|
II. ÇOCUK DÜŞÜRTME
1. GENEL OLARAK
Türk Ceza Kanunu 99. maddesi, çocuk düşürtme suçunu düzenlemektedir. Madde metnine göre “
1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi hâlinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.
(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.”
Kanun hükmü uyarınca, belli bir süreye kadar gebeliğe son verilmesi isteğe bağlı tutulmuş olmasına karşın, on haftadan fazla olan gebeliğe ise rıza olsa dahi kadının çocuğunun düşürtmesi suç kabul edilmiştir. TCK, kadının bedeninde gerçekleşen doğal bir olay olan gebeliğe kadının rızasını on haftayla sınırlamıştır. Başka bir ifadeyle gebelik süreci kanun koyucu tarafından belli düzenlemelere tabi kılınmıştır. Gebeliğin sonlandırılması bazen tıbbi gereklerden bazen de gebe kadının rızasıyla gerçekleşebilmektedir. Yukarıda da değindiğimiz gibi ne gebe kadının ne de hekimin inisiyatifi hukuken sınırsız değildir.
TCK’ nun benimsediği sisteme göre, on hafta içinde olan ceninin hukukça korunması gebe kadının çocuk sahibi olmak isteyip istememesine, onun iradesine itibar ederek, cenin koruması ilkesi gözetilmiştir[1]. Buna karşın gebe kadının sağlığının söz konusu olduğu hallerde, hiçbir süreye bakılmaksızın gebeliğe son verilmesi olanaklıdır.
Yeni kanunda tek hükümde düzenlenen bu fiiller 765 sayılı kanunda m.468 ve 470’de düzenlemekteydi. Esas itibarıyla iki kanun birbirinin benzeri gibi görünseler de arada bir takım farklar da bulunmaktadır. Örneğin, YTCK 99/6 m. göre suç mağduru bir kadının söz konusu suç nedeniyle gebe kalması halinde daha uzun süreli gebeliklerin sona erdirilmesi mümkündür. Bu durum 765 sayılı eski TCK’de düzenlenmemiştir.
Kanun metnini incelediğimizde çocuk düşürtme suçlarında “çocuk” terimi kullanıldığı görmekteyiz. Oysa çocuk TCK 6. maddesine göre 18 yaşını bitirmemiş kişidir. Bu bağlamda, kişiliğin tam ve sağ doğum ile başladığı dikkate alınırsa burada çocuk değil ceninin söz konusu olduğu bilinmelidir[2].
2. SUÇUN KORUDUĞU HUKUKSAL DEĞER
Çocuk düşürtme işlemlerinin 2827 sayılı Nüfus Planlama Hakkında Kanunda öngörülen dışında yapılmasını önlemek suretiyle gebeliği belli bir süreye ulaşmış kadınların bedenen ve ruhen zarar görmelerini engellemektir. Suçun koruduğu hukuki değer, kişilerin beden ve ruh sağlığı, düşürülen ceninin yaşam hakkıdır[3]. Bir başka ifadeyle TCK 99. maddesi tarafından korunan hukuki yarar, kadının rızası dışında çocuğun düşürtülmesinin veya kadının on haftadan fazla yaşayan çocuğun düşürtülmesinin veya kadının gebelik süresi on haftadan az bile olsa yetkisiz kişiler tarafından çocuğun tahliye edilmesin önüne geçmek olarak gösterilebilir[4]. Böylece, çocuğun yaşamının devamı ve gebe kadının sağlığının korunması amaçlanmıştır[5]. Bunun yanı sıra ceninin annenin sağlığını tehlikeye düşmesi halinde rahimden alınması söz konusu olsa bile onun da yaşam hakkı dikkate alınmakta ve korunmaktadır[6].
Çocuk düşürtme suçlarında, kadının bu alandaki özgürlüğünü güvence altına almak ve ailelerin, yine bazı koşullarla, zorla çocuk sahibi olmamak hususundaki serbestliğini kurmak istemektedir[7]. Yine on hafta geçtikten sonra yapılan çocuk düşürtmeyi suç sayması, belli faraziye içinde artık canlı varlık haline geldiği kabul edilen bir hayatı ve kadının sağlığını korumak maksadıdır[8].
Kanun koyucunun “çocuk düşürtme” kavramına yer verildiği, ana karnında bulunan çocuk hakkında ölü veya canlı ayrımı yapmadığı, dolayısıyla iki durumda da TCK 99. maddede tanımlanan suçun işlenilebileceği ileri sürülebilir. DOKTRİN’de ŞEN bu görüşe katılmamaktadır[9]. Kanımızca da bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü TCK 99. madde ile amaçlanan, ana karnında yaşayan çocuğun korunmasıdır[10]. Her ne kadar TCK 99. maddenin beşinci fıkrasıyla, gebe kadının korunmasının hedeflendiği, bu sebeple de ana karnında ki çocuğun ölü olup olmamasının önem teşkil etmeyeceği savunulabilir ise de, bu hüküm incelendiğinde, “kadının çocuğu” kavramının kullanıldığı, bunun da yaşayan çocuğun korunması anlamına geleceği tespit edilebilecektir[11].
3. FAİL
Rızası olmaksızın veya tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde bir kadının çocuğunu düşürten yetkili kişi ile rızaya dayalı olsa bile gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun düşürten yetkili olmayan bir kişi suçun failidir. Suçun failinin mutlaka sağlıkla ilgili bir meslek mensubu olmasına gerek yoktur. Aynı zamanda bu suç özgü bir suç olmayıp, gerçek her kişi bu suçun faili olabilir.
Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan çocuğun düşürtülmesine rıza gösteren kadın da maddenin 2. fıkrasında öngörülen suçun failidir.
Bu suçun yapısı gereği tüzel kişiler faili olamaz. Nitekim TCK bu hususta bir düzenleme de yoktur. Zaten tüzel kişiler bu suçu işleyemezler.
4. MAĞDUR
Suçun mağduru her kadın olabilir. Mağdur çocuğu rıza ile ya da rızası olmaksızın düşürülen kadındır[12]. Öte yandan bu fiilden doğrudan doğruya etkilenen ve yaşamı sona eren cenin olduğundan dolayı burada suçun hukuki konusu ise cenindir[13].
5. ÖNKOŞUL
TCK 99. maddesinde tanımlanan çocuk düşürtme suçunun gerçekleşebilmesi için, anne karnında yaşamını sürdüren bir çocuğun olması gerekir. Bir başka bir ifadeyle çocuk düşürtme suçlarında ön koşul kadının gebe olmasıdır. Kadın gebe değilse, çocuk düşürtme suçunun veya bu suça teşebbüs içeren hareketlerin icra edilebilmesine imkan bulunmamaktadır[14]. Daha açık bir ifadeyle çocuk düşürtme suçunun işlenilebilmesinde ön şart, kadın olmak, gebe olmak ve icra hareketlerinin yapılması sırasında ana karnında yaşayan bir çocuğun bulunması şeklinde gösterilebilir.
Ana karnındaki çocuk, failinin çocuk düşürtme fiili nedeniyle yaşamını sürdürme ve canlı doğabilme imkanını kaybetmelidir[15]. Bu nedenle öncelikle cenin sıfatının hangi anda kazanılacağının saptanması gerekmektedir. Genel olarak kabul edildiği üzere cenin sıfatının, dolayısıyla hukuksal korumanın başladığı dönem “Nidation”dur[16]. Nidation, döllenmiş yumurtanın rahmin iç zarına yerleşmesi olayıdır ve döllenmeden itibaren yaklaşık olarak yedi gün sonra gerçekleştiği kabul edilmektedir[17].
Gebeliğin doğal ya da yapay döllenme yoluyla oluşması önemli olmadığı gibi gebe kadının tüp bebek taşıması da sonucu değiştiremez. Önemli olan kadının gebe olmasıdır. Bu itibarla ( dış gebelik)fizyolojik bir olay değil, patolojik bir olgudur. O nedenle dış gebelik ürününün düşürülmesi suç oluşturmaz[18].
Kalbi durmuş veya hayatını devam ettiremeyen çocuk hakkında, çocuk düşürtme suçu işlenemeyeceğinden, bu yöndeki fiil TCK 99. maddeye göre değil kasten yaralama suçunun düzenlediği TCK 86. ve 87. maddeleri ile taksirle ölüme sebebiyet verme suçunun düzenleyen TCK 85 ve taksirli yaralama sebebiyet verme fiilini suç olarak tanımlayan TCK 89. maddeler kapsamında değerlendirilecektir[19]. Öte yandan eğer çocuğun ne zaman öldüğü hakkında bir tereddüt varsa, bu hususun fail lehine dikkate alınması gerektir[20].
Cenin, çocuk düşürmeye öngelen fiil ve hareketlerin yapılmasından önce ölmüşse, işlenen fiiller suçu oluşturmaz[21]. Nitekim rahimde ölen cismin kadının vücudunda atılması zaten zorunludur. Aksi takdirde ölü cisim kadını zehirleyip kadının ölümüne sebep olabilir. Çocuk düşürme olaylarında çıkan cismin foetus olmayıp patalojik bir parça, örneğin bir ur ise, işlenen fiil neticesinde rahimden foetus yerine ur ihraç edilmişse fiil suç teşkil etmez[22].
Kadın gebe olmadığı halde gebe olduğu zannedilmek suretiyle çocuğun düşürtülmesi yönünde icra hareketleri yapılacak olursa, ortada suç konusu ve korunması gereken somut hukuki yarar yokluğu sebebiyle “işlenmez suç”un varlığından bahsedilecektir. Nitekim işlenemez suç, icra hareketlerinin başladığı andan failini yanıldığı bir engel yüzünden sonucun meydana gelmesinin imkansız olmasıdır[23]. Bu itibarla işlenemez suçun ise, maddi unsur yokluğundan dolayı işlenebilmesi ve işlenmez suça teşebbüs edildiğinden bahisle failin sorumluluğundan bahsedilebilmesi mümkün olmayacaktır[24].
6. TİPE UYGUN EYLEM UNSURU
A. GENEL OLARAK
Bir kimse açısından ceza sorumluluğun doğabilmesi için, diğer koşullar ve suçun diğer unsurları yanında, özellikle bir fiilin o ilgili kimseye isnad edebilmesi gerekir. Bu isnadiyetin yapabilmesi için de, fiilin o failin eseri olması, yani hareketi ile netice arasında arasında nedensellik bağının bulunması ve o fiilin meydana getirilmesi açısından failinin kusurunun bulunması gerekir.
