|
İŞÇİNİN FESHE KARŞI KORUNMASI
Giriş
İşçinin feshe karşı korunması kavramı, sempozyuma sunulan diğer tebliğlerde ayrıntılı olarak incelendiği için, bu tebliğde kavram tartışması çok genel hatlarıyla ve nisbeten farklı bir bakış açısıyla yer almaktadır.
Tebliğde güncel tartışmalar ve sorunlar bakımından hatırlanmasında yarar görülen eski mevzuattaki bazı hükümlere “tarihi gelişim” başlığı altında değinilmiştir.
Bu çalışmada esas olarak Türk pozitif hukuku bakımından; Anayasa ile 2821 ve 2822 sayılı yasalarda yer alan işçinin feshe karşı korunması ve iş güvencesi kapsamında değerlendirilebilecek hükümlerin incelenmesine yer verilmektedir. Bu inceleme yapılırken ele alınan hükümlerin bütün yönleri ve uygulama sorunları değil, sadece konuyla ilgili yanları tartışılmıştır. Örnek Yargıtay kararları da yeri geldikçe irdelenmiştir.
Son olarak 2000 yılı içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından başlatılan iş güvencesine ilişkin yasal düzenleme çalışmalarına değinilmiştir.
Bu çerçeve ile sınırlanmış tebliğde uluslararası hukuku, (ILO standartlarını ve diğer ulusal üstü belgeleri) ve karşılaştırmalı hukuku ilgilendiren boyutlar, diğer tebliğlerin konusu olduğu için ele alınmamıştır.
Ayrıca toplu iş hukuku kapsamında değerlendirilmesi gereken “toplu iş sözleşmesi özerkliği bağlamında işçinin feshe karşı korunması” yine ayrı bir tebliğde incelendiğinden, bu konu da tebliğin kapsamı dışında tutulmuştur.
I. FESHE KARŞI KORUNMA
- Genel Olarak Feshe Karşı Korunma
İş hukukunda feshe karşı korunma derken, akla gelen işçinin feshe karşı korunmasıdır. Bunun böyle olması da doğaldır. Çünkü bir sosyal koruma hukuku olan iş hukukunda zayıf taraf olan işçi yönünden hizmet akdinin sürekliliğini sağlamaya dönük düzenlemeler daha büyük önem taşımaktadır[1]. Anayasada yer alan maddi ve manevi varlığı koruma hakkı (m. 17) çerçevesinde; işçi bakımından feshe karşı korunma hakkı, özel mülkiyetin korunma hakkı ile eş değerde sayılabilir. Bu nedenle işçinin feshe karşı korunması (aslında daha yerinde bir ifadeyle iş güvencesine sahip olması) bir temel hak olarak ele alınmak gerekir. Böyle olmakla birlikte hizmet akdi bakımından feshe karşı korunma hem işçi hem işveren yönünden etkili olan bir kavramdır [2].
Nasıl ki işçinin feshe karşı korunmasına ilişkin bir dizi düzenleme varsa (aynı çeşitlilikte olmamakla birlikte) işverenin de feshe karşı korunmasına ilişkin önlemeler mevcuttur.
İş Kanununun 13. ve BK.nun 340. ile 341. maddelerinde öngörülen ihbar önellerinin hizmet akdinin her iki tarafı bakımından da geçerli olması, (önellere ait benzer hükümler Deniz İş Kanununda [m. 16] ve Basın İş Kanununda [m. 6 ve 7 ] vardır, ) İş Kanunu 18.maddede yer alan hak düşürücü sürelerin hem işçi hem işveren açısından geçerli oluşu (D. İş K. m. 15), belirli süreli hizmet akitlerinde işçinin süresinden önce fesih yapması halinde işverenin BK.345/2.madde ve diğer hükümler uyarınca tazminat isteme hakkı, yine İş Kanunun 15.maddesinde yer alan eski işverenin zararından işçinin sorumlu tutulması yanında yeni işverene de belli koşullarda sorumluluk yüklenmesi, son yıllarda özellikle vasıflı işçiler bakımından hizmet akitlerine konulan cezai şartlar, İş Kanunun 13.maddesinin son cümlesinde yer alan tazminat isteme hakkı gibi bir dizi önlem işverenin feshe karşı korunmasına ilişkin hükümlere örnek gösterilebilir. İşveren bakımından bu düzenlemelerin temel nedenini sözleşme istikrarı ilkesinde aramak gerekse de günümüzde yeni nedenler ortaya çıkmaktadır.
İşgücünün değişen yapısı ve çok yönlü vasıflara sahip işgücüne duyulan ihtiyacın her geçen gün artması göz önüne alındığında, işveren bakımından da feshe karşı korunma ihtiyacının giderek önem kazandığının altını çizmek gerekir. Bu nedenle işveren tarafın
iş güvencesi tartışmalarına bir de bu açıdan bakmalarında yarar vardır. Aksi halde iş güvencesine karşı çıkan işveren tarafın belki de yakın gelecekte gündeme gelecek olan “istihdam etme güvencesi” talebinin anlayışla karşılanması zor olacaktır. Bugün bu ihtiyacı hizmet akdi aracıyla bireysel iş hukuku çerçevesinde karşılamaya çalışan ve bir dizi sorunla yüz yüze gelen işveren tarafın bu konuda daha açık yasal düzenlemeler istemesi veya toplu iş sözleşmesi aracıyla da çözüm üretmeyi önermesi durumunda karşılaşabileceği güçlükleri öngörmek gerekir.
Soruna bir de “hizmet akdinin, her iki taraf açısından da sürekliliğini sağlamaya dönük güvenceler oluşturmak” yönünden bakılırsa çağdaş iş hukukunun ihtiyacına uygun bir feshe karşı korunma anlayışı tartışılabilir. Yeni bir eğilim olarak işverenler ve belli işçi grupları bakımından feshe karşı korunma, çıkarların ortak olduğu bir alana dönüşmektedir. Bu yönde bir tartışma için değinilen belli işçi gruplarının dışında kalan büyük işçi çoğunluğu için getirilmesi gereken iş güvencesi önlemlerini işveren tarafın da desteklemesi bir gereklilik olarak ortada durmaktadır.
B. İşçinin Feshe Karşı Korunması ve İş Güvencesi
İşçinin feshe karşı korunması yürürlükteki bir hizmet akdi ilişkisinin devamlılığını olabildiğince sağlamaya yönelik önlemleri içermektedir[3]. Belirtmek gerekir ki işçinin feshe karşı korunması kavramı ile iş güvencesini özdeş saymak mümkün değildir[4]. İş güvencesi işçinin feshe karşı korunması kapsamında yer almakla birlikte belli durumlarda onu aşan özellikler göstermektedir.
Bazen ortada korunması gereken (veya fesih konusu olmuş yada olacak) bir hizmet akdi ilişkisi olmamakla birlikte bir iş güvencesi önlemi olabilmektedir. Bunun tipik örnekleri akit yapma (sakat ve eski hükümlülere ilişkin İş K. m. 25 ve Deniz İş K. m.13) ve tekrar işe alma (metrukiyete uğramış İş Kanunu m. 24 ile askeri ve kanuni ödev nedeniyle işinden ayrılanlarla ilgili m. 27/son, iyileşen gazetecinin eski işine alınmasıyla ilgili Basın İş K. m. 12/2.) zorunluluklarıdır. 2821 sayılı Sendikalar Yasasının 29.maddesinde düzenlenmiş olan “yöneticilik güvencesi” de bu anlamda bir iş güvencesidir. Ayrıntıları ilgili bölümde ele alınacağı üzere 29.madde bir feshe karşı koruma hükmü değil uygulanmayan veya yanlış uygulanan bir iş güvencesi hükmüdür. Burada işveren açısından yeni bir akit yapma zorunluluğundan çok, yeniden akit yapma yükümlülüğü (veya eski hizmet akdi ilişkisinin “eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır” hükmü nedeniyle ihya edilmesi zorunluluğu) vardır[5].
Dolayısıyla iş güvencesi kavramı hem belirli sebeplerle fesih yasakları ile belirli sürelerde geçici fesih yasaklarını ve işe iadeyi, hem eski hizmet akdi ilişkisinin ihya edilmesini hem de hizmet akdi yapma ve tekrar işe alma zorunluluklarını içeren çok yönlü bir kavramdır. Bunlardan yalnızca fesih yasakları ve işe iade önlemleri işçinin feshe karşı korunması kavramı içindedir. Diğerleri iş güvencesinin kendi özel alanındadır.
İşçinin feshe karşı korunması elbette ki hizmet akdinin fesih yasağı anlamına gelmez. Makul ve meşru sebepler olmadan hizmet akdinin feshinin haksız (işe iadenin mümkün olduğu hallerde ise geçersiz) sayılması anlamına gelir. Ancak geçici fesih yasakları işçinin feshe karşı korunması kapsamda değerlendirilebilir. 12 Eylül 1980’den sonra getirilen ve belli bir süre uygulanan hizmet akitlerinin fesih yasağı ve sıkıyönetim komutanlarının izni ile fesih olanağı bu konudaki ilginç bir örnektir. Yalnız bu örneğin bir feshe karşı korunma önlemi sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır[6]. Yine 2822 sayılı TİSGLK’nun 42.maddesinde belirtilen sebeplerle hizmet akdinin fesih yasağı ve askı hali, İş Kanununun 27.maddesinde yer alan geçici fesih yasağı ve askı hali, ayrıca İş Kanunun 17/I. maddesinde yer alan ihbar önellerini ve doğum izni süresini takiben altı haftalık munzam sürede fesih yapılamayacağı kuralı ve askı hali, Basın İş K. m. 12/1’de düzenlenmiş hasta gazetecinin altı ay süre ile iş akdinin feshedilemeyeceği kuralı, 16.madde de yer alan askerlik ve hamilelik nedeniyle fesih yasağı ve iş akdinin ücretli askı hali, 17.maddede bulunan geçici fesih yasağı düzenlemeleri (mahkumiyet ve yayın tatili halinde ücret alma hakkı) diğer örneklerdir.
Mutlak bir fesih yasağından söz edilemezse de işçinin feshe karşı korunması; feshi zorlaştıran, bu zorluklara rağmen fesih yapıldığında da feshin işçi bakımından mağdur edici sonuçlarını hafifleten bütün önlemleri kapsamaktadır[7]. Bu bağlamda işçinin feshe karşı korunması önlemleri etkililik derecesine göre sınıflandırılabilir. Bu sınıflandırma içinde işe iade en etkili feshe karşı koruma önlemidir. İçinde işe iade kurumunun yer almadığı bir feshe karşı koruma sistemi iş güvencesine sahip değildir[8]. Mevcut sistemimiz içinde 2821 sayılı yasanın 30.maddesinde düzenlenen sendika işyeri temsilcileri dışında iş güvencesine sahip bir işçi grubu yoktur.
Bütün işçi grupları bakımından iş güvencesi önlemine sahip olmayan ancak bir dizi hükümle feshi zorlaştıran veya sonuçlarını hafifleten feshe karşı koruma sistemimizde
yer alan hükümlerin en önemlileri (İş K. 13 [bir fıkra hariç], 18, BK.340, 341, ve 345, diğer iş kanunlarındaki benzer hükümler ) işçi işveren eşitliğini esas almıştır[9]. Ayrıca
İş Kanunun 15.maddesinde sadece işveren tarafından kullanılabilecek kapsamlı bir hüküm de vardır.
Sadece işçi bakımından var olan düzenlemelerden en fazla öne çıkarılanlar İş Kanunu 13. madde de yer alan kötü niyet tazminatı ile Sendikalar Kanunu 31.maddede düzenlenmiş sendikal nedenle ayrımcılık ve fesih yasağı ile bunun hukuki yaptırımı olan sendikal tazminattır. Uygulamada her iki hükmün de özellikle ispat yükü nedeniyle etkili sonuçlar vermediği bilinmektedir[10]. Dolayısıyla etkililik derecesi bakımından bu hükümler her iki taraf içinde geçerli olan ihbar öneli ile işçi açısından geçerli olan geçici fesih yasakları önlemlerinden daha aşağıda yer tutmaktadır. Uygulamada karşılıklı cezai şart önleminin, kötü niyet ve sendikal tazminat önlemlerinden daha etkili olduğu gözlenmektedir. Bundan da daha çok işveren tarafın yararlandığı bilinmektedir[11].
Bu açıklamalar ışığında feshe karşı korunmayı yürürlükteki bir hizmet akdinin her iki taraf açısından da sürekliliğini olabildiğince sağlamaya dönük önlemleri içeren ve sözleşme düzeninde istikrar sağlamayı amaçlayan bir kavram olarak tanımlayabiliriz. Bu tanımlamaya uygun olarak Türk İş Hukukunda yer alan kurumları iş güvencesinin alternatifi olarak ileri sürmek mümkün değildir[12].
İşçinin feshe karşı korunması ise işçi bakımından iş ilişkisinde mümkün oldukça sürekliliği sağlamaya dönük haklara sahip olmaktır. Burada amaç işçinin mevcut işini korumasıdır. Eğer var olan önlemler bu amacı gerçekleştiremiyorsa etkili bir feshe karşı korumadan söz edilemez. Türk İş Hukukunda yukarda anılan düzenlemelerin, işçinin işini korumasında etkili olmadığı bilinen bir gerçektir[13]. Bu nedenle Türk İş Hukukunun feshe karşı koruma sistemi işçi lehine sonuçlar vermekten uzaktır. Dolayısıyla varolan hükümlere dayanarak “bizim sistemimizde iş güvencesinin yerini tutacak bir dizi kurum var”[14] gerekçesiyle iş güvencesine karşı çıkmak çelişik bir görüntü yaratmaktadır.
Bugün çok daha acil hale gelmiş işçinin feshe karşı korunması sorununun çözümü için, işçi bakımından işe iadeyi, hizmet akdini ihya etmeyi, akit yapma ve tekrar işe alma zorunluluklarını içeren etkili bir iş güvencesine ihtiyaç vardır. Ancak bu yolla işveren bakımından vasıflı işgücünden daha uzun süre yararlanmayı sağlayacak bir istihdam etme güvencesini gündeme almak ve sorunu çözmek olanaklı olabilir.
Dikkat edilirse işçinin feshe karşı korunması mevcut veya feshe konu olmuş bir hizmet akdine bağlı düzenlemeleri içermektedir. Oysa iş güvencesi hem fesih yasakları ve işe iade önlemleriyle mevcut bir hizmet akdine ilişkindir. Hem de yeni bir hizmet akdi kurulmasını sağlayan düzenlemeleri (akit yapma, tekrar işe alma, akdin ihyası gibi) içermektedir.
Bununla birlikte fesih işleminden önce fesih kararının bir denetime bağlanmasını veya izin şartı aranmasını öngören kurallar, işe iade önlemi gibi işçinin feshe karşı korunması kapsamında yer alan iş güvencesi kurallarıdır. Yine bu bağlamda değerlendirilebilecek bir başka kuralda fesih işlemine muhatap olacak işçiye verilmesi gereken savunma hakkıdır.
Bu kurala göre savunma hakkı verilmeden yapılan bir fesih salt bu nedenle dahi geçersiz sayılabilmektedir[15].
Bu yaklaşımlar ışığında iş güvencesi, işçinin;
a-) birincisi, sahip olduğu işi korumak amacıyla;
- savunma hakkı da içinde olmak üzere fesih kararını ön denetime veya izine bağlayan kuralları,
- geçici fesih yasaklarını,
- belirli sebeplerle fesih yapılmayacağına ilişkin kuralları,
- ve işe iade kurallarını,
b-) ikincisi, belirli sebeplerle ayrıldığı eski işine dönmesini sağlayan kuralları,
c-) üçüncüsü, yeni bir iş edinmesine olanak veren kuralları,
birlikte içeren bir iş hukuku kurumu olarak tanımlanabilir.
Dolayısıyla iş güvencesi, yürürlükteki hizmet akdinin az çok korunmasını sağlayan işçinin feshe karşı korunması kurumu ile ortak özelliklere sahip olmakla birlikte ondan daha geniş bir anlam taşımaktadır.
C. Sendika Özgürlüğü Açısından İşçinin Feshe Karşı Korunması
Toplu iş hukukunda işçinin feshe karşı korunması ile sendika özgürlüğünün sağlanması arasında sıkı bir bağ vardır. Sendika özgürlüğünün güvenceye kavuşturulmasının yolu sendikal faaliyette bulunan işçinin feshe karşı etkili bir korumaya sahip olmasından geçer.
Bugün Türkiye’de işçi sendikalarının en fazla yakındıkları konu özel sektörde sendikal örgütlenmenin tıkanmış olmasıdır[16]. Öyle ki bugün, işçi sendikalarının belge arşivinde örgütlenilen işyerlerinde sendika üyesi kalmadığı için pratik hiçbir değeri kalmamış olan yetki belgeleri ciddi bir “niteliksel ağırlığa” ulaşmıştır. Yani örgütlenmeye harcanan enerjinin önemli bir bölümü bu ölü doğmuş yetki belgelerine gömülmüştür. Sendikaların üye yaptığı işçiler ya işten çıkarılarak ya da işten çıkarma tehdidi ile sendikadan istifa ettirilerek sendikal örgütlenmenin önü kesilmeye çalışılmaktadır.
Uluslararası temel hukuk metinlerinde ve Anayasada güvence altına alınmış sendika özgürlüğüne dayanan hakların uygulamada kullanılamamasının belirleyici nedeni etkili bir feshe karşı koruma düzeninin olmayışıdır. Diğer deyişle “Sendikalaşma hakkının Anayasada yer alması yeterli bir güvence olmamaktadır. Bunun nedeni Türk mevzuatında sendikalaşma hakkı ile iş güvencesi arasındaki bağlantının kurulamamış olmasıdır”[17].
Sendikalar Kanununun 31.maddesini hem düzenleniş şekli hem de uygulanma tarzı itibariyle bir güvence olarak tanımlamak mümkün değildir. Sendikal hakların tam anlamıyla güvence altına alınmadığı diğer deyişle iş güvencesi ile tamamlanmadığı bir hukuk düzeninde toplu iş hukukunun sağladığı haklardan yararlanmaktan, toplu iş sözleşmesi özgürlüğü ve grev hakkı gibi kollektif özgürlüklere işlerlik kazandırmaktan
söz edilemez[18].
Özetle “işçi, sendikal nedenlerle feshe karşı korunduğu ölçüde onun sendika özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi hakkı ve grev hakkı da önemli derecede güvence altına alınmış olacaktır”[19]. Aksi halde bu hakların pratik değeri giderek azalacaktır.
II. TARİHİ GELİŞİM
- 3008 sayılı İş Yasasında İşçinin Feshe Karşı Korunması
Türk Toplu İş Hukuku bakımından işçinin feshe karşı korunması kapsamında değerlendi-
rilebilecek ilk düzenleme 1936 tarihli 3008 sayılı İş Kanununun işçi temsilcilerine ilişkin 5518 sayılı yasayla değişik 78.maddesinde yer almıştır. Hatırlanacağı üzere yasanın bu hükmünde “işveren ile işçiler arasında çıkabilecek “tek başlı” yahut “toplulukla” iş ihtilâflarını kotarmak için işverenle veya vekili ile konuşup anlaşmak ve meseleyi uzlaştırmağa çalışmak ödevini” yapmak üzere işyerlerinde “mümessil işçi” seçilmesi düzenlenmiştir.
En az iki en çok beş kişiden oluşan bu mümessil işçilerin diğer deyişle işçi temsilcilerinin iş akitlerine son verilmesi halinde işçinin şikayeti üzerine önce bölge çalışma müdürlüğünün devreye girdiği bir uzlaştırma faaliyeti yapılmakta bundan sonuç alınamaması durumunda sorunun çözümü il hakem kuruluna tevdi edilmektedir. İl hakem kurulu feshin geçersizliğine (yasanın metnine göre işçinin işinden çıkarılmamasına) karar verirse işçinin iş akdi fesih yapılmamış gibi ihya edilmektedir. İl hakem kurulunun verdiği kararlar kesindir. Temsilci işçinin çalışmadığı sürelere ilişkin ücret ve diğer haklarını işveren ödemek zorundadır. Bu hüküm yeniden temsilciliğe seçilmek halinde de uygulanır. Bunun yanında temsilcinin işçilik sıfatından doğan kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin hakları her durumda saklıdır.
Yasanın bu hükmü bütün işyerleri açısından etkilidir. Çünkü 3008 sayılı yasaya göre sürekli işçi temsilciliği oluşturulması sınırlı istisnalar dışında ve işçi sayısına bakılmaksızın her işyerinde zorunludur. Yasa iki istisna öngörmüştür. Bunlar, günde yirmiden az işçi çalışması kaydıyla süreksiz işler ve üç aydan az süren mevsimlik işlerdir. Bu özelliklere sahip işyerlerinde temsilci seçilmesi işçilerin çoğunluğunun isteğine bağlıdır. Ayrıca süreksiz ve üç aydan az süren mevsimlik işlerde eğer işyerinde çalışan işçi sayısı günde yirmiden fazla ise işçi temsilciliği seçimi yine zorunludur. Yasa bir de geçici işçi temsilciliği öngörmüştür. Temsilci seçimi mecburi olmayan işyerlerinde toplulukla iş uyuşmazlığı çıkması halinde (eğer sendikalı işçiler çoğunluğu teşkil etmiyor ve sendika aracılık yapamıyorsa) işçiler uyuşmazlığın devamı süresince yetkili iki temsilci seçerek uzlaşma girişiminde bulunma hakkına sahiptir. Bu geçici işçi temsilcileri de sürekli işçi temsilcilerine sağlanan güvenceden yararlanmaktadır.
Bu açıdan bakıldığında gerek 274 sayılı yasa döneminde gerekse 2821 sayılı yasa döneminde sendika temsilcileri açısından öngörülen güvencenin kapsadığı işyerlerinin ve temsilci işçi sayısının, 3008’e göre çok dar kaldığı söylenebilir. Çünkü 274 ve 2821’de sadece sendikal örgütlenmenin olduğu hatta (eğer tis yoksa) bunun dahi yetmediği 274’e göre işkolu yetkisinin (m. 20), 2821’e göre işyeri ve işletme yetkisinin (m.34) kesinleştiği işyerleri bakımından sendika temsilcisi atama olanağı vardır. Diğer deyişle gerek 274 gerekse 2821 temsilcilik kurumunu “sadece toplu sözleşme düzeni ile sınırlı tutmuştur”[20]. Her iki dönemde de büyük çoğunluğu oluşturan toplu sözleşme düzeninin dışında kalan işyerlerinde işçi temsilciliği kurumu olmadığından, 3008 sayılı yasa döneminde güvence kapsamında olan işyerleri ve işçi temsilcileri oransal olarak 274 ve 2821’e göre çok daha fazladır.
