|
TÜRK TİCARET KANUNU TASARISININ TİCARİ İŞLETME HUKUKU AÇISINDAN İNCELENMESİ
*AV. ARİF USTA
a.Başlangıç Hükümleri
Tasarının 1. maddesi yürürlükteki TTK’nın tekrarı niteliğindedir ancak tasarıda TTK’da kullanılan “bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen herhangi bir müessese” yerine “ticari işletme” kavramı kullanılmıştır. Bu madde ticari hükümlerin uygulanma sırasını belirler ve bu anlamda medeni kanuna bir yollama yapar. Yollama yapılan medeni kanun 2002 tarihli medeni kanundur.
Tasarının 2.maddesinde ticari örf ve adet hükmü aynen korunmuş sadece “ticaret şubesi” yerine “ticaret dalı” kavramı kullanılmıştır.
Tasarının 3.maddesinde ticari iş tanımlamasında eski metindeki ticari işletmeyi ifade eden üç ticari işletme türü yerine (bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen herhangi bir müessese) “ticari işletme” kavramı kullanılmıştır.
Tasarının 4.maddesinin 1.fıkrasında ,TTK’nın 21.maddesine yani ticaret karinesine yapılan yollamanın eleştirilere sebep olduğu göz önünde tutularak böyle bir yollama nispi ticari davalarda gereksiz görülmüştür. İki taraf için ticari hususlardan doğan davalar nispi ticari dava kabul edilmiştir. TTK’nın ticarete mahsus yerlerle ilgili kanun içerisinde bulunduğu yer itibariyle de pek anlam ifade etmeyen 135.madde hükmü oradan alınmış, 4.maddeye (e) bendi olarak eklenmiştir. Yerlerle ilgili davaların da mutlak ticari davalar olacağı belirtilmiş; bir bakıma gereksiz duran 135.madde yani birinci kitabın son hükmü kaldırılmıştır. Mutlak ticari davalarla ilgili 4.maddenin birinci fıkrasının (f) bendi banka ve ödünç veren kuruluşlara ilaveten finansal kurum ve kredi kuruluşlarıyla tamamlanmış,bunlarla ilgili uyuşmazlıklardan doğan davaların da mutlak ticari davalar olduğu açıklığa kavuşmuştur.4.maddeye fikri mülkiyet kavramı getirilerek ihtisas mahkemeleri olmayan yerler açısından bunların mutlak ticari dava olduğu belirtilmiştir[1].
Tasarının 8.maddesi faize ilişkindir.TTK md.8 ile örtüşen bu hükümde meydana gelen değişiklik; “Ticari işlerde faiz oranı serbestçe tayin olunabilir” ifadesi yerine “olunur” ifadesinin kullanılarak ilkenin tam olarak öngörülmesinin sağlanmasıdır.
Tasarının 9.maddesi ise daha önce TTK md.8/2’de düzenlenen bileşik faiz maddesidir.Bu hüküm sadece dili sadeleştirilerek aynen korunmuştur.
b.Ticari işletme
Türk ticaret kanunu tasarısında ticari işletmeyle ilgi yapılan önemli değişikliklerden biri tasarının 11.maddesinde ticari işletmenin tanımının yapılmasıdır.Ticari işletme TTK’da tanımlanmamıştır.Bunun yerine ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen herhangi bir müessesenin ticari işletme oldukları belirtilmiştir.Tasarı ise bir taraftan ticari işletmenin tanımlanması diğer taraftan da ticari işletme sayılan ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen herhangi bir müesseselere ilişkin hükümlerin kanundan çıkarılması gerekliliğine uygun olarak düzenlenmiştir.Tasarıda ticari işletme “esnaf faaliyeti için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan ,devamlı ve bağımsız şekilde icra edilen faaliyetlerin yürütüldüğü işetme” olarak tanımlanmıştır.Ticari işletmenin tasarıda yer almasının nedeni, ticaret kanunun merkez kavramının ticari işletme olmasıdır.Madde gerekçesine göre; “ayrıca ticari işletme tanımlandıktan sonra ticarethanenin veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen herhangi bir müessesenin tanımlanmasına gerek yoktur.Bunlar ticari işletmenin biraz da eskimiş görünüş şekilleridir,başlıca türleri değildir.Sadece bunların tanımlanması da ayrıca yanlış anlamalara yol açacak,ticari işletmenin bu üç birime özgülendiği zannını uyandıracak niteliktedir[2].”Kanaatimce bu değişiklik son derece yerindedir.Çünkü;kanunun merkez kavramı olarak kabul edilen ticari işletmenin tanımının kanunda örnekleme yoluyla açıklanıp, unsurlarıyla birlikte oluşan tanımın ticaret sicili tüzüğünde verilmesi yersizdi.Bu yüzden ticari işletmenin unsurları da verilerek tasarıda tanımlanmasının belirsizliği ortadan kaldıracağı düşüncesindeyim.
