar doğmuş hükümlerini etkilemez280.
Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri sonucu yapılan haklı sebeple fesih bildirimi, fesih nedenini öğrenme anından itibaren hesaplanacak altı işgününde karşı tarafa varmalıdır. Eğer bildirim bu süre içinde karşı tarafa varmışsa, vardığı andan itibaren sözleşme ortadan kalkmış olur. Sözkonusu sonucun doğabilmesi için, ayrıca belli bir sürenin geçmesi yahut yargıcın herhangi bir kararı gerekli değildir281. Ayrıca, fesih bildirimi karşı tarafa ulaşmasından sonra taraflar anlaşmak suretiyle de olsa fesih beyanını ortadan kaldıramazlar, ancak yeni bir iş sözleşmesi meydana getirebilirler282.
c) Tazminat Ödenmesi
İşçi veya işveren, “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri”ne, yani karşı tarafın sözleşmeye aykırı bir davranışına dayanarak fesihte bulunmuşsa, İş Kanunu madde 26/II uyarınca tazminat isteyebilir. Ancak, bunun için, fesheden tarafın, bir zararının ve sözkonusu zarar ile fesih olayı arasında bir nedensellik bağının bulunduğunu kanıtlamış olması gerekir. Diğer yandan, İş Kanunu madde 26/II’deki “tazminat hakları saklıdır” ifadesi, fesheden tarafın tüm maddi zararlarını ve hatta, manevi zararlarını tazmin ettirebilmesini mümkün kılar. İşçi veya işveren, sağlık nedenleri veya zorlayıcı nedene dayanarak fesihte bulunmuşsa, karşı taraftan herhangi bir tazminat isteyemez283.
Öte yandan iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden işçi, ister sağlık nedenlerine isterse ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlara veya zorunlu nedenlere dayanmış olsun, kıdem tazminatı isteyebilecektir. Ancak Yargıtay kararlarına göre de işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz284.
Eğer sözleşmeyi fesheden taraf, işveren ise; işverenin, sağlık nedenlerine (İK, m. 25/I) veya zorlayıcı nedenlere (İK, m. 25/III) dayanarak yaptığı fesihlerde, işçi kıdem tazminatı isteyebilir. Buna karşın, işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışı (İK, m. 25/II) yüzünden fesihte bulunan işveren, kıdem tazminatı ödemeyecektir (1475 sayılı İK, m. 14/I-1).
d) Yargı Yoluna Başvurma
İş Kanunu madde 25/IV göre aynı maddenin I, II ve III. bentlerine göre, yani işverence haklı neden bulunduğu iddiası ile iş sözleşmesinin bildirimsiz feshedilmesi halinde de, işçinin feshin anılan bentlerde öngörülen nedenlere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 nci maddeleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabileceği hükme bağlanmıştır. O halde yukarıda belirtilen hükümler işverence İK madde 25’e aykırı yapılacak haksız fesihlerde de aynen uygulama alanı bulur.
Buna göre, işçi iş sözleşmesinin haklı neden iddiasıyla feshedildiği tarihten itibaren bir ay içinde dava açarak işe iadeyi talep ettiği takdirde, mahkeme ileri sürülen nedenin öncelikle haklı bir neden olup olmadığı yönünden bir inceleme yapacaktır. Mahkemenin, ileri sürülen nedenin haklı bir neden olmadığı yönündeki değerlendirmesi, aynı nedenin bu kez geçerli bir neden olup olmadığı yolunda da inceleme yapmasına engel oluşturmaz. Gerçekten; işçi işe iade talebiyle dava açtığı için, mahkeme, haklı olarak görmediği bir nedeni, ileri sürülmemiş olsa dahi, bu kez geçerli bir neden olup olmadığı bakımından değerlendirmeye tabi tutabilir. Önemle belirtmek gerekir ki; işçinin bu olasılıkta bir ay içinde dava açma zorunluluğu, işe iade ve buna bağlı diğer hakları talep edebilmek içindir. İş sözleşmesi haklı neden iddiasıyla feshedilen işçinin, o veya bu nedenle iade için dava açmamış olması, feshin haksız olduğu iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatı için dava açmasına engel oluşturmaz. Davanın bir aylık süre geçtikten sonra kıdem ve ihbar tazminatı talebiyle açılması durumunda, işçi artık işe iade talebinde bulunamayacağından, mahkemenin incelemesi de sadece feshin haklı olup olmadığı yönünden olacaktır285.
İş Kanununda bir düzenleme olmamasına karşın, gerek doktrinde gerekse Yargıtay’ca haklı nedeninin ispatının sözleşmeyi fesheden tarafın yükümlülüğü altında olduğu belirtilmektedir286. Buna göre mahkeme haklı neden yönünde bir değerlendirme yaparsa ispat yükümlüğünün, sözleşmeyi fesheden tarafa, yani işverene ait olacağı söylenebilir287. Benzer şekilde mahkeme, ileri sürülen nedenin geçerli bir neden olduğu yönünde bir inceleme yaparsa bu nedenin ispat yükümlülüğü de yine işveren ait olacaktır. Bilindiği gibi kanuna göre geçerli sebeplerin “işçinin yeterliliği veya davranışları” ile “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden” kaynaklanan sebepler olması gerekmekte; ayrıca bu sebeplerin geçerliliğini “açık ve kesin” şekilde belirtmenin “ispat yükümlülüğü” işverene yüklenmektedir (İK, m. 18/1 ve 20/2; BİK, m. 6/son).
§ E- Geçerli veya Haklı Bir Sebebe Dayanmaksızın İşverence Yapılan Usulsüz Bir Fesih Durumuna İlişkin Tazminat ve Diğer Hakları İçeren Hukuki Düzenlemeler
1- Genel Olarak
İş Kanunu hükümlerine göre “otuz ve daha fazla işçi çalıştıran” işyerlerinde, “en az altı aylık kıdemi olan” ve “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcısı olmayan veyahut işyerinin bütününü sevk ve idare edip işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili niteliğini taşımayan” ve “belirsiz süreli hizmet sözleşmesi” ile çalışan işçiler için geçerli bir sebebe dayanmaksızın yapılacak fesih işe iade ve tazminat gibi hukuki sonuçlar doğuracaktır. Ancak “otuzdan az işçi çalıştıran” işyerleri işçileri, “altı aydan az kıdemi” olan işçiler, “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcısı olan veya işletmenin bütününü sevk ve idare edip işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili niteliğini taşıyan” ve “belirli süreli iş sözleşmesi” ile çalışan işçiler, işe iade ve işe iadeye bağlı olarak ortaya çıkan tazminat haklarından yararlanamayacaklardır. Ancak bu işçilerin iş sözleşmesini işveren, fesih hakkını kötüye kullanarak sona erdiriyorsa “kötüniyet tazminatı” ödemek zorunda kalacaktır. Ayrıca işçilerin, ihbar ve kıdem tazminatı hakları da saklı olacaktır. Haklı bir sebebe dayanmaksızın işverence yapılacak feshin sonuçları da, herhangi bir istisnaya bağlı olmadan, İş Kanunu hükümlerine göre çalışan tüm işçiler için aynen geçerlidir.
2- Geçerli Bir Sebebe Dayanmaksızın İşverence Yapılan Usulsüz Feshin Hukuki Sonuçları
a) Genel Olarak
İşveren, “otuz ve daha fazla işçi çalıştıran” işyerlerinde “en az altı aylık kıdemi olan”, “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcısı olmayan veyahut işyerinin bütününü sevk ve idare edip işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili niteliğini taşımayan” ve “belirsiz süreli hizmet sözleşmesi” ile çalışan işçinin iş sözleşmesini geçerli bir sebep olmadan feshederse, işçi feshin geçerli sebep gösterilmediği gerekçesiyle feshe itiraz edebilecektir. Bu doğrultuda yargı yoluna başvurulması halinde geçersiz feshin en önemli hukuki sonucunu işe iade oluşturacaktır. İşveren işçiyi işe iade etmediği takdirde tazminat ödeyecektir. Ayrıca işçiye dava süresi içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücretinin ödenmesi de gerekecektir.
b) Feshe İtiraz ve Usul
İş Kanunu madde 18/son’a göre “otuz ve daha fazla işçi çalıştıran” işyerlerinde “en az altı aylık kıdemi olan” ve “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcısı olmayan veyahut işyerinin bütününü sevk ve idare edip işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili niteliğini taşımayan”, “belirsiz süreli hizmet sözleşmesi” ile çalışan işçi, sözleşmesinin feshi halinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren “bir ay” içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Öngörülen bir aylık süre, hak düşürücü bir süredir. Bu geçildikten sonra dava açılamaz ve yapılan fesih geçerli feshin bütün sonuçlarını doğurur288.
Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Hemen belirtelim ki, “işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlü olmaktadır” (İK, m. 20/2). Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.
Görüldüğü gibi bu hükümde, fesih bildiriminde “fesih nedeninin gösterilmemesi”, “fesih nedeninin geçerli olmaması” ile eş değerde tutulmakta ve salt nedenin bildirilmemesi feshi geçersiz hale getirebilmektedir. İş sözleşmesi feshedilen işçi, belirtilen iki halden biri sözkonusu ise bildirimin kendisine tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilecektir. Ancak bütün işlemler yerinde ve zamanında giderse, davanın dört ayda sonuçlanması gerekmekte, fakat mahkemelerin bugünkü iş yükünün davaların çok daha uzun sürmesine yol açması kaçınılmaz görünmektedir289. Öyle ki; Almanya’da bile, mahkemeye intikal etmiş fesih uyuşmazlıklarının bir yıldan fazla uzun sürebildiği ifade edilmektedir290.
Bununla beraber, İş Kanununda 158 sayılı sözleşmeye uygun olarak “özel tahkim” usulü de getirilmiştir. Kanunun gerekçesinde iş mahkemelerinin çok fazla olan dava yükünü azaltmak amacını taşıdığı belirtilen bu hükme göre toplu iş sözleşmesinde bu yönde bir düzenlemenin olması veya işçi ile işverenin bu konuda anlaşmaları halinde özel hakeme götürülebilir291. Özel hakeme de öngörülen bir aylık sürede başvurulması gerekmektedir292 (İK, m. 20/1).
c) İşe İade
aa) Genel Olarak
Günümüz İş Hukukunun iş güvencesi sağlayan en son hukuki önlemlerinden birisi de “işçinin işine iadesi”dir. İşe iade, işçinin işten çıkartılmadan önceki işine devam etmesi olarak tanımlanabilir. Daha önce feshedilen iş ilişkisinin tekrar kurulmasını sağlayan bu önlem, işçinin zararını hafifletmeyi amaçlayan her türlü tazminata tercih edilmektedir. Önemi, özellikle bir tazminat borcu doğurmayan fesihlerde daha da belirginleşmektedir293.
Bilindiği gibi fesih bildirim süreleri, işçileri derhal feshin doğuracağı sonuçlara karşı korumakla birlikte feshin meydana gelmesine karşı korumamaktadır. İşverenler belirsiz süreli bir iş sözleşmesi ile çalıştırdıkları işçileri, kural olarak her zaman işten çıkarmak serbestisine sahiptirler. Fakat bu kurala bazı istisnalar getirilmekte; kötüniyete dayanan, makul olma sınırını aşan haksız bulunan fesih kararları, “fesih serbestisi” kuralının dışında kabul edilerek değişik hüküm ve sonuçlara bağlanmaktadır. Çeşitli hukuk sistemlerinde çeşitli şekillerde nitelendirilen bu kötüye kullanmaya ilişkin istisna halleri genellikle bir tazminata yol açması yanında işyerine iade sonucunu da doğurabilmekte; böylece işverenin keyfi veya haksız olarak iş sözleşmesini feshetme yetkisinin önüne geçilmiş olmaktadır294. Öte yandan, işçi de genellikle ekonomik bakımdan güçsüzdür ve herhangi bir kusurunun da olmadığı hallerde, her nedense iş sözleşmesi feshedilmişse, işe iadesini isteyebilmelidir295.
Geçersiz ve haksız fesih halinde yargı tarafından işe iade kararı verilmektedir. İşçi işten çıkartılmadan önceki işine devam ettiği için, işçinin aynı işteki ücret artış oranı, emeklilik, kıdem hakları gibi bütün hakları korunmaktadır. Sonuç itibariyle işçi hiç işten çıkarılmamış gibi kabul edilmektedir. Yargı işe iade kararını verirken üç unsuru dikkate alır. Bunlardan ilki, işçinin işe iade isteyip istemediği, ikincisi işe iade kararının uygulanabilir olup olmadığı ve sonuncusu da, işçinin işten çıkarılmasında kendisinin de kusuru bulunup bulunmadığıdır. Uygulamada işçinin işten çıkarıldığı tarih ile işe iade tarihi arasında çalışma hüküm ve şartlarında iyileştirme yapılmışsa, örneğin ücretler arttırılmışsa, işçi işten çıkartılmamış olsaydı hangi artıştan yararlanacak idi ise, işe iadeden sonra bu değişiklikler kendisi hakkında da sözkonusu olmaktadır296.
Toplu iş sözleşmesi hükümleri ile de işe iade mümkün olabilir. Şöyle ki, toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin öngörülmesi halinde işverence yapılan fesih iş ilişkisi üzerinde hiçbir hüküm ve sonuç yaratmayacak, taraflar arasındaki iş sözleşmesi bütün hüküm ve sonuçlarıyla aynen devam edecektir. Buna karşın yine taraflar toplu iş sözleşmesindeki sınırlamalara aykırı olarak bir fesih yapılması halinde işverenin işçiyi tekrar işe almak zorunda olduğunu da kararlaştırabilirler. Böyle bir durumda yapılan fesih, iş sözleşmesini sona erdirir ancak işveren işçiyle yeni bir iş sözleşmesi yapmak zorunda kalır. Bu seçenekte boşa geçen sürelerdeki ücret ve diğer işçi haklarının işverenden talep edilebilmesi için bunun toplu iş sözleşmesinde öngörülmüş olması gerekir297.
İşe iadeyle işveren iki seçenekle karşı karşıya gelmektedir. Ya işçinin işyerine dönmesini kabul etmeyecek, bu takdirde kendisine çalıştırmaksızın ücret ve diğer haklarını ödemek zorunda kalacak ya da işçiyi tekrar işe alacaktır. Böylece işveren kanuna aykırı olarak işten çıkardığı işçiyi dolaylı bir şekilde tekrar işe kabul etmek zorunda kalacak ve işçinin iş güvencesi sağlanmış olacaktır298.
Bugün çok sayıda ülke geçersiz ve haksız işten çıkarmalarda işe iade imkanını tanımıştır. Bu ülkelere örnek olarak Avusturya, Bulgaristan, Almanya, Macaristan, İrlanda, İtalya, Meksika, Norveç, Portekiz, İspanya, İngiltere gibi ülkeleri gösterebiliriz299.
bb) Mevzuatta İşe İade İle İlgili Düzenlemeler
Türk Hukukunda işe iade uygulaması önceki dönemlerde, 4773 sayılı kanunla değiştirilen 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 30. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktaydı. 4773 sayılı kanunla yapılan değişiklikten300 önce maddenin özelliklerine bakıldığında, işyeri sendika temsilcileri için işe iade imkanı tanınmıştır301. Şöyle ki; temsilcinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde; fesih işlemi haklı bir nedene dayanmak zorundadır302. İşverenin, sendika temsilcisinin iş sözleşmesini haklı bir nedene dayanarak feshetmesi halinde sözkonusu maddenin işe iade hükümlerinin uygulama alanı bulmayacaktır303. Fesih sebebinin açık ve kesin şekilde belirtilmesi gerekmektedir304. Kanun hükümlerine göre fesih işlemi yargı denetimine açıktır ve işverenin, yargı denetimi sonucu fesih işleminin geçersizliğinin saptanması halinde işe iade kararı verilmesi halinde bu karara uymaması durumunda işyeri sendika temsilcisine ücret ve diğer hakları ödemek zorundadır. Ayrıca bu zorunluluk temsilciliğe yeniden atanma halinde de geçerlidir. Maddede yer alan işe iade prosedürün işletilebilmesi için, iş sözleşmesi feshedilen temsilcinin veya üyesi olduğu sendikanın, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açması gerekmektedir305. Bu süre hak düşürücü nitelikte olup re’sen dikkate alınır306. Dava, seri muhakeme usulüne iki ay içinde sonuçlandırılmak zorundadır. Mahkemenin verdiği karar kesindir. İşe iade kararı307 verilmesi halinde, işçi altı işgünü içinde başlamak zorundadır308. Aksi halde ücret ve diğer hakları ile yine kanun gereği talep edebileceği tazminat309 haklarını isteyemeyecektir310. Mahkemenin kararı kesin olmakla birlikte işçinin kanundan ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları saklıdır. Örneğin, altı işgünü içinde işe başlamayan işçinin, feshin haksızlığını öne sürerek ihbar ve kıdem tazminatı haklarını talep etmesi mümkün olacaktır311.