B. 274 ve 275 sayılı Yasalar Bakımından İşçinin Feshe Karşı Korunması
Bilindiği gibi 1961 Anayasasının kabulünden sonra bir çok alanda olduğu gibi toplu iş hukuku alanında da çağdaş standartlara uygun düzenlemeler yapılması gündeme gelmiş bunun sonucunda 274 ve 275 sayılı yasalar çıkarılmıştır[21]. 274 sayılı Sendikalar Kanununun 19.maddesinde “işçi sendikası üyeliğinin teminatı”, 20.maddesinde ise işçi teşekkülü idareciliği ve temsilciliğin teminatı” düzenlenmiştir. 274 sayılı yasada 1970 yılında 1317 sayılı yasa ile 20. maddeyi de kapsayan bir çok değişiklik yapılmıştır.
1. İşçi Sendikası Üyeliğinin Güvencesi
274 sayılı yasanın 19.maddesinde işçi sendikası üyeliğinin teminatı bakımından varolan düzenleme bir çok hükmü bakımından 2821 sayılı yasanın 31.maddesi ile aynıdır. İki madde arasındaki en önemli fark 2821’de yer alan “sendikal tazminata hükmedilmesi halinde iş kanunlarındaki kötü niyet tazminatına hükmedilemeyeceği” kuralıdır. Bu hüküm 274 sayılı yasanın 19.maddesinde yer almamıştır. Bir diğer fark ise sendikal nedenlerle ayrımcılık yasağına aykırı hükümlerin hizmet akitlerine konulamayacağı kuralı 2821’de toplu iş sözleşmelerine ve hizmet akitlerine aykırı kayıtlar konulamaz şeklinde genişletilmiştir. Ayrıca 2821’de m. 31/5. fıkradaki “üye olup olmamaya” ilişkin ibare 274’ün m.19/5. fıkrasında yoktur[22]. Bunlara rağmen uygulamada, sonucu itibariyle, temel farklılıklar gözlenmemiştir. Her iki yasa döneminde de ayrımcılık yasağına aykırı davranışı veya sendikal nedenlerle fesih yapıldığını işçi kanıtlamak zorundadır.
2. Sendika Yöneticiliği ve Temsilciliğinin Güvencesi
274 sayılı yasa sendika yöneticisi ile sendika işyeri temsilcinin güvencesini aynı maddede düzenlemiştir. Yasanın çıktığı 24 Temmuz 1963 tarihinden, 1317 sayılı yasayla değişiklik yapılan 12 Ağustos 1970 tarihine kadar yürürlükte kalan 20.maddenin ilk hali ilginç hükümler içermektedir :
a. Yöneticilik güvencesi
Yöneticilik güvencesi bakımından maddenin ilk halinde 5 yıllık bir süre sınırlaması vardır. Beş yıl geçtikten sonra yöneticinin işe dönme hakkının düşeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak toplu iş sözleşmesi ile özel nitelikli mevzuat hükümleri saklı tutulmuştur. Madde de yer alan başka bir hüküm ise işverenin işe dönmek için başvuran eski yöneticiyi "“boş yer varsa derhal; yoksa, yer boşaldığında” almak mecburiyetinde oluşudur. En geç bir aylık süre şartı maddenin ilk halinde yoktur[23]. Bu konu Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunda epeyce tartışılmış sorunun çözümü karma komisyona havale edilmiştir. Millet Meclisinin kabul ettiği ilk metinde “boş yer varsa derhal” şeklinde olan ibareyi Senato “yer boşaldığında” olarak değiştirmiştir. Senatonun değişikliğini Millet Meclisi kabul etmeyince sorunu karma komisyon çözmüş ve her iki ibareyi de içeren metin kabul edilmiştir[24].
1317 sayılı yasayla 5 yıllık süre kaydı kaldırılmış ve yöneticilik güvencesinin yöneticilik süresince geçerli olduğu hüküm altına alınmıştır. Ayrıca “boş yer varsa derhal, yoksa yer boşaldığında” ibaresi de yasa metninden çıkarılmış bunun yerine “en geç bir ay içinde” işe alma mecburiyeti getirilmiştir[25]. Değişiklik tekliflerinden birinin gerekçesinde sendika yöneticiliğinin çekici olabilmesi için işe dönme garantisinin bulunması gerektiğinden söz edilerek maddenin “işverenin [eski yöneticiyi] işe almasını mecbur kılacak tarzda” değiştirildiği vurgulanmıştır[26]. Yine hükümet gerekçesinde işe dönmenin yöneticinin “müktesep hakkı” olduğu belirtilerek 5 yıllık süre sınırlamasının metinden çıkarıldığı vurgulanmıştır[27]. Dolayısıyla yasa koyucunun amacının sendika yöneticilerine iş güvencesi sağlamak olduğu açıktır.
b. Temsilcilik güvencesi
Temsilcilik güvencesi bakımından 274 sayılı yasanın 20.maddesinin ilk halinde feshin geçersizliği işveren hakkında uygulanacak para cezasının kesinleşmesine bağlanmıştır.
Maddenin uygulamasına göre;
-fesih işleminin; 19.maddede düzenlenmiş sendikal nedenlerle ayrımcılık yasağına veya sendikal faaliyete katılma hakkına aykırı olarak yapılması ve
-bu fesih nedeniyle işverene yasanın 31/3. maddesi gereğince verilecek para cezası hükmünün kesinleşmesi durumunda,
-feshedilmiş olan hizmet akdi; işçinin, hükmün kesinleşmesinden itibaren bir ay içinde yazıyla işverenden istemesi halinde, yürürlükten kalkmış olduğu tarihe kadar geriye yürümek şartıyla yeniden ve kendiliğinden yürürlüğe girer. Maddeye göre işçinin 19. maddede öngörülen sendikal tazminat hakkı her durumda saklıdır.
19.Maddenin en önemli özelliği bu haktan sadece işçi temsilcilerinin değil işyerinde çalışmak kaydıyla sendika yöneticilerinin, haysiyet divanı üyelerinin ve denetçilerin de yararlanabilmesidir. Yani 274 sayılı yasanın 1970 değişikliğinden önceki halinde, amatör sendikacılar, temsilcilerle birlikte sendikal nedenlerle feshe karşı iş güvencesine sahiptir. Bu haliyle 274 sayılı yasa 2821 sayılı yasadan çok daha kapsamlı bir iş güvencesi sistemi içermektedir[28]. Fakat fesih sebepleri bakımından 20.maddenin ilk hali sadece sendikal nedenlerle feshe karşı koruma getirmiştir. Bu açıdan bakıldığında ise maddenin ilk hali temsilcinin hizmet akdinin her türlü sebeple feshi halinde geçerli olan 3008’in 78.maddesine, 274’ün değişik 20.maddesine ve 2821’in 30.maddesine göre daha yetersizdir[29].
Yasanın bu maddesinin diğer bir özelliği de işe iade bakımından ceza mahkemesi kararına belirleyici bir rol biçmesidir[30]. Ayrıca yasada işe iade talebiyle il hakem kuruluna başvurulmasına ilişkin hüküm yoktur. Bunun en önemli nedeni 274 sayılı yasa çıktığında 3008 sayılı İş Yasasının yürürlükte olmasıdır. Bu yasanın yukarda değinilen 78.maddesi nedeniyle tekrara düşmemek için işe iade prosedürüne 274’te yer verilmediği ileri sürülmüştür[31].
Ancak 3008 sayılı yasa 931 sayılı yasa ile 1967 yılında yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 275 sayılı Yasayla içlerinde 78.maddenin de bulunduğu 29 maddesi 1963 yılında yürürlükten kaldırılmıştır.
İlginç olan 274 sayılı Sendikalar Kanununun 20.maddesine, (Meclis görüşmelerinde uzun uzun tartışıldığı halde[32]) 3008 sayılı Yasanın 78.maddesinde varolduğu için konulmayan işe iade prosedürü , 274 ile aynı gün çıkmış (15 temmuz 1963) 275 sayılı Yasa ile 3008’in 78.maddesi yürürlükten kaldırılınca farkında olunmadan ve amaca aykırı bir biçimde yok edilmiştir.
Bu nedenle 1970 yılında yapılan değişikliğe kadar sadece 274’de ki prosedürle yani ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı vermesi ve bunun kesinleşmesi sonucunda hizmet akitlerinin ihyası diğer deyişle işe iade yolu kullanılabilmiştir.
Uygulamada ortaya çıkan sorunlar nedeniyle 1317 sayılı yasa ile anılan düzenlemeler tamamen değiştirilmiştir. Bu konudaki hükümet gerekçesi yukarda dile getirdiğimiz tuhaflığı tipik bir anakronizm ile teyit etmektedir. Gerekçe aynen şöyledir: “274 sayılı Yasa 3008 sayılı Kanunun meriyette bulunduğu devrede yürürlüğe girdiğinden bu kanunun 78.maddesinin işyeri sendika temsilcilerini teminata kavuşturan hükümlerine bir tekerrür halinde yer verilmemiştir. Fakat bilahâra yürürlüğe giren 931 sayılı Yasada anılan hükme yer verilmediğinden sendika temsilcilerinin durumları eskisinden daha
geriye götürülmüş ve 20.maddede 3008 sayılı Yasanın 78. Maddesinin (B) bendinin[33] ikinci paragrafına yer verilerek bu teminatın yeniden ihyasına çalışılmıştır”[34].
Gerekçeye dikkat edilirse 3008’in 78.maddesinin 1967 yılına kadar yani 931 sayılı yasa kabul edilinceye kadar yürürlükte olduğu sanılmaktadır. Oysa böyle bir şey yoktur. 78.madde 1963’te yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu gerekçeyle 20.madde; işyeri sendika temsilcileri ile sınırlı olarak önce bölge çalışma müdürlüğünün bir uzlaştırma girişimini öngören, uzlaştırmadan sonuç alınmaması halinde İl Hakem Kurulunun sorunu çözmesini içeren bir prosedürle işe iadeyi düzenlemiştir. İşe iade için işverenin ceza davasında mahkum olma şartı da kaldırılmıştır. Ancak bu değişiklikle amatör sendika yöneticileri ve diğer kurul üyeleri için var olan iş güvencesi de kaldırılmıştır[35]. Buna ilişkin olarak ne hükümet gerekçesinde ne de ilk tekliflerin gerekçesinde herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir[36]. Meclis görüşmelerinde de bu konu hiç gündeme gelmemiştir[37]. Tamamen dikkatlerden kaçmış bir biçimde ve sesiz sedasız bir değişiklik izlenimi ortaya çıkmaktadır. Çünkü hükümet gerekçesinde eski madde metninin yetersizliği nedeniyle bu değişikliğe ihtiyaç duyulduğu vurgulanarak daha ileri bir düzenleme yapıldığı belirtilmiştir[38]. Ancak bu yapılırken bu haktan yararlanan işçi grubunun kapsamı daraltılarak öncekine göre daha geri bir sonuca varılmıştır.
1970 yılındaki yasalaştırma çalışmaları sırasında ilgi çekici başka öneriler de olmuştur. Rıza Kuas ve arkadaşları tarafından 20.maddeye ilişkin yapılan öneri “işe iade konusunda İş Mahkemelerinin yetkili kılınmasını” içermektedir. Ayrıca “temsilcilinin tekrar bu göreve seçilememesi veya sendika tarafından [atanmaması] halinde iki sene müddetle çalışma şartlarında her hangi bir değişiklik yapılmayacağı gibi, işine de son verilemez” önerisi aynı teklif içinde yer almıştır[39]. Ancak her iki öneride kabul edilmemiş konuya ilişkin Abdullah Baştürk ve arkadaşlarının verdiği teklif benimsenerek yasalaştırılmıştır[40]. Bugün Türk İş Hukukunda hemen hemen hiç gündeme getirilmeyen temsilcilik görevinin sona ermesinden sonra belli bir süre için temsilcilik güvencesinin devam etmesi olanağının (ki ILO 158 normlarına uygun bir yaklaşımdır) otuz yılı aşkın bir süre önce savunulmuş olması pozitif hukukumuzdaki bir başka eksikliğe vurgu yaptığından dikkate değer bir konudur.
3. Kanuni Grev Sürecinde İşçinin Feshe Karşı Korunması
275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda işçinin feshe karşı korunması bakımından ele alınabilecek tek hüküm yasanın 27.maddesindedir[41]. 2822 sayılı yasanın 42. maddesinde bu hüküm bazı eklerle ve ifade değişikleri ile aynen yer almıştır.
Bu hükme göre kanuni bir grev kararının alınmasına katılan veya teşvik eden, ya da uygulanmasına katılan veya katılmayı teşvik eden işçinin hizmet akdi bu nedenlerden ötürü feshedilemez. Ayrıca kanuni grev ve lokavt süresince hizmet akitleri askıda kalır.
Bu madde, fesih yasağına aykırılığın yaptırımı olarak feshin geçersizliğine ilişkin bir hüküm içermediğinden etkisiz bir düzenleme olmuştur. Aykırılığın tek yaptırımı olarak yasanın 62.maddesinde düzenlenmiş para cezası vardır. Üstelik bu ceza, yasağa rağmen fesih halinde, doğrudan uygulanma olanağına sahip değildir. Hem feshin yapılması hem de hizmet akdi feshedilen işçinin yerine yeni işçi alınması şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde para cezasına hükmedilmektedir. Kanuni bir greve bir biçimde katıldığı için hizmet akdi feshedilen ancak yerine işçi alınmayan kişi bakımından işveren para cezasına dahi mahkum edilmemektedir[42].
Sonuç olarak kendi içinde hiçbir yaptırımı olmayan böyle olduğu içinde uygulanması mümkün olmayan bir hüküm söz konusudur. Bu hüküm olmasaydı dahi kanuni greve katılmak nedeniyle hizmet akdi feshedilen işçinin kötü niyet tazminatı veya sendikal tazminat taleplerinde bulunması mümkündü. Bu nedenle böyle bir hükme ihtiyaç olmakla birlikte bunun etkili olması için feshin geçersizliği yaptırımına bağlanmak gerekirdi[43].
C. 12 Eylül 1980 Dönemindeki Fesih Yasağı
12 Eylül 1980’de başlayan ve üç yılı aşkın bir süre devam eden hizmet akitlerinin fesih yasağı ve idari izinle feshedilme olanağı, aynı zamanda sendikal faaliyet yasağı ile birlikte uygulandığından toplu iş hukukunda işçinin feshe karşı korunması bakımından bir değer ifade etmemektedir.
Kaldı ki o dönemde sağlık sebepleri ile ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık hallerinde yapılacak fesihlerde herhangi bir yasak ya da izin öngörülmediğinden[44] İş Kanunu 13.maddeye ilişkin fesih yasağını dolanmanın olanağı mevcuttu. Hatta bu durumda ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle fesih hakkı kullanılarak tazminat ödemeden işten çıkarmak tercih edilir bir özelliğe sahiptir[45]. Dava sonunda işçi haklı çıksa bile getirilmiş fesih yasağına uymamanın yaptırımı olarak işe iade öngörülmediği için değişen bir şey yoktu. İşçi hak etmiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatını dava yoluyla gecikmeli olarak almış olmaktaydı.
Özetle bir ara rejim uygulaması olan fesih yasağının, temel özgürlüklere dayanarak geliştirilmiş iş güvencesi ve işçinin feshe karşı korunması haklarının bir tür uygulaması saymak mümkün değildir.
D. Tespitler
Sonuç olarak 2821 ve 2822 sayılı yasaların kabul edildiği 1983 yılına kadar geçen dönemde;
- Türk toplu iş hukukunda kapsamlı ve etkili bir işçinin feshe karşı korunması sisteminin olmadığını,
- kapsadığı işyerleri ve temsilci işçi sayısı bakımından (oransal olarak) en geniş işçi temsilciliği güvencesinin 3008 sayılı yasa döneminde olduğunu,
- ve kapsadığı işçi grupları bakımından ise en geniş düzenlemelerin 1963-70 yılları arasında yürürlükte kalan 274 sayılı yasanın 20.maddesinde olduğunu saptayabiliriz.
- Temsilcilerin yanı sıra amatör sendika yöneticileri, disiplin ve denetim kurulu üyelerine iş güvencesi sağlayan 274’ün eski 20.maddesi, Türk toplu iş hukuku tarihinde en kapsamlı iş güvencesi hükümleri olarak halen daha zirvededir. Üstelik çeşitli düzeylerde sendikal örgütlenmenin (işyeri, işkolu, federasyon ...) yasal olduğu koşullarda bu düzenleme daha büyük bir öneme sahiptir. Ancak sendikal hareketin (belki de önemi yeterince anlaşılamadığı için) bu haklara sahip çıkmadığı veya çıkamadığı 1970 değişikliğinde ortaya çıkmıştır.
- 1970-80 arası dönemde uygulanan sistem ise hemen hemen yürürlükteki sistemle aynıdır. Ortaya çıkan farklar çoğunlukla uygulamaya ilişkindir ve Yargıtay kararları ile oluşturulmuştur.
Altmış yılı aşkın bir uygulamanın sonunda Türk toplu iş hukukunda etkili bir işçinin feshe karşı korunması düzenine ihtiyaç olduğu ortaya çıkmıştır. Şimdi bu ihtiyacın nedenlerini yürürlükteki yasalarımızı inceleyerek tartışmaya geçebiliriz.
III. YÜRÜRLÜKTEKİ HUKUKTA DURUM
Türk toplu iş hukukundaki yasal düzenlemelerin anayasal dayanakları 1982 Anayasasının sendika kurma hakkını düzenleyen 51.maddesi ile, toplu iş sözleşmesi,grev hakkı ve lokavtı düzenleyen 53. ve 54.maddeleridir. Konumuz açısından 51.maddenin 3. fıkrasında yer alan “sendikalara üye olmak ve üyelikten ayrılmak serbesttir” hükmü, 4. Fıkrasında düzenlenmiş “hiç kimse sendikaya üye olmaya, üye kalmaya, üyelikten ayrılmaya zorlanamaz” hükmü ve 6.fıkrasında yer alan bir işyerinde çalışma hakkının işçinin bir sendikaya üye olması veya olmaması nedeniyle sınırlanamayacağını öngören kural önem taşımaktadır. Bu hükümler toplu iş hukuku bakımından işçinin feshe karşı korunmasının anayasal dayanağıdır. Ancak genel olarak işçinin feshe karşı korunması hakkına dayanak olacak başka anayasa hükümleri de vardır.
Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal devlet ilkesi işçi-işveren ilişkileri bakımından işçilere ait bir sosyal koruma hukukunu gerekli kılan dayanaktır. İşçinin feshe karşı korunması da sosyal korumanın en önemli boyutudur. Bunu gerekli kılan bir diğer Anayasa hükmü de 5.maddedir. Bu madde, sosyal koruma önlemlerini devletin temel amaç ve görevlerinden saymıştır. Yine anayasanın 17.maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiş olan herkesin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı; işçi bakımından, öncelikle işinin korunması ile somutlanır. Anayasanın 49. maddesinin 1.fıkrasında yer alan “çalışma herkesin hakkı ve ödevidir” hükmü ise bir işte çalışan işçinin, somut olarak o işte çalışma hakkını ortadan kaldıran fesih işleminin nedensiz olamayacağı sonucunu doğuran bir anlama sahiptir. Her ne kadar işverenin fesih hakkı Anayasanın 48. maddesinde yer alan sözleşme hürriyeti ilkesine dayanıyorsa da aynı maddenin ikinci fıkrasında özel teşebbüslerin sosyal amaçlara uygun yürütülmesi yükümlülüğü vardır.
Buradan hareketle işverenin fesih hakkının anayasal düzeyde; madde 2’de yer alan “sosyal devlet” ilkesi, madde 5’de yer alan sosyal engellerin kaldırılması (yani sosyal koruma) yükümlülüğü, madde 17’de düzenlenmiş “maddi ve manevi varlığı koruma hakkı”,
49/1. maddede yer alan çalışma hakkı ve 48/2. maddede yer alan “sosyal amaçlar” tarafından sınırladığı ileri sürülebilir. Bu sınırlamaların somut ifadesi ise yapılan fesih
işleminin meşru ve haklı nedenlere dayanması ve sosyal bakımdan adil olmasıdır. Eğer bu nitelikte bir fesih işlemi yapılmamışsa diğer deyişle çalışma hakkını dolayısıyla işçinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını ihlal eden bir işlem varsa bu kez hakların korunmasına ilişkin anayasal hükümler devreye girmektedir. Anayasanın “hakların korunması ile ilgili hükümler” ara bölüm başlığı altında yer alan 36. maddede herkesin meşru vasıta ve yollarla yargı mercilerine başvurarak iddia ve savunmada bulunma hakları güvence altına alınmıştır. Bu hüküm elbette ki çalışma hakkının ihlali halinde de geçerlidir. Ancak burada önemli olan yapılan fesih işleminin haksızlığının saptanarak sadece mali sonuçlarına karar vermek değil, haksız işlemin geçersizliğine karar verebilme ve eski hale getirebilme olanağıdır. Bu da anayasal bir haktır.
Bu açıklamalar ışığında 1982 anayasanın işçinin feshe karşı korunması bakımından en etkili düzenlemeleri yapmaya elverişli olduğu söylenebilir. En azından bir anayasal engel mevcut değildir.
Ayrıca İş Kanunu 13.maddede (Deniz İş K. m. 16 ile Basın İş K. m. 6) düzenlenmiş olan “nedensiz fesih hakkının” anayasaya uygunluğu tartışma konusu olmuştur[46]. Bu tartışma şu gerekçelerle yeniden yapılabilir:
i- Hiçbir hakkın somut kullanım olanakları nedensiz veya mevcut nedenler
gösterilmeden sınırlanamaz.
ii- Yine bir hakkın kullanımını sınırlayan hiçbir neden, geçerli olup olmadığı
bakımından yapılacak bir denetimin (yargı yolunun) dışında tutulamaz.
iii- Nihayet geçersizliği saptanmış bir nedenle sınırlanmış bir hakkın
bu sınırlamadan önceki kullanım olanağına kavuşturulması engellenemez.