Tasarıda meydana gelen değişikliklerden biri ; TTK’nın 12.ve 13. maddelerinin yani “ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen herhangi bir müesseselerin” kaldırılmasıdır.Çünkü tasarının 11. maddesinin ikinci fıkrasında ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Bakanlar Kurulunca hazırlanacak kararnamede gösterileceği belirtilmiştir.Bu yüzden sayılan müesseselerin barındırılmasına yer yoktur.
Tasarının 11.maddesinin üçüncü fıkrası ise, yürürlükteki kanunun 11.maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi, ticari işletmenin, kendisine sürekli olarak tahsis edilmiş bulunan unsurları ile bir bütün oluşturan malvarlığı cephesini düzenlemektedir. “Ticari işletmenin malvarlığına ilişkin bu hüküm işletme değerinin de eklenmesiyle tam bir ticaret fonu olarak yansıtılmıştır[3].” Tasarıda ticari işletmenin bütünlüğü, duran varlığı, işletme değeri (peştemaliye), kiracılık hakkı, ticaret ünvanı ile diğer fikri mülkiyet hakları ve sürekli olarak işletmeye tahsis olunan unsurlar olarak belirtilmiş, devir sözleşmesini yazılı şekle tabi kılmış ve maddede belirtilen “sözleşme”nin ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşme olduğu açıklığa kavuşturulmuştur.
Tasarıda “tacir” kavramı ve “tacir sayılan kişiler” aynen korunmuştur.Bu kısımda meydana gelen önemli bir değişiklik, öğretide ve yargı kararlarında benimsenen, dernekler gibi vakıfların da ticari işletme işletebileceğinin TTK’nın 18.maddesine karşılık gelen tasarının 16.maddesine eklenmesidir[4].Uygulamada vakıflar, derneklere oranla daha fazla ve çeşitli alanlarda faaliyet gösteren ticari işletme işlettikleri için uygulaması bu kadar fazla olan vakıfların tasarıda yer alması kanımca son derece yerindedir.
Tacir olmanın hükümleriyle ilgili olarak TTK’nın 20, tasarının 18.maddesi arasında üç köklü değişiklik bulunmaktadır.Bunlardan birincisi; tacirler arasındaki temerrüt, sözleşmenin feshi, sözleşmeden dönme gibi ihbar ve ihtarların telgrafla, iadeli taahhütlü mektupla ya da noter aracılığıyla yapılması koşulu, geçerlilik şartı olmaktan çıkmış ispat şartına dönüştürülmüştür.Bu değişikliğin sebebi madde gerekçesinde;geçerlilik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması, teknikteki hızlı gelişme ve hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartının olmaması olarak belirtilmiştir[5]. İkinci değişiklik sayılan ihbar veya ihtarların yapılması türlerinde “iadeli taahhütlü mektubun”, “taahhütlü” mektuba dönüştürülmesidir.Üçüncü değişiklik ise bu araçlara (telgraf, iadeli taahhütlü mektup ya da noter aracılığı) “güvenli elektronik imzanın” eklenmesidir.Kanaatimce tasarıda yapılan bu üç değişiklik de yerindedir.Hükümdeki şeklin geçerlilik şartı olmaktan çıkıp ispat şartına dönüşmesi yerindedir.Çünkü tacir gibi basiretli işadamı olarak kabul edilen bir kavram için ticari hayatı yavaşlatacak şekilde geçerlilik şartı koymak anlamsızdır.Ayrıca güvenli elektronik imzanın da borçlar kanununu tasarısında olduğu gibi ticaret kanunu tasarısında da kabul edilmesi, ticari hayatın teknikteki gelişmelere bağlı olarak hız kazanması açısından oldukça yerindedir.
Tasarıda meydana gelen değişikliklerden biri de TTK’nın 25.maddesindeki, SİF ve FOB satışlarla ilgili hükmün tasarıda deniz aşırı sözleşmelere yer verilmediği için ticari satış ve trampayı düzenleyen tasarının 23.maddesinden çıkarılmasıdır.
c.Ticaret sicili
Türk Ticaret kanununun 26.maddesinin birinci fıkrası hükmünün ilk cümlesi ticaret sicilinin kimin tarafından tutulacağı konusunda bir açıklık içermiyordu.Tasarının 24.maddesi ticaret sicilinin tutulması görev ve yetkisini ticaret ve sanayi odalarına veya ticaret odalarına veya sanayi odalarına, bir ilde ticaret odası ile sanayi odası ayrı ayrı olarak örgütlenmişse ticaret odasına vermektedir.Türk Ticaret kanunu, bir yerde oda yoksa veya mevcut odanın yeterli teşkilatı bulunmuyorsa, ticaret siciline ilişkin işlerin sanayi ve ticaret bakanları dahilinde belirlenecek o il dahilindeki yeterli teşkilata sahip odalardan birinin sicil memurluğu tarafından yürütülmesini öngörmüştü.Bu hükümdeki oda ile neyin kastedildiği belli değildi.Bu hüküm bazılarınca,o il dahilindeki esnaf odası şeklinde yorumlanmıştır.Bazıları ise Bakanlığın bu görevi herhangi bir meslek odasına, mesela yeterli teşkilatı varsa mimar ve mühendis odasına bile verebileceği şeklinde anlaşılıyordu.Her iki yorum da ticaret sicili gibi kamu güvenliği işlevi de bulunan bir sicil için uygun değildi.Bu yüzden söz konusu durumda ticaret sicilini tutacak odanın sanayi ve ticaret bakanlığınca belirleneceğini vurgulamak amaca en uygun çözüm olarak benimsenmiştir[6].