Gebe kadının rızası olmaksızın çocuk düşürtme suçunun oluşabilmesi için kadının gebelik süresinin on haftayı geçmesi gerekir[25]. Aksi takdirde suç oluşmayacaktır. Bu süre döllenmeden itibaren hesaplanmalıdır. Şayet süre bakımında bir tereddüt hasıl olduğunda ise on haftalık sürenin dolmadığı kabul edilmelidir. Öte yandan çocuk düşürtme suçlarından bahsedebilmek için ana rahmindeki ceninin yaşamsal fonksiyonlarının devam ediyor olması gerekir[26]. Bir başka ifadeyle ceninin ölmemiş olması gerekir.
Kanunumuz çocuk düşürtmenin her türlü fiil ve araçların kullanılmasıyla işlenebileceğini kabul etmiştir[27]. Kullanılacak araçların sadece elverişli bulunması fiilin gerçekleşmesi için yeterlidir. Örneğin, çocuk düşürtme gebe kadının çocuğunu düşürtülmesi amacıyla tekmelenmesi, yumruklanması, ilaç yutturulması gibi araç ve yöntemelerle işlenebilir. Bu nedenle çocuk düşürtme suçları serbest hareketli bir suçtur[28]. Burada önemli olan ceninin gebe kadınla olan bağlantısını kesmektir[29].
B. HUKUKEN GEÇERLİ BİR RIZA OLMAKSIZIN BİR KADININ ÇOCUĞUNUN DÜŞÜRÜLMESİ
Maddenin birinci fıkrasında, hukuken geçerli rızası olmaksızın bir kadın çocuğun düşürtülmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Kadın rızasıyla çocuk düşürtme halinde ise, gebeliğin on haftayı aşmamış bulunması koşulu ile fiil suç oluşturmayacaktır[30]. Öte yanda maddenin bu fıkrasındaki suçun oluşması için gebe kadının çocuğunun düşürtülmemesine razı olmaması ya da rızasının hukuken geçerli olmaması ve diğer bir kişi tarafından çocuğun düşürtülmüş bulunması gereklidir[31]. Bu suçun işlenebilmesi için bizzat gebe kadının kendisinin rızasının bulunmaması koşul ve yeterlidir[32]. Öte yandan, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 5. maddesi uyarınca gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.
İlgilinin rızası hukuka uygunluk nedeninin olabilmesi için ilgilinin aydınlatılması gerekir. Gerekli aydınlatma yapılmadan alınan rıza hukuken geçerli bir rıza değildir. İlgili aydınlatmakla birlikte yeterince aydınlatılmamışsa, bu durum alınan rıza eyleminin hukuka aykırılığına ortadan kaldırmaz[33]. Tüm hukuk branşları ve özellikle de ceza hukuku açısında bu eksik aydınlatılma veya aydınlatılma olmadan rıza alınarak veya alınmayarak yapılan müdahalede (istisnai haller hariç) eylemi hukuka aykırı hale getirdiği ilgili hukuk branşının sorumluluğunu gerektirdiği gibi, kusurun derecelendirilebildiği özel hukuk veya idare hukuku alanında da bu ağır kusur niteliğinde sayılan bir tutum olarak değerlendirilmektedir[34].
C. RIZA İLE BİR KADININ ÇOCUĞUNUN DÜŞÜRTÜLMESİ
Maddenin ikinci fıkrasına göre, tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunun düşürtülmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır[35]. Bu durumda, çocuğun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında da ceza öngörülmüştür[36]. Buna karşılık, on haftayı aşan gebeliklerde çocuğun alınmış bulunması, tıbbi zorunluluk bulunduğu taktirde ceza sorumluluğu gerektirmemektedir. Somut olayda tıbbi zorunluluğun bulunup bulunmadığı, tıp biliminin verilerine göre belirlenecektir. Bununla birlikte, eylemin hukuka uygunluğu için rıza tek başına yeterli olmayıp, rıza yanında hekimin tıp biliminin verilerine uygun müdahalede bulunması gerekir.
Rahim tahliyesi eylemi, ancak ilginin izni ile yapılabilecek bir tıbbi müdahaledir. Rahim tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlemesine İlişkin Tüzük’ün 13. maddesi uyarınca on haftayı geçmeyen gebeliklerde yapılacak rahim tahliyesinde, gebe kadın:
- Reşit ise kendisinde,
- Küçükse kendisinden rızası alınmakla birlikte velisinden,
- Vesayet altında bulunup da reşit ve ya mümeyyiz değilse, kendisinden ve vasisinden (Bu halde ayrıca sulh hakiminden de izin alınması gerekir),
- Evliyse eşinden, örneği Tüzük’e ekli izin belgesinin alınması gerekir.
Veli ve ya sulh mahkemesinden izin alma zamana ihtiyaç gösterdiği ve derhal müdahale edilmediği taktirde hayatı ve hayati organlarından birini tehdit eden acil hallerde izin şart değildir. Daha açık bir ifadeyle, eğer annenin yaşamı veya yaşamsal organlarından biri tehlike içinde ise, bu husus, ceninin yaşama umudundan daha önemli kabul edilerek yalnızca bu durumda izin almadan gebeliğe son verilebilmelidir[37]. Örneğin, trafik kazası geçiren veya ani olarak ağır derece rahatsızlanan ve komaya girmek üzere olan hamile kadını gebeliğine bir an önce son vermek ve bu yolda cerrahi müdahalede bulunmak gereği oluşabilir. Hamile kadının hayatı ön plana alınacağından, mağdurun rızasının alınması imkanın olmadığı bir durumda veya rızası olmamasına rağmen, kadının yaşamına devam etmesini sağlamak amacıyla tıbbi müdahale gerekli olabilir. İşte bu halde hekim, hukuka uygunluk sebeplerinden olan hekimlik mesleğinin icrasını yaparak, kadının çocuğunu düşürtebilecektir[38].
NPHK.’nun 5/3. maddesine göre gebeliğe derhal müdahale edilmediği taktirde yaşamı veya yaşamsal organlardan birini tehdit eden acil bir durum söz konusu ise yetkili hekim tarafından, rapor hazırlanmaksızın gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir.
Rahim Tahliyesi Ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi Ve Denetlenmesine İlişkin Tüzüğün 8. maddesine göre rahim tahliyesi gerektiren acil haller şunlardır:
- Servikal internal os kapalı olsa bile, kadının yaşamının tehlikeye sokacak ölçüde vajinal kanamalar,
- Servikal internal osun açık olduğu haller,
- Uterustaki gebelik ürününün bir bölümünün düştüğü ve kanamanın devam ettiği haller yada enfeksiyon tehlikesi.
Tüzükte belirtilen hastalıklar ya da acil haller bulunmamasına rağmen rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan bir kadının çocuğunu düşürten kişi cezalandırılır.
Türk Ceza Kanunu’nda kadının rızasından bahsetmekle birlikte, babanın rızasının alınıp alınmamasını düzenlememiştir. Kanun koyucu bu hükümde, kadının kendi vücudu üzerinde gebeliğinin onuncu haftasının sonuna kadar mutlak tasarruf hakkını kabul etmiş ve bu tasarruf hakkının kullanılması konusunda babaya hiçbir yetki tanımamıştır. “Kanunilik” ilkesi gereğince, gebelikte on haftanın tamamlanmasına kadar kadının rızasının elde edilmiş olması halinde, çocuk düşürtme söz konusu olmayacaktır[39]. Böylece, babanın on haftanın tamamlanmasına kadar olan çocuk düşürtme fiillerinde rızası olmaması, çocuk düşürten veya kadının cezai sorumluluğuna yol açmayacaktır[40].
Rızanın zımnen verilmiş olması da olanaktır. Önemli olan rızanın açık veya zımni ancak özgür iradeye dayalı olması gerekmektedir Bir kadın, açıkça söylememiş bulunmakta birlikte kendisine çocuk alma işlemleri uygulandığı sırada pasif kalıp itiraz etmemesi rızanın bulunduğunu gösterir[41].
D. ÇOCUK DÜŞÜRTME SUÇLARINDA NETİCE SEBEBİYLE AĞIRLAŞTIRILMIŞ HALLERİ
Maddenin üç ve dördüncü fıkralarında, çocuk düşürtme suçlarının neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında, birinci fıkrada belirtilen eylemin; 4. fıkrasında, ikinci fıkrada belirtilen eylemin kadının beden ve ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına ya da kadının ölüme neden halinde failin cezalandırılması öngörülmüştür.
Bu maddenin uygulanmasında TCK’nın 23. maddesinin gözetilmesi gerekir[42]. TCK 23. maddeye göre bir fiilin, kast edilen daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Failin taksirle dahi sorumlu tutulmaması TCK 99. maddenin 3. ve ya 4. fıkralarında öngörülen cezalarla cezalandırılması olanaklı değildir. Yalnızca 1. ve 2. fıkralar uyarınca fail cezalandırılır.
Bir kimse, gebe kadının rızası olmaksızın çocuğunun düşürmesine TCK 86. maddede öngörülen şekilde bir yaralama eylemi ile yol açmışsa TCK 87. maddenin 2. fıkrasına öngörülen netice sebebiyle ağırlaşmış halde söz konusu olur. Ancak, TCK 99. maddenin 1. fıkrasında failin kastı çocuk düşürtmeye, TCK 86. maddede ise yaralama yönelmiş bulunmaktadır. TCK 99. maddede yaralama değil, çocuğun düşürtülmesi bilinç ve iradesi taşınmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu TCK 99. madde de netice sebebiyle ağırlaşmış haller için ayrı ve daha fazla ceza öngörülmüştür.
Failin 3. veya 4. fıkralarında öngörülen netice sebebiyle ağırlaşan hallerden sorumlu tutulabilmesi için, çocuk düşürtme eylemi ile ağırlaşan sonuç arasında nedensellik bağının bulunması zorunludur. Mağdurdaki bedensel ve ya ruhsal zararın, çocuk düşürtme eyleminden sonra, mağdurun ya da üçüncü kişilerin hatalı eylemleri sonucunda meydana gelmiş olması durumundan faili bu sonuçtan sorumlu tutma olanağı yoktur[43].
Son olarak,765 sayılı TCK göre çocuk düşürtme fiillerinin kişinin kendisinin ya da akrabasının şeref ve namusunu kurtarmak için işlenmiş olması halinde cezanın indirilmesine ilişkin düzenleme YTCK’nda yer almamıştır.