Çünkü nasıl ki (tartışmalı iki istisna dışında) idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıksa (Anayasa m.125), özel kişilerin hukuksal sonuç doğuran her türlü eylem ve işlemi de yargı denetimine bağlıdır. Meşru vasıta ve yollara iddia ve savunma hakkına sahip olmanın ve bu hakları yargı mercileri önünde kullanmanın anlamı budur. İş Kanunu 13.madde de (ve diğer iş kanunlarında ki paralel hükümlerde) yer alan “nedensiz fesih hakkı” bu ilkelerin hiç birine uygun değildir.
Bunların yanında işverenin fesih hakkını sınırlayan ve yukarda değinilen anayasa hükümleri bakımından da “nedensiz fesih hakkının” anayasaya aykırılığı, ciddiye alınması gereken bir görüştür[47].
B. Sendikalar Kanunundaki Düzenlemeler
2821 sayılı Sendikalar Kanununun; “işçi sendikası ve konfederasyonu yöneticiliğinin teminatı” başlıklı 29. maddesi, “işyeri sendika temcilerinin teminatı” başlıklı 30.maddesi ve “sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31.maddesi iş güvencesi ve işçinin feshe karşı korunması kapsamında değerlendirilecek hükümlerdir.
1. Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi
a. Yasal düzenleme ve niteliği
Sendikalar Kanununun 29.maddesinde düzenlenen “sendika yöneticiliğinin teminatı” hükmü esasen bir feshe karşı koruma hükmü değildir. Çünkü 29.maddeye dayanarak “kendi isteği ile çalıştığı işyerlerinden ayrılan işçiler”in hizmet akitleri sona ermektedir[48]. Hizmet akdinin olmadığı koşullarda feshe karşı korumadan söz edilemez.
Ancak bu hüküm tipik bir iş güvencesi önlemini düzenlemektedir. Maddenin amacı kanunda yazılı nedenlerle görevi sona eren yöneticinin eski işine dönmesini sağlamaktır[49]. Bu çerçevede madde, aslında işveren bakımından “bir yeniden akit yapma zorunluluğunu” içermektedir. Yöneticilik görevi belirli koşullarda sona erdikten itibaren üç ay içinde eski işine dönme talebinde bulunan işçiyi, işveren en geç bir ay içinde o andaki şartlarla (eski kıdem hakları ve ücreti saklı kalmak kaydıyla) işe almak zorundadır. İşveren, bu zorunluluğa uymazsa yasada açıkça yer verilmiş olan ceza yaptırımına maruz kalacaktır (m. 59/2.). Ancak bu ihlalin hukuki yaptırımı konusunda yasada açık hüküm yoktur. “Bu konuda hukuki yaptırımın bulunmadığını kabul etmek yasal düzenlemeyi anlamsız kılacağından hukukumuzda bulunup bulunmadığını değil, niteliği[ni] ve kapsamı[nı] tartışma konusu”[50] yapmak gerekir.
Aslında hukuki yaptırımın ne olacağı sorusunun yanıtı açıktır. 29.maddenin (274’te ki 20.madde gibi) bir iş güvencesi hükmü olduğu kabul edildiği taktirde sorunun çözümü kolaylaşmaktadır. İş güvencesini düzenleyen hükümlerin öncelikli amacı işi korumayı veya iş edinmeyi sağlamaktır. Ancak bu aşamadan sonra diğer hukuki yaptırımlar devreye girer.
Bu yaklaşımda; eski yöneticinin tekrar işe alınması için talepte bulunması bir icap niteliğinde olduğundan, işverenin bunu reddi halinde işveren aleyhine bir aynen ifa davası açmak mümkündür. Yasa işverene yeniden akit yapma zorunluluğunu yüklediğinden, bundan kaçınan işverenin, kabul iradesi yerine geçecek mahkeme kararı ile hizmet akdinin yeniden kurulması gerekmektedir. Ancak bundan sonra (geçerli bir hizmet akdine karşı) işverenin alacağı tavra göre diğer hukuki yaptırımlar uygulanabilir. Bilindiği gibi 29.maddeye ilişkin bu görüş (Ekonomi’nin önderliğinde) öğretide uzun yıllardan beri savunulmakta ve büyük destek görmektedir[51].
b. Yargıtay Uygulaması
Ancak Yargıtay uygulaması bu görüşten farklı gelişmektedir. Yargıtay 9. HD. 1987 yılında verdiği bir kararda 29.maddenin bir hukuki yaptırım getirmediğini, aynen ifayı içermediğini, tek yaptırımın ağır para cezası olduğunu, işe almamanın işçiye karşı bir haksız fiil olamadığını, bu eylemin işverenle devlet arasında bir sorun olduğunu bu nedenle işçinin haksız fiile dayanarak tazminat isteyemeyeceğini ayrıca boşta geçen sürelere ilişkin BK. 325.madde gereğince ücret talebinde bulunamayacağını kabul etmiştir[52].
Bununla birlikte HGK. 1987 yılında, özel dairenin verdiği bu karardan daha önce verdiği bir kararında; yasadaki zorunluluk halini, cezai yaptırım yanında “feshin hukuki sonuçlarıyla ilgili kanuni hakların ve varsa diğer tazminat talep haklarının” istenebileceği şekilde yorumlamıştır[53].
Daha sonra Yargıtay 9. HD. 1997 yılına kadar verdiği çeşitli kararlarında işe alınmayan eski yöneticiye kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği görüşünü benimsemiştir. Bir kararda da işe iadenin mümkün olmadığı ancak kanunlardan ve sözleşmelerden doğan hakların istenebileceği belirtilmiştir[54].
Ancak Yargıtay 9. HD.1997 yılı sonlarında arka arkaya verdiği üç bozma kararında eski görüşüne dönerek işe alınmayan eski yöneticinin kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunamayacağını kabul etmiştir. Yargıtay’ın görüşü özetle şu düşüncelere dayanmaktadır : İstifa ederek işten ayrılan eski yöneticinin hizmet akdi askıda kalmayacağından yeniden işe alınmamayı işverenin fesih iradesi olarak yorumlamak olanağı yoktur. Taraflar arasında hizmet akdi yeniden kurulmadığından akdin feshinin sonuçları olan kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilmez. Özel daire bu kararlarında 1987 yılında verdiği karardan farklı olarak 29.maddenin hukuki yaptırımının olup olmadığı sorununu tartışmamıştır[55]. Her üç bozma kararı da yerel mahkemelerin direnmesi sonucu Hukuk Genel Kuruluna gitmiştir.
Hukuk Genel Kurulu 1987’den beri savunduğu gerekçelere dayanarak her üç direnme kararını da onamıştır. Gerekçede; sendika yöneticiliğine talip olma ve seçilmede kamu yararı bulunduğu, yasa koyucunun bu yararı korumak için tedbirler alması gerektiği, bu tedbirlerin yalnızca ceza yaptırımı olamayacağı, yasanın öngördüğü güvencenin tam anlamıyla işlemesini sağlamak için hukuki yaptırımın da öngörüldüğünün kabul edilmesi gerektiği, bu yorum tarzının yasada yer alan “zorundadır” sözcüğüne tamamıyla uygun düştüğü, hukuksal yaptırımların kıdem ve ihbar tazminatı ile varsa diğer tazminat hakları olduğu, görüşlerine dayanılmıştır[56].
c. Yargıtay Uygulamasının Eleştirisi
Gerek 9. HD. Gerekse HGK. verdikleri kararlarda 29.madde de getirilen güvencenin niteliğini tartışmamıştır. Yalnızca 1987 tarihli HGK. kararına verilen karşı oy yazısında yasa koyucunun amacı “bu durumda olanlara bir tazminat vermek değil, sendikadaki görevlerinden ayrıldıktan sonra da onlara çalışma imkanı sağlamak”tır, şeklinde bir görüş savunulmuştur. Ancak bu görüş de doğrudan iş güvencesi kurumuna değil Anayasadaki genel nitelikli çalışma hakkına dayandırılmıştır. Öte yandan bu görüş sahipleri de yasanın işvereni akit yapmaya zorlamasının tek yaptırımının ceza hükmü olduğunu ileri sürmüşlerdir[57]. Bu nedenle Yargıtay uygulaması açısından en önemli eksik, 29.maddenin bir iş güvencesi hükmü olduğunun tespitinden özenle geri durulmasıdır. Bu tespitin yapılması halinde sorunun çözümü için diğer adımları atmak kolaylaşacaktır.
Öte yandan Yargıtay 9 HD.nin bazı kararlarında dayandığı Türk Hukukunda işe iade kurumunun yalnızca temsilcilere tanındığı bu nedenle eski yöneticinin işe iade edilemeyeceği gerekçesi teorik açıdan hatalıdır. Çünkü 29.maddenin getirdiği iş güvencesinin yöneticilere sağladığı hak işe iade değildir. İşe iade, bir hizmet akdi feshi işleminin geçersizliğinin tespiti halinde, başvurulan önlemdir. Oysa yönetici güvencesi bakımından bir fesih işleminin geçersizliğinden söz etmek mümkün değildir. 29.maddeye ilişkin ister hizmet akdinin feshi görüşü ister askı hali görüşü kabul edilsin, eski yöneticinin talep hakkı işe iade olamaz. Burada söz konusu olan yasanın işverene getirdiği yeniden akit yapma zorunluluğuna dayanılarak hizmet akdinin mahkeme kararıyla tekrar kurulmasıdır. Büyük olasılıkla yüksek mahkeme, açılmış davalarda (temsilcilere ait güvenceden esinlenilerek) işe iade talebinde bulunulduğu için, taleple bağlılık ilkesi gereği bu tarz kararlar vermiştir. Ancak istemin doğru ifade edilmesi halinde yani “hizmet akdinin mahkeme kararıyla yeniden kurulması” talebine dayanabilecek davalarda yüksek mahkemenin tutumunun ne olacağı merak konusudur.
HGK.’nun 1998 yılında verdiği anılan her üç kararında da dayandığı gerekçelerle vardığı sonuç arasında çelişki olduğunu saptamak gerekir[58]. Yukarıda özetlenen gerekçelere göre 29.maddenin hukuki yaptırımı hizmet akdinin mahkeme kararı ile yeniden kurulması olmak gerekirdi. Oysa HGK. sanki bir akit varmış ve bu akit eski yöneticiyi işe almamakla feshedilmiş gibi kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilir, demiştir. HGK. açıkça ifade etmiş olmamakla birlikte askı teorisine dayanmış, izlenimini vermektedir. Kararların birine verilen karşı oy yazısında da bu duruma değinilerek 29.madde nedeniyle işten ayrılmalarda; hem sürenin uzun olması hem de ayrılan kişinin sendikacılığı meslek edinmesi nedeniyle hizmet akdinin askıda olamayacağı görüşü savunulmuştur. Yine bu karşı oy yazısında isabetli olarak yasanın sağladığı güvencenin akit yapma zorunluluğu olduğu vurgulanmıştır. Ancak bunun ihlali halinde hukuksal yaptırımın haksız fiil tazminatı olması gerektiği sonucuna varılmıştır[59].
29. maddeye ilişkin askı hali kabul edilse bile eski yöneticinin işe başlatılmamasını bir fesih iradesi olarak yorumlamak yerine, talep tarihinden itibaren işçinin “emre amade” olduğu kabul edilerek, iş verilmezse dahi ücretlerinin ve diğer haklarının devreye girdiğini kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olabilirdi (BK. 325.). Diğer deyişle askı teorisi bakımından da HGK.nun ulaştığı sonuç yerinde değildir.
HGK.nun sözü edilen kararlardan ilkine verilen karşı oyda 29.maddenin hukuki yaptırımı konusunda bir kanun boşluğu olduğu görüşü savunulmuştur. Bu kanun boşluğunun MK. m. 1 uyarınca “işverenin, şartları oluştuğunda bir tazminatla sorumlu tutulması kabul edilerek doldurulması gerektiği” ileri sürülmüştür[60]. Kanun boşluğu görüşü benimsense dahi bunun yasanın amacına uygun bir şekilde doldurulması daha doğru olur. Yasanın amacının eski yöneticilere çalışmak olanağı sağlamak olduğu tartışmasızdır. Bu durumda kanun boşluğunun “hizmet akdinin mahkeme kararıyla yeniden kurulması” şeklinde doldurulması daha isabetli gözükmektedir.
d. Konuyla İlgili Diğer Sorunlar
Eski yöneticinin yeniden işe alınması boş yer şartına bağlı değildir. Esasen bu konudaki tartışma; “boş yer varsa derhal yoksa yer boşaldığında” ibaresinin 1970 yılında yapılan değişiklikle 29.maddenin mehazı olan 274’ün 20. maddesinden çıkarıldığından beri, önemini yitirmiştir. Kaldı ki bu ibare yasada varken dahi boş yer olmaması işe kabul etmemeyi haklı çıkarmazdı. Mevcut sistemimizde işyerinde boş yer olup olmamasına bakılmaksızın, işveren, eski yöneticiyi işi almak zorundadır. Boş yer olmadığı savunması işe almamak bakımından haklı bir neden olamaz[61]. Madde metninde geçen “diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak” ibaresinden yola çıkarak “boş yer” bulunmasının şart olduğu sonucuna varmak da doğru olmaz. Çünkü bu hüküm “iş için birden fazla kişinin başvurması ihtimalinde çıkabilecek sorunu eski yönetici lehine çözmektedir”[62].
Diğer bir sorun akit yapma yükümlülüğünün işverenin şahsına bağlı olup olmadığıdır. Yani eski yönetici işe dönmek istediğinde işyerinde başka bir işverenle karşılaşırsa, yeni işveren akit yapmak zorunda olacak mıdır? Bu konuda da bir tereddüt olmaması gerekir[63]. Yasa, eski yöneticilerin “önceki işlerine veya eski işlerine uygun bir başka işe” alınması yükümlülüğünü düzenlemektedir. Bu yükümlülük işverenin şahsına değil işyerine bağlı bir yükümlülüktür. İşyeri devam ettiği sürece işverenin şahsında ortaya çıkabilecek değişiklikler sonucu değiştirmez. Hatta işyeri kapandıktan sonra tekrar açılırsa dahi farklı bir sonuca ulaşmamak gerekir. Bu durumun tek istisnası tartışmalı olmakla birlikte faaliyet konusunu tamamen değiştiren bir işyeri kurulması olabilir.
Bu durumda eski yöneticinin önceki işine veya eski işine uygun bir işe yerleştirilmesi olanaklı olamayacağından güvencenin, işyerinin kapanması ile sona erdiğini kabul etmek, gerekir.
Bunların dışında 29.maddenin kapsamına kimlerin girdiği tartışılan diğer bir konudur. Madde metninden yola çıkarak yapılan yorumlarda güvenceden, sadece sendika ve şube yönetim kurulu başkanları ile yönetim kurulu üyelerinin yararlanabileceği belirtilmektedir[64]. Ancak öğretide azınlıkta kalan bir diğer görüşe göre denetleme kurulu üyelerinin de (m. 9 gereğince, m. 24/1.in desteğiyle) bu kapsama girebileceği savunulmaktadır[65].
Her ne kadar iş hukukunda işçi lehine yorum ilkesi gereğince yasal düzenlemeleri olabildiğince geniş yorumlamak gerekse de 29.maddenin yazılış şekli bu konuda geniş yoruma elvermeyecek niteliktedir. Bilindiği gibi, yasanın ruhuna ve amacına uygun yorumla ulaşılacak sonuçların, yasanın sözüne açıkça aykırılık oluşturmaması gerektiği, genel yorum ilkesidir. Ancak 29.maddenin kapsamına aldığı kişilerin sadece yönetim kurulu başkanları ve üyelerinden oluşması bir eksikliktir. Maddenin, hangi biçimde olursa olsun ( zorunlu organlara seçilmek veya doğrudan sendika içinde profesyonel görev almak gibi) profesyonel sendikacılık yapmak amacıyla işyerinden ayrılan herkesi kapsamına alacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir[66].
29.madde açısından ele alınması gereken bir başka sorun yasada sayılmış olan; bir daha seçilmemek, seçime girmemek veya kendi istekleriyle ayrılmak koşullarının sınırlı sayıda olup olmadığıdır. Öğreti, madde de yer alan koşulların örnek niteliğinde sayıldığı ve sınırlayıcı olmadığı görüşünü benimsemektedir. Gerçekten de “yöneticinin görevi, kendisinden kaynaklanmayan, sözgelimi sendikanın başka bir sendikaya katılması, sendika şubesinin feshi vb. nedenlerle sona ermiş ise, bu kimselerin de işe alınmalarını istemeleri haklı görülmelidir”[67]. Bu sonuca maddenin metninden de ulaşmak mümkündür. Çünkü 29.madde hangi koşullarda eski yöneticinin bu güvenceden yararlanamayacağını düzenlemiştir. “Yönetim kurulundaki ve başkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerden dolayı hüküm giymiş olanlar bu haktan yararlanamazlar.” Bu halin dışında eski yöneticiye kusur izafe edilemeyecek şekilde yöneticilik görevini sona erdiren her durumda güvencenin geçerli olduğu ileri sürülebilir. ( Sendikalar K. m. 5 ve m. 42’de yer alan haller kusurlu davranış kapsamında sayılabilir.)
Son olarak, 29.maddeye göre işten ayrılmanın işçiye bir derhal fesih hakkı verip vermediği sorununa değinelim. Bir görüşe göre 29.maddeye göre ayrılan işçinin bildirim önellerine uyması gerekir[68]. Bu görüşün doğal sonucu olarak bildirim süresine uymadan ayrılan işçi bakımından yöneticilik güvencesini ortadan kaldıracak bir yaptırım söz konusu değildir. Ancak bu durumda işverenin bildirim sürelerine ait ücret tutarında bir tazminat isteme hakkı olacaktır (İş K. m. 13/C-1).
Bu yaklaşım İş Kanununun sistematiğine uygun düşmekle birlikte; yönetici adayı olan veya seçilen işçinin ihbar öneline uyması maddeten olanaksız olduğundan, tartışmaya açıktır. Birincisi; yönetici seçilmek kesin bir olgu olmadığından işçinin seçimden önce ihbar öneli vermesi mümkün değildir. Çünkü ihbar öneli şarta bağlanamaz. İkincisi; işçi, seçimden sonra profesyonel bir sendikacılık yapmak amacıyla tüm mesaisini sendikal faaliyetlere ayırmak zorunda olduğu için, aynı zamanda işyerinde çalışarak ihbar öneline uygun olarak işten ayrılması mümkün değildir. Kişinin eylem alanında olmayan ve niteliği gereği asla yapamayacağı bir davranışı, yapmadığı için tazminatla sorumlu tutulması, nedensellik bağı ilkesine aykırıdır. Bu nedenle 29.maddeye göre işinden ayrılan işçinin ihbar önellerine uymak zorunda olmadığı sonucuna varmak gerekir.
2. İşyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi
a. Yasal Düzenleme
Sendikalar Kanununun 30.maddesinde düzenlenmiş “işyeri sendika temsilcilerinin teminatı” iş hukukumuzda, işçinin feshe karşı korunması kapsamında yer alan tek iş güvencesi kurumudur[69]. Maddenin özelliklerine bakıldığında temsilcinin feshe karşı korunması şu önlemlerle sağlanmaktadır :
Temsilcinin hizmet akdinin feshedilmesi halinde;
- fesih işlemi haklı bir sebebe dayanmalıdır,
- fesih sebebinin açık ve kesin şekilde belirtilmesi gerekir,
- fesih işlemi yargı denetimine açıktır,
- yargı denetiminde feshin geçersizliğinin saptanması halinde işe iade kararı verilir,
- işveren, karara uymaması halinde ücret ve diğer hakları ödemek zorundadır,
- bu zorunluluk temsilciliğe yeniden atanma halinde de geçerlidir.
Maddede yer alan prosedürün işletilebilmesi için, hizmet akdi feshedilen temsilcinin veya üyesi olduğu sendikanın, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açması gerekmektedir. Bu süre hak düşürücü nitelikte olup re’sen dikkate alınır[70]. Dava, seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılmak gerekir. Mahkemenin verdiği karar kesindir. İşe iade kararı verilmesi halinde, işçi altı işgünü içinde işe başlamak zorundadır. Aksi halde ücret ve diğer hakları ile yine yasa gereği talep edebileceği tazminat haklarını isteyemez.
Mahkemenin kararı kesin olmakla birlikte işçinin kanundan ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları saklıdır. Bu hüküm işe iade talebinin reddi halinde feshe bağlı hakları istemek açısından önemlidir[71].
b. Yasal Düzenlemenin Eksiklikleri
30. maddenin uygulama sorunlarına geçmeden önce eksikliklerine değinmek gerekir. Birincisi; maddenin kapsadığı işçi grubunun sadece işyeri sendika temsilcileri olması yetersizdir. İşyerinde çalışan amatör sendikacıların böyle bir güvenceye en az temsilciler kadar ihtiyaç duyduğu açıktır[72]. Bu nedenle temsilcilik güvencesinin amatör sendikacılar ve temsilciler güvencesi olarak genişletilmesi gerekmektedir. Bu adım bir bakıma otuz yıl önce kaybedilen bir hakkı (274’ün ilk 20.maddesi) geri getirecektir.