Bununla birlikte Türk İş Hukukunda işe iade son dönemde yapılan düzenlemeler sonucunda, Deniz İş Kanunu ile Borçlar Kanununa tabi işyerlerinde gemi adamları ve işçiler dışında, İş Kanunu ile Basın İş Kanununa tabi işyerlerinden sadece “otuz veya daha fazla işçi çalıştıran” işyeri işverenin “altı aydan fazla kıdemi” olan “belirsiz süreli iş sözleşmesiyle” çalışan işçilerine uygulanma alanı bulmaktadır. Buna göre, işveren işçiye fesih bildirimini yazılı yapmamışsa, yazılı bildirim yapmakla birlikte iş sözleşmesinin fesih sebebini belirtmemişse, fesih sebebini belirtmekle birlikte geçerli bir sebebe dayanmıyorsa, fesih sebebi geçerli olsa bile işveren bunu ispat edemiyorsa işçi mahkemeye başvurarak işe iadesini talep edebilecektir (İK, m. 19, 20, 21; BİK, m. 6/son)312.
Mahkeme fesih bildiriminin geçersizliğine karar verirse, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren işçi “on işgünü” içinde işe başlamak üzere işverene başvuruda bulunmak zorundadır (İK, m. 21/5; BİK, m. 6/son). Burada öngörülen süre “hak düşürücü” bir süre olduğundan, işveren, on işgünü geçtikten sonra yapılan işe başlama başvurularını artık kabul etmek zorunda değildir. Bu durumda işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesih bildirimi, “geçerli” hale gelir ve işveren sadece geçerli bir fesih bildiriminin hukuki sonuçları ile sorumlu tutulur (İK, m. 21/6; BİK, m. 6/son)313. Bir başka ifadeyle, işçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak üzere işverene başvurmaması halinde, artık işe iade veya bunun doğurduğu (dört aya kadar ücret ve tazminat) haklarından yoksun kalır. Ancak, şartları gerçekleşen ihbar ve kıdem tazminatı ile maddi ve manevi tazminat haklarını talep edebilir314.
d) Tazminat
aa) İşe İade Edilen İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İşverence Tazminat Ödenmesi
Mahkeme kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak üzere başvuruda bulunan işçiyi, işverenin bir ay içinde işe başlatmak zorunluluğu bulunmaktadır. İşçi işe başlatıldığında, geçersizlik mutlak anlamda sonuç doğuracak şekilde uygulanmış olacak, işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinden doğan iş ilişkisi bir kesilme olmaksızın devamlılık kazanacaktır315.
İşveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmazsa ise, işçiye “en az dört ay en çok sekiz aylık ücreti tutarında” bir tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu tazminat miktarı, işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyete katılması ile sadece temsilcilik faaliyetinde bulunması sebebiyle yapılan geçersiz fesih bildirimlerinde, işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olamaz. Ayrıca, mahkeme feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da ayrıca kararında belirtmek zorundadır (İK, m. 21/2; SK, m. 30/2 – 31/1). Ödenecek tazminatta, sadece asıl ücret (çıplak ücret) dikkate alınarak hesap edilecektir316. İşveren işçiyi mahkeme kararı üzerine işe başlatmışsa tazminatın bir anlamı olmayacaktır317.
Dava esnasında işçinin ölümü halinde ise mirasçıları sadece en çok dört aylık ücret talebinde bulunabilir, yoksa tazminat da isteyemezler. Buna karşılık işten çıkarılan işçi henüz dava açmadan ölürse, mirasçıların işe iade ve tazminat davası açamayacakları kuşkusuzdur. Mirasçılar bu takdirde eğer murislerine ödenmemişse ihbar ve kıdem tazminatı ve diğer işçilik hakları için dava açabilirler. Eğer işe iade davası görülürken işyeri kapanırsa ve bu kapama hukuka uygun bir kapama ise mahkemenin işe iadeye hükmetmesi sözkonusu olamaz. Ancak dava haklı ise tazminata ve en çok dört aylık ücret tutarına hükmetmesi gerekir. Diğer taraftan feshin geçersizliğine karar verilirse kararın kesinleşmesinden itibaren dört aylık ücrete gecikme faizi uygulanabilir. Bunun gibi mahkeme kararına rağmen işçiyi süresi içinde işe almayan işverenin ödeyeceği tazminata da bu sürenin bitiminden itibaren gecikme faizi işletilebilir318.
İş Kanunu madde 21/son fıkra ile birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerinin yani madde 21’de düzenlenen işe iade ve tazminat hükümlerinin hiçbir suretle değiştirilemeyeceği, aksi yönde sözleşme yapılamayacağı hükme bağlanarak madde hükümlerinin sözleşmelerle bertaraf edilmesine, yumuşatılmasına ya da ağırlaştırılmasına izin verilmemiştir. Bu mutlak emredici bir hüküm ise de toplu sözleşme özerkliği ile pek bağdaşmamaktadır319.
bb) İşçiye Dava Süresi İçinde En Çok Dört Aya Kadar Doğmuş Bulunan Ücretin Ödenmesi
Fesih bildiriminde nedeninin gösterilmemesi veya gösterilen nedeninin geçerli olmaması durumunda işveren, işçisine “mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarını” da ödemek zorundadır320 (İK, m. 21/3; BİK, m. 6/son). Dört aylık süre geçersiz fesih tarihinden itibaren başlayacaktır321. Kanunda bir açıklık olmamakla birlikte, bu ödemenin işveren tarafından işçinin hem işe başlatılması hem de başlatılmaması halinde verilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Çünkü fesih bildiriminin geçersizliği kararlaştırıldığına göre, iş sözleşmesinin mahkeme süresince yürürlükte (askıda) kaldığı ve “işçinin işverenin her an buyruğuna hazır bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği” (İK, m. 66/c) bu süre içinde “işverenin iş vermekte temerrüde düştüğü” (BK, m. 324-325) kabul edilmek gerekir. Bu nedenle, fesih bildiriminin geçersizliği halinde işçinin “kıdeminin” işveren tarafından işe başlatma veya başlatmama tarihine kadar aralıksız sürdüğü kuşkusuzdur. Bu durumda işe başlatılmayan işçiye ödenmeyen kıdem tazminatının veya ödenmişse farkının bu tarih itibariyle ödenmesi gerekmektedir322. Buna karşılık, mahkeme kararının kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadan geçen kıdem süresi uzun sürse bile, kanunda bunun sadece “dört aya kadar” olan süresinin ücretlendirilmesi hükme bağlanmıştır (İK, m. 21; BİK, m. 6/son).
Nihayet, işçiye fesih bildirimi sırasında ihbar öneli kullandırılmayarak bu sürelere ait ücreti yani ihbar tazminatı peşin ödenmişse, işe başlatılan işçiye yapılacak ücret ve diğer haklar tutarından peşin ödenen ihbar tazminatı miktarı mahsup edilir. İşçiye fesih sırasında bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin olarak ödenmemişse, işe başlatılmayan işçiye bu sürelere ait ücret (ihbar tazminatı) tutarı ayrıca ödenir (İK, m. 21/4; BİK, m. 6/son). Kanunda kıdem tazminatı ile ilgili açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, işe başlatılan işçinin işten çıkarılırken şayet kendisine ödenmiş bir kıdem tazminatı varsa işe başlatma sırasında bu tazminatın işçi tarafından işverene geri ödenmesi gerekir. Ancak geri ödemenin mümkün olmadığı hallerde işçinin kıdemi işveren tarafından işe başlatıldığı tarihten itibaren değil, fesih bildirimi geçersiz sayıldığından fesih tarihinden itibaren yeniden hesaplanır323. Bunun gibi geçersiz fesih halinde cezai şart öngören toplu iş sözleşmesi düzenlemeleri de, anılan hükme aykırılık nedeniyle geçersiz sayılır324.
3- Kötüniyet Tazminatı
a) Genel Olarak
Kötüniyet tazminatı “fesih hakkının kötüye kullanılması” sonucu öngörülen bir cezai yaptırımdır. Ancak, hakkın kötüye kullanılmasından söz edebilmek için herşeyden önce kişiye hukuken tanınmış bir hakkın varolması gerekir. Çünkü bir hak bulunmadıkça bunun kötüye kullanılması da düşünülemez. Fesih hakkının kötüye kullanılması iki şekilde olabilir; fesih hakkının fesih bildirim sürelerine uygun bir halde kullanılmasına rağmen dürüstlük ve objektif iyi niyet kurallarına aykırılık olması ile fesih bildirim sürelerine uyulmaksızın iş sözleşmesinin usulsüz feshedilmesi. Hakkın kötüye kullanılması ancak bir hakkın doğmuş olması halinde ortaya çıkabileceğinden, belirli süreli iş sözleşmesinin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi halinde, bir fesih hakkı doğmamış olduğundan haksız fesih sözkonusu olmaktadır325.
Fesih hakkının kötüye kullanılmasının sınırlandırılmasında esas olan, sadece işverenin feshi bildirim hakkını kötüye kullanmasını mümkün olduğu kadar engellemek ve fesih hakkı kötüye kullanıldığı zaman işçi için yaratılan kötü ve zararlı etkileri en az seviyeye indirebilecek önlemlerin alınmasını sağlamaktır. Öte yandan kötüniyetle fesih genellikle işveren tarafına kullanılacağı varsayılırsa da, işçinin de kötüniyetle fesihte bulunması ihtimal dışı değildir326. Bunun için kötüniyetle sözleşmenin feshedildiğini ileri süren taraf, davada feshin kötüniyetle yapıldığını gösteren maddi delilleri ortaya koymak durumundadır. Somut olaylarla kötüniyetli fesih yapıldığı ispatlanırsa tazminat gibi cezai yaptırımlara hükmedilir327.
Fesih hakkının kötüye kullanılmasında hükmedilen ve öğretide de kötü niyet tazminatı olarak adlandırılan yaptırım hukuken “medeni ceza” olarak nitelendirilmektedir. Kötüniyet tazminatının medeni ceza özelliği, sendikal nedenlerle yapılan fesihlerde yani işçinin sırf sendikaya üye olduğu ya da sendikal faaliyetlere katıldığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshedilmesinde daha da ağırlaşabilir. Örneğin, böyle bir durumda işveren, işçinin ücretinin bir yıllık ücretinden az olmayacak sendikal tazminat adı verilen bir tazminat ödeme yükümüyle karşılaşabilecektir328.
b) Mevzuatta Kötüniyet Tazminatına İlişkin Düzenlemeler
Medeni Kanunun 2. maddesi genel olarak hakların dürüstlük329 kuralına uygun olarak kullanılmasını öngörmektedir. Kuşkusuz iş sözleşmesinin fesih hakkı da bu çerçevede kullanılması gereken bir haktır330. Eğer işveren, iş sözleşmesini, feshi bildirim hakkını kötüye kullanmak suretiyle bozmuşsa, kötüniyet tazminatı ödemek yükümlülüğünde olmalıdır331.
İş Kanunu madde 17 ve Deniz İş Kanunu madde 16/D fesih hakkının kötüye kullanılması halinde tazminatı öngörmektedir332. Nitekim “işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri ile otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler dışında kalan işçilerin” iş sözleşmesinin işveren tarafından “fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda” işçiye bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödenmesi sözkonusudur (İK, m. 17/6). Sözleşme, fesih bildirim sürelerine uyulmadan da sona erdirilmişse o zaman ödenecek tazminat, bildirim sürelerinin dört katı olacaktır.
Kötüniyet tazminatının yanında bildirim sürelerine uyulmaması halinde ihbar tazminatının da ödenmesinin gerekip gerekmeyeceği konusu öğretide tartışmalıdır. Öğretinin geniş bir bölümü ayrıca ihbar tazminatının da ödenmesi gerekeceği görüşünü paylaşırken333, azınlık görüşü, ihbar tazminatının ayrıca ödenmeyeceği görüşünü benimser334. Yargıtay ise öğretideki azınlık görüş doğrultusundadır335. Buna göre, kötüniyet tazminatı hukuki niteliği yönünden ihbar tazminatının vasıflı bir şeklinden ibarettir ve ihbar tazminatı kötüniyet tazminatının içindedir. Yani olayda hem usulsüz fesih hem de hakkın kötüye kullanılması sözkonusu ise Yargıtay tarafından bildirim sürelerinin dört katı değil üç katı tutarında tazminata hükmedilmektedir336.
Bunun dışında, “iş güvencesinden yararlandırılan” işçilerin ayrıca kötüniyet tazminatı talep etmeleri mümkün değildir337. Kötüniyetle yapılan feshe rağmen, fesih geçerliliğini koruduğu için iş ilişkisi ortadan kalkmaktadır338. Götürü bir tazminat339 olan kötüniyet tazminatının hesabında ise “sözleşme ile kabul edilen ihbar öneli değil, kanuni ihbar önelinin esas alınması gerekir340”.
Bundan başka işverenin hangi nedenle olursa olsun fesih hakkını kötüye kullandığını ispat yükü işçiye aittir. Şöyle ki, “otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin” iş sözleşmelerinin feshinde işverene yüklenen “ispat külfeti” İş Kanunu madde 20’ye göre otuzdan az işçi çalıştırılan işyerlerinde işçinin üzerinde bırakılmıştır341. Ancak işçinin kötüniyet tazminatı talep edebilmek için zararını ispatlaması gerekmemektedir. Kötüniyetli fesih sonucu, işçi hiçbir zarara uğramamış olsa da, kötüniyet tazminatını isteme hakkına sahiptir342.
Kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, gerçekten iş sözleşmesinin objektif iyiniyet kurallarına aykırı olarak feshedilmesi gerekir343. Hemen belirtmekte yarar vardır ki, feshi haklı kılan meşru sebeplerin bulunması halinde kötüniyetli fesihten söz edilemez344.
Uygulamada kötüniyetli yapılan fesihlere şunlar örnek verilebilir: İşçinin kanuni bir hakkını aradığı için yahut işveren aleyhine mahkemede tanıklık yapması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesi; işçinin işverenle farklı bir siyasi eğilime sahip olması gerekçesiyle sözleşmesinin sona erdirilmesi; işçinin sağlık raporu almasından hemen sonra sözleşmesinin feshedilmesi345; işçinin bir siyasi partiye veya bir derneğe üye olması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesi; işçinin suç sayılmayan bir dini ve felsefi inanca sahip olması dolayısıyla işten çıkarılması; özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında, atama veya seçimle gelen üst düzey yöneticilerin, mensubu oldukları siyasi partinin yandaşlarını işe alabilmek (kadrolaşmak) amacıyla mevcut işçileri işten çıkarmaları; İş Kanununda mali bir yükümlülükten kurtulmak için yapılan fesih; bildirim süresi içinde doğacak haklara engel olmak amacı ile fesih; işverenin meşru - kanuni olmayan bir isteğinin kabul edilmemesi sebebiyle fesih; gerekli olmadığı halde işçinin statüsü ve görevini değiştirip, sonra da başarısız olduğu gerekçesiyle işten çıkarmak346.
Bununla birlikte Yargıtay tarafından verilen kararlarda “işçilerin ücretlerini ödeme güçlüğü içinde iken işverenin işçileri işten çıkarması347”, “ekonomik nedenler ve işçi fazlalığı nedeniyle bir kısım işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi348” kötüniyetli fesih sayılmamaktadır. Ayrıca kötüniyetle feshin kabulü için işçinin şikayet yoluna başvurmasının haklı olup olmadığına da bakılmaz. İşçinin şikayeti ile sözleşmenin feshi arasındaki illiyet bağının varlığı halinde kötüniyetin de varolduğu kabul edilmelidir. Bu anlamda, işvereni Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet eden işçinin bir gün sonra işten çıkarılmasının kötüniyetli feshi göstermeye yeterli olduğu kabul edilmiştir349.
Nihayet, “sendikaya üye olma” nedeniyle yapılan fesih, kanunda kötüniyetle yapılan feshin özel bir hali kabul edilerek, “işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere” bir tazminatla karşılanması kabul edilmiştir (SK, m. 31/6). Bu hükmün, sadece “iş güvencesi” kapsamında olan işçilerin iş sözleşmelerinin “sendikaya üye olma” nedeniyle feshinde değil, “iş güvencesi” kapsamı dışında bırakılan Deniz İş Kanununa ve Borçlar Kanununa tabi işçiler ile İş Kanununa ve Basın İş Kanununa tabi olmakla birlikte, altı aydan az kıdemi olan ve otuzdan az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin “sendikaya üye olma” nedeniyle feshinde de geçerli olacağı kuşkusuzdur. Ayrıca, işçinin diğer kanunlara göre şartları gerçekleşen ihbar, kıdem tazminatı ile maddi ve manevi tazminat talep hakları ayrıca saklıdır (SK, m. 31/7-8).