E. YETKİSİZ BİR KİŞİ TARAFINDAN KADININ ÇOCUĞUNUN DÜŞÜRÜLMESİ
Beşinci fıkrada; rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi, suç olarak tanımlanmıştır. Önemle belirtelim ki burada düzenlenen suç herhangi bir suç değil gebeliği sonuçlayacak bir suç olmalıdır[44]. Ayrıca çocuğun yetkisiz kişiler tarafından düşürtülmesi durumunda mağdurun rızasının bulunup bulunmamasının önemi yoktur.
Koşulları gerçekleştiğinde isteğe bağlı olarak rahim tahliyesini yapma yetkisi, kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarına tanınmıştır. (Tüzük 3/2 m.) Ancak, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’nca açılan eğitim merkezlerinde kurs görecek yeterlik belgesi almış pratisyen hekimler, kadın hastalıkları ve doğum uzmanın denetip ve gözetimde menstrüel regülasyon yöntemiyle rahim tahliyesi yapılabilir.(Tüzük 3/3 m). Rahim tahliyesini gerçekleştirecek hekimin söz konusu gebelik süresini araştırma yükümlülüğü bulunduğu gibi, bu işlemlerde tıbbi sakınca olup olmadığını araştırma yükümlülüğü de vardır[45].
Kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın nesnel bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile rahim tahliyesi gerçekleştirilir. Kural olarak, tıp fakültesi mezunu olup, hekim sıfatını kazanmış kişiler bütün alanlarda tıbbi müdahale yetkisine sahiptir[46]. Ancak burada rahim tahliyesini yapma yetkisi yalnızca kadın hastalıkları ve doğum uzmanına tanınmıştır[47].
Hükmün gerekçesinde, sadece bir ve iki fıkralarda tanımlanan suçların gebeliği sona erdirme konusunda meslek olarak yetkili olmayan kişiler tarafından işlenmesinin, bu suçlardan dolayı verilecek cezanın artırılmasına neden olacağı ifade edilmekle, sanki suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ilişkin cezaların yarı oranda artırılamayacağı gibi bir sonuca ulaşılmaktadır. Öte yandan yetkisiz kişiden anlaşılması gereken jinekolog alanında ihtisası olmayan herhangi bir kişidir[48].
Tüzükte öngörülmeyen kişiler dışında kalan kişiler tarafından çocuğun düşürtülmesi 5. fıkradaki suçu oluşturur. Çünkü bunlar yetkisiz kişilerdir.
Son olarak, Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun 4. maddesi uyarınca kanun yabancıların da Türkiye’de hekimlik yapmalarına imkan tanımış olmakla beraber, tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için hekimin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması şartı yoktur[49]. Dolayısıyla burada bir tıbbi müdahalenin hekim veya yetkili sağlık personeli tarafından yapılmış olmasından bahsederken, bu konuda yetkilendirmenin Türk kanunlarına göre gerçekleşmiş olması gerekmemektedir. Yabancı ülkede bu konuda eğitim görmüş olan kimseler de, Türkiye’de hekimlik yapma yetkileri olmasa dahi, tıbbi müdahale yaptıkları taktirde eylemleri hukuka uygundur[50]. Bu kimsenin 1219 sayılıTababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun Kanunun hükümleri gereğince cezalandırılmalı yaptıkları tıbbi müdahalenin sırf bu sebeple hukuka aykırı olmasını sonuçlamamaktadır.
F. SUÇ SONUCU GEBELİK
Altıncı fıkraya göre, kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak bunun için, gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir. Kanun koyucu, cinsel saldırıya veya cinsel istismar veya reşit olmayanla cinsel ilişki kurulması fiillerinden dolayı gebe kalan kadının çocuğunun düşürtülmesi hususunda istisnai bir hüküm ortaya koymuştur[51]. Kanun koyucu bu suçta böylece özel bir hukuka uygunluk nedeni getirilmiştir[52].
2827 sayılı Kanunun gönderilmesi ile Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün 6. maddesi uyarınca on haftayı geçen gebeliklerde, rahim tahliyesi, resmi yataklı tedavi kurumlarıyla özel hastanelerde yapılır. Kanun koyucu “ancak bu gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir” cümlesine yer vererek, on haftayı geçen hamilelik gebeliğin mutlak şekilde uzman hekimler tarafında hastane ortamında yapılmasını istemiştir[53]. Bununla birlikte gebe kadının sağlık bakımından herhangi bir zarar görme riskini bulunmaması şartı da aranmalıdır[54].
Bu fıkrada “uzman hekim” kavramına yer veren kanun koyucu, sanki yukarıdaki fıkralarda çocuk düşürtenin “uzman hekim” olması şartının aranmayacağını, pratisyen hekim veya ebenin dahi çocuk düşürtme fiillerini icra edebileceklerini ifade etmiştir. Elbette bu düşüncede ve altıncı fıkrada geçen “uzman hekim” kavramında isabet bulunmamaktadır. Kanun koyucu, ya bu kavrama TCK 99. maddenin tümünde yer vermeli veya bu kavramı hiç kullanmayıp, yerine “yetkili kişi” kavramını hükmün tümü bakımından kullanmalı idi[55].
Çocuk düşürtme eylemini gerçekleştiren uzman hekimin, ceza yaptırımı ile karşılamaması için gebeliğin suç sonucu gerçekleşip gerçekleşmemiş olduğunu adli makamlardan sorması ve gebelik süresi ile rızanın alınmasına ilişkin 2827 sayılı Nüfus Planlama Hakkında Kanun ve ilgili Tüzükteki koşullara uygun davranması gerekir.
Bu yeni düzenleme bir takım sakıncaları beraberinde getirmiştir. Çünkü kanunda hiçbir güvence mekanizmasının düzenlenmeyişi, adeta kadının beyanına dayalı bir uygulamayı kabul etmek, çocuk düşürmenin olanaklı olduğu halleri 20 haftaya çıkarmıştır. Bununla birlikte, TCK.99/6 maddesi suiistimale çok açık olup, on haftadan sonra istenmeyen cinsiyette çocuk, sakat ve özürlü çocuk olması veya partnerlerin sonradan çocuk veya ileride evlenmek hususunda anlaşılmaması nedeniyle veyahut organ doku ticareti anlamında suiistimaller açık kapı bırakan bir madde halinde düzenlenmiştir. Bu hükme savcı-hakim müdahalesini ve suç tespitini güvenceye alan bir düzenlemenin eklenmesi gerekmektedir[56]. Bununla birlikte yasada kadının gebeliğinin, mağduru olduğu bir suç sonucu olduğuna kimin karar vereceğine dair bir açıklığın olmaması da eksikliktir[57].
Kadının gebe kalmasına neden olduğu savlanan suçun işlendiği hususunda kesin bir mahkeme hükmün aranması olasılığında söz konusu hukuka uygunluk nedeni işletilemez nitelikte olacaktır[58]. Çünkü kadının gebeliğinin 20 haftalık süresi dolmadan önce, ceza muhakemesi sürecinin kesin hükümle bitirilmesi ve kadına karşı onu gebe bırakan bir suçun işlendiği sabit olması, pek çok olayda gerçekleşmeyecek bir durumdur[59].
Yasal mevzuatımızda cenin doğduktan sonra insan sayıldığı için korunmayıp, çocuğunu düşürmeyip kendisi öldürmek isteyen annenin cenin ölümüne yol açması durumunda, anne kendisine karşı gerçekleşen eylemin hem faili hem mağduru olamayacağından ve cenin de korumadığından çocuk düşürme eyleminden farklı olarak bu gibi durumlarda annenin cezalandırılması mümkün değildir[60]. Bu itibarla embriyonu, fötusu ve kök hücre çalışmalarını düzenleyen ve belli hallerde cezalandıran normlara ihtiyaç vardır[61].
7- HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Yapılan eylemin bu suçu oluşturabilmesi için, eylemin hukuka aykırı olması, hukukla çelişmesi ve başka bir deyişle hukuka uygun olmaması gerekir. Bir başka ifadeyle, bir haksızlık olarak tezahür eden fiilin bir vasfı, hukuka aykırı olmasıdır[62]. Yani herhangi bir hukuka uygunluk nedeninin kapsamında kalmaması gerekir. Somut olayda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden yoksa tipik eylem aynı zamandan hukuka aykırıdır[63].
TCK 99. maddesinde düzenlenen çocuk düşürtme suçu açısından özellikle akla gelebilecek olan hukuka uygunluk nedeni ilgilinin rızasıdır. İlgilinin rızası bu suça ilişkin tipe uygun eylemin hukuka aykırılık özellik ve niteliğini ortadan kaldırmaz. İlgilinin rızası bu suçta bir hukuka uygunluk nedeni olamaz. Ancak ilgilinin rızası TCK 99/2 fıkrasında düzenlenen hal durumunda hukuka uygunluk nedeni olabilir. Böyle bir durumda on haftayı aşmayan gebelikte, kadının rızası varsa, çocuk düşürtme suçu oluşmaz. Öte yandan Doktrinde ÖZBEK’e göre kadın rızası hukuka uygunluk nedeni değil, suçta tipikliğe ilişkin bir unsurdur[64].
Eylem açısından herhangi bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı halinde, eylem suç teşkil etmeyecektir. Örneğin yukarıda değindiğimiz gibi gebe kadına derhal müdahale edilmediği taktirde hayatı ve hayati organlarından birini tehdit eden acil hallerin varlığında rıza alınmadan kadının gebeliğine son verilebilir.
8- MANEVİ UNSUR
Çocuk düşürtme işlemi doğrudan kast ile işlenilebilir[65]. Bir amaç ya da saikin bulunmasının önemi yoktur. Bununla birlikte çocuk düşürtme nedeniyle meydana gelen netice sebebiyle ağırlaşmış hal nedeniyle fail olası kastla da sorumlu tutulabilir. Bir başka ifadeyle bu suçun manevi unsuru özel kast olmadığında bu suç olası kastla işlenebilir. Eğer olası kastla işlenirse failini cezası TCK’ nun 21/2.’de düzenlenen bir biçimde zorunlu olarak hafifletilecektir. Ancak olası kastla bu suçun işlenmesi halleri bakımından kasten yaralama niteliğindeki hareketlerinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir[66].
Bu suçun failinde suç işleme kastı olmalı, çocuğun düşürtülmesine mağdurun, yani kadının rızası bulunmamalı ve çocuğun düşürtülmesi hususunda fail bakımından hukuka uygunluk sebebi de mevcut olmamalıdır. Nitekim doğrudan kastın olabilmesi için, failin işlediği suçun maddi unsurlarının bütününü düşünmüş, öngörmüş ve dolayısıyla, bütün bunlar hakkında bilgiye sahip olmasıyla mümkündür[67].