İkincisi; yasanın sağladığı güvencenin sadece temsilcilik süresince geçerli olması, temsilcilik görevi sona eren işçinin hemen fesih tehdidiyle karşılaşması ve yasanın bu konuda bir güvence içermemesidir. Bunun için temsilcilik ( ve amatör sendikacılık) görevi sona erdikten sonra belli bir süre (en az bir yıl gibi) yasanın sağladığı güvencenin devam etmesi gerekir[73]. Temsilci atayan sendikanın dilediği zaman temsilciyi görevden alma yetkisi olduğundan sadece yasal sürenin bitiminde değil her an temsilcilik güvencesinden yoksun kalabilecek işçinin temsilcilik görevini layıkıyla yürütmesi de olanaklı olmaz. Bu nedenle temsilcilik sıfatı ortadan kalktıktan sonra da belli bir süre temsilcilik güvencesinin devam etmesi, temsilcinin hem işveren hem de sendika nezdinde Sen. K. 35.maddedeki görevlerini daha iyi yapmasını sağlayabilir. Aksi halde uygulamada görüldüğü gibi bir çok işyeri sendika temsilcisi, ya temsilcilikten sonrasını düşünerek işverenle ters düşmemeye çalışıp etkisiz kalmakta veya her an temsilcilikten olma ihtimalini hesaba katarak sendika yöneticilerinin emir eri gibi davranmaktadır. Her iki durum da sendikal çalışmaya zarar vermektedir[74].
Üçüncüsü temsilcilik süresince, temsilcinin işyeri değişikliğinin yasaya konacak açık bir hükümle yasaklanması gerekir. Ya da nakil halinde de eski işe iade imkanının açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Gerçi Yargıtay son dönemde verdiği bir kararda 30.maddeki güvencenin nakil hallerini kapsadığını ve nakil sebebiyle verilen eski işe iade kararlarının da kesin olduğunu belirterek soruna bir çözüm getirmiştir[75]. Ancak sorunu kesin olarak çözmek için yasal bir hüküm getirmek en doğrusudur.
Dördüncü eksiklik 30.maddede gerek fesih bildirimi gerekse sebeplerin açık ve kesin olarak gösterilmesi bakımından şekil şartı aranmamasıdır. Bu sorunun ayrıntıları aşağıda ele alınmaktadır. Şu kadarını söyleyelim ki bu durum ispat hukuku açısından önemli sorunlar yaratmaktadır. Ayrıca işverenin, “gösterdiği sebeple bağlılığı ilkesi” de zarar görmektedir. Bu nedenle işverenin fesih bildirimi ve bildirimde fesih sebeplerine açık ve kesin şekilde yer vermesi yükümlülüğü yazılı şekle bağlanmalıdır.
Son olarak değineceğimiz eksiklik sadece 30.maddeyle ilgili değildir. İşyeri temsilciliğini sadece toplu sözleşeme düzeniyle sınırlı tutan düzenlemelerin eksiğidir[76]. Yapılması gereken işyeri temsilciliği kurumunu belirtilen tüm güvenceleri birlikte ilkesel olarak tüm işyerleri açısından geçerli kılmaktır. Böyle bir düzenleme ise Türkiye açısından ileri bir adım olmayacak aksine iş hukukunun bu konudaki hükümlerini yaklaşık elli yıl önceki (yani 3008 sayılı yasanın 78.maddesinin) düzeyine getirecektir.
c. Uygulama Sorunları
i- Temsilcinin hizmet akdinin ikinci kez feshedilmesi sorunu
İşe iade kararı verilen temsilci yasal süre içinde işe başlamak için başvurduktan sonra, işveren temsilciyi işe başlatmadan veya başlattıktan sonra bir kez dahahizmet akdini feshedebilir mi? Diğer deyişle işe iade kararıyla birlikte işverenin fesih hakkı temsilcilik süresince mutlak olarak sınırlanmış mı olacaktır. Bu soruya olumlu yanıt vermek mümkün değildir. Yasanın amacı temsilcilik kurumunu koruyarak, sendikal faaliyetlerin iş kaybetme korkusu olmadan yürütülmesini sağlamaktır. Temsilcinin, bir mahkeme kararının arkasına gizlenerek yapabileceği her türlü kusurlu davranışını korumaya kalkışmak yasanın amacına ters düşer. Sorunun çözümü için çeşitli olasılıkları düşünmek gerekir:
-İşe iade kararı alan ve süresinde işe başlamak için başvuran temsilcinin hizmet akdinin aynı sebeple bozulamayacağına hiç şüphe yoktur. Bu bakımdan mahkeme kararı mutlak bir fesih yasağı getirir. Bu konuda Yargıtay 9. HD. verdiği bir kararında
“temsilcinin işine iadesiyle fesih geçersiz sayılır ve bunun sonucu hizmet akdi devam etmiş olur. Temsilcilik süresinin devamınca işveren temsilcinin hizmet akdini aynı nedene dayanarak feshedemez, işe başlatılmaması da işverenin feshi olarak kabul edilemez”[77] sonucuna varmıştır.
-Bununla birlikte ilk fesih sebepleri arasında yer almayan fakat işveren tarafından sonradan öğrenilmiş bir haklı sebebin ortaya çıkması halinde İş Kanununun 18.maddesindeki süreler açısından soruna yaklaşmak gerekir. Eğer hak düşürücü süreler geçmemişse işverenin sonradan öğrendiği fakat ilk fesih sırasında dayanmadığı sebebe dayanarak temsilcinin hizmet akdini tekrar feshedebileceğini kabul etmek gerekir. Ancak bu durumda temsilcinin veya üyesi bulunduğu sendikanın 30.maddedeki hakları kullanabileceği konusunda bir tereddüt yoktur.
-Üçüncü olasılık temsilcinin, işe iade kararıyla birlikte işe başladıktan sonra yeni bir haklı sebebin doğmasına neden olmasıdır. Bu halde de işverenin hizmet akdini feshedebileceği açıktır. Yine bu durumda temsilci veya üyesi bulunduğu sendika işe iade prosedürünü işletebilir.
Bu çözüm tarzının işveren tarafından kötüye kullanılabileceği şeklinde bir itiraz gelmesi mümkündür. Ancak tersi durumun da temsilci tarafından kötüye kullanılabileceğini hesaba katmak gerekir. Kötüye kullanıma karşı mevzuatta
öngörülen çeşitli yaptırımlar bu durumlar içindir.
ii- Haklı Sebep Sorunu
Yasanın öngördüğü haklı sebebin kapsamının ne olduğu diğer bir tartışma konusudur[78]. Bir görüşe göre, 30.maddede sözü edilen haklı sebepler ancak İş kanunu 17.maddede yer alan sebepler olabilir. Bunlara ek olarak işyerinin kapanması hali de haklı sebep kapsamındadır[79]. Bunların dışındaki her türlü fesih hali 30.madde bakımından haksız fesih sayılır.
Diğer bir görüş ise 30.maddede yer alan haklı sebep kavramının sadece İş Kanunu 17.maddedeki sebepleri değil, 13. ve 24.maddeye göre yapılan fesihlerdeki sebepleri de kapsadığını ileri sürmektedir[80].
Bu görüş bakımından ileri sürülebilecek ilk eleştiri 24.maddeye göre yapılan fesihlerden söz etmesidir. Bilindiği gibi 24.madde özel bir fesih halini değil işten çıkarmanın sonuçlarını düzenlemektedir. Maddenin son fıkrasında yer alan düzenleme ise İş Kanunu 13.maddeye göre işlerine son verilen işçilerin sayısının 10 ve daha fazla olması halinde (durumu en az bir ay önce ilgili İİBK örgütüne bildirmesi için) işverene getirilen idari bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğe aykırılığın yaptırımı da idari para cezasıdır (İş K. m. 98/B). Bir özel fesih halinden söz edebilmek için; feshin dayandığı nedenleri, fesih prosedürünü ve fesih işleminin denetimini içeren hükümler olması gerekir. İş Kanunu 24.madde bu özelliklere sahip değildir.
Dolayısıyla burada tek sorun İş Kanunu 13.maddeye göre yapılan fesihlerin, 30.madde açısından haklı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmeyeceğidir.
İş Kanunu 13.maddeye göre yapılan fesihlerde haklı sebebe dayanma ve sebep gösterme zorunluluğunun olmadığı genel olarak kabul edilmektedir[81]. Oysa Sendikalar Kanunu 30.madde temsilcinin hizmet akdinin feshinde haklı sebebin varlığını ve sebebin açık ve kesin şekilde gösterilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu durumda 30.maddenin temsilcilerin hizmet akdinin feshi bakımından 13.maddeye bir istisna getirdiği söylenebilir. Buna göre ilkesel olarak 13.maddeye göre yapılan fesihlerde haklı sebebe dayanmak ve sebep göstermek zorunlu değilse de, işyeri sendika temsilcilerinin hizmet akitlerinin 13.maddeye göre feshi halinde sebebin açık ve kesin şekilde gösterilmesi zorunludur. Ancak açık ve kesin olarak gösterilen sebebin haklı olup olmadığı ayrı bir konudur. Bununla birlikte 30.maddenin 13.madde bakımından bir istisna hükmü içermediği kabul edilirse, 13.maddeye göre yapılan fesihler
30. madde bakımından başka hiçbir şey araştırılmaksızın haksız fesih sayılabilir.
Kanımızca Sendikalar Kanunu 30.maddenin, İş Kanunu 13.maddeye bir istisna getirdiği şeklinde bir görüş, temsilcilik güvencesinin özellikleriyle ve amacıyla bağdaşmamaktadır. Çünkü temsilcilik güvencesi, asıl olarak temsilcinin şahsından doğan (örneğin hastalık ve tutukluluk gibi) veya kusuruna bağlanan (ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık gibi) nedenler olmaksızın temsilcinin hizmet akdinin feshedilmesini yasaklayan bir özelliğe sahiptir. Bunun tek istisnası işyerinin tamamen kapanması halidir. Bu özellik sendika özgürlüğünün ve sendikal faaliyete ilişkin hakların korunmasının somut ifadesidir. Bir an için İş Kanunu 13.maddesinin genel bir iş güvencesi hükmüne dönüştürüldüğünü varsaysak bile yine de temsilcilere özel iş güvencesi önlemleri getirme ihtiyacının ortadan kalkmadığını saptayabiliriz. Bunun en önemli kanıtı da genel iş güvencesi önlemeleri içinde yer alan seçimlik hakkın (yani taraflardan birinin isteği ve iş ilişkisinin yeniden kurulmasının katlanılamayacak bir sonuç yaratacağının tespiti halinde işe iade yerine belli bir tazminata hükmedilmesi olanağının) temsilcilik güvencesi içinde yer almamasıdır. Haklı sebebi geniş yorumlayan görüş açısından bakılırsa, genel iş güvencesinin olduğu koşullarda temsilcilere ilişkin özel iş güvencesi önlemlerine ihtiyaç olmadığı sonucuna ulaşmak gerekir ki bu sonucu paylaşmak mümkün değildir.
Temsilcilik güvencesinin başlıca amacı, temsilcinin hizmet akdinin fesih yetkisini, işverenin takdir alanından mümkün olduğunca çıkarmaktır. Bu nedenle haklı sebep kavramı çok dar yorumlanmak gerekir[82]. Sonuç olarak İş Kanunu 13.maddeye göre yapılan fesihler, 30.madde bakımından başka hiçbir koşul aranmaksızın haksız fesih sayılmalıdır. Haklı sebep halleri İş Kanununun 17.maddesinde yer alan nedenler ile işyerinin tamamen kapanması haliyle sınırlı kabul edilmelidir. Hatta işyerinin sadece temsilcinin çalıştığı bölümünün kapanması halinde, temsilciye başka bölümlerde iş verilmesi olanağı varsa ve buna rağmen fesih yapılmışsa bu dahi haksız fesih sayılmalıdır[83].
Ayrıca işverenin dayandığı fesih sebepleri ile bağlı olduğunu ve dava sırasında yeni sebeplere dayanamayacağını belirtelim[84]. Yine haklı sebebin varlığını ispat yükü işverenin üzerindedir[85].
iii- Sebep gösterme zorunluluğu ve şekil sorunu
30.maddenin, fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtme zorunluluğu getirmesi kanımızca hukuki açıdan şu sonucu doğurmaktadır. Eğer işveren hiçbir sebep göstermeden temsilcinin hizmet akdini feshetmişse başka hiç şeye bakılmaksızın bu fesih işlemi haksız sayılır. Fesih sırasında bir sebebe dayanmayan işverenin dava sırasında herhangi bir sebebe dayanması da kabul edilemez. Yasa fesih işleminin yazılı şekilde olması şartını aramamıştır. Fesih bildirimi temsilciye sözlü olarak yapılabileceği gibi gösterilmesi zorunlu sebepler de sözlü olarak bildirilebilir. Ancak bu durum yasanın bir eksiğidir. Çünkü işverene yazılı bildirim yükümü getirilmemesi, fesih sırasında dayanılan sebeplerin dava sırasında ileri sürülen sebeplerle aynı olup olmadığını denetlemeyi güçleştirmektedir. Hatta bazen hiç sebep gösterilmeden fesihler yapılmasına rağmen dava sırasında bir dizi sebep gösterilmekte ve tanık beyanlarıyla bunlar desteklenince ispat yükü yer değiştirmektedir. Bu durumda temsilci işçi, sebep gösterilmediğini veya gösterilen sebeplerin dava sırasında ileri sürülen sebeplerle aynı olmadığını kanıtlamak yükü altına girmektedir. Bu sonuçlar 30.madde ile getirilen güvencelere aykırıdır. Bu nedenle yasada fesih bildiriminin yazılı şekilde olması ve bildirimde fesih sebeplerine açık ve kesin şekilde yer verilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme yapılmalıdır. Ancak gösterilecek sebeplerin haklı olup olmadığını kanıtlamak bakımından her türlü delile başvurulacağına kuşku yoktur.
iv- Feshin geçersizliğinin ne zaman ve nasıl etkili olacağı sorunu ve
hukuki sonuçları
Yasaya göre, “mahkeme temsilcinin işine iade edilmesine karar verirse, fesih geçersiz sayılarak iş gördürülmemiş olsa bile, temsilcinin işinden çıkarıldığı tarihten başlamak üzere temsilcilik süresinin devamınca ücreti ve diğer bütün hakları işveren tarafından ödenir. İşine iade kararı verilen işçi altı işgünü içinde işe başlamak zorundadır.”
Bu hükmün uygulama açısından yarattığı ilk sorun feshin ne zaman ve nasıl geçersiz olduğudur. Acaba işçinin altı işgünü içinde işe başlama zorunluluğu feshin geçersizliği açısından gerekli bir unsur mudur? Bir görüşe göre feshin geçersizliği için işçinin işe başlaması zorunludur[86]. Bu durumda işçi işe başlamazsa feshi geçersiz kılan mahkeme kararının ortadan kalktığı gibi bir sonuca varmak gerekir ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Hem yasanın işe aide kararıyla feshin geçersiz olacağı hükmünün
çok açık olması, hem de bir mahkeme kararının kişisel bir fiille ortadan kaldırılamayacağı gerçeği karşısında işe başlamamanın feshin geçersizliğine bir etki yapmayacağı görüşü daha yerindedir. Diğer deyişle, mahkemece işe iade kararının verilmesiyle hizmet akdinin feshinin, yapıldığı tarihten itibaren geçersiz olduğu kabul edilmek gerekir.
Ancak işçinin altı işgünü içinde işe başlamamasının başka hukuki sonuçları vardır. Yasaya göre işçi altı işgünü içinde işe başlamazsa mahkemece öngörülen tazminatı alamaz. Yasanın bu hükmünün yazım şekli bazı sorunlar içermektedir. Sanki işe iade kararıyla birlikte bir de tazminata hükmedilmiş gibi bu tazminatı almanın şartı olarak altı işgünü içinde işe başlanmalı, sonucu çıkmaktadır.
Oysa maddenin sistematiği içinde böyle bir sonuca ulaşmak olanağı yoktur. 30.madde prosedürü esasen birbirini izleyen iki dava (talep) olanağı içermektedir. Bunlardan ilki feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmesi talebine dayanan davadır.
Bu davada ne ücret ve diğer haklar ne de yasanın öngördüğü tazminat talebi ileri sürülebilir. Çünkü bu hakların ileri sürülebilmesi için öncelikle fesih işleminin haklı olup olmadığının saptanması gereklidir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir[87].
Bu nedenle işçinin yapması gereken, önce, fesih işleminin yargısal denetimi sürecini başlatmaktır. Eğer bu davada işe iade kararı verilirse işçi, ücret ve diğer hakları ile tazminat taleplerini ileri sürebilmek için altı işgünü içinde işe başlamak zorundadır[88]. Eğer işçi bu şartı yerine getirir ve işveren sayılan haklarını ödemezse bu kez hizmet akdi devam ederken belirtilen hakları için başka bir dava açabilecektir. Bu davada verilecek karar, işe iade davasından farklı olarak temyiz edilebilir. Bu davayı açmak bakımından işçinin işe başlatılması veya başlatılmaması fark yaratmaz. İşçi temsilcilik süresince işe başlatılmamış olsa dahi (bu durum işverenin hizmet akdini feshi olarak kabul edilmediği için) bu nitelikteki bir davayı her zaman açabilir. Bunun şartları; işe iade kararı verilmesi ve altı işgünü içinde işe başlamak için başvuruda bulunulmuş olmasıdır. İşte bu davada işçi, ücret ve diğer bütün hakları yanında yasada öngörülen tazminatı da talep edebilir. Bu tazminat geçersiz kılınan fesih işleminin özelliğine göre kötü niyet tazminatı, sendikal tazminat veya başka bir tazminat olabilir[89].
Ancak Yargıtay 1998 tarihli bir kararında ücret ve diğer haklara karar verildiği takdirde sendikal tazminata hükmedilemeyeceği sonucuna varmıştır[90]. Gerekçe olarak, “30.maddenin yaptırımı özel olarak düzenlendiğinden (ücret ve diğer bütün haklar) ayrıca 31.maddeye göre sendikal tazminata karar verilmesi yasal düzenlemeye uygun düşmez”, görüşüne dayanılmıştır. Bu görüşü paylaşmak mümkün değildir.
Öncelikle Yargıtay’ın bu görüşünün 1992 yılında verdiği birisi HGK. undan da geçen iki kararında vardığı sonuçlarla çeliştiğini belirtmek gerekir. Bu kararlarda gerek özel daire gerekse de HGK. çok yerinde olarak 30. maddedeki ücret ve diğer bütün haklar ile tazminatın ayrı nitelikte olduğunu saptamıştır. Yüksek mahkemeye göre boşta geçen sürede başka işte kazanılan gelirin BK. 325. maddesi gereğince mahsubu da ücret ve diğer hakların tazminat niteliğinde olmadığının kanıtıdır[91].
Dolayısıyla 30. madde ücret ve diğer haklar dışında tazminat talebine de olanak vermektedir. Bu görüş sonucu itibariyle öğretide de uygun bulunmuştur[92].
Bu durumda 30.maddede sözü edilen tazminatın kapsamına nelerin girdiğini saptamak önem taşımaktadır. Bu tazminatın kapsamına geçersiz sayılan feshin niteliğine göre sendikal tazminatla kötü niyet tazminatının girdiğini öncelikle kabul etmek gerekir. Ayrıca Yargıtay’ın iş akdi feshedilen ve işe iade davası yerine feshin sonuçlarına bağlı hakları talep eden temsilcilerle ilgili verdiği üç kararda sendikal tazminata hükmettiğini belirtelim[93]. Yargıtay bu kararlarında haklı olarak koşulları olduğu için kıdem ve ihbar tazminatlarının yanında sendikal tazminata da hükmedilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Şimdi, bu kişilerin, feshe bağlı hakları talep etmek yerine, işe iade davası prosedürünü tercih edip işe iade kararı aldıktan sonra ücret ve diğer hakları ile birlikte sendikal tazminat istediklerini varsayarsak, bu durumda sendikal tazminata hükmetmek gerekmeyecek midir ? Yüksek mahkemenin eleştiri konusu yaptığımız kararındaki bakış açısından yola çıkarsak bu durumda sendikal tazminat talebinin reddi gerekir. Oysa aynı olgulardan kalkarak farklı hukuki sonuçlara ulaşmak mümkün değildir ve hiçbir dayanağı yoktur.
Bu görüşün kabul edilmez oluşunun bir diğer nedeni de hizmet akdi devam ederken sendikal ayrımcılık yapılaması halinde, akit feshedilmeden dahi sendikal tazminat istenmesini mümkün kılan ve bu hakkı genel olarak herkes tanıyan bir sistemde (m.31), temsilcileri bu haktan yoksun bırakmanın mevcut sisteme açıkça aykırı olmasıdır[94].
Açıklanan nedenlerle Yargıtay’ın ücret ve diğer haklara hükmedilmesi halinde sendikal tazminata hükmedilemeyeceği sonucuna varan kararına katılmak mümkün değildir.
Sonuç olarak yasada yer alan “mahkemece öngörülen tazminat ödenmez” hükmünü, aslında “altı işgünü içinde işe başlamayan işçinin belirtilen talep haklarını ortadan kaldıran bir hüküm olduğu ve akdin geçersizliğine bir etkisi olmadığı” şeklinde yorumlamak gerekmektedir.
Eğer işe iade davası reddedilirse yani feshin haklı olduğu sonucuna varılırsa bu kez işçi; 30.maddenin son fıkrası gereğince feshin niteliğine göre varsa kanundan ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarını talep edebilir. Örneğin eğer işveren fesih işlemini soyut bir devamsızlık nedenine dayandırmış ama yargılama sırasında devamsızlığın 17/III’ de yer alan zorlayıcı neden (mesela tutukluluk) yüzünden olduğu ortaya çıkmışsa fesih haklı sayılsa bile işçi, koşulları varsa kıdem tazminatı isteyebilir.
v- Altı işgününde işe başlamamanın yarattığı diğer sorunlar
İşçinin altı işgünü içinde işe başlamaması halinde mahkeme kararı ile geçerli hale gelmiş olan hizmet akdinin akıbeti ne olacaktır ? Bu durumda çeşitli olasılıklar düşünülebilir:
-Eğer işçi altı işgünlük süreyi geçirmiş ama devamsızlık sayılmayacak bir sürede işe başlamışsa hizmet akdi geçerliliğini sürdürecektir. İşçinin altı işgünlük süreyi geçirmesinin tek yaptırımı çalışmadığı döneme ilişkin ücret ve diğer hakları ile geçersiz feshe bağlı tazminat haklarını kaybetmesi olacaktır.
-Eğer altı işgününden sonra bir devamsızlık hali doğmuşsa işçinin talep haklarını yitirmesinin yanında işverenin haklı nedenle hizmet akdini yeniden feshetme hakkı da doğmuş olacaktır.