Ticaret sicili ile ilgili önemli bir değişiklik de tasarının 25.maddesinin ikinci fıkrasında yer almıştır.Buna göre;ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlarda devlet ile ilgili oda müteselsilen sorumlu olacaktır.Türk Ticaret Kanununda ise 1995 yılında düzenlenen 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile, ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan devletin sorumlu olması hükmünü kaldırmış, bu sorumluluk sicili tutan odaya da yüklenmemişti.Tasarıda ise güvenliğin tam olarak sağlanması için devletle odanın müteselsilen sorumlu olmaları kabul edilmiştir.
Tasarının 27.maddesinde tescil anının belirlenmesine ilişkin olarak, harç tarihinin esas alınacağı açıklığa kavuşturularak, uygulamada ihtilaflara sebep olan bir sorun çözüme kavuşmuştur.
Tasarının 36.maddesi yürürlükteki kanunun 38 ve 39.maddelerini birleştirmiştir.Yani sicilin üçüncü kişiler nezdindeki olumlu ve olumsuz etkileri düzenlenmiştir.Diğer bir deyişle tescil ve ilan edilen hususların, üçüncü kişilere karşı artık hüküm doğuracağı ve onların bunu bilmedikleri yolundaki iddiaların kural olarak dinlenmeyeceği açıktır[7].
Tasarının 37.maddesi yeni bir madde olmasına karşın hakim Türk öğretisine de uygundur. “Görünüşe güven” kenar başlığı taşıyan maddede tescile uymayan ilana güvenen üçüncü kişilerin gerçeği bilmemesi kaydıyla güvenini koruması düzenlenmiştir.Bu durumda tescili yaptıran ilgilinin ilan edilenin tescil ile bağdaşmadığı, onunla çeliştiği yönündeki itirazı kanıtlamış olması üçüncü kişiyi etkilemeyecektir.Üçüncü kişinin ilan edilmiş hususun tescil edilenden farklı olduğu konusunda olumlu bilgisi bulunduğu ispat edilirse, üçüncü kişi ilana dayanamaz.Böylece üçüncü kişinin yanlış, gerçeğe aykırı ilana duyduğu güven korunmaktadır[8].
d.Ticaret ünvanı ve İşletme adı
Türk Ticaret kanununun 41, tasarının 39.maddesine göre tacirler ticari işlemlerini ticaret ünvanı altında yapmaları ve ticari belgelerinde ticaret ünvanlarına yer vermeleri gerekmektedir.Bundan böyle ise şeffaflık ve açıklık ilkesi gereği, tacirlerin ticari belgelerinde ünvanlarının yanında sicil numarası, ticari işletmenin merkezi, sermaye şirketi ise sermaye miktarı ve web sitesinin adresini de göstermek zorundadır.Bu Avrupa Birliği mevzuatının da gerekli kıldığı bir değişikliktir[9].Maddede sayılan söz konusu belgeler yazılması gerekenler bakımından asgari sınır oluşturmaktadır.Tacir bunlara ekleme yapabilir.
Ticaret ünvanı ile ilgili tasarıda meydana gelen önemli bir değişiklik de ünvana sağlanan coğrafi koruma ile ilgilidir.Türk Ticaret kanununun 43.maddesinin, gerçek ve tüzel kişilerin ticaret ünvanlarının korunması bakımından gerçek kişi ünvanları aleyhine farklılık yaratan ikinci fıkrası, bugün anlamını yitirmiş ve haksız bir durum yaratır konuma gelmiştir.Bu yüzden gerçek kişi ünvanlarının da sadece tescil edildikleri yerlerdeki sicil dairesinde bilindikleri anlayışı bugünkü teknolojik ilerlemeler, özellikle elektronik ortamın olanakları karşısında terk edilmiştir.Bu sebeplerle gerçek kişi ünvanlarının da Türkiye çapında korunması gerekliliği ortaya çıkmıştır[10].Bu yüzden ticaret ünvanına, bağlı bulunduğu sicil bölgesi çevresiyle sınırlı değil Türkiye sathında bir koruma getirilmiştir.Kanaatimce bu değişiklik teknikteki hızlı gelişme ve ticari hayatın gittikçe büyümesi açısından son derece yararlı olacaktır.