Failde, çocuğun düşürtülmesine yönelik kastın olmaması halinde, TCK 99. maddenin birinci fıkrası uygulama alanı bulamayacaktır. Burada fail, gebe kadının mağdurun hayatına veya sağlığına yönelik kast veya taksir derecesinde kusur içeren icra hareketinde bulunmakla birlikte, mağdurun, çocuğunu düşürmesini amaçlamamaktadır[68].
Fail, TCK 99/6. maddesinde öngörülen cezadan bağışık tutulmayan gerektiren koşullara uymasına rağmen, çocuk düşürtülmesi sonucunda yaralanma ve ölüm meydana geldiyse, taksirle ya da olası kastla, yaralama ve ya ölüme neden olmaktan sorumlu tutulur[69].
Son olarak bu suç ne bilinçli ne de bilinçsiz taksirle işlenebilir.
9. NETİCE
Hareketin dış dünyada meydana getirdiği değişiklik olarak tanımlanan netice[70], çocuk düşürtme suçlarında ceninin yaşamını kaybettiği anda gerçekleşir. Bir başka ifadeyle çocuk düşürtme suçu bir zarar suçu olduğundan dolayı çocuk düşürmeye yönelik fiillerin icrası anında değil ve fakat foetusun hayatını kaybettiği anda tamamlanmış olur[71]. Yani döllenme ürünü olan cismin ihraç edilmiş bulunması başka bir ifadeyle gebeliğin sona erdirilmesidir[72]. Bununla birlikte meydana gelen neticenin, failini cenini yaşamsal faaliyetini sona erdirmeye yönelik hareketini sonucunda ortaya çıkması ve bunun objektif olarak faile isnat edilmesi gereklidir[73].
10. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
A. TEŞEBBÜS
Bu suç ani işlenen bir suç olmak ve neticesi harekete bitişik bir suç özelliği taşımakla birlikte, hareketler belirli bir zaman dilimine yayılabilir ve bölünebilir nitelikte olduklarından, bu suçta teşebbüs hükümlerini uygulanması mümkündür. Daha öz bir ifadeyle çocuk düşürtme suçu teşebbüse müsaittir[74]. Bu sebeple fiil, çocuk düşürtme kastıyla elverişli vasıtalar kullanarak icra hareketlerine başlamasına rağmen, elinde olmayan sebeplerle neticeye ulaşmışsa, çocuk düşürtme suçunu teşebbüs etmiş sayılacaktır. Örneğin tıp mensubu olmayan birinin gebe kadının çocuğunu düşürtmek amacıyla tekmelemeye başlaması esnasında polislerin gelmesinden dolayı çocuk düşmemişse durumunda fiil teşebbüs aşamasında kalmış olur.
Fail, çocuğu düşürtemeyeceği gibi, bu suçu işlemek kastıyla yapmış olduğu icra hareketleri neticesinde çocuğun sağ doğmasına da neden olabilir. Kanaatimizce, bu durumda fail çocuk düşürtme suçunun neticesinde gerçekleşmesi gereken “canlı kalmama” sonucuna ulaşamayacağında, icra ettiği hareketlerden dolayı suça teşebbüsten sorumlu tutulacaktır[75].
B. SUÇ ORTAKLIĞI
Suç ortaklığına ve dolaylı failliği ilişkin hükümler bu suç açısından uygulama alanı bulurlar. Nitekim suça iştirak, yasadaki suç tanımından böyle bir zorunluluk ortaya çıkmadığı halde, suçun birden çok kişinin katılmasıyla veya katkıda bulunmasıyla işlenmesi durumudur[76]. Bu itibarla çocuk düşürtme suçuna iştirakin her hali mümkündür.
Bağlılık kuralına ilişkin TCK 40/1. maddesi uyarınca suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen nedenler göz önünde bulundurmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.
C. İÇTİMA
Failin bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye aynı suçu birden fazla işlemesi söz konusu olamaz. Bu nedenle çocuk düşürtme suçunda teorik olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanak değildir[77]. Ancak çocuk düşürtme suçunun mağdurun gebe kadın olduğunu kabul ettiğimizde bu suçun zincirleme şeklinde işlenebilir[78]. Örneğin genelevde çalışan bir kadının çocuk düşürtme fiilleri bakımından anlaştığı bir kadın doğum uzmanına, süresi on haftayı aşan her gebeliği için gitmesi halinde, ceninin rahimden tahliyesi fiillerine zincirleme suç hükümleri uygulanması mümkündür[79].
Kadın ikiz veya üçüz bir şekilde gebe ise, aynı ameliyat sonucunda suçun işlenmesi halinde, çocuk adedince değil, tek suç oluşur. Zira çocuğundan birinin düşürtülmesi demek, diğerlerinin de düşürtülmesi demektir. Birden fazla gebe kadına karşı suç işlenmesi halinde, mağdur sayısınca suç oluşur.
11.YAPTIRIM
Maddenin 1.fıkrasında rızasına aykırı gebe bir kadının çocuğunu düşürten kişi beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Maddenin 2. fıkrasının da ise çocuk düşürten için iki yıldan dört yıla kadar çocuğun düşürtülmesine razı olan kadın için ise bir yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası ile cezalandırılır. Maddenin 2. fıkrasının birinci cümlesi uyarınca hükmolunan suçun cezanın TCK 51/ 1. maddesinde öngördüğü üzere iki yıl ve ya daha az süreyle hapis cezası olması durumunda ertelenmesi olanaktır. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış ve ya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Bununla beraber verilecek ceza iki yılın altındaysa ve CMK nun 231. maddesinin koşulları bulunuyorsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması da mümkün olabilecektir.
Gebelik süresi on haftayı geçtikten sonra çocuğun düşürtülmesine rıza gösteren kadının cezai sorumluluğu, çocuk düşürtme fiilini icra edene göre çok hafif tutulmuştur. Bu noktadan kanun koyucu, ana karnında bulunan çocuk üzerinde gebe kadının tasarrufu bulunmasını benimsemiş olmaktadır. Kanun koyucu, gebe kadının karnında taşıdığı çocuğuna zarar veremeyeceğini ve eğer çocuğunun düşürtülmesine rıza göstermekte ise, bu durumda da hangi sebeple hareket etmiş olursa olsun kadının, çocuğu düşürten faile nazaran daha hafif oranda cezai sorumluluğun gündeme gelmesini istemiştir[80].Eski TCK’nda kadın da aynı şekilde ceza alırdı(765 sayılı TCK 468/2 m). Bu farklılaştırmanın nedeni ise gerek kanun metninde gerekse madde gerekçesinde anlaşılamamaktadır[81].
Cezanın alt sınırı 2. fıkranın birinci cümlesinde iki yıl hapis olduğundan ve bu süre TCK’nın 49/2. maddesine göre kısa süreli sayılmadığından, TCK 50. madde uyarınca adli para cezasına verilmiş olanağı da bulunmaktadır. Ancak fıkranın 2. cümlesinde, tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde çocuğun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında hapis ve adli para cezası seçimlik olarak öngörülmüştür. Hakimin seçimlik cezalarından hapsi tercih etmesi durumunda TCK’nın 49/1. maddesi uyarınca fail hakkında bir aydan az olmamak üzere altı aya kadar hapis cezasına hükmedilmesi olanaktır. TCK’nın 50/2. maddesi uyarınca suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adli para cezasına çevrilemez[82].
Maddenin üçüncü fıkrasında, birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Madeninin dördüncü fıkrasında, ikinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Beşinci fıkrada çocuk düşürtme eylemi, yetkili olmayan bir kişi tarafında işlenmiş olduğu taktirde, verilecek ceza TCK 99. medenin 5. fıkra 2. cümlesi uyarınca, yarı oranda arttırılarak hükmolunur.
12.KOVUŞTURMA VE GÖREVLİ MAHKEME
Suçun kovuşturulmaması şikâyet koşuluna bağlı değildir. Suç re’sen kovuşturulur.
TCK 99. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen suçun yargılamasını yapmakla görevli mahkeme Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. madde uyarınca Ağır Ceza Mahkemesi; 1., 2., 4., ve 5. fıkralarda öngörülen suçları ise Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca asliye ceza; 2. fıkranın 2. cümlesinde düzenlenen suçları yargılamakla görevli mahkeme ise 10. madde uyarınca sulh ceza mahkemesidir.
III. ÇOCUK DÜŞÜRME
1.GENEL OLARAK
Türk Ceza Kanunu 100. maddesi, çocuk düşürme suçunu düzenlemektedir. Madde metnine göre gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi hâlinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. Bu hüküm eski TCK 469. maddesinin benzeri olmakla birlikte arasında bir takım farklarda bulunmaktadır.765 sayılı TCK ile YTCK hükümleri arasındaki en önemli fark, suça verilecek cezanın miktarında ve türünde görülmektedir.
Eski düzenleme ile yeni düzenleme arasındaki bir başka fark ise, 765 sayılı mevcut TCK’nin 469. maddesinin ikinci fıkrasındaki suça iştirake ilişkin özel düzenlemeye yeni kanunda yer verilmemesidir. Asıl suç işlenmemiş olsa bile tahrik edenin cezalandırılmasını temin eden bu hüküm yeni kanunda düzenlenmemiştir. Dolayısıyla bu suça ilişkin her türlü iştirak yeni kanundaki iştirake ilişkin genel hükümlere göre belirlenecektir.
Bu suç ile gebe olan kadının bizzat kendisinin, kendi rahminde taşıdığı cenin yine kendisiyle olan yaşamsal bağını kopararak doğal gelişimini engellemesine yönelik fiiller cezalandırılmaktadır.
2. SUÇUN KORUDUĞU HUKUKSAL DEĞER
Çocuk düşürme suçunda korunan hukuki yarar, kişilerin ruh ve beden sağlığı, düşürülen cenin hakkıdır[83]. Cenin, henüz doğmamış dolayısıyla kişilik kazanmadığından hak süjesi de olmaz görüşü de savunulmaktadır[84]. Bununla birlikte bireylerin kendi sağlığı üzerinde diledikleri gibi tasarruf edemeyecekleri düşüncesinden hareketle gebe kadının sağlığının da korunmak istendiği söylenilebilir[85].
3. FAİL
Suçun faili gebelik süresi on haftadan fazla olan ve çocuğunu isteyerek düşüren kadındır. Bu suçta fail gebe kadının kendisidir. Kadının evli ya da bekar olmasının önemi yoktur.