-Eğer altı iş günlük süre geçtikten sonra yapılan devamsızlık haklı bir sebebe dayanıyorsa mazeretin ortadan kalkması ile işçinin işe başlama yükümlülüğü yeniden devreye girer. İşçi işe başlarsa hizmet akdi geçerliliğini sürdürür. Bu halde de işçi önceki talep haklarını yitirir.
-Eğer haklı sebeple devamsızlık sonucu altı işgünlük süre geçirilmişse bu kez de mazeretin devam ettiği sürece altı iş günlük sürenin işlemediğini kabul etmek doğru olur. Ancak burada altı iş günlük sürenin niteliği de önem kazanmaktadır.
-Öte yandan işçinin, gerek altı işgünlük süre bakımından gerekse onu izleyen dönem bakımından işe başlamaması yasada öngörülen geçerli bir nedene dayanıyorsa (hastalık, kaza, doğum, hamilelik, tutukluluk gibi) bu durumda İş Kanununun 17/I. maddesinde öngörülen önelleri izleyen munzam süreler kadar, altı işgünlük sürenin başlangıcının uzadığını kabul etmek gerekir. Eğer bu geçerli sebepler işçinin altı işgünlük süreyi geçirmesinden sonra ortaya çıkmışsa, işverenin yeniden fesih hakkının bu süreler sonuna kadar ertelendiği ileri sürülebilir.
-Tüm bu olasılıkların dışında işçi altı işgünlük süreyi geçirdikten hemen sonra işe başlarsa işverenin işe alma yükümlülüğü yine de vardır. Eğer işveren, işçiyi işe başlatmazsa temsilcilik süresince hizmet akdinin yine de devam edeceğini kabul etmek gerekir. Ancak işçi, fesih tarihinden altı işgünlük sürenin sonuna kadar işlemiş olan ücret ve diğer haklarını isteyemez. Buna karşılık işe başlamak istediği tarihten temsilcilik süresinin sonuna kadar hizmet akdinin başka bir nedenle yeniden feshedilmemesi koşuluyla ücretlerini ve diğer haklarını talep edebilir. Bu görüşü
BK. 325. madde hükümleri de desteklemektedir. Bu yorum tarzı yasanın sağladığı güvencelere ve yaptırımlara da uygun düşmektedir. Çünkü yasa koyucu, altı işgünlük sürede işe başlamamakla, mahkeme kararıyla geçerli kılınmış olan hizmet akdinin, işçi tarafından feshedildiği sonucunu doğuracak bir düzenleme yapmamıştır. Yasada açıkça yer almamış bir sonuca yorumla ulaşmak pek yerinde olmaz.
vı- Temsilcinin işyeri değişikliği ve diğer sorunlar
Sendikalar Kanununun 34.maddesine göre temsilci işyerinde çalışan sendika üyeleri arasından atanabilir. Bu nedenle işçinin temsilcilik sıfatı işyerine bağlı bir özellik göstermektedir. Eğer işveren, temsilci sıfatına sahip bir işçisinin işyerini sözleşmeyle sahip olduğu nakil yetkisine dayanarak değiştirirse, işçinin temsilcilik sıfatı ortadan kalkacaktır. Buna olanak tanınırsa işverene temsilcilik sıfatını sona erdirmek yetkisi verilmiş olacaktır[95]. İşveren bu yolla 30.maddeyle sağlanan güvenceyi dilediği zaman ortadan kaldırabilecektir. Bu durumun yasanın amacına aykırı olduğu bellidir. Ancak bu sorunun çözümü bakımından yasa da açıklık yoktur.
Yargıtay bu sorunla ilgili olarak 1993 yılında verdiği bir kararda “belirtmek gerekir ki, ... işyeri sendika temsilcisi olan işçinin başka bir işyerine nakli halinde eski işine iade isteği ile bir dava açılamaz. Zira yasalarımızda böyle bir hüküm bulunmamaktadır. Davacının iş akdi feshedilmediğine göre, Sendikalar Kanununun 30.maddesi de ...uygulanmaz”[96] sonucuna varmıştır. Yargıtay’ın bu görüşü öğretide haklı olarak eleştirilmiştir[97].
Yargıtay 1997 yılında verdiği bir kararda bu görüşünü değiştirmiş; temsilcinin işyerini değiştirmeyi önleyecek bir hüküm bulunmadığını, bu konuda bir kanun boşluğu olduğunu, bu kanun boşluğunu doldururken MK.un 2.maddesinin uygulanması gerektiğini, temsilcinin naklinin temsilciyi güvenceden yoksun bıraktığı için hakkın kötüye kullanılması olduğunu ve sonuç itibariyle nakil edilen temsilcinin eski işyerine iade talebinin 30.madde kapsamında yer aldığını”[98] çok yerinde olarak kabul etmiştir.
Nihayet yüksek mahkeme 1999 yılında verdiği bir kararla da bu görüşünü iyice pekiştirmiş 30.maddenin temsilcinin nakil halini de kapsadığını, nakil sebebiyle verilen işe iade kararının da kesin olduğunu hüküm altına almıştır[99].
Yargıtay’ın bu soruna ilişkin olarak bulduğu çözüm çok isabetli olmakla birlikte ondan daha önemli olan çözüm yöntemidir. Yüksek mahkeme Medeni Kanunun yargıca verdiği yetkiyi kullanarak bir yasa koyucu gibi sorunu çözmüştür. Bu tutuma gereken değerin verilmesi ve başka sorunlarda da bütün yargıçlarımıza örnek olması dileğimizdir.
Konuyla ilgili diğer bir sorun işçinin altı iş günü içinde işe başlamak için başvurması halinde işveren işe başlatmazsa bu durumun işçi açısından haklı bir fesih nedeni kabul edilip edilmeyeceğidir. Yüksek mahkeme daha önce de andığımız bir kararında bu soruya olumlu yanıt vermiştir. Yargıtay’a göre “işverenin işe almaması, işçiye
(İş Kanununun 16/2. maddesinin ‘e’ bendindeki) iş şartlarının uygulanmaması nedenine dayanarak hizmet akdini haklı nedenle bozma yetkisi verir. Bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanır”[100]. Kararın bu bölümü yerinde olmakla birlikte kararda geçen “ihbar tazminatına ve dolayısıyla sendikal tazminata hak kazanamaz” ibaresi tartışmaya açıktır. Hizmet akdini davacının bozduğu kabul edildiğine göre ihbar tazminatına hak kazanamayacağı kesindir. Ancak bu nedenle sendikal tazminata hak kazanamayacağı sonucuna varmak doğru değildir. Eğer somut olayda sendikal tazminatın koşulları yoksa söylenecek bir şey de yoktur. (Bu durum karardan anlaşılamamaktadır.) Ancak sadece davacının hizmet akdini feshetmesi nedenine dayanarak sendikal tazminat talebinin reddi görüşüne ulaşılmışsa buna katılmak mümkün değildir. Çünkü yasada sendikal tazminat talebinde bulunmak için hizmet akdinin işveren tarafından feshedilmesi gerektiğine ilişkin bir koşul yoktur. Hatta yasal düzenleme hizmet akdi devam ederken dahi belli ayrımcılıklarda sendikal tazminat istemeye elverişlidir[101]. Kaldı ki yüksek mahkemenin kendisi de 1996 yılında verdiği bir kararda “sendikal tazminata hükmedilebilmesi için kanunda iş akdinin işçi tarafından feshedilmemiş olması aranmamaktadır”[102] sonucuna varmıştır. Dolayısıyla eleştirilen kararda (somut olayın özellikleri saklı kalmak kaydıyla) hatalı bir hükme varıldığı kabul edilebilir.
İşe iade edilen fakat işverence işe başlatılmayan temsilcinin ücret ve diğer haklarını ancak temsilcilik görevi devam ettiği sürece isteyebileceği 30.maddenin açık hükmüdür. Yargıtay 9. HD., biri HGK.undan geçen iki kararında bu durumu tespit ederek temsilcilik görevi sona erdikten sonra talepte bulunulamayacağını saptamıştır[103]. Bu kararlar 30.madde çerçevesinde doğrudur. Ancak Borçlar Kanununun 325.maddesi bakımından incelendiğinde farklı sonuca ulaşmak mümkündür.
Buradaki sorun temsilcilik görevi bittikten sonra hizmet akdinin durumunun ne olacağıdır. Temsilcilik görevinin bitmesiyle hizmet akdinin kendiliğinden sona ermeyeceği açıktır. Temsilcilik görevinden sonra da hizmet akdi taraflarca feshedilmediği sürece devam edecektir. Ancak işveren işçiye yine iş vermezse sorun nasıl çözülecektir. Bu, tipik bir iş sahibinin temerrüdü halidir.
Bu durumda işçi “işi yapmağa mecbur olmaksızın sözleşmedeki ücreti isteyebilir”. Hizmet akdi devam ettiği sürece işçinin ücret talep hakkı da devam eder. Bu nedenlerle yüksek mahkemenin anılan kararlarda vardığı sonuca katılamıyoruz. Kararlara konu olan talep 30.maddeye ve temsilcilik sıfatına dayandırılmış olsa bile hukuki nitelemeyi yapmak ve doğru hükümleri re’sen uygulamak yargıcın görevi olduğundan, işçi sıfatından ve BK. 325’ten giderek olumlu sonuca varmak gerekirdi.
Bunun dışında temsilcilik görevi bittikten sonra işçi yine işe başlatılmazsa ve hizmet akdinin devamını da istemiyorsa, iş şartlarının uygulanmaması (İş K. m. 16/2-e) hükmüne dayanarak akdi feshedebilir ve koşulları varsa kıdem tazminatını talep edebilir. Ayrıca işe başlatmama hali bir sendikal ayrımcılığa dayanıyorsa sendikal tazminat da isteyebilir. Buna karşılık işveren bakımından temsilcilik görevinin sona ermesi ile fesih yasağı da sona erdiğinden, hizmet akdinin İş Kanununun 13.maddesine göre sebep gösterilmeden feshedilmesi mümkündür.
3. İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunmasının Genel Güvencesi
Sendikalar Kanununun 31.maddesinde “sendikaya üye olup olmamanın teminatı” başlığı altında sendikal ayrımcılık yasağı ve sendikal nedenle fesih yasağı düzenlenmiştir. Maddede yer alan temel ilkeler daha önce değindiğimiz Anayasanın 51.maddesinin hükümlerine dayanmaktadır.
a. Sendikalar Kanunu 31. maddenin temel özellikleri
Sendikalar Kanununun 31.maddesi sendikal nedenlerle ayrımcılığa karşı işçiyi üç bakımdan koruyan önlemler içermektedir:
Bunlardan birincisi işçinin işe girme hakkına ilişkindir. Bir kimsenin işe girme hakkı hiçbir surette sendikal ayrımcılık nedeniyle sınırlanamaz. Bu yükümlülük işverenin sözleşme hürriyetini, sözleşme yapılırken sınırlayan bir niteliğe sahiptir (m. 31/1).
Bu hüküm asıl olarak olumlu ve olumsuz sendika özgürlüğünü düzenlemektedir. Bununla bağlı olarak kapalı işyeri ve sendikalı işyeri uygulamaları yasaklanmaktadır. Hizmet akitleri ile toplu iş sözleşmelerine bu hükme aykırı kayıtlar konamayacağı kuralı (m.31/2) sözleşmelerin içeriği açısından da bir sınırlama getirmektedir.
İkinci koruyucu özellik, iş ilişkisinin devamı sırasında; gerek çalışma koşulları bakımından gerekse sendikal faaliyette bulunma açısından, işçinin sendikal nedenlerle hiçbir farklı işleme muhatap edilmemesi ve ayrımcılığa uğramamasıdır(m. 31/ 3ve 5). Bu özellik iş ilişkisinde işverenin yönetim hakkını sınırlayan bir niteliğe sahiptir. Ayrıca iş hukukunun “eşit davranma” ilkesiyle de yakından ilişkilidir[104].
Üçüncü özellik işe son vermeye ilişkindir. İşçinin hizmet akdi hiçbir biçimde sendikal nedenle feshedilemez. Bu özelliğe hizmet akdinin sendikal nedenlerle fesih yasağı denebilir. Bu yasak işverenin sözleşme hürriyetini, fesih hakkı bakımından sınırlayan bir niteliğe sahiptir (m. 31/ 3 ve 5).
Bu koruma önlemlerinden işe son vermeye ilişkin olan, işçinin feshe karşı korunması kapsamında ele alınabilecek hükümleri içermektedir. Diğerleri ise genel olarak sendika özgürlüğünün ve çalışma hakkının korunmasına ilişkin hükümler olarak değerlendirilebilir.
b. 31. madde ile sağlanan haklar ve ihlali halinde uygulanan yaptırımlar
i- İşe alınma sırasında sendikal ayrımcılık yasağı ve yaptırımı
İşçinin işe alınmasını, belli bir sendikaya girmesi veya girmemesi veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmesi veya sendikaya girmesi veya girmemesi şartına bağlı tutan (m. 31/1) işveren, Sendikalar Kanunu m. 59’un 3.bendi gereğince ağır para cezasına mahkum edilir. İşverenin cezalandırılması için işçiyi işe alırken yasaya aykırı şartlar ileri sürmesi yeterlidir. İşçinin bu şartları kabul edip işe girmesi veya kabul etmeyip işe girmemiş olması sonucu değiştirmez.
İşe alınma sırasında yapılan sendikal ayrımcılığın, 31.madde içerisinde hukuki bir yaptırımı yoktur. Eğer işçi sendikal ayrımcılık nedeniyle işe alınmadığını ileri sürerse m. 31/son da yer alan sendikal tazminatı isteyemez. Çünkü yasa açıkça bu tazminatın 31.maddenin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırılık halinde istenebileceğini düzenlemiştir. Bu yaklaşımın doğru olup olmadığını anlamak için “işe alınma sırasında yapılan sendikal ayrımcılığın” bir hukuki yaptırımı olmalı mıdır? sorusuna yanıt vermek gerekir.
Sendikal ayrımcılığa uğrayan kişi yani işi girmek için başvuru yapan işçi, işe alınabilecek vasıflara sahip olmasına rağmen, örneğin sadece belli bir sendikaya üye olmayı kabul etmediği için veya asla sendika üyesi olmayacağına ilişkin bir taahhüt vermediği için yada (geçici işsizler bakımından) o sırada üyesi bulunduğu sendikadan istifa etmediği için işe alınmıyorsa bu davranışın işçiye zarar verdiği açıktır. Bu zararın hem maddi hem manevi nitelikte olacağına kuşku yoktur. Kişilerin tercihleri (somut olayda sendikalı olup olmamak gibi) kişiliklerinin bir parçasıdır. Bu tercihlerden vazgeçmeye yönelik bir baskı durumunda gerek BK. 49. madde yönünden gerekse MK. 24. ve 24a maddeleri çerçevesinde bir manevi zarar doğduğu ileri sürülebilir. Yine kişinin vasıfları işe uygun olmakla birlikte salt tercihleri farklı diye işe alınmıyorsa bu durum o’nun somut çalışma olanağını ortadan kaldıracağından bir maddi zararın doğduğu tartışmasızdır. BK. m. 41 ile MK. m. 24a kapsamında bir maddi zarardan söz edilebilir.
Açıklanan nedenlerle “31.maddenin 1.fıkrasının işveren açısından sadece bir kamusal yükümlülük olduğu bu nedenle para cezası yaptırımının yeterli olduğu” şeklinde yapılacak bir yorum yerinde değildir. Dolayısıyla 1.fıkra hükümlerine aykırılık halinde 31.madde çerçevesinde hukuksal yaptırıma yer verilmemiş olması bir eksikliktir. Ancak bu eksikliğe rağmen yukarda değinilen genel hükümler çerçevesinde hukuksal yaptırım uygulanması mümkün olabilir.
Belirtelim ki “işverenin işe alma sırasında yapmış olabileceği sendikal ayrımcılığı kanıtlamanın çok güç olacağı” gerekçesiyle, hukuksal yaptırımın pratik bir değeri olmayacağı şeklinde bir düşünce akla gelebilir. Ancak bu düşüncenin yerinde olmadığını vurgulayalım. İspat hukuku bakımından çıkabilecek güçlüklere bakarak maddi hukukun öngördüğü bir hakkı yasaya koymamak onaylanacak bir tutum değildir. Eğer işe alınma sırasında yapılan sendikal ayrımcılık işe aday kişiye zarar veriyorsa, yani zarar olgusu kabul ediliyorsa bunun tazminine ilişkin önlemleri almamak düşünülemez. Bu önlemleri yasaya koyduktan sonra, şekli hukuk yönünden çıkabilecek güçlükleri, gerekiyorsa ispat hukuku çerçevesinde çözmek yine yasa koyucunun görevidir. Kaldı ki ceza yaptırımı açısından nasıl ki bir ispat endişesi taşınmamışsa hukuki yaptırım açısından da böyle bir endişeye gerek yoktur.
Bu konuyla ilgili ele alınabilecek bir diğer sorun işçinin, işverenin sendikal ayrımcılık şartını kabul ederek işe girmesi durumunda, çıkmaktadır. İşçi böyle bir şartı kabul edip işe girerse ancak işe girdikten sonra bu şarta uymazsa işveren, işçinin hizmet akdini
İş Kanunu 17/II.a’da yer alan “gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söylemek” hükmüne dayanarak haklı nedenle feshedebilir mi? Elbette ki edemez. Çünkü “hukukun genel kuralı gereği hiç kimse kendi kusuruna dayanarak bir hak iddia edemez”[105]. Hizmet akdinin ayrımcılık yasağına aykırı olarak yapılması işverenin kusurudur. Hizmet akdine konabilecek her türlü sendikal ayrımcılık şartı da Anayasa (m. 51) ve Sendikalar Kanununun (m. 31) ilgili hükümlerinin yanı sıra BK. 19 ve 20. maddeler çerçevesinde de geçersizdir. Ancak buna rağmen bir fesih yapılırsa bu fesih haksız olur. İşçi feshe bağlı (kıdem ve ihbar tazminatı gibi) haklarının yanında 31.maddenin 3. ve 5. fıkralarına aykırılık açık olduğundan sendikal tazminat hakkına da sahip olur. Artık burada işverenin 31/1. fıkra hükmüne aykırılık nedeniyle sadece cezai yaptırma tabi olduğu ileri sürülemez. Hem cezai yaptırım hem de hukuksal yaptırım uygulanır. Çünkü hem işe alınırken hem işe son verilirken sendikal ayrımcılık yapılmaktadır.
ii- İş ilişkisinin devamı sırasında sendikal ayrımcılık yasağı ve yaptırımı
İş ilişkisinin devamı sırasında sendikal ayrımcılık yasağıyla ilgili olarak 31.madde hem 3.fıkrada hem de 5.fıkrada ayrıntılı hükümlere yer vermiştir. Üçüncü fıkrada esas olarak çalışma şartları, ücret ve sağlanan olanaklar bakımından sendikal ayrımcılık yasağı düzenlenmiştir. Beşinci fıkra ise doğrudan sendikal faaliyetlere ilişkindir.
Üçüncü fıkraya göre “işveren bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması ... bakımından herhangi bir ayrım yapamaz." Ancak “ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır” (m.31/4). “Burada saklı tutulan Toplu GLK. md. 9/1’deki ‘toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar’ şeklindeki ana kuraldır... Kuşkusuz dayanışma aidatına ilişkin yasal düzenlemeler”[106] de bu ana kuralın istisnasıdır.
Beşinci fıkra ise iş ilişkisinin devamı sırasında “işçiler[in], sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı ... farklı muameleye tabi tutulama[yacaklarını]” düzenlemektedir. Bu hükümlerin hem işyeri içindeki hem de işyeri dışındaki sendikal faaliyetleri kapsadığı kabul edilmektedir[107].
Ayrıca, faaliyetin kapsamı sadece “katılma” ile sınırlı değildir. “bir katılma söz konusu olmaksızın işçinin sendikal faaliyette bulunması da bu hükmün kapsamı”[108] içindedir.
Bu hükümlere aykırılık halinde işveren, “işçinin ücretinin bir yıllık tutarından az olmamak üzere bir tazminatla” sorumlu tutulur (m. 31/5). İşçinin bu tazminatı talep edebilmesi için hizmet akdinin feshedilmesi koşulu yoktur. “Yargıtay da, sadece işten çıkarmalarda değil, hizmet akdinin devamı sırasında işverence işçiye farklı işlemde bulunulması durumlarında da bir yıllık tazminatın istenebileceğini kabul etmiştir”[109].
Ekleyelim ki hizmet akdi devam ederken işçinin sendikal tazminat davası açması nedeniyle işveren hizmet akdini feshederse, işçinin, feshe bağlı hakların yanında ayrıca İş Kanunu m.13/C-3 uyarınca kötü niyet tazminatına da hak kazanacağına kuşku yoktur.
Öte yandan sendikal ayrımcılığa uğrayan işçi bakımından bu durumun haklı bir fesih nedeni oluşturduğunu kabul etmek gerekir. Böyle bir fesih halinde işçi feshe bağlı haklarının yanında sendikal tazminat da isteyebilir. Yargıtay da bu görüştedir[110].
iii- Ücretsiz izin uygulaması ve sendikal ayrımcılık yasağı
Bu konuyla ilgili değineceğimiz son sorun, son yıllarda sıkça uygulanmaya başlanan yasanın öngördüğü haller dışındaki (İş K. m.70/son, m. 27/1, m.17/I gibi) ücretsiz izin uygulamasıdır. Bilindiği üzere işçinin rızasıyla ücretsiz izin uygulaması iş hukukuna aykırı görülmemekte ve sözleşme düzeniyle sağlanan ve izin süresince “işçinin iş görme borcunun işverenin de ücret ödeme borcunun ertelendiği” bir askı hali olarak kabul edilmektedir[111]. Bu görüşe ilişkin tartışmalar bir yana eğer işveren, ücretsiz izin uygulaması sırasında sendikal ayrımcılık yasağına aykırı davranırsa sendikal tazminattan sorumlu tutulabilir mi? Diğer deyişle işçinin rızası işverenin sorumluluğunu ortadan kaldıran bir hal olarak (bir hukuka uygunluk sebebi olarak) değerlendirilebilir mi?