4- Haklı Bir Sebebe Dayanmaksızın Yapılan Usulsüz Feshin Hukuki Sonuçları
Haklı sebeple fesih hakkının kullanılabilmesi için kanunda düzenlenen haklı sebeplerden birinin bulunması gerekir. Dolayısıyla, bu sebeplerden birinin bulunmaması, fesih hakkının süresi içerisinde kullanılmaması, dayanılan haklı sebebin ispat edilememesi veya ileri sürülen sebebin gerçekte iş sözleşmesinin feshini gerektiren haklı bir sebep olmaması halinde yapılan fesih, haksız fesihtir350. Ancak bu halde fesih beyanının hiç yapılmamış gibi kabul edilebilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla, haksız feshe bildirimli feshe ilişkin hükümler uygulanır. Bu durumda da bildirim sürelerine uyulmadığı için usulsüz bir fesih söz konusu olacak ve haksız feshe maruz kalan kişi, ihbar tazminatı, şartları varsa kötüniyet tazminatı ve kıdem tazminatı talep edebilecektir351. Hemen ekleyelim ki işçinin iş sözleşmesinin işverence haksız feshedilmesi halinde İş Kanunu madde 25/IV’e göre yargı yoluna da başvurma hakkı bulunmaktadır. Bu takdirde işçi işe iadesini talep edebilecek, ücret ve diğer hakları da saklı kalacaktır.
Ayrıca Yargıtay’a göre ortada feshi haklı kılacak bir neden bulunmakla birlikte olay toplu iş sözleşmesiyle öngörülen disiplin kurulundan geçirilmeden işverence feshe gidilirse; sırf feshin disiplin kurulundan geçirilmemesi o feshi haksız kılmaktadır352. Önemle belirtelim ki disiplin kurulu kararları da yargı denetimine tabidir353.
Öte yandan haklı nedenle feshin geçersiz olması durumunda, iş sözleşmesi olduğu gibi kalır. Ancak böyle bir fesih, iş sözleşmesinin kaldırılması yolunda karşı tarafa yapılmış bir öneri (icap) olarak yorumlanabilir. Eğer karşı taraf bu öneriyi kabul etmezse, sözkonusu geçersiz fesih beyanı, en yakın süre için iş sözleşmesinin bildirimli feshi kabul edilmelidir354.
Haksız feshe konu olan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesi ise, böyle bir feshi usulsüz fesih olarak da kabul etmek mümkün değildir. Zira, fesih bildirim hakkı sadece belirsiz süreli iş sözleşmeleri açısından kullanılabilir. Bu durumda işçi, Borçlar Kanunu madde 325’e göre işverenin temerrüdüne dayanarak sürenin sonuna kadar ücretini talep edebilir. Belirli süreli iş sözleşmesini haksız fesheden işçi ise, işverenin iş sözleşmesinin sürenin sonuna kadar işin yapılmasını isteme hakkına dönüşür355.
SONUÇ
İşçinin işini kaybetmesini güçleştiren veya bundan doğan zararları gidermeye çalışan ve iş sözleşmesinin devamlılığının sağlanmasına yönelik tüm düzenlemeleri kapsayan iş güvencesi, işverenin işçi çıkarmasının yasaklanması değil, keyfi işçi çıkarmanın yasaklanması ve böylelikle işçinin kanuni ve Anayasal diğer haklarının etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamaktadır.
Son yıllarda Türk İş Hukukunda yapılan düzenlemelerin de, işverenin işçi çıkarmasının yasaklanması değil, keyfi işçi çıkarmanın yasaklanması ve böylelikle işçinin kanuni ve Anayasal diğer haklarının etkin bir şekilde kullanılması amacını taşıdığını ifade etmek mümkündür. Ancak İş Kanunundaki iş güvencesine ilişkin hükümler konusunda bazı tespitler yapmak da olasıdır.
Şöyle ki, İş Kanunu madde 18, iş güvencesinin uygulama alanının otuz ve daha fazla işçi çalıştırılmasına bağlamaktadır. Bu gibi sayısal sınırlamalar iş güvencesi hükümleri taşıyan diğer bazı hukuk sistemlerinde de bulunmakla birlikte, ülkemizdeki işyerlerinin büyük çoğunluğunun otuz sayısının altında işçi çalıştırdığı bilinmektedir. Getirilen bu sayısal sınırlamanın, iş güvencesi hükümlerinin ülkenin büyük çoğunluğunda uygulanamaması gibi çok önemli bir sakıncayı getirmesi kaçınılmaz olmaktadır. Öte yandan iş güvencesinin haksız rekabeti önleyici bir işlevi olup, kayıtlı işveren ile yasalara uymamayı alışkanlık haline getirmiş bulunan işverenler arasında eşitliğin sağlanmasını getirilen otuz işçi ölçütünün sekteye uğratacağı açıktır.
Bundan başka kanun, geçersiz feshin sonuçlarının işçi lehine dahi olsa değiştirilmesini yasaklamıştır. Bilindiği üzere, iş mevzuatında yer alan hükümlerin büyük çoğunluğu işçiye asgari bir çalışma standardı sağladığı için, işçi lehine aksi kararlaştırılabilen, bir başka ifadeyle nisbi emredici hükümler niteliğindedir. Mutlak emredici hükümler oldukça azdır. Özellikle toplu iş sözleşmelerinde, feshe ilişkin mevzuatta yer alan nisbi emredici hükümlerden daha farklı hükümler getirilerek işverenin fesih hakkını sınırlayıcı hükümlere yer verildiği sıklıkla görülmektedir.
Ancak İş Kanunu madde 21/son’a göre geçersiz fesih hükümlerinin sözleşmelerle hiçbir surette değiştirilemeyeceği ve aksine sözleşme yapılamayacağı öngörülmüştür. Böylelikle bu hükümler, İş Kanunu madde 18’deki işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenler bulunmaksızın fesih yapılmasını zorlaştırmak veya feshin geçersiz nedenle yapıldığının yargı kararıyla sabit olması üzerine işvereni işçiyi işe başlatmaya zorlamak üzere, mahkemece hükmedilecek dört ay ile sekiz aylık ücret tutarı arasındaki tazminat miktarını toplu pazarlık düzeni içerisinde toplu iş sözleşmeleri ile ağırlaştırmalarının önü tıkanmıştır.
Öte yandan bu hüküm, işçinin mahkeme kararına kadar boşta geçirdiği ve dört ayın üzerindeki sürede doğan zararın tazmini için, genel hükümlere göre dava açılmasını da engellemektedir. Bunun gibi, geçersiz fesih halinde cezai şart öngören düzenlemelerde, anılan hükme aykırılık nedeniyle geçersiz sayılır.
Bir başka noktada, kanunda, yargılamada sürati sağlamak için yargılamanın belirli bir süre içinde tamamlanması öngörülerek getirilmiş bulunan sürelerin tatbikata uygun olmamasıdır. Gerçekten kanunda, davanın seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde, sonuçlandırılacağı, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay’ın bir ay içinde kesin olarak karar vereceği öngörülmüştür.
İş mahkemeleri ve Yargıtay’ın üzerindeki yükün ağırlığı da gözönüne alındığında, yargılama sistemindeki aksaklıkların köklü bir biçimde çözüme kavuşturulması gereği açıktır. Aksi halde, bu konudaki davaların daha kısa sürede çözümlenmesini beklemek yanılgı olacaktır.
İnsan kaynakları uygulamaları açısından da İş Kanunundaki iş güvencesine ilişkin düzenlemeler önem taşımaktadır. Nitekim geçerli sebebin varlığını ispatlamakla işveren yükümlü olduğuna göre, alt yapısının ve insan kaynaklarının buna uygun olarak, yani geçerli sebebin varlığını açık ve net olarak ortaya koyacak surette düzenlenmiş olması gereklidir. Bu anlamda iş güvencesine ilişkin düzenlemeler işletmelerde daha işçi alımında işçinin becerileri konusunda ileriye yönelik isabetli tahminlerde bulunma zorunluluğu getirdiği, ondan sonrasında da iş tanımlarının hazırlanması, yeterlilik analizlerinin yapılması, beklenen ve gerçekleşen hedeflerin açıklıkla ortaya konulması, kişi bazında performans ölçümünün yapılması, temel başarı göstergelerinin uygun şekilde tespit edilmesi ve özellikle işçinin ilk altı aylık çalışma süresinin çok iyi değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır.
Son olarak belirtilsin ki, işveren ile işçi arasındaki menfaat dengesi çok iyi kurulmalıdır. Gerçek iş güvencesi ayakta kalabilen, sağlıklı üretebilen işletmelerin varlığına bağlıdır. Rekabet şartlarına ayak uydurabilen işletmeler ancak ayakta kalabilirler. Artık rekabet uluslararası hale gelmiştir. İş güvencesi sağlayalım derken işsizlik ortamı yaratılmamalıdır. İşçi işletmenin rakibi değil işletmenin bir parçasıdır. İşten çıkarmalara karşı aşırı koruma işsizlik ortamı yaratabilir, bu da iş güvencesinin aleyhine olabilecek sonuçlar doğurabilir. O halde iş güvencesi ile birlikte işletme güvencesi de dikkate alınmalı, ülke gerçeklerinden de istifade ederek taraflar arasında denge sağlanmalıdır.
BİBLİYOGRAFYA
I) KİTAPLAR
-ABBASGİL, Cengiz: Kıdem Tazminatı ve Uygulaması, Yasa Yayınları, İstanbul, 1994
-AKYİĞİT, Ercan: İş Hukuku, Birinci Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002
-ALPAGUT, Gülsevil: Belirli Süreli Hizmet Sözleşmeleri, Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası, Ankara, 1998
-CENTEL, Tankut: İş Hukuku Cilt I, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1994
-ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 12. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 1994
-DEMİR, Fevzi: Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İkinci Baskı, İzmir, 2002
-DEMİR, Fevzi: İş Güvencesi Hukuku, 2. Baskı, Barış Yayınları, İzmir, 1999 (İGH)
-DEMİR, Fevzi: Sendikalar Hukuku, Dördüncü Baskı, Barış Yayınları, İzmir, 1999 (Sendikalar)
-DEMİRCİOĞLU, Murat ve CENTEL, Tankut: İş Hukuku, 5. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1997
-EKONOMİ, Münir: İş Hukuku I, İTÜ Yayını, 1976, İstanbul
-ERTÜRK, Şükran: İş İlişkisinde Temel Haklar, Birinci Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002 (Haklar)
-ERTÜRK, Şükran: İş Mücadelesinde Denge İlkesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 1999
-EYRENCİ, Öner; SAĞLAM, Fazıl; TAŞKENT, Savaş; ULUCAN, Devrim: Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunları, Kent Basımevi, İstanbul, 1987
-GÜNAY, Cevdet İlhan: Şerhli İş Kanunu, 3. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2001 (Şerh I)
-GÜNAY, Cevdet İlhan: Sendikalar Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1999 (Sendikalar)
-GÜZEL, Ali: İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1987 (Devir)
-ILO Sözleşmeleri, Avrupa Sosyal Şartı ve İş Güvencesi: Genel-İş Sendikası Yayını, Ankara, 1993
-IŞIKLI, Alpaslan: İş Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2000
-İş Güvencesi Yasa Taslağına İlişkin Görüşlerimiz II: TİSK, 1992
-KAPLAN, Emine: İşverenin Fesih Hakkı, Sınırları, Hüküm ve Sonuçları; Kadıoğlu Matbaası, Ankara, 1987
-KORAY, Meryem ve TOPÇUOĞLU Alper: Sosyal Politika, 3. Baskı, Ezgi Kitabevi Yayını, Bursa, 1995
-NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Hukuku I, Üçüncü Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir, 1998 (İH I)
-NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Hukuku II, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir, 2001 (İH II)
-OKUR, Ali Rıza: “Türk İş Hukukunda Sendika İşyeri Temsilciliği ve Güvencesi”, Marmara Üniversitesi Yayınları, No: 423, İstanbul, 1985
-REHBİNDER, Manfred ve EKONOMİ, Münir: Türk ve İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akidlerinin Hukuki Sorunları, İTÜ Matbaası, İstanbul, 1974
-REİSOĞLU, Seza: 1927 Sayılı Yasa Açısından Kıdem Tazminatı, TÜTİS Yayını, No: 6, Ankara, 1976
-SUR, Melda: İş Hukukunun Uluslararası Kaynakları, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 1995
-SÜMER, Haluk Hadi: İş Hukuku, 7. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2000
-SÜMER, Haluk Hadi: İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, Mimoza Yayınları, Konya, 1997 (Korunma)
-SÜZEK, Sarper: İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Kazancı Yayınları, Ankara, 1976 (Kötüye Kullanma)
-SÜZEK, Sarper: İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Birinci Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 1989 (Askı)
-SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, Birinci Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2002
-ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul, 1995 (Sendikalar)
-ŞENKAL, Abdülkadir: Sendikasız Endüstri İlişkileri, Kamu-İş Yayını, Ankara, 1999
-TAŞKENT, Savaş: İş Güvencesi ve Yeni Yasal Düzenleme, Belediye-İş Yayını, İstanbul, 2003 (Yeni Düzenleme)
-TAŞKENT, Savaş: İş Güvencesi (İşçinin Feshe Karşı Korunması), Belediye-İş Yayını, İstanbul, 1991 (İş Güvencesi)
-TOKOL, Aysen: Türk Endüstri İlişkileri Sistemi, 1. Baskı, Ezgi Kitabevi Yayınları, Bursa, 1997
-TUĞ, Adnan ve BAŞBUĞ, Aydın: İş Güvencesiz İş Hukuku, Öz İplik-İş Sendikası Yayını, Ankara, 1992
-TUNÇOMAĞ, Kenan ve CENTEL, Tankut: İş Hukukunun Esasları, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1999
-USTA, Osman: İş Hukukunda Akdin Feshinden Doğan Tazminatlar ve Uygulamalar, Feryal Matbaası, Ankara, 1998
II) MAKALELER & TEBLİĞLER
-AKBIYIK, Adnan: “Hizmet Akdi Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması”, İş Hukuku Dergisi, C. I, S. 6, 1969
- AKTAY, Nizamettin: “4773 Sayılı Yeni İş Güvencesi Kanunu ve Getirdiği Yeni Düzenlemeler”, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan, Kamu-İş Dergisi, C. 7, S. 2, 2003
-ALP, Mustafa: “Hizmet Akitlerinin Sona Ermesi ve İşçilik Alacaklarının Güvencesi”, Ekonomik Krizin İş Hukukuna Etkisi, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002
-ALPAGUT, Gülsevil: “Karşılaştırmalı Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002 (Hukuk)
-BAŞBUĞ, Aydın: “İşverenin İşten Çıkarma Hakkının Toplu İş Sözleşmeleri İle Sınırlandırılması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1-2, 1998
-BLOMEYER, Wolfgang: “Alman Hukukunda Feshe Karşı Korumanın Sosyal ve Ekonomik Önemi”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985
-BÜYÜKUSLU, Ali Rıza: “Dünyada İş Güvencesinin Gelişimi”, Tekstil İşveren Dergisi, S. 265, 2002
-CENTEL, Tankut: “Yeni İş Güvencesi Yasa Taslağı”, Cumhuriyet Gazetesi, 6 Ekim 2000
-CENTEL, Tankut: “İş Güvencesi ve Dünya Uygulamaları Çerçevesinde Türk Çalışma Yaşamında Esneklik Gereksinimi”, İşveren, C. XL, S. 6, 2002
-CENTEL, Tankut: “Türkiye’de Çağdaş Bir Çalışma Mevzuatı”, Mercek, MESS, S. 20, Yıl: 5, 2000
-CENTEL, Tankut: “Çalışma Standartlarının Uygulanması ve Türkiye”, Mercek, MESS, S. 23, Yıl: 6, 2001
-CENTEL, Tankut: “İş Güvencesine Siyasi Yatırım Yapılmak İsteniyor”, Tekstil İşveren Dergisi, S. 265, 2002
-CENTEL, Tankut: “Türkiye’de Feshe Karşı Korumanın Ekonomik ve Sosyal Sonuçları”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997
-ÇELİK, Nuri: “İşçinin Feshe Karşı Korunması”, Ord. Prof. Dr. Reşat Kaynar’a Armağan, İstanbul Üniversitesi, 1981 (Korunma)