Tasarının 52.maddesiyle de ticaret ünvanına tecavüz halinde hak sahibinin dava ve talep hakları daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir.Yani tecavüze uğrayan hak sahibi, marka ve patentte olduğu gibi gerekli görüldüğü takdirde bu tür belgelerin toplatılmasını, yoksun kaldığı bir zarar varsa maddi tazminat, şartları varsa manevi tazminat isteyebilecektir.Kanaatimce bu değişiklik son derece yerindedir.Çünkü Türk Ticaret Kanununda sayılan haklar ticaret ünvanı sahibini koruma açısından son derece yetersizdi.Ticaret ünvanı da marka, patent gibi fikri mülkiyet hukukunun içine girer ve aynı korumaya sahip olması gerekir.
e.Haksız rekabet
Türk Ticaret Kanunu tasarısında ekonomik kamu düzeni anlayışının ve tüketicinin korunması ilkesinin gereklerine uygun olarak haksız rekabete ilişkin hükümlerde değişikliğe gidilmiştir.
TTK’nın 56.maddesine karşılık gelen, tasarının 54.maddesinde TTK’dan farklı olarak haksız rekabet hükümlerinin amacı belirtilmiş daha sonra hangi davranışların haksız ve hukuka aykırı oldukları vurgulanmıştır.TTK’da ise sadece haksız rekabetin tanımının yapılmasıyla yetinilmişti.TTK md.56, haksız rekabet kavramını “suistimal” ile tanımlamıştır.Bu madde ayrıca bir genel hüküm olarak tanımlama işlevine de sahiptir.Tasarıda ise, haksız rekabete ilişkin hükümler iki temel üzerine dayanmaktadır.Birincisi bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması gerekliliğini ifade etmektedir.Bu ifadede , “katılanlar” ve “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramları üzerinde durulmalıdır.Burada “katılanlar” ile ekonomi, tüketici ve kamu üçlüsü kastedilmiştir ve katılanlar gibi çok geniş bir sözcüğün kullanılmasıyla rekabet kurallarının rakipler arası ilişkilere özgülenmesinin yolu kapatılmıştır. “Dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramı ise rekabetin niteliğini belirtmektedir.TTK’da ise bu iktisadi rekabet olarak belirtilmişti.İktisadi rekabet kavramı hukuki olmadığı gibi anlam ve içeriği de belirsizdi.Ayrıca iktisadi rekabet “rakipler arası rekabeti” akla getiriyordu.Tasarıda ise dürüst ve bozulmamış rekabet kavramı ile hukuken tanımlanabilir bir rekabet vurgulanmıştır.Haksız rekabete ilişkin hükümlerin dayandığı ikinci temel ise TTK’ da “suistimal” kavramında bulunan anlam ağırlığı yerine tasarıda “dürüstlük kuralına” geçilmesidir.Çünkü suistimal yani kötüye kullanma istisnai bir hukuk kuralı olup dar bir uygulama alanına sahiptir.Dürüst davranma kuralı ise artık haksız rekabetin tanınmasında belirleyicidir.Hukuka uygun ve
bozulmamış rekabet ortamında tüm katılanlar piyasanın tüm aktörlerinin dürüst davranış kurallarına göre hareket edeceğine güvenir ve güvenmek hakkına sahiptir.Dürüstlük kuralını ihlal eden bu güvene aykırı hareket etmiş olur.Bu da haksız rekabet oluşturur.
TTK’nın 57.maddesine karşılık gelen ,tasarının 55.maddesiyle hem konu itibariyle hem de korunan kişi ve menfaatler açısından genişletilmiştir.Haksız rekabet eylemleri 55.maddede altı kategori halinde düzenlenmiştir.Bu kategoriler dürüstlük kurallarına aykırı davranışların veya ticari uygulamaların, yüksek yargı kararlarına göre en çok rastlanan halleri, görünüş şekilleridir.Dürüstlük kurallarına aykırılığın somut örnekleri olan bu kategoriler numerus classus değildir.Söz konusu altı kategori şöyle sıralanabilir:
a.Dürüstlük kurallarına aykırı reklam ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar
b.Sözleşmeyi ihlale ve sona erdirmeye yöneltmeler
c.Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d.Üretim ve iş sınırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etme
e.İş şartlarına uymama
f.Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma,
Bu yeni hükümler davranış kurallarının, davranışları, tutumları ve işletme faaliyetleriyle saf, dürüst yani hukuka uygun rekabeti bozabilecek tüm kişilere bozulmamış rekabetin tüm katılanların menfaatine sağlanması için yöneltilmiştir.Bu hükümle korunanlar; rakipler, tedarikçiler, alıcıları özellikle tüketicilerdir.