Bu durumda hem sendika üyesi olan işçi bakımından hem de sendika üyesi olmayan işçi bakımından ayrımcılık yapılma olasılığı vardır. Örneğin ücretsiz izine çıkarılanların tamamı veya büyük çoğunluğu sendika üyesi işçiler olabilir veya tam tersi sendika üyesi olmayan işçilerden oluşabilir. Böyle bir uygulamada ücretsiz izne çıkarılanlar bakımından sendikal ayrımcılık yapıldığı belirlenebilir. Bir diğer olasılıkta işverenin sendika üyesi olan veya olmayan bazı işçileri sadece sendikal faaliyetlerini engellemek amacıyla ücretsiz izne çıkardığı saptanabilir. Olasılıkları çoğaltmak mümkündür.
Hangi halde olursa olsun problem şöyle tanımlanabilir : Ücretsiz izin uygulamasında yapılan sendikal ayrımcılık, işçinin rızasıyla hukuken geçerli kabul edilebilir mi?
31.maddeninin 2. fıkrası, işe alınma sırasında var olan sendikal ayrımcılık yasağına ilişkin olarak (m.31/1) toplu iş sözleşmelerine ve hizmet akitlerine aykırı kayıtlar konulamayacağını hüküm altına almıştır. Diğer deyişle taraflar mutabık kalsa da bu kayıtlar geçersizdir.
Ücretsiz izin uygulaması ise 31.maddenin 3.fıkrası hükümleri kapsamında ele alınmak gerekir. Çünkü çalışma şartlarına ilişkin bir uygulamadır. Yasa üçüncü fıkra bakımından tek bir istisna getirmiştir. Bu da 2822 sayılı Yasada yer alan “toplu iş sözleşmelerinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar” (m. 9/1) hükmüdür.
Bu hüküm sadece mali konulara diğer deyişle işçilere yapılacak parasal ödemelere ilişkindir. İstisnanın kapsamı oldukça dardır. İşin sevk ve dağılımı, işçinin mesleki ilerlemesi, disiplin hükümleri ve diğer hususlara ilişkin konular istisnanın kapsamı dışında tutulmuştur. Belirtilen istisna da dayanışma aidatının ödenmesi halinde geçerli değildir (m.9/3) .
Bu istisna hüküm dışında tarafların üçüncü fıkraya aykırı anlaşmaları geçersizdir. Çünkü yasa, üçüncü fıkraya ilişkin istisnayı genişletecek bir yapıya sahip değildir. Örneğin nasıl ki toplu sözleşmelere, işçinin mesleki ilerlemesinde sendikal ayrımcılık yapan hükümler konulamayacaksa aynı şekilde “ücretsiz izin uygulanması halinde önce sendika üyesi olmayan işçiler ücretsiz izine çıkarılır” hükmü veya benzeri hükümler de konamaz.
Ayrıca yasada hizmet akdi aracıyla üçüncü fıkraya istisna getirilebileceğine ilişkin hiçbir hüküm yoktur. Yasanın genel özelliği ve 31.maddenin niteliği gereği “açıklığın olmadığı yerde yasaklama vardır” kuralı uygulanarak hizmet akdi ile üçüncü fıkraya aykırı kayıtlar konamayacağı sonucuna rahatlıkla ulaşılabilir. Ayrıca işçinin ücretsiz izni kabul etmesi çoğunlukla işini kaybetmemek amacıyla olduğundan, böyle bir anlaşmada sendikal ayrımcılığa gösterilen rızanın muzayaka hali nedeniyle geçersiz olduğu da ileri sürülebilir. (Esasen bu yaklaşım ücretsiz izin anlaşmasının tümüyle geçersizliği görüşünü de desteklemektedir.)
Açıklanan nedenlerle ücretsiz izin anlaşmaları sırasında yapılan sendikal ayrımcılık, işçinin rızası dahi olsa geçerli kabul edilemez. Bu sonuca ulaşmak bakımından işçinin iş hukukundan doğan haklarından feragat edemeyeceği tezine de dayanılabilir[112]. Ancak yasanın açıklanan sistematiği ve özellikleri nedeniyle bu teze dayanmaya ihtiyaç yoktur. Sonuç olarak ücretsiz izine çıkarılan işçi bakımından sendikal ayrımcılık yapılmışsa, işçi, rızası olsa dahi sendikal tazminat talep hakkına sahiptir.
Burada bir başka sorun işçi sendikasının zorlamasıyla işverenin ücretsiz izne çıkaracağı işçileri sadece sendika üyesi olmayan işçilerden veya başka sendika üyesi işçiler arasından seçmesi halinde, işçi sendikasının ayrıca bir sorumluluğunun olup olmayacağıdır.
Hemen vurgulayalım ki sendikal ayrımcılık yasağına uyma yükümlülüğü sadece işverenlere ve işveren sendikalarına ait değildir. İşçi sendikaları da (yasadaki istisna hariç) bu yasağa uymakla yükümlüdür. Sendika özgürlüğünü korumayı amaçlayan bu yasakların uygulanması, işçi sendikaları bakımından varlıklarını korumanın bir gereğidir. Bu genel yararı belli bir özel yarar uğruna ihlal etme hakkı işçi sendikalarına tanınamaz. Çünkü bu yaklaşım bindiği dalı kesmekle eş anlamlı olur.
İşçi sendikalarının bu yöndeki taleplerinin toplu iş sözleşmesi hükmü yapılması halinde geçersiz olacağını belirtmiştik. Aynı şekilde böyle bir hükmün etkisiyle veya böyle bir hüküm olmadan işçi sendikasının zorlamasıyla ücretsiz izine çıkarılanlar sadece sendika üyesi olmayan işçiler veya başka sendika üyesi işçiler arasından seçilirse, sendikanın genel hükümler çerçevesinde sorumlu olduğunu kabul etmek gerekir. Bu çerçevede ücretsiz izine çıkarılan ilgili sendika üyesi olmayan işçi, işverenden sendikal tazminat isteyebileceği gibi, yoksun kaldığı ücretle ölçülecek maddi zararını ve sendikalı olmamak yada başka sendikaya üye olmak şeklindeki tercih hakkının ihlali nedeniyle uğradığı manevi zararını ilgili işçi sendikasından talep edebilir.
Sonuç olarak gerek işçi gerekse işveren sendikaları sadece ücretsiz izin uygulaması bakımından değil, yasadaki toplu iş sözleşmesine ilişkin istisna hariç, işvereni, (işin sevk ve dağılımı, işçinin mesleki ilerlemesi, disiplin hükümleri ve diğer hususlara ilişkin konularda) sendikal ayrımcılığa zorlayarak bu nedenle işçiler arasında ayrım yapılmasına neden olurlarsa, işverenin sendikal tazminattan sorumlu olmasının yanında, sendikalarında ayrımcılığa uğrayan işçiye karşı genel hükümler çerçevesinde sorumlu olduğu ileri sürülebilir.
ıv- Sendikal ayrımcılık nedeniyle işten çıkarma yasağı ve yaptırımı
Sendikal ayrımcılık nedeniyle işten çıkarma yasağı 31.maddenin hem üçüncü fıkrasında hem de beşinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkraya göre ““işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, .... çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz.” Beşinci fıkrada ise “işçiler[in], sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı ...işten çıkarılama[yacakları]” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümlerin farklı olgular gözetilerek konulduğu açıktır.
Üçüncü fıkra genel olarak işçiler arasında sendikal nedenlerle ayrımcılık yaparak işe son vermeyi yasaklamaktadır. Örneğin, tenkisat sırasında veya bireysel fesihlerde; önce sendika üyesi işçilerin çıkarılması veya belli bir sendikaya üye olan işçilerin çıkarılması yada sendikaya üye olmayan işçilerin çıkarılması üçüncü fıkraya aykırılık oluşturur. Toplu iş sözleşmelerine ve hizmet akitlerine bu yönde konulan hükümlerin geçersiz olacağı da açıktır.
Beşinci fıkra ise doğrudan sendikal faaliyetler ve sendikaya üye olup olmama nedeniyle hizmet akdinin fesih yasağını kapsamaktadır. Bu çerçevede;
-sendikaya veya belli bir sendikaya üye olmak,
-sendikaya veya belli bir sendikaya üye olmamak,
-üye olup olmadığına bakılmaksızın sendikal faaliyette bulunmak,
nedenlerine dayanarak hizmet akitlerinin feshi yasaklanmıştır.
2821 sayılı yasada 1988 yılında 3449 sayılı yasayla yapılan değişikliğe kadar Yargıtay, sendikaya üye olmak nedeniyle yapılan fesihlerde sendikal tazminat yerine İş Kanunu m. 13/C’de yer alan kötü niyet tazminatını uygulamıştır. Ancak yapılan değişiklikle beşinci fıkraya “sendikaya üye olmaları veya olmamaları” ibaresi eklenmiş ve yüksek mahkeme üyelikle ilgili fesihlerde de sendikal tazminatı uygulamaya geçmiştir[113].
Sonuç olarak 31.maddedeki yasaklara aykırı tüm işten çıkarmalarda işveren, işçinin ücretinin bir yıllık tutarından az olmamak üzere bir tazminatla sorumludur. Bu tazminata uygulamada ve öğretide sendikal tazminat veya sendikacılık tazminatı[114] denmektedir. Sendikal tazminat, İş Kanunu m.13/C ve Deniz İş Kanunu m.16/son da düzenlenmiş kötü niyet tazminatlarının özel bir türü olduğundan, sendikal tazminata hükmedilmesi halinde ayrıca iş kanunlarındaki kötü niyet tazminatına hükmedilemez (m. 31/son- son cümle) .
c. Sendikal tazminata ilişkin bazı sorunlar
Sendikal tazminat bakımından en önemli sorun ispat hukukunda çıkmaktadır. Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre sendikal nedenlerle fesih halini işçi kanıtlamak zorundadır. Öğreti de bu görüşü benimsemektedir[115]. Ancak “gerçekleştirilen bir fesihte olayların kronolojik sırası, feshin sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle yapıldığı ihtimalini artırıyorsa, bu takdirde ortaya işçi lehine bir karine”[116] çıktığı, görüşü de savunulmaktadır. Bu durumda işverenin, feshin sendikal nedenle değil başka bir nedenle yapıldığını kanıtlaması gerektiği bu görüşün doğal sonucudur. Yargıtay’ın da bu yaklaşımı benimsediği bazı kararları vardır[117].
Sendikal tazminat talebine ilişkin uygulama bakımından önemli sayılabilecek ve bir kısmı Yargıtay tarafından netleştirilmiş (bazılarına daha önce de değindiğimiz) diğer noktaları şöyle özetleyebiliriz :
- Sendikal tazminat talebi hizmet akdinin devamı sırasında da ileri sürülebilir[118].
- Sendikal tazminat talebi için hizmet akdinin işveren tarafından feshedilmesi zorunluluğu yoktur. İşçi de hizmet akdini feshedip koşulları varsa sendikal tazminat talep edebilir[119].
- Sendikal tazminat talebinde bulunmak için işçinin sendikaya üye olma şartı yoktur. Sendika üyesi olmayan işçi de sendikal ayrımcılığa uğramışsa sendikal tazminat talep edebilir[120].
- Sendikal tazminat talebi manevi tazminat taleplerinden farklı olarak kısmi davalara konu yapılabilir. Kısmi dava sonucu sendikal tazminat isteği hüküm altına alındıktan sonra kararın kesinleşmesi şartıyla, bakiye alacak için açılan icra takibinde talep edilen alacak likittir. Bu nedenle itirazın iptali davasında talep halinde icra inkar tazminatına da karar verilir[121].
- Sendikal tazminat davalarında alacağa ilişkin genel zamanaşımı kuralları uygulanır ve on yıllık zaman aşımına tabidir[122].
- Sendikal tazminat alacaklarında mevduat faizi istenemez, yasal faiz uygulanır[123].
- Bir diğer sorun sendikal tazminat alacağının mirasçıya geçip geçmeyeceğidir. Bu konuda savunulan bizim de katıldığımız bir görüşe göre; sendikal tazminat alacakları
malvarlığı hakları kapsamındadır. Bu nedenle tereddütsüz mirasçıya geçer[124]. Her ne kadar sendikal tazminat hakkı somut malvarlığı zararı oluşturan bir fiilden doğmuyorsa da bu özelliği nedeniyle manevi tazminat niteliğinde olduğu söylenemez. Çünkü, tazminatın miktarı objektif ölçütlere göre saptanabilmekte ve talep kısmi davalarla ileri sürülebilmektedir diğer deyişle sendikal tazminat alacağı bölünebilir niteliktedir. Bu özellikleri, sendikal tazminat alacaklarını manevi tazminat alacaklarından ayırmaktadır. Ayrıca sendikal tazminatın bir tür medeni ceza (özel ceza) niteliğinde olduğu kabul edilmekte ve bu yanıyla tazminat kavramından ayrılmaktadır[125]. Kaldı ki Medeni Kanunun 24(a).maddesine göre manevi tazminat talebi dahi mirasçıya geçmektedir. Bu açık hüküm karşısında sendikal tazminat talebinin mirasçıya geçmediği düşünülemez.
d. Tazminat yaptırımının feshe karşı korumada etkisizliği
Sosyal hukuk devleti ile temel hak ve özgürlüklerin güvence altında olması ilkelerine dayanan ve güçler ayrılığını esas alan bir anayasal düzende; bir hakkı ihlal eden eylem veya işlemin, haksızlığının saptanarak , haksız eylemin sona erdirilmesi ile haksız işlemin geçersizliğine karar verilmesini ve durumun eski hale getirilmesini isteme olanakları, herkes açısından anayasal bir haktır. Hakkı ihlal eden eylem veya işlemin sadece doğrudan bir haksız eylem veya işlem olması halinde değil, bir hakkın kötüye kullanılması sonucu olması halinde de bu anayasal hak geçerlidir.
Bu genel hak çeşitli yasalarda somut olarak düzenlenmiştir. (İdari Yargılama Usulü Kanunu ile bireyi idarenin haksız işlem ve eylemlerine karşı koruyan hükümler; 6570 sayılı Kira Kanununda kiralayanın fesih hakkını sınırlayan ve tüm fesih işlemlerini yargı denetimine bağlayan düzenlemeler; Medeni Kanunda zilyetlik ve mülkiyet haklarına ilişkin olarak, müdahalenin men’i ve eski hale iade davaları, mülkiyet hakkının kötüye kullanımına karşı eski hale iade ve izale davaları-m.656; Ticaret Kanununda ticari işletmeyi koruyan ve haksız rekabeti engelleyen hükümler; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundaki hükümler; Marka ve Patent haklarına ilişkin hükümler ve benzerleri.)
Buna göre ister idare tarafından ister özel kişiler tarafından yapılsın :
i- Hiçbir hakkın somut kullanım olanakları nedensiz veya mevcut nedenler
gösterilmeden sınırlanamaz.
ii- Yine bir hakkın kullanımını sınırlayan hiçbir neden, geçerli olup olmadığı
bakımından yapılacak bir denetimin (yargı yolunun) dışında tutulamaz.
iii- Nihayet geçersizliği saptanmış bir nedenle sınırlanmış bir hakkın
bu sınırlamadan önceki kullanım olanağına kavuşturulması ve uğranan
zararın tazmini engellenemez.
Bu anayasal hakka yer vermediği için Sendikalar Kanunu 31.maddenin işçinin feshe karşı korunması bakımından etkili olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü üçüncü ve beşinci fıkralarda öngörülen fesih yasaklarına aykırı davranışı, diğer deyişle kötü niyetli fesih işlemini, geçersiz kılacak bir yaptırım 31.madde içinde yoktur. Sendikal tazminatı gerektiren fesih işlemlerinin kötü niyetli olduğu tartışmasızdır. Yapılan fesih işleminin, kötü niyetli olmakla birlikte, hizmet akdini sona erdirme gücüne sahip olması, işçinin feshe karşı korunması kavramı ile bağdaşmamaktadır. Kötü niyetli davranışa geçerli hukuki sonuçlar bağlamak temel hukuk normlarınave yukarda belirtilen anayasal ilkelerle aykırıdır. Herkes haklarını kullanırken dürüstlük (doğruluk) kuralına uymakla yükümlüdür (MK. m.2/1). Bir hakkın kötüye kullanımını yasa korumaz (m.2/2). Buna karşın Sendikalar Kanunu 31.madde dürüstlük kuralına uyulmadan yapılan fesih işlemine geçerlilik tanımaktadır. Oysa “hakkını kötüye kullanan, hakkını bu yönde kullanmakla ulaşmak istediği amacı elde etmemelidir”[126]. Kötü niyetli feshe tazminat sonucu bağlanarak bu hukuka aykırılık yumuşatılmaya çalışılmıştır. Ancak asla, bu hukuka aykırılık ortadan kalkmamaktadır. Sendikalar Kanununun 31.maddesi bir hakkın kötüye kullanılmasını yasa yoluyla korumaktadır. 31.madde bu haliyle işçiyi feshe karşı korumaktan çok işvereni, yaptığı kötü niyetli fesihlerin sonuçlarından korumaya yardımcı olmaktadır.
İlgili tebliğlerde ele alındığı gibi uluslararası iş hukuku normları bakımından (ILO 158 ) nesnel, meşru, haklı ve makul nedene dayanmayan ve iyi niyetli olmayan fesihlerin ilkesel olarak ilk yaptırımı, feshin geçersizliğidir. Bu yaklaşım hukuksal açıdan tutarlıdır. İşe iade ve tazminat gibi yaptırımlar ancak feshin geçersizliğinden sonra devreye girmektedir. Bu yaptırımları seçimlik hak olarak düzenlemek de mümkündür. Yaptırımlar nasıl uygulanırsa uygulansın dayanağı feshin geçersizliğidir. Bu hukuksal mantığı doğru kavramak ve yasal düzenlemeye doğru yansıtmak gerekir. Sendikalar Kanununun 31.maddesinde kötü niyetli feshe getirilen hukuksal yaptırım, tazminat adı verilen parasal bir ödemedir[127]. Bu yaptırımın nedeni de yasanın uygulamasına göre feshin kötü niyetli olmasıdır, yoksa feshin geçersizliği değildir. Bu tutarsızlık giderilmelidir. Yani feshin kötü niyetli olması, fesih işlemini geçersiz kılmalı, fesih işleminin geçersiz olmasının yaptırımı da duruma göre işe iade ve/veya tazminat yada başka parasal ödemeler olmalıdır[128].
Sendikalar Kanunu 31.maddenin feshe karşı korumada etkisizliğinin bir diğer nedeni de daha önce değinildiği üzere kanıt yükünün tek başına işçi üzerinde olmasıdır. Bilindiği gibi (ilgili tebliğlerde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere) ILO’nun bu konudaki asgari normu “kanıt yükünün tek başına işçi üzerinde bırakılmamasıdır”[129].
Bu konuda tartışılması gereken diğer bir nokta Medeni Kanunun 2.maddesinin 2.fıkrası ile Sendikalar Kanunun 31.maddesinde yer alan sendikal tazminat yaptırımının ilişkisidir. Genel kanun özel kanun ilişkisi çerçevesinde yapılacak değerlendirmeler saklı kalmak kaydıyla; işçinin hizmet akdinin sendikal nedenlerle feshedildiğinin kesin olduğu durumlarda, işçinin hem genel hükümlerden (MK ve BK) hem de Sendikalar Kanunundan doğan ve birbirini izleyen bir dizi hakkı olduğu ileri sürülebilir.
Bu görüşün temel gerekçesi; kötü niyetli feshi geçersiz kılacak bir yaptırımın 31.madde de olmayışıdır. Yani bu konuda aslında 31.madde de örtülü bir kanun boşluğu vardır. Tazminat yaptırımı doğru niteleme ile feshin geçersiz oluşunun yaptırımıdır. Fakat 31.madde bu geçersizliği saptamaya elvermediğinden doğrudan tazminat yaptırımı uygulanmaktadır. İşte bu boşluğu doldurmak açısından MK. m. 2/2’den yararlanılabilir. Hatta öğretide savunulan bir görüşe göre “eğer yasada özel bir yaptırım öngörülmemişse Medeni Kanunun, malikin hakkını kötüye kullanılmasının yaptırımını düzenleyen 656.maddesinde yer alan eski hale iade, tehlikenin izalesi ve bunlarla birlikte tazminat davaları bütün hakkın kötüye kullanılması hallerine uygulanabilir”[130].
Buna göre işçi dilerse 31.maddedeki sendikal tazminatı talep etmeden önce MK. m. 2/2’ye dayanarak feshin geçersizliğine karar verilmesini isteyebilir. Eğer MK. m. 2/2 (ve m. 656) ‘ye göre feshin geçersizliğine karar verilirse bu durumda hizmet akdi baştan itibaren feshedilmemiş sayılacağından işçi hem işine kavuşmak olanağına sahip olacaktır hem de BK. m.325 gereğince çalıştırılmadığı dönemin ücretlerini ve 31.maddedeki sendikal tazminatı talep edebilecektir. Bu aşamadan sonra ortaya çıkacak olasılıklara karşı mevzuatta yeterli düzenleme vardır.
Bu görüşe yöneltilebilecek en önemli itiraz özel kanunda hüküm olduğu hallerde genel kanuna gidilemeyeceği ilkesidir. Bu itiraza karşı birinci savunmaya yukarda değindik. Eğer özel kanunda örtülü ya da açık boşluk varsa genel kanun hükmünün uygulanacağına şüphe yoktur. Bize göre yukarda açıklandığı şekliyle 31.madde feshin geçersizliği sonucunu doğuracak bir yaptırım içermediğinden örtülü bir boşluk vardır.
Diğer deyişle genel kanun özel kanun ilişkisinde aynı konuyu düzenleyen hükümler olması halinde özel kanunun önceliği vardır. Açıklanan biçimiyle “sendikal tazminat” ile “bir hakkın kötüye kullanımını yasanın korumayacağı” yaptırımları 31.madde çerçevesinde iki ayrı konuyu düzenlemektedir. MK. m. 2/2, kötü niyetli feshi geçersiz kılan bir düzenlemedir. Sendikal tazminat ise feshin geçersizliğinin yaptırımıdır.