4. MAĞDUR
Çocuk düşürme suçunda suçun mağduru bir görüşe genel olarak toplum ve devlet[86], bir başka görüşe göre ise cenindir[87]. Kanımızca suçun mağdurun toplum olduğu görüşü daha isabetlidir. Bununla birlikte suçun konusu ise düşürülen çocuğun bedenidir. Yani suçla korunan hukuki değer bakımından “ceninin gelecekteki yaşam hakkı”nı da bu suçun koruduğu hukuki yarar olarak kabul ettiğimizden dolayı “cenin” de bu suçun hukuki konusunu oluşturacaktır[88].
5. TİPE UYGUN EYLEM UNSURU
TCK’nın 100. maddede tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesini cezai hükme bağlamış, çocuğun düşürülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis ve adli para cezasına hükmolunması öngörülmüştür[89].
Çocuk düşürme suçunda kadının rızası bulunması ya da bulunmamasına ilişkin unsurun dışında bu maddede failin cezalandırılmasına ilişkin getirilen ölçütlerden birisi de gebeliğin süresidir. Çünkü gebe kadının kendi isteği ile çocuğunu bizzat düşürmesinin tabii olduğu bir süre sınırı bulunmamaktadır. Gebe kadın düşürme fiilini hamileliğin 11. haftasının başında da ya da 40. haftasının doğru da işleyebilir[90].
Suçun maddi unsurunu oluşturan hareket ise gebe kadının bizzat kendi taşıdığı cenini “düşürmesi”dir. Düşürme fiili herhangi bir şekilde gerçekleşebilir. Bu nedenle suç serbest hareketli bir suçtur[91]. Burada belirtilmesi gereken bir başka husus da bu suçun işlenmesi bakımından yapılan hareketlerin cenine yönelmesi ve bizzat onun varlığının sona erdirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Gebe kadının taşıdığı cenine yönelik olmayan fiilleri bu suçu oluşturmaz.
2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 5/2. maddesi hükmü uyarınca gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir. Bu nedenle Kanunun 5. maddesinde koşulları taşımayan gebeliklerde, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi suç kabul edilmiştir[92]. Öte yandan kadın gebe olmadığı halde bu hususta yanılgıya düşmüş ise suç oluşmaz.
On haftalık süre döllenmeden itibaren başlar, bu süre kesinlikle belirlenmelidir[93]. Kuşku halinde on haftalık sürenin dolmadığı kabul edilmelidir. On haftalık süre dolduktan sonra çocuğun düşürülmesi gerekir. Çocuğun düşürülmesi suçu, ceninin ana rahminde çıkarılması suretiyle olsun veya olmasın, doğumdan önce öldürülmesine yol açan herhangi bir hareketin yapılmasıyla işlenir. Bu itibarla döllenmeden önceki ve doğumdan sonraki hareketler çocuk düşürtmeye elverişli değildir[94].
On haftayı doldurmayan gebeliklerde, gebe kadının kendisi çocuğunu düşürecek olursa suç işlemiş olmaz. Bu durumun nedeni, kanunumuzun sisteminin gebeliğin tıbbi bir kurumda ve yetkili kişiler tarafından yapılması sağlamak, yetkili olmayan kişilerin müdahalelerine engel olmak ve kadının sağlığını korumak olmasıdır[95].
Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğu isteyerek düşürmesi ile suç tamamlanır. Bir başka ifadeyle gebeliğin sona erdirilmesine yönelik düşürme fiilleri sonucunda cenin gebe kadınla olan yaşamsal ilişkisinin ortadan kalkması TCK 100. maddesinde düzenlenen “çocuk düşürme suçu” bakımından neticedir[96]. Bu neticenin fail tarafından gerçekleşen ve düşürmeye yönelik fiil sonucunda meydana gelmesi ve bu fiilin objektif olarak faile isnat edilebilmesi gereklidir.
6. MANEVİ UNSUR
Bu suç ancak hamile kadın tarafından genel suç işleme kastıyla işlenilebilir[97]. Bir başka ifadeyle bu suç doğrudan kastla işlenilebilir. Gebelik süresinin on haftayı geçtiğini, yaptığı hareketlerin çocuk düşürtmeye elverişli bulunduğunu ve sonuçta çocuğun düşeceğini bilmeli ve istemelidir[98].
Çocuk düşürme suçunda saik ya da amacın suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Bu suçun manevi unsuru özel kast olmadığında bu suç olası kastla işlenebilir[99]. Eğer olası kastla işlenirse failini cezası TCK’nun 21/2.’de düzenlenen bir biçimde zorunlu olarak hafifletilecektir.
Bu suçun failinde suç işleme kastı olmalı, fail bakımından hukuka uygunluk sebebi de mevcut olmamalıdır. Failde, çocuğun düşürülmesine yönelik kastın olmaması halinde, TCK100. maddesinin birinci fıkrası uygulama alanı bulamayacaktır.
Bu suç ne bilinçli ne de bilinçsiz taksirle işlenebilir. Bu itibarla tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu aldığı yanlış ilaçların etkisiyle çocuğunun düşmesine neden olan gebe kadın hakkında hükmün uygulanması mümkün değildir.
7. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
A. TEŞEBBÜS
Teşebbüs icra hareketleriyle tamamlama arasında söz konusu olduğundan[100] bu suç teşebbüse elverişlidir. Bu itibarla ceninin ana rahminden çıkarılması koşul değildir. Gebe kadının çocuğu düşürmeye yönelik elverişli hareketlerle doğrudan doğruya suçun icrasına başlamasına rağmen neticenin meydana gelmemesi halinde suça teşebbüs hali söz konusu olacaktır. Öte yandan teşebbüsün var olup olmadığı, suçun işlenmesine elverişli icra hareketlerine başlayıp başlamadığına bakılarak belirlenmelidir.
B. İŞTİRAK
Suç faili kadına çocuk düşürmesini sağlayacak veya bu hususa yarayacak vasıta tedarik eden veya çocuğunu düşürmesi hususunda onu teşvik veya tahrik eden kimsenin suça iştirakten dolayı cezalandırılacağı açıktır. Cezalandırma TCK’nın 38. ve 39 maddeleri gözetilerek yapılmalıdır.
Önceden de değindiğimiz gibi YTCK, 765 sayılı TCK m.469/2’de düzenlenmiş olan özel bir iştirak hükmüne yer vermiş değildir. 765 sayılı TCK m.469/2’de; “Yukarıdaki fıkrada yazılı cürme iştirak halleri dışında gebe bir kadın, çocuk düşürmeğe yarayacak vasıta tedarik etme suretiyle çocuğu düşürmeye tahrik eden kimse altı aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır,” hükmü yer almaktaydı. YTCK ise çocuk düşürmeye yarayacak vasıta tedarik etme suretiyle suça iştirak özel olarak düzenlememiştir
Bu suçta, yardıma yönelik hareketler doğrudan doğruya suçun işlenmesine yönelik değil ve fakat dolaylı yardım niteliğinde ise bu durumda üçüncü kişilerin durumu TCK. 100. maddesine göre iştirak niteliğinde olabilecektir[101]. Örneğin çocuğun düşürülmesi bakımından bazı ilaçları gebe kadınla birlikte doğrudan uygulayan üçüncü kişilerin sorumluğu TCK 100. maddesine göre iştirakten değil, TCK 99. maddesinden sorumlu olacaktır[102].
C.İÇTİMA
Suçun bir diğer suçla birleşme olanaklı değildir. Suç, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına da elverişli değildir.
8.YAPTIRIM
Maddenin uygulanmasında hapis ve para cezası seçimlik olarak öngörülmüştür. Hakimlik seçimlik cezalardan hapsi tercih etmesi durumunda TCK’nın 49/1 maddesi uyarınca fail hakkında bir aydan az olmamak üzere altı aya kadar hapis cezasına hükmedilmesi olanaktır. TCK’nın 50/2. maddesi uyarınca suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adli paraya çevrilemez.
Bu durumda hakim öncelikle hapis cezasına mı yoksa adli ceza parasına mı hükmedeceğine karar verecektir. Hakimin hapsi tercih etmemesi ve adli para cezasına hükmetmeye karar vermesi olanaktır. Bu durumda hakim, TCK 100. maddede adli para cezasına ilişkin belli bir gün sayısından söz edilmemiş olduğundan, TCK’nun 52. maddesi uyarınca beş gün yediyüzotuz gün arasında belirleyeceği gün sayısının 52. maddenin 2. fıkrasında öngörülen değerler arasında bir miktar ile çarparak sonuç adli para cezasını belirleyecektir. Adli para cezasının seçimlik olarak öngörülen hapis cezasının alt sınırından daha az olmayacağına ilişkin bir hüküm ve koşul TCK’ da bulunmamaktadır. Öte yandan, verilecek ceza iki yılın altındaysa ve CMK’nun 231. maddesinin koşulları bulunuyorsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması da mümkün olabilecektir.
9.KOVUŞTURMA VE GÖREVLİ MAHKEME
Çocuk düşürme suçu şikayete bağlı olmadığından suçun kovuşturulması şikayet koşuluna bağlı değildir.
Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adli Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesi uyarınca yargılamayı yapmakla görevli sulh ceza mahkemesidir.
.
IV. KISIRLAŞTIRMA
Türk Ceza Kanunu 101. maddesi kısırlaştırma suçunu düzenlemektedir. Madde metnine göre bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır. Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.Bu hüküm eskiTCK 471. maddenin benzeri olmakla birlikte iki düzenleme açısından göze çarpan ilk fark, fiillere ilişkin cezaların alt ve üst sınırlarının yeni düzenlemede arttırılmış olmasıdır.
İki düzenleme arasındaki ikinci fark ise, 765 sayılı TCK’nun 471. maddesinde, suça verilecek cezanın meydana gelebilecek ölüm ya da yaralanma neticesine göre ağırlatılması hükmüne 5237 sayılı TCK’nun 101. maddesinde yer verilmemiş olmasıdır.
Kısırlaştırma, kişinin cinsel etkinlikte bulunabilme yeteneğine zarar vermeden kadınlarda yumurta, erkeklerde de sperm kanalların kapatılarak üreme yeteneğinin sürekli olarak ortadan kaldırılmasına yönelik tıbbi müdahaledir[103]. 2827 sayılı Nüfus Planlama Hakkında Kanunun 4. maddesindeki tanıma göre ise “sterilizasyon” , bir erkek ve ya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir. Aslında kısırlaştırma kişinin bedeni üzerinde kendi geleceğini belirleme hakkının ortaya çıkış şekillerinden biridir[104]. Kısırlaşmada amaç çocuk yapma kabiliyetinin sona erdirilmesidir[105]
Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine ilişkin Tüzük’e göre, gebeliğin sona erdirilmesi deyimi rahim tahliyesini, sterilizasyon deyimi ise kadınlarda tüp ligasyonunu, erkeklerde vazektomiyi ifade etmektedir. (Tüzük. Md.2/,c). Tüzük’te kastrasyona ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. NPHK’da kastrasyonu tanımlamamakta, fakat 4. maddenin son fıkrasında bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zorunluluk nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir hükmünü taşımaktadır.