-ÇELİK, Nuri: “İşverenin Hizmet Akdini Fesih Hakkının Sözleşmelerle Sınırlandırılması”, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 4, S. 2, 1997 (Sınırlandırma)
-ÇELİK, Nuri: “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997
-DEMİR, Fevzi: Tebliğ, Dünyada ve Türkiye’de İş Güvencesi, Belediye-İş Sendikası Yayını (Panel-İzmir, 1991), İstanbul, 1992
-DEMİR, Fevzi: “Bireysel Çalışma İlişkilerinde Güncel Sorunlar”, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara, 1998
- DEMİR, Fevzi: “İş Güvencesi Açısından Yeniden Yapılanma”, Sosyal Politika Tartışmaları III, İkinci Baskı, T-Haber İş Sendikası Yayını, Ankara, 2000
- DEMİR, Fevzi: “Kayıt Dışı İşçilik ve 4447 Sayılı Sosyal Güvenlik Reformu Yasası İle 4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası”, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan, Kamu-İş Dergisi, C. 7, S. 2, 2003 (Kayıt Dışı)
-DEMİR, Fevzi: “İşverenin Sendika Temsilciliği”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, 2001 (Sendika Temsilciliği)
-EKMEKÇİ, Ömer: “4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Uygulama Sorunları Üzerine”, Mercek, MESS, S. 28, Yıl: 7, 2002 (Yargı)
-EKMEKÇİ, Ömer: “Toplu İş Hukuku Bakımından İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”, Türk İş Hukukunun Güncel Sorunları 2001 Temmuz Toplantısı “İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2001
-EKONOMİ, Münir: “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Bakımından 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Yeni Model Arayışı”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997
-EKONOMİ, Münir: “Türkiye’de Feshe Karşı Korunmanın Kanun Yolu İle Düzenlenmesinin Sosyal ve İktisadi Sonuçları”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985
-EKONOMİ, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve Feshe Karşı Korunma Açısından Yargıtay Kararlarının Etkisi”, Kamu-İş Dergisi, C. 1, S. 6, 1988
-EKONOMİ, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, S. 2, C. 17, 2003 (Yasa)
-EKONOMİ, Münir: Tebliğ, İş Kanunu ve Sendikalar Kanunu’nda Yapılması Düşünülen Değişikliklerin Sanayie Etkileri, TİSK Yayını, Ankara, 1992
-ERDEM, Ziya: “İşsizlik Sigortasının Kabulü ve İş Güvencesi Çerçevesinde Türkiye’de Kıdem Tazminatı”, TOLEYİS Dergisi, S. 49, 2000
-ERGİN, Berin: “Seçim Yatırımı Yöntemlerinden 4773 Sayılı Yasa, Neden Türkiye’yi İleriye Taşıyacak İş Kanunu Çizgilerini İçeremedi?”, İşveren, C. XL, S. 12, 2002
- EYRENCİ, Öner: “İş Sürelerinin Esnekleştirilmesi ve Türk İş Hukuku”, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara, 1993
-GEREK, Nüvit: “1475, 2821 ve 2822 Sayılı Yasalarda İşçinin Feshe Karşı Korunması İle İlgili Düzenlemeler”, Anadolu Üniversitesi İİBF Dergisi, C. 4, S. 2, 1986
-GÜZEL, Ali: “İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”, Türk İş Hukukunun Güncel Sorunları 2001 Temmuz Toplantısı “İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2001 (Tasarı)
-GÜZEL, Ali: “Türkiye’de Feshe Karşı Korumanın Kıdem Tazminatı ve İşsizlik Sigortası İle İlişkileri”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997 (İlişkiler)
-HANAU, Peter: “Alman Feshe Karşı Korunma Hukuku”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985
-“İş Güvencesi Yasa Tasarısı Bir An Önce Yasalaştırılmalıdır”: SELÜLOZ-İŞ Dergisi, S. 65, Ekim 2000
-İşveren, C. XL, S. 11, 2002
-KOCAOĞLU, Mehmet: “Hukukumuzda Süresi Belli Olmayan Hizmet Sözleşmelerinin Feshi ve Sonuçları”, TÜHİS, C. 11, S. 4, 1988 (Belirsiz Süreli)
-KOCAOĞLU, Mehmet: “Hukukumuzda İşverenin Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğunun İşçiye İş Güvencesi Sağlamadaki Etkinliği”, TÜHİS, C. 11, S. 5, 1988 (Akid Yapma Zorunluluğu)
-KOÇ, Yıldırım: “İş Güvencesi Yasa Tasarıları (1979-2001)”, Mülkiye Dergisi, C. XXV, S. 228, Mayıs-Haziran 2001
-KUTAL, Gülten: “İstihdam Güvencesi”, Sosyal Siyaset Konferansları, 30. Kitap, İstanbul, 1979
-KUTAL, Metin: “İşçinin Feshe Karşı Korunması Kavramı”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002 (Kavram)
-KUTAL, Metin: “İş Güvencesinin İktisadi ve Sosyal Etkileri”, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara, 1993
-KUTAL, Metin: ”İşçinin İstihdam Güvencesi ve Türk İş Hukukundaki Durum”, İktisat ve Maliye Dergisi, C. XXII, S. 12, 1976
-KUTAL, Metin: “Türk Mevzuatında İstihdam Güvencesinin Yeri ve Yetersiz Yönleri”, İktisat ve Maliye Dergisi, C. XXII, S. 11, 1977
-MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi: “Hizmet Sözleşmesinin İşveren Tarafından Ekonomik Sebeplerle Feshi”, Kamu-İş Dergisi, C. 1, S. 3, 1988
-NARMANLIOĞLU, Ünal: “Toplu İş Sözleşmelerinin Özerkliği Çerçevesinde İşçin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002 (Özerklik)
-NARMANLIOĞLU, Ünal: “Belirli Süreli İş Sözleşmesiyle Çalışan İşçinin Sözleşmesinin İşverence Haksız Feshi Halinde Kıdem Tazminatı Talep Hakkı”, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara, 2000 (Haksız Fesih)
-ODAMAN, Serkan: “Fransız Hukukunda ve Türk Hukukunda İşçinin Davranışları Açısından Geçerli Sebep Haklı Sebep Ayrımı”, Çimento İşveren, S. 3, C. 17, 2003 (Ayrım)
-OĞUZMAN, Kemal: “Türkiye’de İşçilerin Feshe Karşı Korunması”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985
-ÖZGEN, Gülhan: “Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 158 Sayılı Sözleşmesinin İç Hukuk Düzenlemelerimize Etkisi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, 1995
-PREIS, Ulrich: “Almanya’da İşçinin Feshe Karşı Korunması”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997
-REİSOĞLU, Seza: “Türk Hukukunda İşçinin Feshe Karşı korunması İle İlgili Düzenlemeler ve İş Mahkemeleri Uygulamaları”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985
-SAĞLAM, Fazıl: “Anayasa Hukuku Açısından İşçi Haklarının Güncel Sorunları”, Çalışma Hayatının Güncel Sorunları, İstanbul, 1987
-SEVİMLİ, Ahmet: “İş Hukukunda Yazılı Şekil Şartı”, Çimento İşveren Dergisi, S. 2, C. 17, 2003
-SOYER, Polat: “158 Sayılı ILO Sözleşmesi Çerçevesinde Yapılması Gerekenler”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002
- SÖZER, Ali Nazım: “İş Hukukunda İçkiye Düşkünlük, Sarhoşluk ve Kusur”, TÜTİS, Ocak 1984
-SÜMER, Haluk Hadi: “Yargıtay Kararları Işığı Altında İşçinin İşe Devamsızlığı Nedeniyle Hizmet Sözleşmesinin Feshi”, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara, 1998 (Yargıtay)
-ŞAHLANAN, Fevzi: “Bireysel İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002
-TAŞKENT, Savaş: “Uluslararası Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002
-TAŞKENT, Savaş: “İşyeri Sendika Temsilciliği, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara, 1993 (Temsilcilik)
-TINAR, Mustafa Yaşar ve ZENGİNGÖNÜL, Oğul: “İş Güvencesi ve İstihdam”, Mercek, MESS, Yıl: 6, S. 22, 2001
-TİSK: “TİSK’in İş Güvencesi Yasa Taslağı’na İlişkin Özet Görüşleri”, Görüşler Dosyası, TİSK Yayını, Eylül, 2000
-TİSK: Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu’nun İş Güvencesi Kanun Tasarısı’na İlişkin Görüş ve Önerileri, TİSK Yayını, Haziran, 2001
-TUĞ, Adnan: “Toplu İş Hukukunda Hizmet Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Hukuki Sonuçları”, Türk Kamu-Sen Dergisi, C. 1, S. 3, 1988
-TUNCAY, Can: “İş Güvencesi, İşletme Güvencesi, Kıdem Tazminatı ve İşsizlik Sigortası Üzerine”, Çimento İşveren Dergisi, C. 8, S. 1, 1994
-TUNCAY, Can: “İş Güvencesi Yasası Neler Getiriyor”, Çimento İşveren Dergisi, S. 1, C. 17, 2003 (Yasa)
-Türk-İş Dergisi, S. 351, Haziran-Temmuz, 2002
-UÇUM, Mehmet: “Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002
-ULUCAN, Devrim: “158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Türkiye’nin Uyumu”, ILO Normları ve Türk İş Hukuku, Kamu-İş Yayını, Ankara, 1997
-ULUCAN, Devrim: “Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi”, Prof. Dr. Ümit Doğanay’a Armağan C. 2, İ.Ü. Siyasal Bilimler Fakültesi, İstanbul, 1981 (İş Güvencesi)
-VARLIK, Levent: “Türkiye’de Çıkarılan İlk İş Yasası Üzerine Görüşler”, Toplum ve Bilim, S. 13, 1981
-YEŞİLYURT, Gültekin: “İş Hukukumuzda İşe İade”, İş ve Hukuk, S. 136, 1979
-YÜKSEL, Onaran Melek: “İş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı ve Türk İş Hukuku Sistemine İşçinin Feshe Karşı Korunması Yönünden Katkısı Hakkında Düşünceler”, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, DEÜ Yayını, İzmir, 2001
-ZENGİNGÖNÜL, Oğul: “Esneklik ve Sosyal Politika: Avrupa Birliği’nde Uyumsuzların Uyum Arayışı”, İşveren, C. XL, S. 6, 2002
III) TEZLER
-DEMİR, Fevzi: İş Hukukunda Çalışma Hakkı İlkesi (Gerçekleştirilmesi ve Korunması), Yayınlanmamış Doçentlik Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 1981 (Tez)
-HEPER, Altan: Avrupa İş Hukuku ve Türkiye, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1996
-KAYA, Pir Ali: Uluslararası Çalışma Normları ve Türk İş Hukukuna Etkileri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa, 1996
-MUTLU, Seçkin: İş Güvencesi Açısından Kıdem Tazminatı ve Kıdem Tazminatı Fonu, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1996
-ODAMAN, Serkan: İşçinin Haklı Sebeple Fesih Hakkı, Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir, 1998 (Tez)
IV) ELEKTRONİK KAYNAKLAR
-ÇELİK, Aziz: “İş Güvencesi: İşçinin Feshe Karşı Korunması ve 4773 Sayılı Yasa”, www.ceterisparibus.net/arsiv/a_celik.doc (12.02.2003)
-ÇELİK, Aziz: “Avrupa Birliği’nin Sosyal Boyutu ve Türkiye’nin Uyumu”, www.ceterisparibus.net/arsiv/a_celik2.doc (16.04.2003)
-DEMİR, Fevzi: “İş Güvencesi Yasası Ne Getiriyor, Ne Götürüyor?”, www.insankaynaklari.com/cn/contentBody.asp?BodyID=946 (17.03.2003)
-EKMEKÇİ, Ömer: “İş Güvencesi Kavramı ve İş Güvencesi Kanununun Temel Amacı”, www.insankaynaklari.com/cn/contentBody.asp?BodyID=308 (10.02.2003)
-KAYA, Pir Ali: “Türkiye’de İş Güvencesi Sorunsalı ve Bilim Komisyonunun Hazırladığı Yasa Tasarısı Üzerine Düşünceler”, www.isguc.org/calhukuk_yasa.php (15.07.2002)
-KAYA, Pir Ali: “İş Güvencesi: Türk Çalışma Mevzuatındaki Düzenleme, 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Temmuz 2000 Tarihli İş Güvencesi Yasa Taslağının Kısaca Değerlendirilmesi”, www.iktisat.uludag.edu.tr/dergi/10/11pirali.htm (23.06.2002)
-KILKIŞ, İlknur: “Toplu İş Sözleşmesi İle İşverenin Fesih Hakkının Denetlenmesi”, www.iktisat.uludag.edu.tr/dergi/10/08ilknur/ilknur2.htm (23.06.2002)
1 BLOMEYER, Wolfgang: “Alman Hukukunda Feshe Karşı Korumanın Sosyal ve Ekonomik Önemi”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985, s. 72
2 TAŞKENT, Savaş: İş Güvencesi (İşçinin Feshe Karşı Korunması), Belediye-İş Yayını, İstanbul, 1991, s. 25 vd.
3 “İş güvencesi ile ilgili olarak yapılan sayısız araştırma ve çalışmadan çıkan ortak sonuç; çalışanların sendikaya üye olmalarındaki en önemli etkenin iş güvencesi ve ücret olduğu tespit edilmiştir. Yani çalışanlar sendikaya üye olunca iş güvencesine kavuşabileceklerine inanmaktadırlar.” ŞENKAL, Abdülkadir: Sendikasız Endüstri İlişkileri, Kamu-İş Yayını, Ankara, 1999, s. 228
4 TAŞKENT: İş Güvencesi ve Yeni Yasa Düzenleme, Belediye-İş Yayını, İstanbul, 2003, s. 11 vd.
5 CENTEL, Tankut: “Türkiye’de Çağdaş Bir Çalışma Mevzuatı”, Mercek, MESS, S. 20, Yıl: 5, 2000, 77
6 TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 12 vd.
7 “HECKMAN/PAGES araştırması ile SAINT-PAUL araştırmasının sonuçlarına göre; özellikle katı iş güvencesi düzenlemeleri genç ve deneyimsiz işgücünün istihdam oranını düşürmekte ve bu tür düzenlemelerin olumsuz etkilerini çoğunlukla bu kesimin göğüslediği ortaya çıkmaktadır.” ZENGİNGÖNÜL, Oğul: “Esneklik ve Sosyal Politika: Avrupa Birliği’nde Uyumsuzların Uyum Arayışı”, İşveren, C. XL, S. 6, 2002, s. 37
8 TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 13 vd.
9 TINAR, Mustafa Yaşar ve ZENGİNGÖNÜL, Oğul: “İş Güvencesi ve İstihdam”, Mercek, MESS,
Yıl: 6, Sayı: 22, 2001, s. 55
10 KUTAL, Metin: “İş Güvencesinin İktisadi ve Sosyal Etkileri”, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara, 1993, s. 205
11 EKONOMİ, Münir: Tebliğ, İş Kanunu ve Sendikalar Kanunu’nda Yapılması Düşünülen Değişikliklerin Sanayie Etkileri, TİSK Yayını, Ankara, 1992, s. 39
12 SÜMER, Haluk Hadi: İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, Mimoza Yayınları, Konya, 1997, s. 5; DEMİR, Fevzi: “İş Güvencesi Açısından Yeniden Yapılanma”, Sosyal Politika Tartışmaları III, İkinci Baskı, T-Haber İş Sendikası Yayını, Ankara, 2000, s. 57
13 SÜZEK, Sarper: İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Kazancı Yayınları, Ankara, 1976, s. 29 vd.; ÇELİK, Nuri: “İşçinin Feshe Karşı Korunması”, Ord. Prof. Dr. Reşat Kaynar’a Armağan, İstanbul Üniversitesi, 1981, s. 43; ULUCAN, Devrim: “Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi”, Prof. Dr. Ümit Doğanay’a Armağan C. 2, İ.Ü. Siyasal Bilimler Fakültesi, İstanbul, 1981, s. 184; TAŞKENT: İş Güvencesi, s. 13 vd.
14 KUTAL, Metin: “Türk Mevzuatında İstihdam Güvencesinin Yeri ve Yetersiz Yönleri”, İktisat ve Maliye Dergisi, C. XXII, S. 11, 1977, s. 460
15 BLOMEYER: s. 73 vd.
16 Doktrindeki bir görüşe göre “İş güvencesi ile fesih hakkının sınırlanması kavramları birbirinden ayrılmalıdır. Çünkü iş güvencesi ekonomik bir kavramdır. Alınacak bazı hukuki önlemlerle, hatta işverenin fesih hakkının tüm olarak kaldırılmasıyla, hukuki yoldan sağlanması olanaksızdır. Belki o anda çalışmakta olanlar için bir iş güvencesinden söz edilebilir ama büyük bir işsiz kitlesi varken iş güvencesinden söz edilemez.” Aynı görüşe göre “iş güvencesi kavramı makro bir kavram olup, kişisel fesih sınırlamaları ile doğrudan ilgili değildir. Zira ülke çapında işsizlik sorunu çözüldüğü oranda iş güvencesi de sağlanmış demektir.” Bkz. OKUR, Ali Rıza: “Türk İş Hukukunda Sendika İşyeri Temsilciliği ve Güvencesi”, Marmara Üniversitesi Yayınları, No: 423, İstanbul, 1985, s. 193 vd.