İkincisi 31.madde de boşluk olduğu görüşünden hareket edilmezse dahi MK. m.2/2’yi uygulamak yine de olanaklı olabilir. Çünkü özel kanuna genel kanun karşısında uygulama üstünlüğü tanınmasının başlıca nedeni, düzenlediği alanlar ve konular bakımından kişilere daha ayrıntılı ve daha üstün haklar sağlamasıdır. Eğer bir genel kanun hükmü aynı konudaki bir özel kanun hükmüne göre kişiye daha üstün bir hak ve dolayısıyla daha adil bir sonuç sağlıyorsa, bu durumda en azından kişinin iradesine değer verilmelidir. Diğer deyişle ortaya çıkan çatışmayı kişinin lehine çözmek gerekir, kanunun lehine değil. Buna göre özel kanunun genel kanuna üstünlüğü ilkesini, kişinin daha üstün bir hakkını ortadan kaldıracak biçimde uygulamak mümkün olmamalıdır. Başka bir anlatımla genel kanun özel kanun ilişkisi içinde kişiye sağlanan olanakları tercih hakkı, bizzat o kişiye bırakılmalıdır.
Buradan hareketle eğer MK. m.2/2 ile sendikal tazminatın işçiye seçimlik hak sağladığı kabul edilirse, işçi dilerse feshin geçersizliğini dilerse sendikal tazminatı talep edebilir. Bilindiği gibi seçimlik hakların özelliği gereği birinin seçilmesi halinde diğerini talep hakkı ortadan kalkar. Bu durumda işçi, feshin geçersizliğini talep edip de bu yönde karar verilirse, artık sendikal tazminat isteyemez. Çünkü işine kavuşmuş olmakla yasanın amacına uygun bir sonuca ulaşılmış olur. Ancak BK. m.325 gereği çalıştırılmadığı döneme ilişkin ücret talep hakkı saklı kalır[131].
Belirtmek gerekir ki tüm bu tartışmaları ortadan kaldırmak için yapılması gereken en doğru şey 31.maddede belirtilen eksikliğin yasal düzenlemeyle tamamlanmasıdır. Eğer 31.madde de feshin geçersizliği ve seçimlik hak da olsa işe iade kurumu düzenlenirse bu sorunların çözümü mümkün olur ve sendikal ayrımcılık yasağı ile amaçlanan işçinin feshe karşı korunması, gerçekleşebilir.
C. Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunundaki Düzenleme
2822 sayılı Yasanın 42/1. maddesinde hizmet akitlerine ilişkin sürekli bir fesih yasağı hali düzenlenmiştir. İkinci ve üçüncü fıkralarda ise geçici bir fesih yasağına yer verilmiştir.
Birinci fıkra hükmüne göre kanuni bir grev kararının alınmasına katılan veya teşvik eden, ya da uygulanmasına katılan veya katılmayı teşvik eden işçinin hizmet akdi bu nedenlerden ötürü feshedilemez. Bu fesih yasağı geçici nitelikte değildir. Yani hem grev süresince hem grevden sonra işveren belirtilen nedenlerle hizmet akdini feshedemez. Ancak maddede fesih yasağına aykırılığın yaptırımı olarak feshin geçersizliğine ilişkin bir hüküm olmadığından, anılan düzenleme etkisiz kalmıştır. İlginç olan 275 sayılı Yasa zamanında bu hükme aykırı davranış halinde yasanın 62.maddesinde para cezası yaptırımı olmasına rağmen 2822 sayılı Yasada para cezasına da yer verilmemiştir.
Sonuç olarak kendi içinde hiçbir yaptırımı olmayan böyle olduğu içinde uygulanması mümkün olmayan bir hüküm söz konusudur. Ancak kanuni grev nedeniyle hizmet akdi feshedilen işçinin (Medeni Kanunun m.2/2’ye ilişkin görüşler saklı kalmak kaydıyla) Sen. K. 31.maddede yer alan sendikal tazminata hak kazanacağına şüphe yoktur. Fakat bunun nedeni 42.madde de bu hükmün olması değildir. Bu hüküm olmasa dahi kanuni greve bir biçimde katılmak nedeniyle hizmet akdi feshedilen işçinin sendikal tazminat talebinde bulunması mümkündür. Bu nedenle böyle bir hükme ihtiyaç olmakla birlikte bunun etkili olması için feshin geçersizliği yaptırımına bağlanmak gerekir[132].
Kanunun 42/2. ve 3. fıkraları gereği, kanuni grev ve lokavt süresince hizmet akitleri askıda kalır. Askı süresince işverenin bildirimli ve derhal fesih hakkının ertelendiği çoğunlukla kabul edilmektedir[133]. Yargıtay da eski kararlarında “grev sırasında hizmet akdinin askıda bulunduğu süre içinde fesih bildirimi sürelerinin işlemeyeceğine ve feshin grevin sonuna kadar duracağına ilişkin görüşü kabul etmiştir”[134].
IV. İŞ GÜVENCESİNE İLİŞKİN YASA ÇALIŞMALARI
Bilindiği üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 2000 yılı içinde hazırlanan, “İş Kanunu ile Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı” 2000 Eylül ayında kamuoyuna açıklandı. İş güvencesi yasa tasarısı da denilen bu öneri çok yoğun tartışmalara konu oldu. İşveren tarafın çok sert tepkilerine neden olan tasarı öğreti tarafından da eleştiriye uğradı. İşçi sendikaları genellikle tasarıyı eksik bulmakla birlikte olumlu bir adım olarak değerlendirdiler [135]. Ancak yine bilindiği üzere anılan tasarıya ilişkin kamuoyundaki tepkiler dikkate alınarak, Bakanlık ve sosyal tarafların anlaştığı bir yöntemle, konuya ilişkin bir ön taslak hazırlamak üzere iş hukuku uzmanlarından (öğretim üyelerinden) oluşan dokuz kişilik bir çalışma grubuna görev verildi. Bilim komisyonu adı verilen bu grubun çalışmaları 2001 mayıs ayı başlarında tamamlanmıştır[136].
Bilim komisyonu, “1475 Sayılı İş Kanunu İle 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin (İş Güvencesi) Kanun Tasarısı” ve “Kıdem Tazminat Fonu Kanun Tasarısı” adları altında iki taslak hazırlamış durumdadır[137].
Öncelikle belirtelim ki genel gerekçesinde iş güvencesi kurumunu çok yerinde saptamalarla savunmasına rağmen, değişiklik önerilerine bu görüşü yansıtamayan, hukuk tekniği ve yasa yapma kuralları açısından bir dizi kusur taşıyan ve gerçek anlamda bir iş güvencesi getirmekten uzak olan Çalışma Bakanlığının 2000 Eylül tasarısının yerine, bu işin uzmanlarına bir taslak hazırlatmak çok yerinde olmuştur. Bilinebildiği kadarıyla üçlü mutabakatla (hükümet, işçi, işveren) bir yasa taslağının bilim adamlarından oluşan bir komisyona hazırlatılması Türkiye’de ilk kez uygulanan bir yöntemdir. Bu önemli bir uygulamadır. Bu yaklaşımı takdir etmek gerekir.
İş Güvencesi Yasa Tasarısına İlişkin Bazı Saptamalar
Hazırlanan yasa tasarılarından konumuzla ilgili olan “İş Güvencesi” tasarısına ilişkin olarak çok kısa bir kaç saptama yapmak uygun olur, kanısındayız:
Tasarıdan alınan genel ve ilk izlenim olabildiğince gerçekçi düzenlemeler yapma çabasıdır. Tasarının genel yapısından hem Türkiye’nin özelliklerinin dikkate alınmaya çalışıldığı hem de 158 sayılı ILO sözleşmesinin normlarına uygun hükümlere yer vermeye gayret edildiği görülebilmektedir.
Ancak yine de (ve hiç kuşku yok ki doğal olarak), tasarı belli yetersizlikleri ve eleştiriye açık bazı düzenlemeleri içermektedir.
-Birincisi; getirilen iş güvencesi önlemlerinin yalnızca süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerini kapsaması ve zincirleme yapılan belirli süreli hizmet akitlerine ilişkin açık bir hüküm olmaması eksikliktir. Bu durum 158 sayılı sözleşmenin 2.maddesinin 3.bendine de aykırıdır. Çünkü bu hükme göre “bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli hizmet sözleşmeleri yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınmalıdır”.
-İkincisi; işverenin ihbar öneline ait ücreti peşin vermek suretiyle hizmet akdini feshetmesi halinde feshin ne zaman geçerli olacağına ilişkin bir açıklık değişiklik önerisinde de yoktur. Bu konudaki tartışmaları ortadan kaldırmak için fesih zamanını gösteren açık bir hükmün konulması yerinde olur, düşüncesindeyiz. (Böyle bir hüküm; peşin ödeme yapılmaması durumunda ve tis.den yararlanma konusunda çıkan sorunlar ile ayrıca 17 madde bakımından çıkan sorunları da çözümler.)
-Tasarının 13a maddesinin 1. fıkrasında yer alan “çalışan kişi sayısı ve kıdem süresi sınırlamalarının 158 sayılı sözleşmenin 2. maddesinin 1. bendine aykırı olduğu görüşündeyiz. Bu istisnalar aynı maddenin 2., 4. ve 5. bentlerinde yer alan istisna hükümlerine de uygun değildir. ( Gerek olursa ayrıntılı açıklama yap. Örneğin işveren vekillerinin istisna kapsamında olması 158/5’ uygundur.)
-Yine 13a’nın son fıkrasında yer alan kıdem süresinin hesaplanmasında “aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler” ölçütü, uygulamada, işveren değişikliği halinde sorun yaratacak bir özelliğe sahiptir. Bu nedenle bu hükmün “aynı işyerinde veya aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler” olarak açıkça düzenlenmesinde yarar vardır.
-Tasarının “geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları”, başlığı altında düzenlenen 13d maddesi yaptırımlar bakımından bazı sorunlar içermektedir. Dikkat edilirse yasada geçersiz feshe bağlanan tek yaptırım tazminattır. İşe iade yaptırımı öngörülmemiştir. Burada ilginç olan madde de işe iade yaptırımı olmamasına rağmen madde gerekçesinde “işçinin işe iadesine karar verilmesinden” söz edilmektedir. Bu durum madde ile gerekçesi arasında bir çelişki oluşturmaktadır. Feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde işçinin işe başlatılıp başlatılmaması konusunda tüm inisiyatifin işverene bırakılması, yasanın iş güvencesi amacını zayıflatan bir düzenlemedir. Geçersiz feshin mali yaptırımını göze alan işverenler bakımından bu hükmün bir caydırıcılığı olamaz. Bu nedenle feshin geçersizliğine karar vermeye yetkili olan iş mahkemesinin tazminatın yanında işe iade yaptırımına da karar verme yetkisi olmalıdır. Diğer deyişle mahkeme seçimlik yetkiye sahip olmalıdır. Olayın özelliğine göre ya işe iadeye karar verebilmeli veya iş ilişkisinin yeniden kurulmasının taraflar açısından katlanılmaz olmasını saptamak koşuluyla tazminata hükmedebilmelidir. İşe iade kararı verilmesi halinde kararın kesinleşmesine kadar çalışılmayan tüm süreler ile işverenin işe başlatmaması halinde boşta geçecek tüm sürelerin ücret ve diğer haklarını işveren ödemekle yükümlü tutulmalıdır. Ancak böylesi bir düzenleme ile etkili bir iş güvencesi sağlamak mümkün olabilir.
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan “en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların” ödenmesi hükmü hakkaniyete uygun değildir. Dört aylık süre sınırlaması; işçinin itiraz süresi (bir ay) ve yargılama süresi(esas 2 ay-temyiz 1 ay= 3 ay) dikkate alınarak yapılmıştır. Türk yargısının uygulaması dikkate alındığında bu süre içinde davanın bitmesi ve kararın kesinleşmesi mümkün değildir. Ayrıca bu sürelere; esas mahkemesinin gerekçeli kararının yazılma süresi, temyiz süresi ve dosyanın Yargıtay’a gönderilme süreleri de dahil değildir. İş davalarında hiç bir dosya karardan itibaren en az iki ay geçmeden Yargıtay’a ulaşmamaktadır. Bu durumda iyimser bir tahminle 13d’de öngörülen sürelere uyulsa bile, kararın kesinleşmesi için en az altı aylık bir süreye ihtiyaç olur. Bize göre ücret ve diğer haklar bakımından bir süre sınırlaması getirilmemelidir. Borçlar Kanunu 325.madde; işçinin bu hakkı kötüye kullanması halinde uygun bir yaptırıma zaten yer vermektedir. Öte yandan mahkemelere işe iade kararı verme yetkisi tanınırsa böylesi bir süre sınırlaması, düzenlemenin niteliğine de aykırı olur.
Yine 13d’nin üçüncü fıkrasının düzenlemesi tereddüt yaratacak niteliktedir. Fıkranın birinci cümlesine göre ihbar öneline ait ücret peşin ödenmiş ise bu miktar ücret ve diğer haklardan (Ve hatta gerekirse tazminattan mahsup/bu noktada tartışılmalı/özellikle ihbar önellerinin sözleşmelerle artırıldığı durumlarda sorun yaratabilir, bu nedenle “yukarıdaki fıkralar” ibaresi yerine “2.fıkra veya yukarıdaki fıkra” ibaresi konmalıdır.) mahsup edilecektir. Ancak fıkranın ikinci cümlesine göre ihbar öneli verilmemiş veya peşin ödeme yapılmamışsa bu sürelere ait ücret ayrıca ödenecektir. Bu durumda ihbar öneli verilen veya peşin ödeme yapılan işçi ile bu durumda olmayan işçi arasında dava sonunda alacakları parada bildirim süresinin ücreti tutarında fark oluşacaktır. Bu hükmün konulmasının amacı işvereni ihbar öneli vermeye veya önel ücretini peşin vermeye zorlamak ise bir cezai şart hükmü olarak değerlendirilebilir. Ancak gerekçede de bu konuya ilişkin bir açıklık yoktur. Uygulamada karışıklığa yer vermemek için bu hükmün daha açık düzenlenmesi yerinde olur.
Tasarının 13d maddesinin son fıkrası maddenin sistematiğine uygundur. Ancak hukuk ilkelerine aykırılık göze çarpmaktadır. Mahkeme kararı ile geçersizliği saptanmış bir fesih işleminin, kişisel bir eylemle (işe başlamamak) geçerli hale gelmesi yargı işlevine terstir. Kişisel eyleme bu gücü veren yasal hükümdür. Bu da yargı ile yasama arasında olan “güçler ayrılığı ve karışamazlık” ilkelerine aykırıdır. Bu nedenle işçinin işe başlamaması halinde yapılan fesih işlemine (mahkeme kararına rağmen) geçerlilik tanımak yerine, işçinin bu davranışına hukuki bir sonuç bağlamak gerekir. Bu hukuki sonucun ne olacağına ilişkin çeşitli olasılıklar, “altı iş günü içinde işe başlamamanın yarattığı sorunlar” bölümünde incelendiğinden burada tekrar edilmemektedir[138].
-Tasarıya ilişkin değineceğimiz ve çok önemli gördüğümüz bir diğer nokta 2821 sayılı Yasanın 30.maddesinde yapılan değişikliktir. Bu değişiklikle işyeri sendika temsilcilerinin mevcut hakları önemli ölçüde kısıtlanmıştır. Öncelikle mahkemelerin temsilciyi işe iade kararı verme yetkisi kaldırılmıştır. İkincisi dört aylık süre sınırlaması getirilerek boşta geçen tüm sürelere ilişkin ücret ve diğer hakların alınması engellenmiştir. Maddenin ve yollama yaptığı 13a-13e maddelerinin yapısı gereği yeniden temsilciliğe atanma halinde varolan güvenceler de kaldırılmıştır. Bu düzenlemeler işyeri sendika temsilciliği kurumunu tamamen işlevsiz kılacak özelliklere sahiptir. İşyeri temsilcileri genel iş güvencesi önlemleri yanında özel güvencelere de sahip olması gereken bir işçi grubudur. Bunun için temsilciler bakımından işe iade olmazsa olmaz bir güvence önlemidir. Hatta işe iade mahkemelerce feshin geçersizliğine bağlanan seçimlik yaptırımlardan biri dahi olmamalı tek yaptırım olmalıdır. Mevcut 30.madde böyledir. Önerilen değişiklik temsilcilik kurumunun niteliğine ve işlevine kesinlikle uygun değildir. Bu değişiklikle Türk İş Hukukunda gerçek anlamda iş güvencesine sahip olan tek işçi grubu da ortadan kaldırılmaktadır. İş güvencesi adını taşıyan bir yasa tasarısında bunun yapılması ayrıca dikkate değer bir durumdur. Daha ileri ve kapsamlı düzenlemeleri hedefleyen bir tasarıda mevcut ve yerleşik hakları ortadan kaldıracak düzenlemelere yer vermek yasanın amacına da aykırıdır.
-Tasarının birinci geçici maddesi ile getirilen işyeri temsilciliği kurumunu çok olumlu bulduğumuzu ancak işyeri temsilcileri ile sendika temsilcileri arasında “fesih halinde hükmedilecek tazminat bakımından ayrım yapılmasını” (altı ay-genel hükümler, bir yıl-30.madde) doğru bulmadığımızı belirtelim. Bu konuda eşitlik sağlanması yerinde olur, kanısındayız.
Sonuç olarak bu yasa tasarısı; içinde işe iade önlemi olmadığı için bir iş güvencesi getirmemekte ancak feshin işçi bakımından mağdur edici sonuçlarını hafifletmeye dönük parasal önlemeler içeren bir yasal düzeni hedeflemektedir. Bunu yaparken de işyeri temsilcilerinin mevcut haklarını geriye çekerek sahip oldukları iş güvencesini ortadan kaldıran bir işlev görmektedir.
Eğer, “bütün iş güvencesi önlemleri zaten sonucu itibariyle parasal yaptırıma dönüşür” ve “işi korumaya dönük işlevi zayıftır” düşüncesinden hareketle böyle bir düzenleme yapılmışsa bu gerekçeye katılmak mümkün değildir.
Buna rağmen, tasarının, belirtilen eksikliklerinin giderilmesi koşuluyla, Türkiye’de bir iş güvencesi sistemi kurmak bakımından olanak sağlayacağını söylemek gerekir.
Bitirirken şu kadarını söylemekle yetinelim. Türkiye’de iş güvencesine ilişkin bir yasal düzenleme en geç 2001 yılının sonuna kadar yapılmak zorundadır. Bunun genel hukuki ve sosyal gerekçelerinin yanında, iki tane önemli nedeni daha vardır:
Bunlardan birincisi 1 Haziran 2000 tarihinde yürürlüğe giren işsizlik sigortasına ilişkin ilk yardımların 1 Şubat 2002 tarihinden itibaren yapılacak olmasıdır. Devlet, işsizlik sigortasından yardımlar başlamadan önce Türkiye’de sınırlı da olsa bir iş güvencesi sisteminin olmasını istemektedir. Çünkü işsizlik sigortası fonlarının kısa sürede erimesinin önüne geçmenin yolu budur.
İkinci neden, AB. üyelik görüşmeleri sürecinde hazırlanarak Avrupa Birliğine sunulan ulusal planda iş güvencesi kısa vadeli hedefler arasına konmuştur. Kısa vadeli hedeflerin süresi ise en fazla bir-iki yıldır. Türkiye bu plana uymak konusunda bir kararlılık göstermek istiyorsa diğer hedeflerin yanında iş güvencesi yasasını da çıkarmak zorundadır.
Bu nedenle ne kadar karşı çıkılırsa çıkılsın bu yılın sonuna kadar yasal bir iş güvencesi kurumuna kavuşacağımızı söylemek kehanet olmaz. Önemli olan getirilecek düzenlemenin hem amaca uygun olması hem de işleyebilmesidir.
Bu çerçevede Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması için;
- Genel bir iş güvencesine ihtiyaç olduğunu,
- Yapılacak yasal düzenleme kapsamında Sendikalar Kanununun 29., 30. ve 31. maddelerinde saptanan eksikliklerin de giderilmesi gerektiğini, belirtelim.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
1. Anık, Filiz : “İş Güvencesi”. Oknos. Yıl 1 Sayı 4. Şubat-Mart 2000. ss. 68-70.
2. Asomedya : İş Güvencesi Formu. Ankara Sanayi Odası Dergisi. Ekim 2000.
3. Basisen : Türk İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Elli Yılı. İstanbul : Basisen Yayınları, 1988.
4. Basisen : Almanya’da ve Türkiye’de Fesih ve İşçinin feshe Karşı Korunması. Derleyen. Av. Şemsettin Kıral. İstanbul: Basisen Yayınları, 1985.
5. Basisen : T.C. Anayasası-Çalışma hayatıyla İlgili Uluslar arası Sözleşmeler. Derleyen. Av. Şemsettin Kıral. İstanbul: Basisen Yayınları, 1987.
6. Centel, Tankut : “İş Güvencesinin Yasalarla Sağlanmasının Ekonomik ve Sosyal Etkileri”. İş Hukuku Dergisi. Cilt 3. Sayı 2. Nisan-Haziran 1993. ss. 197-206.
7. Çelik, Nuri : “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması Konusundaki Uygulamalar”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
8. Çelik, Nuri : İş Hukuku Dersleri. Genişletilmiş 15. Bası. İstanbul: Beta, 2000.
9. Ekmekçi, Ömer : “Türk Hukukunda İşyerinin Devrinin Bireysel Ve Toplu İş Hukuku Bakımından Etkisine İlişkin Sorunlar”. İş Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri. İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi Sempozyumlar Dizisi 3. İstanbul : Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 1998.
10. Ekmekçi, Ömer : Hizmet Akdinden Doğan Hakların Mirasçıya İntikali. İstanbul Barosu Çalışma Hukuku Komisyonu Düzenli Konferanslar Dizisinde Sunulan Tebliğ. Yayınlanmamış Tebliğ. 13 Nisan 2001.
11. Ekonomi, Münir : İş Hukuku. Cilt I. Ferdi İş Hukuku. 3.Bası. İstanbul, 1984.
12. Ekonomi, Münir : “Ferdi İş Hukuku Bakımından Gelişme”. Türk İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Elli Yılı. İstanbul : Basisen Yayınları, 1988.