Kastrasyon, kişinin çocuk yapma yeteneğinin cinsel ihtiyaçlarını tatmine de engel olarak yok edilmesidir[106]. Bir başka deyişle kastrasyon, kişinin cinsel salgı bezlerinin alınması suretiyle cinsel faaliyette bulunma ve üreme yeteneğinin tamamen sona erdirilmesi amacını taşıyan tıbbi bir müdahaledir. Bu bağlamda kastrasyonun ise kısırlaştırma ile karıştırılmamalıdır. Çünkü kastrasyon kişinin, cinsel salgı bezlerinin alınması yoluyla cinsel faaliyette bulunma ve üreme yeteneğinin tamamen sona erdirilmesi amacını taşıyan tıbbi bir müdahaledir.
Kısırlaştırma ameliyatı, tıbbi sakıncası olmadığı taktirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır. Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyatı yapılabilir
Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine Tüzük’te, kastrasyona ilişkin bir düzenleme olmaması bir eksiklik olarak görünmektedir. Kastrasyon gibi sonucu ağır bir müdahalede kişinin rızasının aranmıyor olması çok düşündürücü olmakla birlikte, bu hususun Türk Hukuku’nda ayrıntılı olarak düzenlenmemiş olması da büyük eksikliktir[107].
Türk Ceza Kanunu’nda hukuka aykırı kastrasyonu ayrıca cezalandıran bir düzenleme olmadığından dolayı Doktrinde bu durumda failin TCK.’nun 87/2. maddesindeki ağır yaralama suçuna göre cezalandırılması gerektiği belirtilmektedir[108].
2. SUÇUN KORUDUĞU HUKUKSAL DEĞER
TCK’nun 101. maddesi, kişiler üzerinde rızaları olmadan kısırlaştırma ameliyesini gerçekleştiren kimsenin ne suretle cezalandırılacağını göstermektedir. Bu itibarla korunan hukuki değer kişinin üreme faaliyetidir. Rıza olmaksızın yapılan kısırlaştırma işlemi nedeniyle bir kimsenin üreme faaliyetinin yok edilmesi önlemek istenmiştir[109].
3. FAİL
Bir erkek veya kadının rızası olmaksızın kısırlaştıran kimsedir. Kısırlaştırma fiilleri üzerinde gerçekleşen kişi bu suçun faili olamaz. Rızaya dayalı olsa dahi yetkili olmayan bir kimsenin kısırlaştırmaya yönelik eylemi gerçekleştirmesi yine bu suçu oluşturacaktır[110]. Öte yandan failin buna yetkili olup olmamasının suçun oluşması bakımından önemi yoktur. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kişi tarafından yapılırsa ceza, TCK 101/1. maddesi uyarınca üçte bir oranında artırılır
4. MAĞDUR
Rızası olmaksızın kısırlaştırılan ya da rızası olmakla birlikte kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından kısırlaştırılan erkek veya kadındır. Kadının veya erkeğin evli olup olmamasının da bir önemi yoktur. Kanun suçun mağduru bakımından herhangi bir özellik aramış değildir. Kısırlaştırma fiillerinin mağduru olabilmek için çocuk yapma yeteneğinin kısırlaştırma fiilinin yapıldığı anda mevcut bulunması gerekir[111]. Bununla birlikte suçun konusu ise erkek ya da kadının üreme fonksiyonlarını yerine getiren organlardır.
5. TİPE UYGUN EYLEM UNSURU
Bir kimsenin çocuk yapma yeteneğini yok edici bir ameliyatın yapılması sonucunda, bu yeteneğin ortadan kaldırılması, suçun maddi unsurlarını oluşturur. Ancak, bu fiil cinsel ihtiyaçları tatmine engel olmamalıdır. Bu bakımdan çocuk yapma yeteneği, erkeğin dölleyemez, kadının ise döllenemez getirilmesiyle ortadan kaldırılmış olur. Bu itibarla, geçici engellemeler örneğin; spiral takılması, kısırlaştırma olarak kabul edilemez[112].
TCK 101. maddesinin 1. fıkrası bir erkek veya kadının rızası olmaksızın kısırlaştırılmasını cezalandırılmıştır. Bununla birlikte tıp biliminde “sterilizasyon” olarak ifade edilen kısırlaştırılmanın hukuka uygun şekilde yapılabilmesi de mümkündür. Bu sebeple, kısırlaştırılma fiilinin suç teşkil edip etmediği konusunda 2827 sayılı Nüfus Planlama Hakkında Kanun ile bu kanun 5. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Bakanlar Kurulu’nun 83/7395 sayılı Kararnamesi ile yürürlüğe konuşan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine ilişkin Tüzük hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Kadınlara kısırlaştırma ameliyatı yapma yetkisine kadın hastalıkları ve doğum uzmanları ya da genel cerrahi uzmanları sahiptir. Erkeklere sterilizasyon ameliyatını ise, üroloji, kadın hastalıkları ve doğum ya da genel cerrahi uzmanları ile bu konuda Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’nca açılan eğitim merkezlerinde kurs görerek yeterlik belgesi almış pratisyen hekimler yapabilirler[113].
Kısırlaştırma ancak isteğe bağlı olarak yapılabileceği gibi, bu işlemde de tıbbi sakıncasının bulunmaması gerekmektedir. Yasa hükmüne göre reşit olmayan bir kişiye sterilizasyon ameliyatı yapılamayacaktır. Eğer kişi evli ise eşin de izninin alınması zorunluluğu vardır.(NPHK.md.6/2, Tüzük.md.13/2).Eşin ya da vasinin gelmemesi halinde, bunların sterilizasyon için izin verdiklerine ilişkin yazılı ve imzalı belge yeterli sayılır. Belgeyi getiren, imzanın sahibine ait olduğunun hukuki sorumluluğu kabul ettiğine ilişkin bir belgeyi de imzalamak zorundadır.
Rızası ve izin belgesi olmaksızın kısırlaştırma işlemi yapan kişi maddenin 1. fıkrası uyarınca cezalandırılır. Tüzük’te öngörülmeyen yetkisiz kişiler yaptıkları ameliyatlar sonucunda gerçekleştirilmiş bulunan kısırlaştırma işlemi nedeniyle verilen ceza, Maddenin 1. fıkrası 2. cümlesi uyarınca arttırılır.
Yapılan kısırlaştırma işlemi rızaya dayalı ise, Tüzükte öngörülen kişilerin bu ameliyatları yapmaları suç oluşturmaz. Ancak, yetkisiz kişilerin yaptıkları kısırlaştırma işlemi maddenin 2. fıkrası uyarınca cezalandırılmayı gerektirir.
Kısırlaştırma işleminin kişinin ölümüne veya bedensel bir zarara neden olması halinde, failin netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler çerçevesinde sorumluluğuna gidileceğinden kuşku yoktur.
NPHK bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyon gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir. Oysa ameliyat hali dışında da tıbben kastrasyon yapılması zorunluluğu ortaya çıkabilir. Fakat 2827 sayılı kanun buna olanak tanımamıştır. Kanımızca rıza yoksa insan haklarının ihlali niteliğindedir ve cezalandırılması gerekir. Zira Türk hukukunda tedaviyi ret hakkı tanınmıştır. Bu çerçevede kastrasyon ya da hadım etme, 101. maddede düzenlenen kısırlaştırma ile karıştırılmamalıdır. Bu işlem yasadaki tek istisnası dışında hukuka aykırı ve ağır şekilde cezalandırılması gereken bir müdahaledir.
Çocuk yapma yeteneğini tamamen ortadan kalkmasıyla bu suç tamamlanır.
6. MANEVİ UNSUR
Kısırlaştırma suçu genel kastla işlenebilir. Fail, yaptığı hareketin kısırlaştırmaya elverişli olduğunu bilmeli ve bu hakaret sonucunda mağdurun çocuk yapma yeteneğini tamamen kaybetmesini istemelidir. Bununla birlikte kısırlaştırma suçu olası kastla işlenebilecektir[114]. Eğer olası kastla işlenirse failini cezası TCK.nun21/2.’de düzenlenen bir biçimde zorunlu olarak hafifletilecektir.
Kısırlaştırma suçun taksirle işlenebilme imkanı bulunmamaktadır. Bu sebeple, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesinden dolayı hekim tarafından yapılan cerrahi müdahale sırasında mağdurun kısırlaştırılmasına sebebiyet verilmesi veya taksirli bir fiile mağdurun kısırlaştırılması halinde, Kanunun TCK 89. maddesinin üçüncü fıkrasının “c” bendinin uygulanması gündeme gelecektir. Eğer kısırlaştırma sonucu, kasten yaralama suçu sonucunda meydana gelmişse, buradaki kast yaralama yönelik olduğundan, bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama halinde bahsedilecek ve TCK’nun 87. maddesinin ikinci fıkrasının “c” bendi yoluyla ön görülen ceza fail hakkında uygulanacaktır. Dolayısıyla TCK 101. maddede ön görülen düzenleme, failin suç işleme kastının sadece mağdurun kısırlaştırılmasına yönelik olduğu durumları içermektedir.
7. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
A. TEŞEBBÜS
Suç tipinde zararlı bir netice olarak öngörülen fiil zarar suçu[115] olduğundan dolayı, kısırlaştırma suçun neticesinde var olduğundan dolayı bu suç teşebbüse elverişlidir. Teşebbüsün var olup olmadığı, suçun işlenmesine elverişli icra hareketlerine başlayıp başlamadığına bakılarak belirlenmelidir.
B. İŞTİRAK
Azmettirme veya suçluya yardım etme şeklinde suça katılmak olanaklıdır. Bu durumda iştirak eden failin TCK’ nın 38. ve 39. madde gözetilerek cezalandırılması gerekir.
C.İÇTİMA
Kısırlaştırma suçunun bir başka bir başka suçla birleşmesi olanaklı değildir. Aynı zamanda kısırlaştırma suçu teorik olarak, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına da elverişli değildir.
9.YAPTIRIM
Cezanın alt sınırı üç yıl hapis olduğundan ve bu süre YTCK’ nın 49/2. maddesine göre kısa süreli sayılmadığından, 50. madde uyarınca adli para cezasına çevrilmesi olanağı da bulunmamaktadır.