17 Bielefeld’li İş Hukukçusu Schwerdtner tarafından ortaya atılan bu benzetme, işçi ve işveren arasındaki bireysel uyuşmazlıkların önemli bir bölümünün, ancak iş sözleşmesinin feshi halinde en üst seviyeye çıktığını göstermektedir. PREIS, Ulrich: “Almanya’da İşçinin Feshe Karşı Korunması”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997, s. 25
18 KUTAL, Metin: “İşçinin Feshe Karşı Korunması Kavramı”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 16; Ayrıca bkz. TAŞKENT: İş Güvencesi, s. 14 vd.
19 TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 7
20 SÜMER: Korunma, s. 7
21 KUTAL: Kavram, s. 16
22 KUTAL, Metin: ”İşçinin İstihdam Güvencesi ve Türk İş Hukukundaki Durum”, İktisat ve Maliye Dergisi, C. XXII, S. 12, 1976, s. 514
23 ALPAGUT, Gülsevil: “Karşılaştırmalı Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 79 vd.
24 TAŞKENT: İş Güvencesi, s. 13; EKMEKÇİ, Ömer: “İş Güvencesi Kavramı ve İş Güvencesi Kanununun Temel Amacı”, www.insankaynaklari.com/cn/contentBody.asp?BodyID=308 (10.02.2003); DEMİR, Fevzi: Tebliğ, Dünyada ve Türkiye’de İş Güvencesi, Belediye-İş Sendikası Yayını (Panel-İzmir, 1991), İstanbul, 1992, s. 29
25 KUTAL, Gülten: “İstihdam Güvencesi”, Sosyal Siyaset Konferansları, 30. Kitap, İstanbul, 1979, s. 176 vd.
26EYRENCİ, Öner: “İş Sürelerinin Esnekleştirilmesi ve Türk İş Hukuku”, Münir Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara, 1993, s. 236
27 SÜMER: Korunma, s. 5; Aynı görüşte SÜZEK, Sarper: İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Birinci Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 1989, s. 10, ULUCAN: İş GüvencesiGGjjG, s. 183
28 ÇELİK: Korunma, s. 43
29 HANAU, Peter: “Alman Feshe Karşı Korunma Hukuku”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985, s. 7; EKONOMİ, Münir: “Türkiye’de Feshe Karşı Korunmanın Kanun Yolu İle Düzenlenmesinin Sosyal ve İktisadi Sonuçları”, aynı seminer, s. 90; REİSOĞLU, Seza: “Türk Hukukunda İşçinin Feshe Karşı korunması İle İlgili Düzenlemeler ve İş Mahkemeleri Uygulamaları”, aynı seminer, s. 58
30 DEMİR, Fevzi: İş Güvencesi Hukuku, 2. Baskı, Barış Yayınları, İzmir, 1999, s. 67 vd.
31 DEMİR: İGH, s. 68-69; Oysa GÜZEL’e göre işçinin feshe karşı korunması çerçevesinde başvurulan hukuki önlemlerin sadece bir kısmı, işçinin yapmakta olduğu işini koruması amacına yöneliktir. İş güvencesi dar ve geniş anlamı ile bu tür önlemleri içerir. Bunun doğal uzantısı olarak, bazı hukuki ve cezai yaptırımlar da öngörülmüştür. Ancak bunların herbirinin ayrı bir işlevi vardır. Örneğin, iş sözleşmesinin kurallara uygun bir biçimde feshedilmesi halinde öngörülen yaptırımlar esas olarak iş güvencesini sağlamaya yönelik değildir. Çünkü iş güvencesinde temel amaç, iş sözleşmesinin devamlılığını korumayı sağlamaktır. GÜZEL, Ali: “Türkiye’de Feshe Karşı Korumanın Kıdem Tazminatı ve İşsizlik Sigortası İle İlişkileri”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997, s. 194
32 EKONOMİ, Münir: Tebliğ, İş Kanunu ve Sendikalar Kanunu’nda Yapılması Düşünülen Değişikliklerin Sanayie Etkileri, TİSK Yayını, Ankara, 1992s. 39 vd.
33 UÇUM, Mehmet: “Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 168
34 CENTEL, Tankut: “İş Güvencesi ve Dünya Uygulamaları Çerçevesinde Türk Çalışma Yaşamında Esneklik Gereksinimi”, İşveren, C. XL, S. 6, 2002, s. 29 vd.
35 BÜYÜKUSLU, Ali Rıza: “Dünyada İş Güvencesinin Gelişimi”, Tekstil İşveren Dergisi, S. 265, 2002, s. 26 vd.
36 İşyeri sendika temsilcileri, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu madde 30 hükümlerine göre güvence altına alınmış bulunmaktaydı. Ancak 4773 sayılı Kanunla 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 30 ncu maddesi değiştirilmiştir. 4773 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce Sendikalar Kanunu madde 30’a göre işveren, işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini açık ve kesin bir şekilde belirtmedikçe feshedememekteydi. Fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde temsilcinin veya üyesi bulunduğu sendikanın iş mahkemesinde dava açma hakkı bulunmaktaydı. Dava iki ay içinde sonuçlandırılmakta ve mahkeme temsilcinin işine iadeye karar verirse, fesih geçersiz sayılarak, iş gördürülmemiş olsa bile, temsilcinin işinden çıkarıldığı tarihten başlamak üzere temsilcilik süresinin devamınca ücreti ve diğer bütün hakları işveren tarafından ödenmekteydi. 4773 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre ise işyeri sendika temsilcileri İş Kanunu hükümlerine tabi olacaklardır (4773 sayılı Kanunla değişik SK, m. 30). Buna göre işyeri sendika temsilcilerinin iş sözleşmelerinin feshinde 4857 sayılı İş Kanununun iş sözleşmesinin feshini ve sonuçlarını düzenleyen hükümleri geçerli olacaktır.
37 ÇELİK, Aziz: “İş Güvencesi: İşçinin Feshe Karşı Korunması ve 4773 Sayılı Yasa”, www.ceterisparibus.net/arsiv/a_celik.doc (12.02.2003)
38 ÇELİK: www.ceterisparibus.net/arsiv/a_celik.doc (12.02.2003)
39 “Hire and fire” yaklaşımı istihdam artışını sağlayabilmek için koruyucu düzenlemelerin azaltılmasını ve iş gücü piyasasında liberalizmi öngörür. Özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde ele alınan bu yaklaşımın Avrupa ile karşılaştırıldığında daha fazla iş yarattığı savunulmaktadır. Ancak “hire and fire” yaklaşımına eleştiriler de getirilmektedir. Şöyle ki, ücretler o kadar düşüktür ki pek çok kişi sadece yaşayabilmek için iki veya daha fazla işte çalışmak zorundadır. Pek çok iş, sağlık sigortası hakkı vermemektedir ve kamu sağlığı sistemi son derece sınırlıdır. Bkz. ÇELİK, Aziz: “Avrupa Birliği’nin Sosyal Boyutu ve Türkiye’nin Uyumu”, www.ceterisparibus.net/arsiv/a_celik2.doc (16.04.2003)
40 VARLIK, Levent: “Türkiye’de Çıkarılan İlk İş Yasası Üzerine Görüşler”, Toplum ve Bilim, S. 13, 1981, s. 108
41 SAĞLAM, Fazıl: “Anayasa Hukuku Açısından İşçi Haklarının Güncel Sorunları”, Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunları, Kent Basımevi, İstanbul, 1987, s.11-53
42 ÇELİK: www.ceterisparibus.net/arsiv/a_celik.doc (12.02.2003)
43 KOÇ, Yıldırım: “İş Güvencesi Yasa Tasarıları (1979-2001)”, Mülkiye Dergisi, C. XXV, S. 228, Mayıs-Haziran 2001, s. 151 vd.
44 ÇELİK: Korunma, s. 59
45 KOÇ: s. 154 vd.
46 12 Eylül sonrasında iş güvencesine ilişkin en önemli adım, Milli Güvenlik Konseyi tarafından atıldı. Konsey, 14 Eylül 1980 tarihinde yayınladığı bildiriyle, grevlerin ertelendiği işyerlerinde işçi çıkarılmasına kısıtlama getirdi. Bildiriye göre; “Grev ve lokavtı ertelenen işyerlerinde; erteleme süresince işçinin kendi isteği, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ile sağlık sebepleri dışındaki herhangi bir nedenle işçi işten çıkarılmayacaktır.” Bu düzenleme, bazı yorumlarla, tüm işyerlerini kapsar hale sokuldu ve 14 Eylül 1980’den 1983 yılı sonuna ve sıkıyönetim uygulanan illerde de 1984 yılı Ekim ayına kadar sürdürüldü. KOÇ: s. 155
47 MUTLU: s. 90 vd.
48 İş Güvencesi Yasa Taslağına İlişkin Görüşlerimiz II: TİSK, 1992, s. 7-8
49 TOKOL, Aysen: Türk Endüstri İlişkileri Sistemi, 1. Baskı, Ezgi Kitabevi Yayınları, Bursa, 1997, s. 245 vd.
50 KAYA, Pir Ali: Uluslararası Çalışma Normları ve Türk İş Hukukuna Etkileri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Bursa, 1996, s. 84
51 Ekleyelim ki, Türkiye’nin onayladığı Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile AB’ye girme başvurusunun yapılmış olması nedeniyle sosyal normlarımızla Batı Avrupa sosyal normlarıyla uygunluk sağlanması zorunluluğu nedeniyle bazı maddeleri Türkiye tarafından kabul edilen Avrupa Sosyal Şartı da iş güvencesi açısından önem taşıyan hükümler içermektedir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 23. maddesine göre “herkesin çalışma, işini seçme ve uygun koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır”. Aynı maddede sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkı güvence altına alınmış bulunmaktadır. Çalışmanın bir hak olarak nitelendirildiği, sendika özgürlüğünün güvence altına alındığı bu madde, iş güvencesi bakımından “bir ilk adımı” oluşturmakta; ayrıca, söz konusu olguları bir “insan hakkı” olarak değerlendirdiği için özellik taşımaktadır. Avrupa Konseyi’nin kabul ettiği Avrupa Sosyal Şartı ya da diğer adıyla Avrupa Sosyal Sözleşmesi de ekonomik ve sosyal hakları güvence altına almayı amaçlamaktadır. Şartın 1. maddesi “çalışma hakkı” başlığını taşımaktadır. Bu madde; taraf ülkelerin, çalışma hakkını etkin bir biçimde kullanılmasını sağlamak üzere; yüksek ve istikrarlı bir istihdam düzeyine ulaşmayı ve bu düzeyi korumayı, çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkin biçimde korumayı, tüm çalışanlar için ücretsiz iş bulma hizmetleri sağlamayı ve mesleğe yöneltme, eğitim ve rehabilitasyon hizmetleri vermeyi taahhüt ettiklerini hükme bağlamaktadır. Şartın, 1. maddesinin iş güvencesi sağlamayı amaçladığı açıktır. TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 13-19; SUR, Melda: İş Hukukunun Uluslararası Kaynakları, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 1995, s. 102-152; HEPER, Altan: Avrupa İş Hukuku ve Türkiye, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1996, s. 18 vd.
52 Bu kanun da 18.6.1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
53 Sözkonusu karar 12.10.1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. ; KOÇ: s. 159
54 ULUCAN, Devrim: “158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Türkiye’nin Uyumu”, ILO Normları ve Türk İş Hukuku, Kamu-İş Yayını, Ankara, 1997, s. 161
55 TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 22-23
56 ILO Sözleşmeleri, Avrupa Sosyal Şartı ve İş Güvencesi: Genel-İş Sendikası Yayını, Ankara, 1993, s. 110 vd.
57 TAŞKENT, Savaş: “Uluslararası Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 71
58 ÖZGEN, Gülhan: “Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 158 Sayılı Sözleşmesinin İç Hukuk Düzenlemelerimize Etkisi”, İzmir Barosu Dergisi, S. 2, 1995, s. 18; KAYA: Tez, s. 14
59 CENTEL, Tankut: “Çalışma Standartlarının Uygulanması ve Türkiye”, Mercek, MESS, S. 23, Yıl: 6, 2001, s. 95
60 KOÇ: s. 156 vd.
61 KAYA, Pir Ali: “İş Güvencesi: Türk Çalışma Mevzuatındaki Düzenleme, 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Temmuz 2000 Tarihli İş Güvencesi Yasa Taslağının Kısaca Değerlendirilmesi”, www.iktisat.uludag.edu.tr/dergi/10/11pirali.htm (23.06.2002); aynı yöndeki görüş YÜKSEL, Onaran Melek: “İş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı ve Türk İş Hukuku Sistemine İşçinin Feshe Karşı Korunması Yönünden Katkısı Hakkında Düşünceler”, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, DEÜ Yayını, İzmir, 2001, s. 405 vd.; CENTEL, Tankut: “Yeni İş Güvencesi Yasa Taslağı”, Cumhuriyet, 6 Ekim 2000.
62 TİSK, taslağın kanunlaşması takdirde, Türk ekonomisine darbe vuracağını; yapılması gerekenin esnek düzenlemeleri içeren çağdaş bir iş kanunun çıkarılması gerektiğini belirtmiştir. Bkz. TİSK: “TİSK’in İş Güvencesi Yasa Taslağı’na İlişkin Özet Görüşleri”, Görüşler Dosyası, TİSK Yayını, Eylül, 2000, s. 2; İşçi kesimi de Türkiye’de iş güvencesi olmadığı için İş Güvencesi Kanun Tasarısı’nın yasalaşması gerektiğini savunmuştur. SELÜLOZ-İŞ Dergisi, S. 65, Ekim 2000, s. 27
63 Dokuz kişilik Bilim Komisyonu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nı temsilen: Prof. Dr. Metin Kutal, Prof. Dr. Toker Dereli, Prof. Dr. Savaş Taşkent; TİSK’i temsilen: Prof. Dr. Nuri Çelik, Prof. Dr. Münir Ekonomi, Prof. Dr. Algun Çifter; TÜRK-İŞ’i temsilen: Prof. Dr. Sarper Süzek; DİSK’i temsilen: Prof. Dr. Devrim Ulucan,; ve HAK-İŞ’i temsilen: Prof. Dr. Öner Eyrenci’den oluşmaktadır.
64 TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 25
65 TUNCAY, Can: “İş Güvencesi Yasası Neler Getiriyor”, Çimento İşveren Dergisi, S. 1, C. 17, 2003, s. 16
66 KOÇ: s. 159 vd.; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı: 1475 Sayılı İş Kanunu ile 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin (İş Güvencesi) Kanun Tasarısı Metni, s. 1 vd.
67 KAYA, Pir Ali: Türkiye’de İş Güvencesi Sorunsalı ve Bilim Komisyonunun Hazırladığı Yasa Tasarısı Üzerine Düşünceler”, www.isguc.org/calhukuk_yasa.php (15.07.2002)
68 RG, 15.8.2002, S. 24847
69 Bkz. Türk-İş Dergisi, S. 351, Haziran-Temmuz, 2002, s. 15
70 Bkz. İşveren, C. XL, S. 11, 2002, s.2 vd.; Bilim çevrelerinden de iş güvencesinin siyasi popülizm taşıyan kaygılara konu olduğuna yönelik eleştiriler gelmiştir. CENTEL, Tankut: “İş Güvencesine Siyasi Yatırım Yapılmak İsteniyor”, Tekstil İşveren Dergisi, S. 265, 2002, s. 18; ERGİN, Berin: “Seçim Yatırımı Yöntemlerinden 4773 Sayılı Yasa, Neden Türkiye’yi İleriye Taşıyacak İş Kanunu Çizgilerini İçeremedi?”, İşveren, C. XL, S. 12, 2002, s. 28; DEMİR, Fevzi: “İş Güvencesi Yasası Ne Getiriyor, Ne Götürüyor?”, www.insankaynaklari.com/cn/contentBody.asp?BodyID=946, (17.3.2003)
71 Bkz. Mercek, MESS, S. 28, Yıl: 7, 2002
72 4857 sayılı İş Kanunu, 10.06.2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve yürürlüğe girmiştir.
73 Burada her iki kanunun da ayrıntısına girilmeyecektir. Zira 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri ilerleyen bölümlerde incelenecektir. Genel olarak 4773 sayılı Kanunla getirilen değişiklikler 4857 sayılı Kanunda da yer aldığı için 4773 sayılı Kanun da ayrıntılı olarak ele alınmamıştır.