Yukarda saydığımız kategorilerden b,c ve f bentleri Türk Haksız Rekabet Hukukuna yeni boyut getirmektedir.”b” bendi ile sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmenin dışından gelen eylemlerle sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmesi düzenlenerek saf, bozulmamış rekabet, rakip, tüketici, tedarik eden ve genel olarak kanun korunmuştur. “c” bendinde başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma düzenlenmiştir.Hükmün kapsamına giren hukuken özel olarak korunmayan ancak iş, faaliyet, üretim vb. yönünden önem taşıyan teklif, hesap, plan gibi ürünlerden yetkisiz yararlanmaktır.Hüküm başkalarının emeğinden, iş sonuç ve deneyimleri haklı olmayan yararlanmaları önlemeyi amaçlamaktadır.Hükümdeki yararlanma, ekonomik yarar elde etmeyi, başkasının emeğinden hakkı olmadığı halde sonuç almayı ifade etmektedir. “f” bendindeki hüküm ise yeni olup genel işlem şartlarını hukukumuzda ilk defa düzenlemektedir.
Tasarıda haksız rekabet sonucu hukuki sorumlulukta TTK’ya göre esasa ilişkin bir değişiklik yapılmamıştır.Bazı sözcükler yenilenmiş bunun yanında tüketicilerin iktisadi menfaatlerini koruyan örgütlere dava açma hakkı tanınmıştır.
Kanaatimce; tasarıda haksız rekabete ilişkin hükümler genel olarak değerlendirildiğinde ekonomideki şartların değişmesi, tüketicinin korunması ilkeleri ve teknikteki hızlı gelişmeler dikkate alınarak olumlu şekilde düzenlenmiştir.Haksız rekabetin temellerinin dürüstlük kuralına dayandırılması son derece yerindedir.Çünkü haksız rekabete ilişkin hükümler, fikri mülkiyet hukukunun bir parçasını oluşturur ve ciddi bir koruma gerektirir.Bu korumadan rekabete katılan herkes faydalanmalıdır.Ayrıca, haksız rekabet oluşturan altı kategorinin altında özellikle yargı kararlarında belirtilen ama sınırlı sayıda olmayan davranışların belirtilmesi, hüküm ve amacı daha iyi anlamak ve hükmün havada kalmasını engellemek açısından yararlı olacaktır.
f.Ticari Defterler
Türk Ticaret Kanunu Tasarısında ticari defterlere ilişkin kısım kökten değiştirilmiş ve bu konuda yeni bir sistem getirilmiştir.
Tasarının 64.maddesinin birinci fıkrasına göre; “Her tacir, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde, ticari işlemleriyle malvarlığı durumunu, Türkiye Muhasebe Standartları ve 88.madde hükümleri başta olmak üzere bu kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır.Defterler üçüncü kişi uzmanların, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur.İşletme faaliyetlerin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir.
Tasarının 64.maddesi, her tacirin ticari defter tutmak yükümlülüğüne ilişkin emredici bir kural koymaktadır.Bu yükümlülükten hiçbir tacir ayrık tutulamaz.Maddede ve kenar başlığında “ticari defter” ibaresi kullanılmasına rağmen, gerçekte muhasebe tutulması yükümlülüğü ifade edilmiştir.Yoksa kastedilen büyük defter, günlük defter gibi defterler değildir.Tacirin tüzel kişi olması durumunda defter tutma sorumluluğu yöneticilere ve yönetim kuruluna aittir.Yalnız yöneticilerin ve yönetim organının sorumluluğu, defteri bizzat tutmak değil, defteri tutacak bilgiyi haiz uzman kişiyi seçmektir.
Defterlerin Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarını yansıtır şekilde hazırlanan Türkiye Muhasebe Standartlarına, bu standartlarda hüküm bulunmayan hallerde doğrudan Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarına göre, tacirin ticari işlemleriyle malvarlığı durumunu açıkça gösterir şekilde tutulması şarttır.Buradaki açıklığın ölçüsü, uzman bir
üçüncü kişinin defterlerden edineceği fikirdir.Yani söz konusu uzman kişi defterlerden işletmenin durumunu anlayabilmelidir. “Üçüncü kişi” ibaresi tacirden bağımsızlığı ve yansızlığı ifade eder.Maddede geçen “makul bir süre” ile kastedilen, defteri inceleyen uzmanın bazı kayıtları anlayabilmek amacı ile ayrıca araştırma yapmasına, bilgi toplamasına, açıklama istemesine gerek olmaksızın, kaydı, sebebini, dayanağını, ve gereğinde sonuçlarını değerlendirebilmesidir.Uzmanın fikir edinmesi demek tacirin malvarlığı durumunun borçlarını yerine getirmeye yeterli olup olmadığının yorumunu yapabilmesi demektir.Yoksa bir denetim elemanı gibi denetim sonuçlarını ortaya koyması, döküm yapması, sonuçları belirlemesi aranmaz.