Madde de öngörülen suça ilişkin olan hapis cezasının alt sınırının bir yol olduğu, bu sürenin ise TCK’ nın 49/2. maddesi uyarınca kısa süreli kabul edildiği gözetildiğinde, hakimin cezayı alt sınırından vermesi durumunda 50/1. madde uyarınca adli para cezasına ya da diğer bir tedbire çevrilmesi olanaktır. Ancak bu halde cezanın ertelenmesi olanağı yoktur.
Kısırlaştırma ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı taktirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır. Fail, bir erkek ya da kadının rızası olmaksızın kısırlaştırdığı, yani mağdura çocuk yapma yeteneğini kaybettirdiği taktirde üç yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Kısırlaştırma fiili, bu faaliyet yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapıldığında ise failin cezası üçte bir oranında artacaktır. Böylece kanun koyucu, kısırlaştırma faaliyeti yapma yetkisine sahip olan fail ile olmayan bir fail bakımından ayrı cezalar tayin etmiştir.
10.KOVUŞTURMA VE GÖREVLİ MAHKEME
Suçun kovuşturulması şikayet koşuluna bağlı değildir. Suç re’sen kovuşturulur.
Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca yargılamayı yapmakla görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir.
V. SONUÇ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, çocuk düşürtme, düşürme ve kısırlaştırma suçları, bazı farklılıkları olmakla birlikte temelde eski 765 sayılı TCK hükümleriyle benzer olup, yine 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunda yer alan hükümler göz önünde bulundurmak suretiyle bir düzenleme yapılmıştır. Bu kanunun ön gördüğü hükümler, bugünkü toplumsal ihtiyaçları karşıladığı kanaatiyle madde metninin düzenlenmesinde esas alınmıştır.
Çocuk düşürtme ve düşürme suçları, kanun hükmü uyarınca, belli bir süreye kadar gebeliğe son verilmesi isteğe bağlı tutulmuş olmasına karşın, on haftadan fazla olan gebeliğe ise rıza olsa dahi kadının çocuğunun düşürtmesi ve düşürmesi suç kabul edilmiştir. Böylelikle gebelik süreci kanun koyucu tarafından belli düzenlemelere tabi kılınmıştır. Daha öz bir ifadeyle çocuk düşürtme ve düşürmede ne gebe kadının ne de hekimin inisiyatifi hukuken sınırsız değildir.
5237 sayılı TCK’nda düzenleme alanı bulan suç sonucu gebelikte ise eğer kadının gebeliği suç mağduru olduğu bir suç neticesinde gerçekleşmişse bu durumda yirmi haftaya kadar çocuk düşürtme gerçekleştirilebilecektir. Bu yeni düzenleme bir takım sakıncaları beraberinde getirmiştir. Çünkü kanunda hiçbir güvence mekanizmasının düzenlenmeyişi, adeta kadının beyanına dayalı bir uygulamayı kabul etmek, çocuk düşürmenin olanaklı olduğu halleri 20 haftaya çıkarmıştır. Bu bağlamda TCK.99/6 maddesi suiistimale çok açıktır. Bununla birlikte kanımızca yasada kadının gebeliğinin, mağduru olduğu bir suç sonucu olduğuna kimin karar vereceğine dair bir açıklığın olmaması da eksikliktir. Nitekim kadının gebe kalmasına neden olduğu iddia edilen suçun işlendiği hususunda kesin bir mahkeme hükmün aranması olasılığında söz konusu hukuka uygunluk nedeni işletilemez niteliktedir.
Çocuk düşürme suçunda ise kadının rızası bulunması ya da bulunmamasına ilişkin unsurun dışında bu maddede failin cezalandırılmasına ilişkin getirilen ölçütlerden birisi de gebeliğin süresidir. Çünkü gebe kadının kendi isteği ile çocuğunu bizzat düşürmesinin tabii olduğu bir süre sınırı bulunmamaktadır. Oysa bir sürenin getirilmesi gereklidir. Aksi takdirde gebe kadın düşürme fiilini gebeliğin 11. haftasının başında da ya da 40. haftasının doğru da işleyebilecektir.
TCK 101. maddesinde kısırlaştırma suçunu düzenlemesine rağmen hukuka aykırı kastrasyonu düzenlememiştir. Kastrasyonu cezalandıran bir düzenlemenin olmaması bir eksiklik olduğu kanısındayım. Nitekim kastrasyona ilişkin ne Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ne de Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine ilişkin Tüzük’te de yer verilmemiştir. NPHK. 4. maddesi, “Sterilizasyon ve Kastrasyon” başlığını taşımakta olup, 4. maddenin son fıkrasında bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zorunluluk nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir hükmünü taşımaktadır.
KAYNAKÇA
ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, ,YENİDÜNYA Caner, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara-2007,
CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, ÇAKMUT, Özlem. Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Bası, Beta yayıncılık, İstanbul-2006,
CİN, M.Onursal. İnsan Üzerinde Deney Ve Organ Nakli,
www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/147.doc, erişim tarihi:15.5.2008
Corpus İçtihat Programı
DEMİRBAŞ, Timur. Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007,
DÖNMEZER, Sulhi. Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, Beta Yayınları, İst-2001,
DONAY, Süheyl. Türk Ceza Kanunu Şerhi, 1. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul-2007,
EREM, Faruk, DANIŞMAN, Ahmet, ARTUK, Mehmet Emin. Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara-1997, .
EROL, Haydar. Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık ve Ticaret İşletmesi, 2005,
EROL, Haydar. İçtihatli Türk Ceza Kanunu, Barok Matbaacılık, Ankara-1999
HAKERİ, Hakan. Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007,
HAKERİ, Hakan. Tıp Hukukun Temel Kavramları, Roche Sağlık Hukuku Günleri, Tebliğler, 1. Baskı, İstanbul-2007,
HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007,
İÇEL, Kayıhan- EVİK, A.Hakan, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul-2007,
KESKİN KİZİROĞLU, Serap.Gebeliğe Son Verilmesi, Sterilizasyon, Kastrasyon Gibi Tıbbi Müdahalelerin Türk Ceza Hukuk Bakımından Değerlendirilmesi, Sempozyum Özel Sayısı, İstanbul-2007,
MALKOÇ,İsmail. Açıklamalı Türk Ceza Kanunu, C: 3, Yetkin Hukuk Yayınları, Ankara-2002,
MERAN, Necati. Kişilere Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2005,
ÖZBEK, Veli Özer. Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, 1. Baskı, C:2 Seçkin Yayıncılık, Ankara-2008
ÖZGENÇ, İzzet. Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 2. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007,
PARLAR, Ali, DEMİREL, Güleç. Açıklamalı- İçtihatlı Kişilerin Hayatına ve Beden Bütünlüğüne Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara-2002,
ŞEN, Ersan. Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1 Bası, C:1,Vedat Kitapçılık,İst-2006,
ÜNVER, Yener. Hekimin Cezai Sorumluluğu, Roche Sağlık Hukuku Günleri, İstanbul-2007,
YARSUVAT Duygun, BAYRAKTAR Köksal, Yeni Türk Ceza Kanununda Bazı Suçlar Karşısında Tıbbi Uygulamaların Durumu, Galatasaray Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof.Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, C:II, Kamu Hukuku, Y.32, 2/2004,
YENERER ÇAKMUT, Özlem. Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, Legal Yayıncılık, Ocak-2003,
[1] MALKOÇ,İsmail. Açıklamalı Türk Ceza Kanunu, C: 3., Yetkin Hukuk Yayınları, Ankara-2002, s.1089
[2] HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007, s.445
[3] ÖZBEK, Veli Özer. Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, 1. Baskı, C:2 Seçkin Yayıncılık, Ankara-2008,s.578; MERAN, Necati. Kişilere Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2005, s. 228
[4] ŞEN, Ersan. Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1 Bası, C:1,Vedat Kitapçılık,İst-2006, s. 360
[5] ŞEN, s. 360
[6] HAKERİ, Tıp Hukuku, s.444
[7] DÖNMEZER, Sulhi. Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, Beta Yayınları, İst-2001, s.200
[8] DÖNMEZER, s.200
[9] ŞEN, s.361
[10] ŞEN, s.361
[11] ŞEN, s.361
[12] MERAN, s. 228
[13] ÖZBEK, s.579
[14] ŞEN, s.360
[15] ŞEN, s.360
[16] KESKİN KİZİROĞLU, Serap.Gebeliğe Son Verilmesi, Sterilizasyon, Kastrasyon Gibi Tıbbi Müdahalelerin Türk Ceza Hukuk Bakımından Değerlendirilmesi, Sempozyum Özel Sayısı, İstanbul-2007, s.213
[17] KESKİN KİZİROĞLU,s.213
[18] MALKOÇ, s.1089
[19] ŞEN, s.360
[20] ŞEN, s.361
[21] DÖNMEZER, s.218
[22] DÖNMEZER, s.218
[23] ARTUK Mehmet Emin-GÖKCEN Ahmet-YENİDÜNYA Caner, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara-2007, s. 752
[24] ŞEN, s.362
[25]Yargıtay “Gebelik süresinin on haftadan az olduğunu kesin tıbbi kanıtlarla saptanamadığı gözetilmeden, sanıkların beraati yerine atılı suçtan mahkumiyetlerine karar verilmesi,”(8 CD. 11.11.1998, 13413/14523) bkz. MALKOÇ, s.4094
[26] ÖZBEK, s.582