74 DEMİR, Fevzi: İş Hukukunda Çalışma Hakkı İlkesi (Gerçekleştirilmesi ve Korunması), Yayınlanmamış Doçentlik Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 1981, s. 71 vd.; Çalışma hakkı “kişiye bağlı olarak herkese tanınan ve asgari koşulları devletçe belirlenen bir işi yapma hakkı” olarak tanımlanabilir. Aynı eser: s. 72
75 KORAY, Meryem ve TOPÇUOĞLU Alper: Sosyal Politika, 3. Baskı, Ezgi Kitabevi Yayını, Bursa, 1995, s. 87; Bir yaklaşıma göre çalışma hakkı, sadece objektif hak alanında garanti altına alınabilir. Diğer yandan sübjektif hak alanında çalışma hakkı devlete karşı bireyin ileri sürebileceği bir kamu hakkı yaratmamaktadır. Şöyle ki; yalnızca ekonomik koşullar çerçevesinde devlet, bireyin çalışma hakkını garanti altına alabilir. Bkz. ERTÜRK, Şükran: İş İlişkisinde Temel Haklar, Birinci Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 55 vd.
76 TAŞKENT, Savaş: “İş Güvencesi”, Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunları, Kent Basımevi, İstanbul, 1987, s. 62 vd.
77 TAŞKENT: Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunları, s. 72; KAYA: www.iktisat.uludag.edu.tr/dergi/10/11pirali.htm (23.06.2002)
78 DEMİR: İGH, s. 67
79 DEMİR: İGH, s. 68
80 DEMİR: İGH, s. 68 vd.
81 Bkz. GÜZEL, Ali: İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1987, s. 13 vd.
82 SÜZEK: İH, s. 157
83 GÜZEL: İlişkiler, s. 195
84 İş sözleşmesinin dayanıksızlığı ve bu durumu yaratan nedenlerle ilgili ayrıntı için bkz. DEMİR: İGH, s. 25 vd.
85 TUĞ, Adnan ve BAŞBUĞ, Aydın: İş Güvencesiz İş Hukuku, Öz İplik-İş Sendikası Yayını, Ankara, 1992, s. 25
86 Yargıtay, verdiği bir kararında işyeri devri sorununun Borçlar Kanunu madde 179’a göre çözümleneceği görüşündedir. Borçlar Kanununun sözkonusu maddesine göre, “Bir mameleki veya işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerle ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisi ile birlikte müteselsilen mesul olur”. ÇELİK, Nuri: İş Hukuku, 12. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 1994, s. 56 vd.
87 SÜMER, Haluk Hadi: İş Hukuku, 7. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2000, s. 24; CENTEL: İH, s. 74; GÜZEL: Devir, s. 271 vd.; ÇELİK: İH, s. 57
88 ÇELİK, Nuri: “İşverenin Hizmet Akdini Fesih Hakkının Sözleşmelerle Sınırlandırılması”, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 4, S. 2, 1997, s. 220; KILKIŞ, İlknur: “Toplu İş Sözleşmesi İle İşverenin Fesih Hakkının Denetlenmesi”, www.iktisat.uludag.edu.tr/dergi/10/08ilknur/ilknur2.htm (23.06.2002); DEMİR: İGH, s. 105
89 TAŞKENT: İş Güvencesi, s. 97
90 EKONOMİ, Münir: İş Hukuku I, İTÜ Yayını, 1976, İstanbul, s. 190 vd.
91 SÜZEK: İH, s. 523 vd.
92 BAŞBUĞ, Aydın: “İşverenin İşten Çıkarma Hakkının Toplu İş Sözleşmeleri İle Sınırlandırılması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1-2, 1998, s. 887 vd.
93 KAPLAN, Emine: İşverenin Fesih Hakkı, Sınırları, Hüküm ve Sonuçları, Kadıoğlu Matbaası, Ankara, 1987, s. 78 vd.
94 ÇELİK: Sınırlandırma, s. 221
95 DEMİRCİOĞLU, Murat ve CENTEL, Tankut: İş Hukuku, 5. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1997, s. 153
96 ÇELİK: Sınırlandırma, s. 222-224; KILKIŞ: “www.iktisat.uludag.edu.tr/dergi/10/08ilknur/ilknur2.htm (23.06.2002); BAŞBUĞ: s. 913
97 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 153
98 ÇELİK: Sınırlandırma, s. 228
99 NARMANLIOĞLU, Ünal: “Toplu İş Sözleşmelerinin Özerkliği Çerçevesinde İşçin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 326
100 ÇELİK: Sınırlandırma, s. 228 vd.; KAPLAN: s. 176 vd.; DEMİR: İGH, s. 106 vd.
101 EKONOMİ, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve Feshe Karşı Korunma Açısından Yargıtay Kararlarının Etkisi”, Kamu-İş Dergisi, C. 1, S. 6, 1988, s. 15
102 KILKIŞ: www.iktisat.uludag.edu.tr/dergi/10/08ilknur/ilknur2.htm (23.06.2002)
103 BAŞBUĞ: s. 920 vd.
104 Y9HD, 14.11.1980, E: 980/6513, K: 980/11749; Y9HD, 29.11.1990, E: 90/3227, K: 99/2619; Y9HD, 5.3.1996, E: 95/35962, K: 96/3819; Y9HD, 3.4.1996, E: 95/33957, K: 96/7035, DEMİR: İGH, s. 107 vd.
105 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 154 vd.
106 ÇELİK: Sınırlandırma, s. 224
107 NARMANLIOĞLU: Özerklik, s. 334 vd.; OĞUZMAN’ın görüşüne göre de fesih bildirim süreleri toplu iş sözleşmeleriyle arttırabildiğine göre, aynı gerekçeyle, ihbar tazminatının oranının da toplu iş sözleşmeleriyle arttırılabileceğini kabul etmek gerekir. OĞUZMAN, Kemal: “Türkiye’de İşçilerin Feshe Karşı Korunması”, Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin Feshe Karşı Korunması, BASİSEN Yayını, İstanbul, 1985, s. 32
108 NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Hukuku I, Üçüncü Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir, 1998, s. 391
109 NARMANLIOĞLU: Özerklik, s. 335
110 SÜZEK: İH, s. 534
111 NARMANLIOĞLU: Özerklik, s. 335
112 ÇELİK, Nuri: “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997, s. 61
113 Örneğin Fransa ve İtalya gibi ülkelerde de grev, iş sözleşmesini sona erdirmemekte sadece askıya almakta, Alman mahkeme kararlarında ise işverenler greve başvuran işçilerin iş sözleşmelerini sona erdirememekte ancak lokavta başvurabilmektedir. TUĞ, Adnan: “Toplu İş Hukukunda Hizmet Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Hukuki Sonuçları”, Türk Kamu-Sen Dergisi, C. 1, S. 3, 1988, s. 7
114 DEMİR: İGH, s. 77 vd.
115 DEMİR: İGH, s. 79; SÜZEK: Askı, s. 14
116 DEMİR: İGH, s. 79 vd.
117 GEREK: s. 343
118 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 180 vd.
119 Bununla beraber maddedeki “feshedilmiş sayılır” sözlerinden bunun ne tür bir fesih olduğu açıkça anlaşılamamaktadır. Ancak bunun işçinin şahsından doğan bir kusursuz imkansızlık olduğunu ve bu durumun özel şartlara tabi tutularak iş sözleşmesinin belli bir süre askıda tutulmasını takiben feshedilmiş sayılacağının kabulü gerekir. EKONOMİ: İH, s. 188 vd.; DEMİR: İGH, s. 91
120 NARMANLIOĞLU: İH I, s. 393
121 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 180
122 EKONOMİ: İH, s. 189
123 GÜNAY, Cevdet İlhan: Şerhli İş Kanunu, 3. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2001, s. 2476
124 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 181
125 DEMİR: İGH, s. 89
126 Y9HD, 4.5.1999, E: 4497, K: 8393; Y9HD, 5.11.1981, E: 9270, K: 13444, GÜNAY: Şerh I, s. 1570 vd.
127 DEMİR: İGH, s. 88
128 Y9HD, 11.11.1996, E: 11318, K: 20804; Y9HD, 4.11.1996, E: 9895, K: 20504; Y9HD, 24.1.1996, E: 24809, K: 685, GUNAY: Şerh I, s. 1561 vd.
129 Y9HD, 28.5.1996, E: 38197, K: 11991, GÜNAY: Şerh I, s. 1559
130 DEMİR: İGH, s. 92 vd.
131 SÜZEK: Askı, s. 53 vd.
132 Y9HD, 30.9.1996, E: 6578, K: 18035, GÜNAY: Şerh I, s. 2780
133 SÜZEK: Askı, s. 58 vd.; SÜZEK: İH, s. 427; DEMİR: İGH, s. 91
134 EKONOMİ: İH, s. 189
135 AKYİĞİT: s. 244 vd.
136 TUĞ: s. 15 vd.
137 TUĞ: s. 15 vd.; DEMİR: İGH, s. 96
138 TUNÇOMAĞ, Kenan ve CENTEL, Tankut: İş Hukukunun Esasları, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1999, s. 182; NARMANLIOĞLU: İH I, s. 398; DEMİR: İGH, s. 97
139 Bkz. ERTÜRK, Şükran: İş Mücadelesinde Denge İlkesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 1999, s. 221
140 Y9HD, 8.7.1977, E: 8389, K: 10606, DEMİR: İGH, s. 98
141 UÇUM, Mehmet: “Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 215
142 DEMİR: İGH, s. 98
143 DEMİR: İGH, s. 69 vd.
144 TUĞ ve BAŞBUĞ: s. 20
145 DEMİR: İGH, s. 70 vd.
146 GÜZEL: Tasarı, s. 31
147 Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinde uygulamada ve doktrinde iş sözleşmesinin feshinde dayanılacak nedenleri ifade etmek için çeşitli sözcükler ve deyimler kullanılmaktadır: “geçerli sebepler” dışında, “haklı sebepler”, “meşru sebepler”, “objektif sebepler”, “yeterli sebepler” kullanılan deyimlerin başlıcalarını oluşturmaktadır.
148 EKONOMİ, Münir: “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Bakımından 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Yeni Model Arayışı”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997, s. 95 vd.
149 TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 64; TUNCAY: Yasa, s. 6
150 4857 sayılı İş Kanunu madde 18’in gerekçesi.
151 “Buradaki kanuni olmayan sebepler sözlerinden haklı fesih sebepleri değil, makul ve meşru olmayan sebepler amaçlanmıştır. Buna göre işveren makul ve meşru neden olmadan İş Kanununun 13. maddesine göre hizmet akdini feshettiği takdirde buradaki tazminatı ödeyecektir. Şayet meşru sebepler varsa, bu tazminatı ödemek zorunda olmayacaktır”. Y9HD, 24.9.1992, E: 3164, K: 10375, SÜZEK: İH, s. 457 vd.; Ayrıca bkz. SÜZEK: Kötüye Kullanma, s. 110 vd.
152 DEMİR: İH, s. 106
153 SOYER, Polat: “158 Sayılı ILO Sözleşmesi Çerçevesinde Yapılması Gerekenler”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 281
154 ALPAGUT: Hukuk, 88 vd.
155 SOYER: s. 280
156 Böyle bir sınırlamayla çok sayıda küçük işyerinden oluşan büyük işletmelerde çalışan işçileri kanun kapsamı dışına çıkarmaktadır. Örneğin büyük perakende zincirleri, güvenlik şirketleri, bankalar vb. kanunun kapsamı dışında kalacaktır. GÜZEL: Tasarı, s. 26; Aynı görüşte SÜZEK: İH, s. 608, TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 65; Böyle bir sınırlama kayıt dışı işçilerle ilgili uygulama alanını da oldukça daraltmaktadır. Bkz. DEMİR, Fevzi: “Kayıt Dışı İşçilik ve 4447 Sayılı Sosyal Güvenlik Reformu Yasası İle 4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası”, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan, Kamu-İş Dergisi, C. 7, S. 2, 2003, s. 94; İş Kanunu madde 18’in gerekçesinde ise böyle bir sınırlamanın küçük işyerleri ve henüz işyerine yeni giren işçiler bakımından iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasının uygun görülmemesinden ve 158 sayılı UÇÖ sözleşmesinin işçilerin özel istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, işçilerden bir kategorinin iş güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümlerinin kapsamı dışında tutulabileceğinin öngörülmesinden dolayı yapıldığı belirtilmektedir.
157 EKONOMİ, Münir: “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, S. 2, C. 17, 2003, s. 4; Karş. TUNCAY: Yasa, s. 8 vd.
158 TUNCAY: Yasa, s. 8
159 Esasen belirli süreli hizmet sözleşmelerinin haklı bir neden yokken süresinden önce tek taraflı fesih beyanıyla feshi hukuken mümkün değildir. Böyle bir davranış işverenin işi kabulde temerrüdü sayılır (BK, m. 325). Bununla beraber belirli süreli bir iş sözleşmesinin sürenin sona ermesine rağmen bir defada fazla susma ile uzaması (BK, m. 339) ya da belirli süreli yapılmasını gerektiren objektif bir neden yokken peş peşe yapılan (zincirleme) belirli süreli iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi hallerinde iş güvencesi hükümleri yine uygulama alanı bulur. ALPAGUT, Gülsevil: Belirli Süreli Hizmet Sözleşmeleri, Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası, Ankara, 1998, s. 166 vd.
160 DEMİR: İH, s. 105
161 TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 66; Aynı görüşte AKTAY, Nizamettin: “4773 Sayılı Yeni İş Güvencesi Kanunu ve Getirdiği Yeni Düzenlemeler”, Prof. Dr. Kamil Turan’a Armağan, Kamu-İş Dergisi, C. 7, S. 2, 2003, s. 5
162 ODAMAN, Serkan: “Fransız Hukukunda ve Türk Hukukunda İşçinin Davranışları Açısından Geçerli Sebep Haklı Sebep Ayrımı”, Çimento İşveren, S. 3, C. 17, 2003, s. 21
163 SÜZEK: İH, s. 610 vd.
164 TUNCAY: Yasa, s. 6 vd.; Yargının anılan kavramları belirleyen ekonomik unsurlara alışık olduğunu söylemek güçtür. Bu durumun, belirsizliklere neden olacağını söylemek yanlış olmaz. EKMEKÇİ, Ömer: “4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Uygulama Sorunları Üzerine”, Mercek, MESS, S. 28, Yıl: 7, 2002, s. 100
165 EKONOMİ: Yasa, s. 11 vd.
166 GÜZEL: Tasarı, s. 31
167 EKMEKÇİ: Yargı, s. 104
168 Bu düzenlemenin Avrupa Birliği’nin 75/129 sayılı “Toplu İşçi Çıkarma Yönergesi” ile 158 sayılı UÇÖ sözleşmesi kriterleri çerçevesinde yapıldığını ifade edebiliriz.
169 Fesih bildirimlerinin hemen değil de otuz gün sonra hüküm doğurması işçiler için bir bekleme süresi olabilecek ayrıca iş şartlarında, görüşmelerde ortaya çıkacak gelişmelere göre daha az işçi çıkarılmasına imkan sağlayabilecek bir zaman dilimi olarak düşünülmelidir. AKTAY: s. 11
170 DEMİR: İH, s. 107 vd.
171 GÜZEL: Tasarı, s. 37 vd.
172 DEMİR: www.insankaynaklari.com/cn/contentBody.asp?BodyID=946 (17.03.2003)
173 DEMİR: www.insankaynaklari.com/cn/contentBody.asp?BodyID=946 (17.03.2003); Savunmanın şekli ve usulü hakkında bir hüküm getirilmemiştir. İşverenin savunmasının alındığını ispat yönünden yazılı belgeleri bulundurmasının sağlayacağı kolaylık dikkate alındığında, işverenin işçinin geçerli sebep oluşturabilecek davranışı veya verimliliğinde görülen noksanlık açıkça kendisine bildirilmek ve verilecek bir sürede yazılı savunmasını almak herhalde uygun olacaktır. EKONOMİ: Yasa, s. 14
174 SEVİMLİ, Ahmet: “İş Hukukunda Yazılı Şekil Şartı”, Çimento İşveren Dergisi, S. 2, C. 17, s. 22 vd.
175 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 184
176 SÜZEK: İH, s. 435
177 Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre de “...ebedi iş akdi insan hürriyeti ilkesine aykırı düşer.”, YHGK, 29.5.1963, E: 4/39, K: 59, ÇELİK: İH, s. 153
178 DEMİR: İGH, s. 124 vd.
179 “Belirtmek gerekirse, belirli süreli iş sözleşmelerinin, sözleşmenin süresiyle sınırlı bir iş güvencesi sağladığı söylenebilirse de özellikle İş Hukuku alanında bu tür sözleşmeler işçinin yararına olmadığı düşüncesi yaygın olduğu için, uygulamada daha çok belirsiz süreli iş sözleşmelerine itibar edilmekte, bu sonuncuların daha yaygın akdedildiği görülmektedir. Belirli süreli iş sözleşmeleri, belirsiz süreli iş sözleşmelerine göre işçi yönünden daha az avantajlı olmalarına karşılık, belirli süre için de olsa işçiye iş güvencesi sağladıkları, zira normal olarak sürenin bitimine kadar tarafları bağladığı öteden beri doktrinde dile getirilmiştir. Ancak günümüzde, özellikle önüne geçilemeyen “işsizlik” dolayısıyla, istihdamı olabildiğince geniş alana yaymak yani işsizlik oranını azaltmak, aynı zamanda tüm işçiler, çalışmak zorunda olanlar için güvenli çalışma şartları, iş güvencesi sağlamak ihtiyacı duyulmakta; bu nedenlerle çoğu yabancı ülke hukukunda iş sözleşmesinin türü konusunda taraflara tanınan özgürlüğe sınırlamalar getirilmekte; belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının alanı daraltılmakta, sözleşmenin devam edeceği süre ayrıca tasrih edilmekte, sona ermesi halinde de işçiye sırf sona erme dolayısıyla bir tazminat verilmesi öngörülmektedir. Zorunlu olmadıkça belirli iş sözleşmesi yapılması engellenmekte, hatta bu sözleşmenin hangi hallerde yapılacağı ayrıca kanunla tasrih edilmektedir”. NARMANLIOĞLU, Ünal: “Belirli Süreli İş Sözleşmesiyle Çalışan İşçinin Sözleşmesinin İşverence Haksız Feshi Halinde Kıdem Tazminatı Talep Hakkı”, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara, 2000, s. 384 vd.