Defter tutma yükümlülüğü tacir sıfatını kazanma, tacir sayılma ve tacir gibi sorumlu olma tarihinde veya anından itibaren başlar.Hangi defterlerin tutulması gerektiği hükümde belirtilmemiştir.TTK’da ise hangi defterlerin tutulması gerektiği, sayım yöntemiyle ve “işletmenin niteliğinin ve öneminin gerektirdiği” ölçüsüyle ifade edilmiştir.Tasarıda ise bu kabul edilmemiş hangi defterlerin tutulması gerektiğinin Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunca belirlenmesinin uygun olacağı hükme bağlanmıştır.
Tasarıyla meydana gelen yeniliklerden biri de, tasarının 64.maddesinin dördüncü fıkrasında pay defteri, karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin uygulama açısından işletmenin muhasebesiyle ilgisi olmasa dahi ticari defter sayılmasıdır.Kuralın amacı karine oluşturmak, ispatta yardımcı olmak gibi işlevlere sahip söz konusu defterlere, ticari defterlere uygulanan güven ve disiplin kurallarını uygulayabilmektir.
Tasarının 65.maddesi defterlerin tutulmasına ilişkin şekli kuralları içermektedir.TTK’da ise buna benzer bir hüküm yoktu.Tasarıda ise defterler ve gerekli diğer kayıtların Türkçe tutulacağı, kısaltmalar, rakamlar, harfler, semboller kullanıldığı takdirde bunların anlamlarının açıkça belirtileceği kayıtların eksiksiz, doğru, zamanında ve düzenli olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Tasarının 66 ve 68. maddesi yeni getirilen sisteme uygun olarak düzenlenmiştir.Buna göre her tacir başlangıçta bir açılış envanteri düzenleyecek (tasarı md.66) ve her faaliyet dönemi sonunda hesap dönemi envanteri yapacaktır.Her tacir bir açılış bilançosu ve daha sonra da hesap dönemine ilişkin yıllık bilançolar hazırlayacak, bilanço ve gelir tablosu yıl sonu finansal tabloyu oluşturacaktır..(tasarı md.68) Ayrıca tasarının 67.maddesinde TTK ‘dan farklı olarak envanteri kolaylaştırıcı yöntemlere yer verilmiştir.
Tasarının 69.maddesi vd.hükümlerinde açılış bilançosu ve yıl sonu finansal tablolarına ilişkin genel ilkelere, dil ve para birimine, imzaya, kalemlere ilişkin ilkelere vb. yer verilmiştir.
Tasarının 75.maddesinde “Karşılıklar” kenar başlığıyla düzenlenen, banka uygulamasında çok kullanılan bir yenilik daha getirilmiştir.O da ticari işletmenin şüpheli işlemlerde ve askıdaki hak ve yükümlülüklere ilişkin olarak yedek akçe anlamında karşılık ayırması gerektiğidir.
Ticari defterlerin ispat kuvvetiyle ilgili olarak tasarıda kökten değişikliğe gidilmiştir.Nitekim ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen TTK’ nın 82.maddesi vd. hükümlerine tasarıda yer verilmemiştir.Yani ticari defterler artık kesin delil olmaktan çıkmıştır.Bundan böyle uyuşmazlıklarda yardımcı delil olarak göz önünde tutulacaktır.Bu durum tasarının genel gerekçesinde şöyle ifade edilmiştir: “Artık hiçbir ülkenin kanununda yer almayan ve ispat hukukunun ilkeleriyle de pek bağdaşmayan ticari defterlerle ispat usulüne son verilmiştir.Ticari defterler, doğal olarak, mahkemenin takdirine bağlı delil olma niteliğini korumaktadır[11].” Kanımca, ticari defterlerle ilgili yepyeni ve düzenli bir sistem getirilmişken ve bu sistemin belirlenmesi Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarını yansıtır şekilde hazırlanan Türkiye Muhasabe Standartlarına bırakılmışken ticari defterlerin kesin delil olmaktan çıkarılması ve yardımcı delil olması yerinde değildir.Getirilen olumlu ve düzenli sistemle ispat kuvveti güçleneceği yerde sırf başka kanunlarda olmaması ve ispat hukukuyla bağdaşmadığı gerekçesiyle takdiri delil haline getirilmesi tekrar düşünülmelidir.
g.Cari Hesap
Cari hesap tasarının 89.maddesinde “iki kişinin para, mal, hizmet ve diğer hususlardan dolayı birbirlerindeki alacaklarını ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden çıkacak bakiyeyi isteyebileceklerine ilişkin sözleşme” olarak tanımlanmıştır.
Tasarının 89 ile 101.maddeleri arasında düzenlenen cari hesap kısmı, TTK’ya oranla dili sadeleştirilerek aynen korunmuştur.
h.Acentelik
Acente tasarının 102.maddesinde TTK’ ya benzer olarak, “ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi bağlı bir sıfatı olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimse” olarak tanımlanmıştır.
“Uygulama alanı” kenar başlığı taşıyan tasarının 103.maddesinde TTK’nın 117.maddesinden farklı olarak “sigorta sözleşmeleri konusunda aracılık edenler” bendine yer verilmemiştir.