[27] Yargıtay “Asiye’ yi muayene eden iki doktorun, rahim ağzından genişlik ve kanama görülmekle beraber herhangi bir kurcalama eseri göremediklerini beyan etmelerine ve ağızdan ilaç alındığı yolunda Asiyenin beyanına sanıkların ilaç temin ettiğini sabit gösterecek bir delil teşkil edememesine göre; unsularının ne suretle tahakkuk ettiği belirtilmeden ve kabul bakımından da aspirin düşürme neticesini verip vermeyeceği selahiyetle mercilerden sorulmadan mahkumiyet kararı verilmesi” 4. CD. 20.12.1985, 9823/9823) Bkz. MALKOÇ, s.4096
[28] DÖNMEZER, s.216
[29] ÖZBEK, s.581
[30] Madde gerekçesi, TBMM, Dönem 22, Yasama Yılı:2, Sıra Sayısı:664, s.508; Yargıtay “sanıkların soruşturma evrelerinde gebelik süresine ilişkin değişik anlatımları ile mahkemenin de süre açısından kesin olmayan (2-3 aylık) kabulüne göre 27.5.1993 tarihinden yürürlüğe giren 2827 sayılı Yasa ile değişik TCK.nun 468/2.maddesi açıklığı karşısında gebelik süresinin 10 haftadan fazla olduğu kesinlikle saptanmadığından yasal zorunluluk nedeni ile TCK.nun 468/2maddesi ile verilen hükümlülük kararının bozulmasına, karar verilmiştir”(8 CD. 8.7.1983-1758/2010). bkz. EROL, Haydar. İçtihatli Türk Ceza Kanunu, Barok Matbaacılık, Ankara-1999, s.1014)
[31] Ayşe adındaki kadının rızası ile çocuğunu düşürttüğü iddia edilen sanığın, gebelik süresinin 10 haftadan az olduğuna dair savunmasının aksini sabit kılan kanaat verici delil bulunmadığı düşünülmeden beraat kararı yerine yazılı şekilde TCK.nun 468/2.maddesiyle mahkumiyet hükmü kurulması, bozmayı gerektirmiştir. ( Yarg. 4 . CD . 16.9.1986 – 5638/6113 ) bkz. EROL, İçtihatli Türk Ceza Kanunu, s.1014
[32] KESKİN KİZİROĞLU,s.214; Yargıtay “Doktor olan sanık M. Ç. T.’ in suç tarihinde 16 yaşında olan mağdurenin rızası olmaksızın 6.5 aylık çocuğunu düşürttüğü iddia edilmiş bulunmasına göre 1219 Sayılı Kanun 75. maddesinde bu gibi cürümlerde Mahkemelerin uygun görecekleri bilir kişilere baş vurma serbestileri saklı kalma koşuluyla Yüksek Sağlık Şurasının düşüncesinin alınacağı emredilmiş ve 593 sayılı Umumi Hıfsısıha Kanun 10. maddesinde de bu konularda fenni kanaat bildirilmekle yükümlü kılınmış bulunması karşısında; dosya bütünüyle Yüksek Sağlık Şurasına gönderilecek olayda rahmin tahliyesinde anne ve çocuk açısından tıbbi zorunluluk bulunup-bulunmadığı, sanık hakime aftı kabil bir kusur olup-olmadığı ve meslek kurallarına uyulup-uyulmadığı sorulup dosyadaki kanıtların değerlendirilmesi bundan sonra yapılarak sanığın hukuki durumunun buna göre tayini gerekirken, bu yasal gerek yerine getirilmeden yazılı biçimde eksik soruşturmayla hüküm kurulması”(8 CD. 16.5.2001, 6480/10451) bkz. MALKOÇ, s. 4094
[33] ÜNVER, Yener. Hekimin Cezai Sorumluluğu, Roche Sağlık Hukuku Günleri, İstanbul-2007, s.124
[34] ÜNVER, s.124
[35] Yargıtay “Sanık doktor Hamdi’nin mağdurenin rızası ile 5 aydan daha büyük çocuğunu düşürttüğü mağdurenin sanığa atfı cürümde bulunması için bir neden olmadığı da gözetilerek, sanık doktorunun eyleminin TCK.nun 468/2.madde ve fıkrasına uyduğunun gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiştir.”(. 8 . CD . 26.2.1985 – 292/949 ) bkz. EROL, İçtihatli Türk Ceza Kanunu, s.1014
[36] Yargıtay bir kararında “mağdure Hatice’nin kadın doğum Hastalıkları Kliğince yapılan muayenesi sonucu düzenlene raporda da doğrulanan 5 aydan daha büyük çocuğunu isteyerek düşürdüğü sanık Fethi’nin de mağdurenin bu eylemine iştirak ettiği anlaşılmakla, sanığın TCK nun 469/ nci maddesi uyarınca cezalandırılması gerekeceğinin düşünülmemesi bozmayı gerektirmiştir.” (Yarg 8. CD, 26.02.1985-292/9491, EROL, Haydar. Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık ve Ticaret İşletmesi, 2005, s.494)
[37] KESKİN KİZİROĞLU,s.212
[38] ŞEN, s.363
[39] ÖZBEK, s.586
[40] ŞEN, s.366
[41]DÖNMEZER, s. 223
[42] MERAN, s. 231
[43] MERAN, s. 233
[44] DONAY, Süheyl. Türk Ceza Kanunu Şerhi, 1. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul-2007, s.159
[45] YENERER ÇAKMUT, Özlem. Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından incelenmesi, Legal Yayıncılık, Ocak-2003, s.133
[46] HAKERİ, Hakan. Tıp Hukukun Temel Kavramları, Roche Sağlık Hukuku Günleri, Tebliğler, 1. Baskı, İstanbul-2007, s.73
[47] KESKİN KİZİROĞLU, s.211; Aksi görüş için bkz. YARSUVAT Duygun-BAYRAKTAR Köksal, Yeni Türk Ceza Kanununda Bazı Suçlar Karşısında Tıbbi Uygulamaların Durumu, Galatasaray Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof.Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, C:II, Kamu Hukuku, Y.32, 2/2004, s.80
[48] DONAY, s.159
[49] HAKERİ, Tıp Hukukun Temel Kavramları, s.72
[50] HAKERİ, Tıp Hukukun Temel Kavramları, s.73
[51] ŞEN, s.369; KESKİN KİZİROĞLU,s.215
[52] KESKİN KİZİROĞLU,s.215
[53] ŞEN, s.369
[54] ÖZBEK, s.584
[55] ŞEN, s.369
[56] ÜNVER, s.132
[57] KESKİN KİZİROĞLU,s.216
[58] KESKİN KİZİROĞLU,s.216
[59] KESKİN KİZİROĞLU,s.216
[60] ÜNVER, s.132
[61] ÜNVER, s.132
[62] ÖZGENÇ, İzzet. Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 2. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007, s 273
[63] İÇEL, Kayıhan-EVİK, A.Hakan, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul-2007, s.84
[64] ÖZBEK, s.585
[65] MERAN, s. 233
[66] ÖZBEK, s.589
[67] ÖZGENÇ, s.233
[68] ŞEN, s.363
[69] MERAN, s. 234
[70] EREM, Faruk-DANIŞMAN, Ahmet-ARTUK, Mehmet Emin. Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara-1997, .s.265
[71] DÖNMEZER, s.222
[72] DÖNMEZER, s.216
[73] ÖZBEK, s.584
[74] Yargıtay bir kararında “ondört haftalık hamile sanık Emine’nin tıbbi nedenler yokken kocası ile hamile kaldığı çocuğu aldırmak için diğer sanık doktora geldikleri, doktorun kürtaj müdahalesi ile çocuğu almak için bütün icrai fiileri tamamladığı, ancak rahmini delindiği için hastaneye kaldırılan Emine’nin çocuğunun ölü olarak alındığı ve rahminin çıkartılması ile uzuv tatili oluştuğu anlaşılmakla, eylemin tam teşebbüs aşamasında kaldığını kabulü gerekir”. Yarg. 8 CD. 1998/837 E., 1998/1919 K, 18.02.1998 Corpus İçtihad Programı
[75] ŞEN, s.365
[76] CENTEL, Nur-ZAFER-Hamide, ÇAKMUT, Özlem. Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul-2006, s 499
[77] MERAN, s. 234
[78] ÖZBEK, s.591
[79] ÖZBEK, s.591
[80] ŞEN, s.365
[81] ÖZBEK, s.583
[82] MERAN, s. 235
[83] ÖZBEK, s.595
[84] MERAN, s.236
[85] ÖZBEK, s.595
[86] ÖZBEK, s.595
[87] MERAN, s.238
[88] ÖZBEK, s.595
[89] Yargıtay “Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve sanık lehine bulunan TCK.nun 469.maddesini değiştiren 2827 sayılı kanuna göre gebelik süresinin 10 haftadan az olup olmadığı araştırıp saptanarak, sonucuna nazaran sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde TCK.nun 469/1. maddesi ile hüküm kurulması”. (Yarg. 4 CD. 26.2.1984 – 5719/6279 ) bkz. EROL, İçtihatli Türk Ceza Kanunu, s.10145
[90] ÖZEN, s.101 bkz. ÖZBEK, s.594
[91] ÖZBEK, s.594
[92] Yargıtay “Mağdurenin, Kadın Doğum, Hastalıkları Kliniğince yapılan muayenesi sonucu düzenlenen raporla da doğrulanan 5 aydan daha büyük çocuğunu isteyerek düşürdüğünü, sanığında mağdurenin bu eylemine iştirak ettiği anlaşılmakla, TCK.nun 469/ 1. maddesi uyarınca cezalandırılması gereğince düşünülmemesi” (. 8. CD. 26.2.1895 – 292/949 ) bkz. EROL, İçtihatli Türk Ceza Kanunu, s.1015
[93] Yargıtay “Kanama nedeniyle, hastaneye kaldırılan mağdurun hasta talebe ve müşahede kağıtlarına göre; düşük yapıp yapmadığı halinde tıbben tespit ettirilmeden, şifa ile taburcu edilebilir ancak gebelik bulgusunun mevcut olmadığını bildiren rapora ve sanığın mücerret beyanına dayanarak, eksik soruşturmayla hükmün tesisi bozmayı gerektirmiştir”. (4 CD. 29.11.1985 5870-6210) bkz. PARLAR, Ali-DEMİREL, Güleç. Açıklamalı- İçtihatlı Kişilerin Hayatına ve Beden Bütünlüğüne Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara-2002, s.773
[94] MALKOÇ, s.4098
[95] KESKİN KİZİROĞLU,s.216
[96] ÖZBEK, s.596
[97] ŞEN, s.370
[98] MALKOÇ, s.4098
[99] Aksi görüş için bkz. ÖZBEK, s.597 vd.
[100] HAKERİ, Hakan. Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007,s.334
[101] ÖZBEK, s.599
[102] ÖZBEK, s.599
[103] YENERER ÇAKMUT, s.134
[104] CİN, M.Onursal. İnsan Üzerinde Deney Ve Organ Nakli,
www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/147.doc, erişim tarihi:15.5.2008
[105] DONAY, s.160
[106] KESKİN KİZİROĞLU,s.210
[107] YENERER ÇAKMUT, s.134
[108] KESKİN KİZİROĞLU,s.216
[109] MERAN, s.242
[110] ÜNVER, s.132
[111] ÖZBEK, s.603
[112] MALKOÇ,s.4102
[113] KESKİN KİZİROĞLU,s.213
[114] ÖZBEK, s.605
[115] DEMİRBAŞ, Timur. Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2007, s.223
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Çocuk Düşürtme Düşürme Ve Kısırlaştırma" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Murat Sadak'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Çocuk Düşürtme Düşürme Ve Kısırlaştırma