180 DEMİR: İGH, s. 125 vd.; Ayrıca bkz. SÜZEK: Kötüye Kullanma, s. 29 vd.
181 Doktrindeki bir görüşe göre işveren fesih bildirim sürelerine uyarak iş sözleşmesini feshettiğinde işçi feshe karşı kuşkusuz korunmuş olmamaktadır. Bildirim süresine uyma yükümlülüğünün feshi engellemediği, sadece geciktirdiği dikkate alınırsa, bu anlamda gerçek bir iş güvencesinden söz edilemez. ŞAHLANAN, Fevzi: “Bireysel İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu İle İşçinin Feshe Karşı Korunması, Birinci Baskı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2002, s. 147
182 REHBİNDER, Manfred ve EKONOMİ, Münir: Türk ve İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akidlerinin Hukuki Sorunları, İTÜ Matbaası, İstanbul, 1974, s. 38
183 DEMİR: İH, s. 109
184 DEMİR: İH, s. 109; SÜZEK: İH, s. 444
185 EKONOMİ’ye göre işverenin peşin ödeme yoluyla iş sözleşmesini sona erdirmesi, hukuki yönden gerçek anlamda bir derhal fesih olmayıp, bildirim sürelerine uyularak yapılan feshin “özel bir uygulama şeklidir”. Ayrıntılı bilgi için bkz. EKONOMİ: İH, s. 155
186 AKYİĞİT: İş Hukuku, s. 161 vd.
187 İlgili Yargıtay kararları için bkz. ÇELİK: İH, s. 165 (dn. 45) ve EKONOMİ: İH, s. 153 (dn. 346)
188 AKYİĞİT: s. 162
189 EKONOMİ: İH, s. 165
190 NARMANLIOĞLU: İH I; s. 327; SÜZEK: İH, s. 470
191 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 141
192 SÜMER: İH, s. 85; Belirtmek gerekirse haklı sebep teriminin anlamı, Borçlar Kanununda tanımlanmış değildir. Gerçekten, ne Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesi yönünden haklı sebeple feshini düzenleyen madde 344 ve onu izleyen maddelerinde ve ne de haklı sebeple feshin sözkonusu edildiği diğer maddelerinde herhangi bir tanım vardır. Bununla birlikte Borçlar Kanunu madde 344’ün, bu konuda tamamen suskun kaldığı söylenemez. Esasen, İsviçre Federal Mahkemesi de; sözkonusu hükümden esinlenerek, iş sözleşmesinde haklı nedenin bulunup bulunmadığı araştırılırken, ahlak kuralları ve iyiniyet kuralları gereğince, taraflardan birinden borcunu ifa etmesinin beklenebilip beklenemeyeceğinin irdelenmesi gerektiğini içtihat etmiştir. Sözkonusu içtihat, özünde Türk Hukuku açısından da geçerli sayılabilir. TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 190 vd.
193 AKYİĞİT, Ercan: İş Hukuku, Birinci Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 167
194 SÜMER: İH, s. 85; CENTEL: İH, s. 175
195 DEMİR: İH, s. 128 vd.; TUNÇOMAĞ ve CENTEL: 206
196 ODAMAN, Serkan: İşçinin Haklı Sebeple Fesih Hakkı, Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir, 1998, s. 47
197 Aynı yönde Y9HD, 28.4.1999, E: 7181, K: 8070, GÜNAY: Şerh I, s. 1445
198 AKYİĞİT: s. 168
199 Uygulamada işçinin kendisinin yakalandığı “kronik şizofreni” (Y9HD, 31.1.1992, E: 12816, K: 824), “mide ameliyatı ve akciğer hastalığı” (Y9HD, 10.4.1989, E: 231, K: 3355), “sara hastalığı” (Y9HD, 5.5.1988, E: 5122, K: 5373) haklı sebeple fesih nedenleri olarak kabul edilmiştir. AKYİĞİT: s. 169; Ayrıca bkz. ÇELİK: İH, s. 175, dn. 70’de verilen Yargıtay kararları.
200 AKYİĞİT: s. 169; Ayrıca Bkz. TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 192, DEMİR: İH, s. 119
201 DEMİR: İH, s. 119
202 Örneğin, işverenden veresiye mal alan birisinin verdiği senedi kefil olarak imzalayan bir işçi, borçlu borcu ödemeyince işveren senetteki borç miktarında tahrifat yapınca fesihte haklı sayılır. Y9HD, 22.2.1999, E: 979, K: 3323, AKYİĞİT: s. 170; GÜNAY: Şerh I, s. 1448
203 Burada sözkonusu olan hal; iş sözleşmesinin, işverenin aldatması nedeniyle yapılması durumudur. TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 192
204 Y9HD, 14.2.1994, E: 14090, K: 2244, DEMİR: İH, s. 120; Y9HD, 20.9.2000, E: 7892, K: 11987, GÜNAY: Şerh I, s. 1460
205 Ücretin kesin aylık olarak aydan aya ödendiği hallerde bazı ayların 31 gün olması, 31. günün ücretinin ödenmediği anlamına gelmez. Y9HD, 24.12.2001, E: 15013, K: 19688, AKYİĞİT: s. 172; “Unutkanlık” nedeniyle ödemenin gecikmesi, beklenen “para havalesinin” gelmemesi veya “kasa anahtarının” bulunamaması nedeniyle ödemelerin gecikmesi, “ücret ödenmemesi” veya “zamanında ödenmemesi” olarak nitelendirilemez. Haklı sebeple fesih için “işverenin gerçekten ücret ödemekten kaçınmasının varlığı” şarttır. DEMİR: İH, s. 121; Y9HD, 23.10.1995, E: 12814, K: 31900, GÜNAY: Şerh I, s. 1491
206 Y9HD, 16.6.1997, E: 8266, K: 11712, GÜNAY: Şerh I, s. 1561
207 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 196; Ayrıca bkz. ÇELİK: İH, s. 180 vd.
208 ODAMAN: Tez, s. 85
209 SÜMER, Haluk Hadi: “Yargıtay Kararları Işığı Altında İşçinin İşe Devamsızlığı Nedeniyle Hizmet Sözleşmesinin Feshi”, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara, 1998, s. 217
210 SÜMER: İH, s. 88; Yargı kararlarında da ekonomik nedenlerin haklı sebeplerden olmadığı belirtilmektedir. Y9HD, 13.6.1977, E: 7090, K: 9191; YHGK, 21.3.1979, E: 9876, K: 1979 MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi: “Hizmet Sözleşmesinin İşveren Tarafından Ekonomik Sebeplerle Feshi”, Kamu-İş Dergisi, C. 1, S. 3, 1988, s. 16; Ayrıca bkz. AKYİĞİT: s. 175, dn. 191’de belirtilen Yargıtay kararları ve DEMİR: İH, s. 122
211 SÜMER: İH, s. 89
212 İçkiye düşkünlüğün bir hastalık olduğu düşüncesiyle diğer hastalık türlerinin tabi olduğu hükümlere tabi olması gerektiği konusunda bkz. SÖZER, Ali Nazım: “İş Hukukunda İçkiye Düşkünlük, Sarhoşluk ve Kusur”, TÜTİS, Ocak 1984
213 Sözkonusu hükümdeki “bir ayda” deyimi, “takvim ayını” değil, işe gelinmediği son günden başlanıp, geriye doğru hesaplanacak bir aylık süreyi anlatır. DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 144
214 Örneğin, işyerine güvenlik görevlisi olarak alınan işçinin doldurduğu işe giriş formunda sabıka kaydı bulunduğunu gizlemesi, işverene sözleşmeyi derhal feshetme hakkını verir. Y9HD, 6.6.2000, E: 4727, K: 7993, DEMİR: İH, s. 124; Y9HD, 21.2.1983, E: 11118, K: 1324, AKYİĞİT: s. 177; Y9HD, 11.11.1981, E: 10728, K: 13806, GÜNAY: Şerh I, s. 1610
215 Y9HD, 4.3.1999, E: 18666, K: 4119, SÜZEK: İH, s. 479
216 Örneğin, işçinin işveren vekiline “Allah belanızı versin, arabanın altında kalırsınız da ben de dua ederim” demesi (Y9HD, 14.2.2001, E: 1787, K: 2667) yahut bayan iş arkadaşına “ateş başına mı vurdu?” diyerek onun elbisesinin fermuarını indirmesi (Y9HD, 6.6.2001, E: 7060, K: 9654) veya aynı işyerindeki bir kadın işçiye sarkıntılık etmesi (Y9HD, 30.6.1994, E: 5617, K: 10421), işveren vekiline hakaret etmesi (Y9HD, 14.4.1998, E: 4314, K: 6596), amirinin üstüne yürümesi (Y9HD, 15.2.1999, E: 381, K: 2265) uygulamada sataşma sayılmıştır. AKYİĞİT: s. 179; Ayrıca benzer Yargıtay kararları için bkz. GÜNAY: Şerh I, s. 1617 vd.
217 Özellikle “hırsızlık” suçunun Türk Ceza Kanunu anlamında mahkemelerce kesinleşmesinin beklenmemesine ve hatta işçinin “beraat” etmesine rağmen işveren tarafından yapılan derhal fesihlerin onaylanmasına ilişkin Yargıtay kararları olduğu gibi; “açılan ceza davasının sonucunun beklenmesini” hükmeden kararların varlığı unutulmamalıdır. DEMİR: İH, s. 125
218 İlgili Yargıtay kararları için bkz. ÇELİK: İH, s. 184, dn. 91-91a/b/c/d/e/f ve bkz. GÜNAY: Şerh I, s. 1626 vd. – 1733 vd.
219 Devamsızlığın ispat yükümlülüğü işverene aittir. DEMİR: İH, s. 125; Ayrıca bkz. ÇELİK: İH, s. 185’te verilen Yargıtay kararları.
220 Uygulamada, işlerine son verilen arkadaşları işe alınıncaya kadar danışma müdürlüğü önünde toplanarak eylemlerini sürdüren işçilerin “noter” ve “mahkeme tespit tutanakları” ile ispat davranışları; “yapmakla ödevli bulundukları görevleri kendilerine hatırladığı halde yapmama” olarak kararlaştırılmıştır. Y9HD, 21.1.1997, E: 21517, K: 740; Y9HD, 16.2.2000, E: 2154, K: 1674, DEMİR: İH, s. 127; Y9HD, 24.11.1999, E: 15179, K: 17983, GÜNAY: Şerh I, s. 1857
221 İlgili Yargıtay kararları için bkz. GÜNAY: Şerh I, s. 1885 vd.
222 Görevi olmadığı halde arızayı giderirken zarara sebep olan işçinin iş sözleşmesinin tazminatsız derhal feshinde ihmalin büyük bir bölümünün işverende olması halinde feshin haklı nedenle yapıldığı söylenemez. Y9HD, 19.9.1989, E: 4230, K: 7045, ÇELİK: İH, s. 188
223 SÜMER: İH, s. 92; “Yasadışı terör eylemlerine katıldığı mahkeme kararı ile kesinleşen” işçinin “devlete ya da kamuya ait işyerlerinde çalıştırılması düşünülemeyeceği için” mahkumiyeti de zorlayıcı sebep sayılmamıştır. Y9HD, 16.9.1996, E: 5613, K: 16828, DEMİR: İH, s. 128; Yine Yargıtay verdiği bir kararında işyeri ile ilgili ekonomik krizin zorlayıcı neden olmadığına karar vermiştir. Y9HD, 13.6.1977, E: 7090, K: 9191, ÇELİK: İH, s. 189
224 Y9HD, 6.11.1970, E: 7068, K: 11985, SÜMER: İH, s. 92; Y9HD, 25.4.1988, E: 3062, K: 5001; Y9HD, 8.6.1982, E: 4799, K: 5557; Y9HD, 3.3.1994, E: 15892, K: 3166; Y9HD, 14.2.1995, E: 16041, K: 3702, SÜMER: Yargıtay, s. 218; YHGK, 21.1.1987, E: 9869, K: 43724; Y9HD, 27.12.1999, E: 17403, K: 20188; Y9HD, 5.5.1999, E: 7362, K: 8549; Y9HD, 25.11.1998, E: 14124, K: 16756, GÜNAY: Şerh I, s. 1933 vd.
225 SÜMER: Yargıtay, s. 218 vd.
226 SÜMER: İH, s. 92 vd.
227 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 143; NARMANLIOĞLU: İH I, s. 323; SÜZEK: İH, s. 509 vd.
228 ÇELİK: İH, s. 191
229 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 186
230 NARMANLIOĞLU: İH I, s. 287
231 SÜZEK: İH, s. 447; “İşçi, beş yıllık bir tek belirli süreli sözleşmeyle çalışmış olsa da ihbar tazminatı kazanamaz”. Y9HD, 10.6.1993, E: 14926, K: 10080; Y9HD, 20.3.2000, E: 409, K: 3066 GÜNAY: Şerh I, s. 625-651
232 AKYİĞİT: s. 160; Bkz. NARMANLIOĞLU: İH I, s. 292
233 SÜMER: İH, s. 81
234 KAPLAN: s. 159 vd.
235 DEMİR: İH, s. 111; Y9HD, 27.6.1974, E: 33069, K: 13638, GÜNAY: s. 625
236 SÜZEK: İH, s. 448
237 AKYİĞİT: s. 160; CENTEL: İH, s. 190; EKONOMİ: İH, s. 156 vd.
238 Y9HD, 12.01.1980, E: 15645, K: 63, DEMİR: İH, s. 112
239 Y9HD, 31.12.1965, E: 10578, K: 10295, NARMANLIOĞLU: İH I, s. 298
240 Y9HD, 27.6.1974, E: 33069, K: 13683, NARMANLIOĞLU: İH I, s. 298
241 Y9HD, 6.5.1986, E: 3589, K: 3642, NARMANLIOĞLU: İH I, s. 298
242 NARMANLIOĞLU: İH I, s. 298 vd.
243 CENTEL: İH, s. 191
244 NARMANLIOĞLU: İH I, s. 289
245 Y9HD, 6.4.2000, E: 1088, K: 4866, AKYİĞİT: s. 160
246 ÇELİK: İH, s. 167; Ayrıca bkz. DEMİR: İH, s. 112
247 KOCAOĞLU: Belirsiz Süreli, s. 12
248 KAPLAN: s. 68
249 NARMANLIOĞLU: İH I, s. 300; SÜZEK: İH, s. 448
250 SÜZEK: İH, s. 450
251 ABBASGİL: s. 30
252 DEMİR: İH, s. 113
253 ABBASGİL, Cengiz: Kıdem Tazminatı ve Uygulaması, Yasa Yayınları, İstanbul, 1994, s. 27; SÜZEK: İH, s. 540; ERDEM, Ziya: “İşsizlik Sigortasının Kabulü ve İş Güvencesi Çerçevesinde Türkiye’de Kıdem Tazminatı”, TOLEYİS Dergisi, S. 49, 2000, s. 21
254 DEMİR: İGH, s. 160 vd.
255 IŞIKLI, Alpaslan: İş Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2002, s. 94
256 Sözleşmenin işçinin ölümü nedeniyle son bulması veya işçinin, sözleşmeyi yaşlılık, emeklilik vs. nedeniyle feshetmesi halinde, işverenin kıdem tazminatı ödemekle yükümlü olmasının nedeni “iş güvencesini sağlamak” değildir. REİSOĞLU, Seza: 1927 Sayılı Yasa Açısından Kıdem Tazminatı, TÜTİS Yayını, No: 6, Ankara, 1976, s. 22
257 TUNCAY, Can: “İş Güvencesi, İşletme Güvencesi, Kıdem Tazminatı ve İşsizlik Sigortası Üzerine”, Çimento İşveren Dergisi, C. 8, S. 1, 1994, s. 5; KUTAL: Etkiler, s. 211; SÜZEK: İH, s. 540
258 4.7.1975 tarihli ve 1927 sayılı Kanun İş Kanunu’nun kıdem tazminatına ilişkin 14. maddesini değiştirmektedir.