TTK’nın 122.maddesine karşılık gelen tasarının 108.maddesinde önemli ve sisteme ilişkin bir değişiklik yapılmıştır.Yetkisiz acentenin yapmış olduğu işlerden müvekkilin ne
şekilde bağlı olacağını düzenleyen TTK’nın 122.maddesindeki hüküm üçüncü kişiyi adaletsiz bir şekilde korumaktaydı.Yetkisiz acentenin üçüncü kişiyle yapmış olduğu işlem buna karşı sessiz kalan müvekkili bağlamaktaydı.Tasarıda ise bunun tersine dönülmüş ve BK md. 38 ve 39’ daki yetkisiz temsilcilik ilkelerine uygun bir düzenleme getirilmiştir.Yani ancak müvekkil icazet verirse yetkisiz acentenin yapmış olduğu işlem müvekkili bağlar, aksi takdirde bağlamaz.Müvekkilin derhal bildirimde bulunma zorunluluğu yoktur.Sessiz kalmışsa icazet vermemiş demektir.Kanımca burada borçlar kanununa uyum sağlanmak istenmiştir.Ancak ortada ticari bir işin mevcut olduğu ve getirilen hükümle zaten güçlü durumda bulunan müvekkilin gereksiz yere korunacağı düşüncesindeyim.Her ne kadar acente bağımsız bir tacir yardımcısı olsa da müvekkili ile sıkı bir ilişkide bulunmalıdır ve bu ilişkiden doğabilecek anlaşmazlıklarda üçüncü kişi korunmalıdır.
TTK’nın 128 ve 129.maddelerine karşılık gelen, acentenin ne zaman ve hangi hallerde ücrete hak kazanabileceği konusu tasarının 113 ve 114.maddelerinde açık bir şekilde belirtilmiştir.Tasarının 113.maddesinde acentenin hangi hallerde ücret isteme hakkının olduğu hükme bağlanmıştır.Üçüncü fıkrada TTK’ dan farklı olarak, acentelik sözleşmesi sona ermiş olsa bile acentenin, ilişkisi devam ederken gerçekleşmesine katkıda bulunduğu işlemlerden bazı şartlara bağlı olarak ücret alabileceği haller düzenlenmiştir.Tasarının 114.maddesinde ise acentenin hak ettiği ücretin hangi anda muaccel olacağı düzenlenmektedir.Muacceliyette esas, acentenin edimini ifa etmiş olması değil, üçüncü kişiyle sözleşmenin yapılmasıdır.TTK’da ise muacceliyet anında, üçüncü kişi ile yapılan sözleşmenin konusuna göre ayrım yapılmış konusu bir malın satın alınması, üretilmesi veya satılması olan sözleşmeler ile bunlar dışında kalan konularda yapılan sözleşmeleri ayırmıştı.
TTK’ nın 130.maddesine karşılık gelen, tasarının 115.maddesi sözleşmede hüküm bulunmaması halinde ücretin nasıl belirleneceğini hükme bağlamaktadır.TTK’ da ücretin tayinine ilişkin olarak dikkate alınması gerekenler bir tarafa bırakıp, mahkemeye ücreti serbestçe belirleme imkanı veren “mahkemece tayin olunur” ifadesine tasarıda yer verilmemiştir.
TTK’ nın 131.maddesine karşılık gelen, tasarının 116.maddesinde acentenin lehine ve Avrupa Birliği yönergelerine uygun olarak ücret ödeme ve hesaplarıyla ilgili önemli bilgileri acenteye verme yükümü müvekkile yüklemiştir.
Tasarının 120.maddesinde müvekkilin borçları emredici bir şekilde sayılmıştır.TTK’ da ise sadece acentenin hakları ve borçları düzenlenmekte müvekkilden bahsedilmemekteydi.Yeni olan bu madde acentenin haklarını korumak amacıyla öngörülmüştür.Bu hükmün, acenteye işini gereği gibi yapabilmesi için gerekli bilgi ve belgeleri vermek, bildirimlerde bulunmak ve borçların niteliğini belirtmek olmak üzere iki işlevi vardır.
Tasarının 122.maddesinde, öğretimizde de kabul edilen ve çok önemli sayılan tek satıcılık sözleşmesi ilişkilerine ve benzer ilişkilere de uygulanacağı belirtilen acentenin denkleştirme talebine ilişkin hakkını düzenlemiştir.Yani acentelik sözleşmesi sona ermiş, bu acente de çok çalışmış ve müvekkiline bir müşteri portföyü oluşturmuşsa ama sözleşme de bitmişse acente ücret isteyebilecektir.Tasarıda, acenteye hakkaniyete uygun ve gerçekten sağladığı portföye karşılık olarak, son beş yıllık aldığı ücretle komisyonun ortalamasına göre hesaplanan bir ücret istenme hakkı tanınmış ve bu hak açıkça ve tüm şartlarıyla ,hesaplama metotlarıyla belirtilmiştir[12].Denkleştirme talebini düzenleyen, tasarının 122.maddesi aslında yeni bir hukuki kurumu tanıtmamaktadır.Çünkü Yargıtay 1996 yılında verdiği bir kararla denkleştirme talebinin dogmatik düzenine işaret etmiş, daha sonra içtihadını yerleştirmiştir.
“Rekabet Yasağı Anlaşması” kenar başlığı taşıyan tasarının 123.maddesi yeni olup sözleşmeden sonra sözleşmeye bağlı olarak uygulanacak faaliyet sınırlamasını düzenlemektedir.Tasarıya göre yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğu rekabet yasağı anlaşması en çok iki yıl için yapılabilir ve müvekkil, acente sözleşmesinin sona ermesine kadar sınırlama sözleşmesinden vazgeçebilir.
Kanaatimce,tasarıda düzenlenen acentenin haklarına ilişkin hükümler önemli ölçüde boşluk doldurucu niteliktedir.Özellikle denkleştirme talebinin kanunda düzenlenmesiyle acentenin emeğinin karşılığını alması sağlanacaktır.Müvekkilin borçlarının sayılmasıyla acente aleyhine çıkabilecek durumlar engellenerek denge sağlanacaktır.Tasarıda dikkatimi çeken bir husus da acentenin haklarını düzenleyen maddelere aykırı şartların acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersiz sayılacağı hükümleridir.Bu hükümlerle hem genel şartlar belirtilmiş hem de acentenin haklarını korumaya yönelik olarak bu şartların sınırı çizilmiştir.
Sonuç
Türk ticaret kanunu tasarısının ticari işletme hukuku ile ilgili hükümlerini sonuç olarak değerlendirdiğimizde tasarıda meydana gelen değişikliklerin temel sebebinin uluslararası ve bölgesel ilişkiler ve Avrupa Birliğiyle uyumun sağlanması gerekliliğinin olduğunu söyleyebiliriz.Ayrıca bunlarla birlikte Türk hukuk uygulaması ve öğretisinde eleştirilen konular da dikkate alınmıştır.Getirilen yeniliklerde ekonomik kamu düzeni anlayışı, tüketicinin korunması ilkeleri, teknolojideki hızlı gelişme ve ticari hayatın hız kazanması etkili olmuştur.
Tasarının ticari işletme hukuku ile ilgili bölümüne getirilen hükümlerin,ticari hayat açısından hız kazandırıcı, boşluk doldurucu ve daha evrensel bir bakış açısı getireceği kanaatindeyim.Ticari işletme kavramıyla ilgili meydana gelen değişiklikler kavramın çok daha iyi anlaşılması ve öneminin vurgulanması açısından yararlı olacaktır.Ticaret siciliyle ilgili düzenlemeler ticaret sicilinin kamu güvenliği işlevini sağlayacak niteliktedir.Ticaret ünvanında Türkiye çapında koruma getirilmesi hem ticari hayata hem de adalete uygundur.Haksız rekabetin tanımının tam bir hukuk mantığı içinde yapılarak açıklanması rekabete katılan herkesi koruyacak niteliktedir.Ticari defterlerle ilgili getirilen sistem düzenli bir şekilde uygulandığı takdirde bir çok aksaklığı giderebilecek niteliktedir.Ancak ticari defterlerin kesin delil olmaktan çıkarılması tekrar gözden geçirilmelidir.Son olarak ise acenteye ilişkin değişikliklerin acentenin haklarını koruma bakımından yerinde olduğunu ancak yetkisiz acentenin yaptığı işleri düzenleyen tasarının 108.maddesinin tekrar gözden geçirilmesi gerektiğini belirtebiliriz.
BİBLİYOGRAFYA
MOROĞLU Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı değerlendirme ve öneriler,birinci baskı ,İstanbul,mayıs 2005,İstanbul Barosu Yayınları
ORTAN Necip , “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının ticari işletme hukukuna ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesi” , Hukuki Perspektifler Dergisi,sayı:4,ağustos 2005,s.20-24
TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI,T.C Adalet Bakanlığı,Ankara 2005
*Antalya Barosu Avukatlarından
[1] Ortan,s.21
[2] TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI,T.C Adalet Bakanlığı,Ankara 2005,s.410
[3] Ortan,s.21
[4] Ortan,s.21
[5] Tasarı,s.413
[6] Tasarı,s.413
[7] Ortan,s.22
[8] Tasarı,s.415
[9] Ortan,s.22
[10] Tasarı,s.417
[11] Tasarı,s.366
[12] Ortan,s.24
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Türk Ticaret Kanunun Tasarısının Ticari İşletme Hukuk Açısından İncelenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Arif Usta'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Türk Ticaret Kanunun Tasarısının Ticari İşletme Hukuk Açısından İncelenmesi