259 USTA, Osman: İş Hukukunda Akdin Feshinden Doğan Tazminatlar ve Uygulamalar, Feryal Matbaası, Ankara, 1998, s. 24
260 MUTLU, Seçkin: İş Güvencesi Açısından Kıdem Tazminatı ve Kıdem Tazminatı Fonu, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1996, s. 14
261 KUTAL: Kavram, s. 31; Ayrıca bkz. GÜZEL: İlişkiler, s. 205 vd.
262 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 156
263 AKYİĞİT: s. 193; DEMİR: İH, s. 138
264 EKONOMİ: İH, s. 193
265 AKYİĞİT: s. 196 vd.
266 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 156
267 SÜMER: İH, s. 96
268 DEMİR: İH, s. 156
269 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 157 vd.; AKYİĞİT: s. 199; “İşçinin istifası halinde kıdem tazminatı ödenmesini öngören toplu iş sözleşmesi hükümleri geçersizdir”. Y9HD, 16.2.1982, E: 13854, K: 1690, DEMİR: İGH, s. 184 (Bu durumun yarattığı sakıncalar için bkz. ÇELİK: İH, s. 228 vd).
270 KAPLAN: s. 117; USTA: s. 153; DEMİR: İH, s. 141
271 AKYİĞİT: s. 198
272 Ancak Yargıtay bir kararında, kusurlu davranışı ile kendi ölümüne neden olan işçinin bu davranışı aynı zamanda işveren yönünden iş sözleşmesini haklı nedenle bozma sonucunu doğurmuşsa, bu takdirde mirasçıların kıdem tazminatı alamayacaklarına hükmetmiştir (Y9HD, 21.3.1978, E: 1676, K: 4008), DEMİR: İGH, s. 174
273 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 158 vd.; SÜZEK: İH, s. 544
274 Bkz. NARMANLIOĞLU: İH I, s. 421
275 AKYİĞİT: s. 208
276 SÜZEK: İH, s. 561
277 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 216
278 SÜZEK, kıdem tazminatı miktarını artırmanın ya da bu tazminatın ödenmesini gerektiren şartları kolaylaştırmanın iş güvencesi sağlamakta etkin bir çözüm yolu olmadığı kanısındadır. Bu konudaki görüş için bkz. SÜZEK: Kötüye Kullanma, s. 175
279 DEMİR: İGH, s. 180
280 DEMİRCİOĞLU ve CENTEL: s. 149
281 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 206
282 SÜMER: İH, s. 93
283TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 207 vd.; ÇELİK: İH, s. 191; KAPLAN: s. 179; NARMANLIOĞLU: s. 347; ODAMAN: Tez, s. 101
284 DEMİR: İH, s. 131 ve aynı eser s. 131, dn. 494’de belirtilen Yargıtay kararları.
285 EKMEKÇİ: Yargı, s. 107 vd.
286 Yargıtay’a göre de, “...haklı fesih sebebini işverenin ispat etmesi gerekir. Bu konuda ispatla davacının yükümlü tutulması isabetli değildir”. Y9HD, 7.11.1989, E: 6456, K: 9590; Y9HD, 2.4.1992, E: 15678, K: 3882; Y9HD, 21.2.1974, E: 5351, K: 3955, SÜMER: Yargıtay, s. 220
287 Nitekim, “ispat hukukunun genel esaslarına göre iş sözleşmesinin haklı olarak bozulduğunun ve bir emek karşılığı olmayan hafta ve genel tatil ücretlerinin ödenmiş olduğunun ispatı yükünün işverene düştüğü” doktrinde açıkça ifade edilmektedir. Bu durum ispata dair genel hükümlerin bir sonucudur. ODAMAN: Tez, s. 96
288 EKONOMİ: Yasa, s. 15
289 DEMİR: İH, s. 116; Aynı görüşte TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 70, EKMEKÇİ: Yargı, s. 97, GÜZEL: Tasarı, s. 39; Türk iş yargısının sorunları için ayrıca bkz. CENTEL, Tankut: “Türkiye’de Feshe Karşı Korumanın Ekonomik ve Sosyal Sonuçları”, Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Alkım Yayınları, İstanbul, 1997, s. 171 vd.
290 BLOMEYER: s. 150
291 SÜZEK: İH, s. 613 vd.; DEMİR: İH, s. 112
292 EKONOMİ: Yasa, s. 15
293 DEMİR: İGH, s. 186 vd.
294 DEMİR, Fevzi: “Bireysel Çalışma İlişkilerinde Güncel Sorunlar”, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara, 1998, s. 82 vd.
295 YEŞİLYURT, Gültekin: “İş Hukukumuzda İşe İade”, İş ve Hukuk, S. 136, 1979, s. 4
296 SÜMER: Korunma, s. 49
297 SÜZEK: İH, s. 534
298 SÜZEK: Kötüye Kullanma, s. 195
299 TUĞ ve BAŞBUĞ: s. 23
300 4773 sayılı Kanunla getirilen hükme göre işyeri sendika temsilcilerinin belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde İş Kanunu hükümleri uygulanacaktır (4773 sayılı Kanunla değişik SK, m. 30).
301 “Ancak işyeri sendika temsilcisi işe iade edilebilir.” Y9HD, 18.1.1996, E: 37868, K: 360; Y9HD, 2.11.1995, E: 34694, K: 33365; Y9HD, 28.9.1995, E: 8101, K: 29877; Y9HD, 21.1.1992, E: 97, K: 423; Y9HD, E: 14.10.1991, E: 8387, K: 13065, GÜNAY, Cevdet İlhan: Sendikalar Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1999, s. 543 vd.
302 Yargıtay, işe iade uygulamasını, temsilcinin işinin ve işyerinin değiştirilmesiyle ilgili olarak değil, temsilcinin işine son verilmesiyle ilgili hallerde geçerli kabul etmiştir. Y9HD, 18.1.1979, E: 79/1159, K: 79/266; Y9HD, 9.7.1979, E: 79/8153, K: 79/10403, DEMİR, Fevzi: “İşverenin Sendika Temsilciliği”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, 2001, s. 1570; Öte yandan doktrinde haklı sebep kapsamı konusu tartışmalara yol açmıştır. Kimi görüşlere göre, 30, maddede söz edilen haklı sebepler ancak bildirimsiz fesih için geçerli olan sebepler olabilecekken, kimi görüşlere göre de işyerinin kapanması dahi haklı sebep kapsamındadır. UÇUM: s. 191; Yine Yargıtayca belirtilmiş olduğu gibi, temsilcinin işine iadesi için işten çıkarmanın sendikacılık faaliyetleri nedeniyle olması şart değildir. Y9HD, 20.10.1978, E: 78/12263, K: 78/16174, ÇELİK: İH, s. 318
303 SÜMER: Korunma, s. 133
304 Fesih bildiriminin de yazılı yapılması gerekmektedir. Böylece işveren fesih bildiriminde belirtilen ve işçiye tebliği edilen sebeple bağlı kalacak, sonradan fesih sebebini değiştirme yoluna gidemeyecektir. Y9HD, 6.11.1969, E: 8351, K: 10480, DEMİR: Sendika Temsilciliği, s. 1570; Aynı yazar: İGH, s. 195; DEMİR, Fevzi: Sendikalar Hukuku, Dördüncü Baskı, Barış Yayınları, İzmir, 1999, s. 174
305 İşyeri sendika temsilcisi tarafından açılan işe iade davasında, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin ispat yükü işverene ait kılınmıştır. SÜMER: Korunma, s. 134; TAŞKENT, Savaş: “İşyeri Sendika Temsilciliği”, Münir Ekonomi 60. Yaş Armağanı, Ankara, 1993, s. 268; ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul, 1995, s. 241
306 ŞAHLANAN: Sendikalar Hukuku, s. 241; DEMİR: Sendikalar, s. 178
307 “Mahkemenin verdiği işe iade kararı kesindir.” Y9HD, 21.10.1997, E: 13069, K: 17975, AKYİĞİT: s. 358; Mahkeme kararı kesin olduğu için temyizi de söz konusu olamaz. DEMİR: Sendikalar, s. 179
308 Bu süre içinde işe başlamayan mahkemece öngörülen tazminat ödenmez. ŞAHLANAN: Sendikalar, s. 238; DEMİR: Sendikalar, s. 183; Y9HD, 21.10.1997, E: 13069, K: 17975, GÜNAY: Sendikalar, s. 539
309 Kanunda söz edilen tazminatın, temsilci işçinin sözleşmesinin feshinin kanuna uygun olmaması dolayısıyla, işe iade kararıyla birlikte mahkemenin hükmetmesi gerekli bir tazminat olabileceği söylenebilir ve işverenin haksız olarak işten çıkardığı temsilciye bir haksız fesih tazminatı ödeyeceği ileri sürülebilir. NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Hukuku II, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir, 2001, s. 279
310 TAŞKENT: Temsilcilik, s. 268
311 DEMİR: Sendikalar, s. 183; “...altı işgünü içinde işe başlatılmayan temsilcinin ücret alacağı doğar.”, Y9HD, E: 2589, K: 8044, GÜNAY: Sendikalar, s. 539; Y9HD, 4.11.1994, E: 11120, K: 15310, GÜNAY: Sendikalar, s. 547
312 İşe iadeyle ilgili getirilen düzenlemelerin iş güvencesi açısından neden yeterli etkinlik sağlayamayacağı hususunda bkz. DEMİR: Kayıt Dışı, s. 106 vd.
313 İşverenin sorumluluğu da geçerli bir fesih dolayısıyla yüklendiği sorumluluğun dışında bir sorumluluk olmaz. AKTAY: s. 8
314 DEMİR: İH, s. 116 vd.; EKONOMİ: Yasa, s. 17
315 EKONOMİ: Yasa, s. 16
316 EKONOMİ: Yasa, s. 16; TUNCAY’a göre de bu tazminat Sendikalar Kanunu madde 31/son hükmündeki tazminat hesabında yapıldığı gibi çıplak ücrete göre belirlenmelidir. TUNCAY: Yasa, s. 10
317 AKTAY: s. 7
318 EKMEKÇİ: Yargı, s. 110 vd.
319 GÜZEL: Tasarı, s. 43; EKMEKÇİ, Ömer: “Toplu İş Hukuku Bakımından İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”, Türk İş Hukukunun Güncel Sorunları 2001 Temmuz Toplantısı “İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, 2001, s. 12
320 Feshin geçersiz sayılıp işçi işe iade edildiğinde, bunun hukuksal ifadesinin iş ilişkisinin hiç kesilmemiş sayılması olduğuna göre, işçinin neden tüm boşta kaldığı sürenin değil de, sadece dört aylık ücretinin kendisine ödeneceği haklı olarak sorgulanabilir. UÇUM: s. 218; GÜZEL: Tasarı, s. 42; TAŞKENT: Yeni Düzenleme, s. 72; SÜZEK: İH, s. 615
321 EKMEKÇİ: Yargı, s. 108
322 DEMİR: İH, s. 117
323 DEMİR: İH, s. 118 vd.
324 EKMEKÇİ: Yargı, s. 111
325 SÜZEK: İH, s. 452 vd.
326 KOCAOĞLU, Mehmet: “Hukukumuzda Süresi Belli Olmayan Hizmet Sözleşmelerinin Feshi ve Sonuçları”, TÜHİS, C. 11, S. 4, 1988, s. 13 vd.
327 SÜZEK: Kötüye Kullanma, s. 72
328 CENTEL: İş Hukuku Cilt I, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1994 , s. 193 vd.
329 “Dürüstlük, Yargıtay’ın deyimiyle –objektif iyiniyet ve aksi kötüniyet kuralları”, insanlar arasındaki ilişkilerde –kanun, tüzük, yönetmelik ve hatta örf ve adet hukuku gibi düzenlemeler dışında sosyal ve kültürel ilerleme süreci içinde ahlak, dürüstlük gibi esaslardan esinlenerek toplumun değer yargısı ile oluşan kurallar olması dolayısıyla- olayın özel koşulları, oluşumu ve diğer yanları itibariyle genel yargıya göre iyiniyet kurallarına uygun düşen bir fiil ve davranış bir düzenleme ile kötüniyet kuralı olarak ortaya konulamayacağı gibi, aksi de olamaz.” NARMANLIOĞLU: İH, s. 305 vd.
330 ŞAHLANAN: s. 150
331 AKBIYIK, Adnan: “Hizmet Akdi Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması”, İş Hukuku Dergisi, C. I, S. 6, 1969, s. 555
332 Basın İş Kanunu madde 6/son’a göre 4857 sayılı kanunun 17. madde hükümleri BİK’e tabi olarak çalışanlara kıyas yoluyla uygulanacağından sözkonusu kanuna (BİK) göre çalışanlar için de kötüniyet tazminatı mümkündür.
333 ÇELİK: İH, s. 171; TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 189; AKYİĞİT: s. 165; SÜMER: İH, s. 84; NARMANLIOĞLU: İH I, s. 312; GÜNAY: Şerh I, s. 371
334 SÜZEK: Kötüye Kullanma, s. 163 vd.; Aynı yazar, İH: s. 463
335 İlgili Yargıtay kararları için bkz. ÇELİK: İH, s. 171 (dn. 54a) ve SÜZEK: İH, s. 463 (dn. 86); Y9HD, 31.5.1973, E: 6910, K: 19462, TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 189
336 SÜZEK: İH, s. 463
337 DEMİR: İH, s. 114
338 ERTÜRK: Haklar, s. 174
339 SÜZEK: İH, s. 454
340 Y9HD, 21.6.2000, E: 9727, K: 8950, DEMİR: İH, s. 114; Ayrıca bkz. SÜZEK: Kötüye Kullanma, s. 166 vd.
341 Kötüniyet iddiası somut olaylarla ortaya konup işçi tarafından ispat edilmedikçe kötüniyet tazminatına hükmedilemez. (Y9HD, 26.4.1984, E: 3864, K: 4693; YHGK, 28.11.1990, E: 9-464, K: 592) ÇELİK: İH, s. 170
342 SÜMER: İH, s. 84; KAPLAN: s. 104 vd.
343 KOCAOĞLU: Belirsiz Süreli, s. 16; SÜZEK: İH, s. 455
344 SÜMER: İH, s. 83
345 AKYİĞİT: s. 164 vd.
346 USTA: s. 879 vd.
347 Y9HD, 6.12.1993, E: 15719, K: 17895, GÜNAY: Şerh I, s. 717
348 Y9HD, 18.6.1996, E: 1611, K: 14056, GÜNAY: Şerh I, s. 718
349 DEMİR: İH, s. 115 vd.
350 Doktrindeki genel tanıma göre iş sözleşmesinin bildirim sürelerine uyulmaksızın ya da ortada haklı bir sebebe dayanmaksızın iş ilişkisini taraflardan birinin fiilen ortadan kaldırması hali haksız fesihtir. NARMANLIOĞLU: Haksız Fesih, s. 393
351 SÜMER: İH, s. 93; ODAMAN: Tez, s. 98
352 Y9HD, 8.10.2001, E: 11791, K: 15490 ve YHGK, 26.4.2000, E: 9-813, K: 837; 18.10.1997, E: 9-451, K: 772, AKYİĞİT: s. 185
353 Y9HD, 3.2.2000, E: 18169, K: 920, AKYİĞİT: s. 185
354 TUNÇOMAĞ ve CENTEL: s. 208 vd.
355 SÜMER: İH, s. 94; SÜZEK: İH, s. 516; Doktrinde bu konuda öne sürülen görüşler için bkz. NARMANLIOĞLU: Haksız Fesih, s. 394 vd., Ayrıca ODAMAN: Tez, s. 97 vd.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Türk Hukukunda İş Güvencesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Semih Serkant Aktuğ'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Türk Hukukunda İş Güvencesi