13. Ekonomi, Münir : “Türkiye’de Feshe Karşı Korunmanın Kanun Yolu Düzenlenmesinin Sosyal ve İktisadi Sonuçları”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
14. Eyrenci, Öner. Fazıl Sağlam ve diğ.: “İş Güvencesi”. Çalışma Hayatının Güncel Sorunları. İstanbul, 1987. ss. 59-79.
15. Galatasaray Üniversitesi ve İstanbul Barosu : İş Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri. İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi Sempozyumlar Dizisi 3. İstanbul : Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 1998.
16. Galatasaray Üniversitesi ve İstanbul Barosu : Türkiye’de Sendikal Örgütlenme Uluslararası Dayanakları Uygulaması ve Sorunları. İstanbul : Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 2000.
17. Gerek, Nüvit : “1475, 2821 ve 2822 Sayılı Yasalarda İşçinin Feshe Karşı Korunması İle İlgili Düzenlemeler”. Eskişehir Anadolu Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi. Kasım 1986. ss. 337-353.
18. İstanbul Barosu : İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargıtay Kararları. İstanbul : İstanbul Barosu Yayınları, 2000.
19. Kamu-İş : ILO Normları ve Türk İş Hukuku. Ankara: Kamu-İş Yayını, 1997.
20. Kaya, Pir Ali : Uluslararası Çalışma Normları ve Türk İş Hukuku Üzerine Etkileri. Ankara: TÜHİS Yayınları, 1999.
21. Kıral, Şemsettin : 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu Gerekçeli-İçtihatlı. İstanbul : Basisen Yayınları, 1988.
22. Kutal, Metin : “İş Güvencesinin İktisadi ve Sosyal Etkileri Üzerine Bazı Düşünceler”. Münir Ekonomiye 60. Yaş Günü Armağanı. Ankara, 1993. ss. 201-213.
23. Kutal, Metin : “Sendika Yöneticisi ve İşyeri Temsilcisinin Güvencesi”. İstanbul Barosu Çalışma Hukuku Komisyonu Bülteni. Cilt I. Sayı 3. İstanbul : İstanbul Barosu Yayınları, 2000. ss. 7-16.
24. Koç, Yıldırım : İş Güvencesi. Ankara: Türk İş Eğitim Yayınları No. 8, 1999.
25. Koç, Yıldırım : Dünyada İş Güvencesi. Ankara: Türk-İş Eğitim Yayınları No. 50, 2000.
26. Koç, Yıldırım : “Meclise Sunulan İş Güvencesi Tasarısı”. Türk İş Dergisi. Sayı 340. Ağustos-Eylül 2000. ss. 18-20.
27. Kumlu, Mustafa : “İş Güvencesi Sadece Bir İşçi Hakkı Değil temel Bir İnsan Hakkıdır”. Türk İş Dergisi. Sayı 341. Ekim-Kasım 2000. ss. 13-14.
28. Mercek : Çağdaş Bir İş Hukuku Soruşturması. MESS Dergisi. Ekim 2000.
29. MÜ. Hukuk Fakültesi : Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
30. Odaman, Serkan : “Çalışma Hayatında İstikrar İçinde Emeğin Korunmasında Hukuki Güvencelerin Rolü”. Manisa Barosu Dergisi. Sayı 71. Manisa, 2000. ss. 31-39.
31. Oğuzman, Kemal : “Türkiye’de İşçilerin Feshe Karşı Korunması”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
32. Oknos : İş Güvencesi Soruşturması. Sendikalar Ortak Platformu Dergisi. Aralık 2000.
33. Özveri, Murat : Demokrasi Değişim ve Sendikalar. Kocaeli : Selüloz-İş Sendikası Eğitim Yayınları 6, 1993.
34. Özveri, Murat : Ekonomik Kriz Koşullarında Toplu İş Sözleşmesi Özerkliği “Uyarlama Sorunu”. Ankara : Türk Harb-İş Sendikası Yayını, 1999.
35. Sümer, Halûk Hâdi : İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması. Konya, 1997.
36. Süzek, Sarper : İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması. Ankara: Kazancı Yayınları, 1976.
37. Şahlanan, Fevzi : “Türk Hukukunda İşçi ve İşverenlerin Örgütlenme Hakkı Sınırları Sorunları”. Türkiye’de Sendikal Örgütlenme Uluslararası Dayanakları Uygulaması ve Sorunları. İstanbul : Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 2000.
38. Tuncay, Can : “Karar İncelemesi”. TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi. Sayı 4-5. Kasım 2000-Şubat 2001.
39. Taşkent, Savaş : İş Güvencesi (İşçinin Feshe Karşı Korunması). İstanbul : Belediye İş Yayınları, 1991.
40. Taşkent, Savaş : İnsan Haklarının Uluslar arası Dayanakları. İstanbul: Basisen Yayınları, 1995.
41. Ulucan, Devrim : “Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi”. Prof.Dr. Ümit Yaşar Doğanay’a Armağan 2. İstanbul , 1982.
42. Ulucan, Devrim. Öner Eyrenci ve diğ.: İşçinin Feshe Karşı Korunması (İş Güvencesi) ve Türkiye İçin Bir Model Önerisi. İstanbul : Türkiye Denizciler Sendikası Eğitim Yayınları 14.
YASALAR ve TASARILAR
1. 1982 Anayasası. Resmi Gazete. Sayı 17863. 09. 11. 1982.
2. 3008 sayılı İş Kanunu. Resmi Gazete. Sayı 3330. 15.6.1936.
3. 274 sayılı Sendikalar Kanunu. Resmi Gazete. Sayı 11462. 24. 07. 1963.
4. 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu. Resmi Gazete. Sayı 11462. 24. 07. 1963.
5. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu. Resmi Gazete. Sayı 18040. 07. 05. 1983.
6. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu. Resmi Gazete. Sayı 18040. 07. 05. 1983.
7. Eylül 2000 İş Güvencesi Yasa Tasarısı
8. 1992 Moğoltay İş Güvencesi yasa Tasarısı
[1] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.1; Taşkent, İş Güvencesi, ss.13-15; Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş
Güvencesi, s.186; Eyrenci ve diğ., Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunları, ss.59-61; Sümer, İşçinin Feshe Karşı
Korunması, ss.5-8; Çelik, Yasal Düzenlemeler, s.51; Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Sonuçlar, s.90; Aynı Yazar,
Ferdi İş Hukukunda Gelişme, s.52.
[2] Kutal, İstihdam Güvencesinin Yeri ve Yetersiz Yönleri, ss.460-66; Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Sonuçlar, s.87.
[3] Sümer, İşçinin Feshe Karşı Korunması, ss.5-8
[4] Gerek, İşçinin Feshe Karşı Korunması ile İlgili Düzenlemeler, ss.337-353. Yazar bu makalede aynı görüşü
farklı gerekçelerle savunmaktadır.
[5] Kutal, Sendika Yöneticisinin Güvencesi, s.14.
[6] Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, s.190.
[7] Taşkent, İş Güvencesi, s.14.
[8] Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, ss.183-184.
[9] Kutal, İstihdam Güvencesinin Yeri ve Yetersiz Yönleri, s.463; Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Etkiler, s.87.
[10] Koç, İş Güvencesi, ss.5-7, ve 33-34.
[11] Kıdem tazminatı, tarafımızdan işçinin feshe karşı korunması önlemi olarak değerlendirilmediği için bu kapsamda kabul edilmemektedir. Bize göre kıdem tazminatı; hizmet akdinin her türlü feshi hallerinde işçiye belli kıdem şartına bağlı olarak geçmişe dönük hizmetlerinin ve işletmeye yaptığı katkının bir karşılığı olarak verilmesi gereken bir tür katkı payıdır. İşçinin emeği ile yaratılan (ve sermayenin yeniden üretiminin ana kaynağı olan) artı değerin küçük bir bölümünün işçiye iadesidir. Kıdem miktarı arttıkça tazminat miktarının da artması bunun bir göstergesidir. Feshe karşı koruma önlemleri ise mevcut durumu korumak veya geleceğe dönük olumsuz sonuçları azaltmak amacına yöneliktir.
[12] Kutal, İstihdam Güvencesinin Yeri ve Yetersiz Yönleri, s.463; Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Etkiler, s.87.
[13] Koç, İş Güvencesi, ss.4-5; Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, s.184.
[14] Tarcan, ILO ve İş Güvencesi, ss.4-14.
[15] ILO 158 sayılı sözleşmenin 7.maddesi.
[16] Odaman, Emeğin Korunması, s.38; Koç, İş Güvencesi Tasarısı, s. 20; Kumlu,İş Güvencesi Temel Haktır, s.14.
[17] Kutal, İş Güvencesinin Etkileri, s. 211.
[18] Süzek, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s. 126.
[19] Sümer, İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, s.10.
[20] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.329.
[21] 274 ve 275 sayılı Yasaların tasarılarını incelemekle görevli meclis geçici komisyonu raporunda bu yasa
önerilerinin anayasaya uygunluğu sorunu da tartışılmış ve anayasanın sendika özgürlüğü ile ilgili konuları
yasayla düzenleme yetkisi verdiği sonucun varılmıştır. Bknz. Meclis Tutanakları, Geçici Komisyon Raporları,
Esas no: 2/286, 1/382, Karar no: 4, M. Meclisi, (S. Sayısı:126), 1963.
[22] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 320.
[23] Maddenin ilk hali için bknz., Resmi Gazete, 254.07.1963, Sayı:11462.
[24] Tartışmalar ve karma komisyon raporu için bknz. Meclis Tutanakları, Komisyon Raporları, M. Meclisi, Esas
no: 2/286, 1/382, Karar no: 4, (S. Sayısı:126), C. Senatosu, Esas no: 1/216, (S. Sayısı:161), 1963.
[25] Değişik madde metni için bknz., Resmi Gazete, 12.08.1970, Sayı:13577.
[26] Rıza Kuas ve arkadaşlarının değişiklik teklifi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287,
(S. Sayısı:133), 1970.
[27] Hükümet Gerekçesi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133),03.02.1970.
[28] Yargıtay yakın tarihli bir kararında (9 HD. 10. 05. 2000, E:2000/2888, K.2000/6824) amatör sendikacılara
ilişkin olarak TİS.e konulmuş olan ve 2821’in 30.maddesini yineleyen iş güvencesi hükmünü “işverenin
yönetim hakkına müdahale” kabul ederek geçersiz saymıştır. Kararla ilgili inceleme için bkz.; Can Tuncay,
“Karar İncelemesi”, TÜHİS, Kasım 2000-Şubat 2001, Sayı 4-5, ss.44-52.
[29] Ekonomi, Ferdi İş Hukuku Bakımından Gelişme, s.57.
[30] Maddenin eski halinin yarattığı sorunlar için bknz., Rıza Kuas ve arkadaşlarının değişiklik teklifi, Meclis
Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133), 1970.
[31]Hükümet Gerekçesi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133),03.02.1970.
[32] Görüşme tutanakları , M.Meclisi, B:72 15. 04. 1963, O:1.
[33] Bu da ayrı bir ifade hatası olarak dikkat çekmekte. 78.maddenin bağımsız bir (B) bendi yok. (B) bendi 78.
maddenin 4.fıkrasının ikinci bendi olarak var. Bu fıkranın gerek A bendi gerekse B bendi işe iadeyle ilgili
değil. İşçi temsilcisi seçiminin zorunlu olmadığı işyerlerinde çıkacak toplulukla ve tek başlı iş
uyuşmazlıklarının nasıl çözüleceği düzenlenmiş. İşe iade prosedürü 78. Maddenin 5. Fıkrasında yer
almaktadır. Gerekçede sözü edilen ikinci paragraf aslında 5. fıkradır. Bu ifade ve dikkat yanlışı sadece
hükümet gerekçesinde yer alsaydı üzerinde durmaya değmezdi. Ancak bu hata doktrinde de sık sık yapılmış.
Bir çok yazar 3008 sayılı Yasanın 78.maddesindeki iş güvencesinden söz ederken hep 78 (B) diye yazmıştır.
Yapılan bir yanlışın nasıl benimsenip yaygınlaştığına ilginç bir örnek. Bu hatayı başta kimin yaptığını
belirlemek ise zor.
[34] Hükümet Gerekçesi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133),03.02.1970.
[35] Değişik madde metni için bknz., Resmi Gazete, 12.08.1970, Sayı:13577.
[36] Hükümet Gerekçesi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133),03.02.1970;
Rıza Kuas ve arkadaşlarının değişiklik teklifi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287,
(S. Sayısı:133), 1970.
[37] Görüşme tutanakları , M.Meclisi, B:101, 11. 06. 1970, O:1, ss.304-305.
[38] Hükümet Gerekçesi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133),03.02.1970.
[39] Rıza Kuas ve arkadaşlarının değişiklik teklifi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287,
(S. Sayısı:133), 1970.
[40] Komisyon Raporu, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133),1970, s.38.
[41] Maddenin metni için bknz., Resmi Gazete, 24. 07. 1963, Sayı: 11462.
[42] Maddenin metni için bknz., Resmi Gazete, 24. 07. 1963, Sayı: 11462.
[43] Taşkent, İş Güvencesi, s. 92.
[44] Taşkent, İş Güvencesi, s. 46.
[45] Bu yasağın etkili olmadığını gösteren sayısal sonuçlar için bknz. Özveri, Ekonomik Kriz Koşullarında Toplu
İş Sözleşmesi Özerkliği “Uyarlama Sorunu”, Ankara : Türk Harb-İş Sendikası Yayını, 1999.
[46] Taşkent, İş Güvencesi, ss. 98-103; daha önce anayasa mahkemesinin verdiği karara değin-bul.
[47] Eyrenci ve diğ., Çalışma Hayatımızın Güncel Sorunları, ss. 59-78 ; Ulucan ve diğ., İşçinin Feshe Karşı
Korunması, ss. 113-114.
[48] Burada ileri sürülebilecek bir başka görüş hizmet akdinin yöneticilik süresince askıda kaldığı teorisidir. Ancak
yasadaki diğer askı hallerine göre çok uzun bir zamana yayılabilecek yöneticilik süresince askıda kalma
halinin gerçekçi olmayacağı düşünülebilir. Bununla birlikte 1992 yılında hazırlanan yasa tasarılarında
29.maddeye getirilen değişiklikte “yöneticilik süresince hizmet akdinin askıda kalması” hükmü vardır.
Bknz. Moğoltay tasarısı , m.4, 1992.
[49] 274’ün 1970 değişikliği sırasında meclise sunulan hükümet madde gerekçesinde bu konu açıkça vurgulanmış-
tır. Bknz. Hükümet Gerekçesi, Meclis Tutanakları ve Kayıtları, M. Meclisi, Esas No.2/287, (S. Sayısı:133),
03.02.1970. 2281 in madde gerekçeleri ise 274’e atıf yapmıştır. Bknz. Kıral, Gerekçeli Sendikalar Kan.,s.202.
[50] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 326.
[51] Ekonomi, Ferdi İş Hukuku s. 109 vd.; Kutal, Sendika Yöneticisi ve İşyeri Temsilcisinin Güvencesi,
s. 13; Tuncay, İnceleme, s. 51; Taşkent, İş Güvencesi, s. 91; Ulucan ve diğ., İşçinin Feshe Karşı Korunması,
s. 49 ; Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 74 ; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.326 vd. ve aynı sayfada yer alan
19’no.lu dipnotta atıf yapılmış yazarlar.
[52] Yargıtay 9. HD. 07. 12. 1987, E. 1987/10483, K. 1987/10747, YKD, Mart 1988, ss. 320-324.
[53] Yargıtay HGK. 14. 10. 1987, E. 1987/313, K. 1987/728. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[54] Yargıtay 9. HD. 08. 03. 1993, E. 1993/3445, K. 1993/3622 ; 30. 05. 1995, E. 1995/6858, K. 1995/18581;
02. 06. 1997, E. 1997/4218, K. 1995/10638. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[55] Yargıtay 9. HD. 04. 11. 1997, E. 1997/14430, K. 1997/18485 ; 01. 12. 1997, E. 1997/16107, K. 1997/19942;
04. 12. 1997, E. 1997/16268, K. 1997/20354. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[56] Yargıtay HGK. 04. 02. 1998, E. 1998/46, K. 1998/11 ; 01. 04. 1998, E. 1998/238, K. 1998/252 ;
30. 09. 1998, E. 1998/636, K. 1998/631. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[57] Bknz. 61’no.lu dip notta geçen HGK. Kararına verilen karşı oy yazısı.
[58] Kutal, Sendika Yöneticisi ve İşyeri Temsilcisinin Güvencesi, s. 14.
[59] Bknz. 64’no.lu dip notta geçen HGK. Kararlarından 01.04.1998 tarihli olanına verilen karşı oy yazısı.
[60] Bknz. 64’no.lu dip notta geçen HGK. Kararlarından 04.02.1998 tarihli olanına verilen karşı oy yazısı.
[61] Kutal, aynı yer, s. 13; Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 74; Taşkent, İş Güvencesi, s. 88.
[62] Taşkent, İş Güvencesi, s. 88.
[63] Ekmekçi, Türk Hukukunda İşyerinin Devri, s.38.
[64] Çelik, İş Hukuk Dersleri, s. 325 ve aynı yerde 15b dipnotunda atıf yapılan yazarlar; Taşkent, İş Güvencesi,
s. 86; Ulucan ve diğ., İşçinin Feshe Karşı Korunması, s. 44 ve aynı yerde atıf yapılan yazarlar.
[65] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s.72; Taşkent, İş Güvencesi, s. 86’da 142 dip notla atıf yapılan diğer yazarlar.
[66] Şahlanan, aynı yer, s. 74’te yasanın bu haliyle dahi tüm profesyonel sendikacılara güvence sağlaması
gerektiği görüşündedir.
[67] Taşkent, İş Güvencesi, s. 87; aynı görüşte Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 73.
[68]Taşkent, aynı yer, ss. 88-89.
[69] Ekonomi, Ferdi İş Hukuku Bakımından Gelişme, s.57; Oğuzman, İşçinin Feshe Karşı Korunması, s. 24;
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.187; Taşkent, İş Güvencesi, s. 79; Ulucan ve diğ., İşçinin
Feshe Karşı Korunması, s. 36.
[70] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 77.
[71] Yargıtay 9.HD. 08.02.1991, E.10694, K.1475, sayılı kararda aynı görüşe yer verilmiştir. (İstanbul Barosu Bilgi
Bankası Arşivi)
[72] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 73; Y9.HD’nin 10.05.2000 tarihli, E. 2000/2888, K. 2000/6824 sayılı kararına
verilen karşı oy yazısında ileri sürülen görüşler. TÜHİS, Kasım 2000-Şubat 2001, S.4-5, ss. 45-46.
[73] Aynı görüşte, Koç, İş Güvencesi, s. 36.
[74] Bu sorunu ilk kez dile getiren sendika uzmanı Av.Murat Özveri’nin, konuya ilişkin görüşleri ve uygulamadaki
sorunlar için bknz. Özveri, Demokrasi Değişim ve Sendikalar, ss.65-66.
[75] Yargıtay 9.HD. 13. 01.1999, E.1998/19710, K.1999/15, Yargıtay Kararları, İstanbul Barosu Yayınları, s.188.
[76] Çelik, İş Hukuk Dersleri, s.329; Dereli, Çalışma İlişkilerinde Güncel Sorunlar, s.17.
[77] Yargıtay 9.HD. 24.11.1992, E.1992/9430, K.1992/12779. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[78] Konuya ilişkin diğer iş kanunları ve SK.nda işçi sayılan diğer kişiler bakımdan var olan sorunlar ayrıca ele
alınmayı gerektirecek nitelikte olduğundan kapsam dışı tutulmuştur.
[79] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 76.
[80] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 337 ve aynı yerde 30d no.lu dipnotta atıf yapılan yazarlar.
[81] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.157 ve d.; Taşkent, İş Güvencesi, s. 59.
[82] Açıklanan nedenlerle Yargıtay’ın tenkisat sebebiyle temsilcilerin hizmet akdini haklı bulan kararlarını
benimsemiyoruz. Bknz. Yargıtay 9.HD. 23.10.1996, E.1996/10943 , K.1996/20042 ; 23.10.1996,
E.1996/10953 , K.1996/20076 ; (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[83] Bu sorunu tartışmadan temsilcinin çalıştığı bölümün kapanmasını haklı fesih kabul eden bir karar için bknz.
Yargıtay 9.HD. 30.05.1996, E.1996/261, K.1996/12167. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[84] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 78.
[85] Taşkent, İş Güvencesi, s. 80.
[86] Çelik, İş Hukuk Dersleri, ss.338-339 ve aynı yerde 35’no.lu dipnotta atıf yapılan yazarlar.
[87] Yargıtay 9. HD. 13. 04.2000, E. 2000/4059, K. 2000/5543 ; 05.05.1997, E. 1997/2589, K. 1997/8044.
(İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[88] Yargıtay 9. HD. 21. 10.1997, E. 1997/13069, K. 1997/17975 ; 21.10.1997, E. 1997/13070, K. 1997/17974.
(İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[89] Aynı görüşte, Taşkent, İş Güvencesi, s. 82.
[90] Yargıtay 9. HD. 20. 01.1998, E. 1997/17015, K. 1998/218 . (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[91] Yargıtay HGK. 27. 05.1992, E. 1992/282, K. 1992/361; 9.HD. 27. 01. 1992, E.1991/12624, K.1992/646.
(İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[92] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 340.
[93] Yargıtay 9. HD. 03. 04.1997, E. 1997/1051, K. 1997/6669 ; 27.02.1995, E. 1994/17383, K. 1995/5947;
09.04.1991, E. 1991/2634, K. 1991/7427. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[94] Bknz. Aşağıda “iş ilişkisinin devamı sırasında sendikal ayrımcılık yasağı ve yaptırımı” bölümündeki
açıklamalar ve atıf yapılan kararlar.
[95] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s. 76;
[96] Yargıtay 9. HD. 25. 02.1993, E. 1993/3396, K. 1993/2966 . (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[97] Şahlanan, aynı yer, s.77; Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.340 ve aynı yerde 37’no.lu dipnotta atıf yapılan yazarlar
[98] Yargıtay 9. HD. 10. 04.1997, E. 1997/1645, K. 1997/7252 . (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[99] Yargıtay 9. HD. 13. 01.1999, E.1998/19710, K.1999/57.Yargıtay Kararları, İstanbul Barosu Yayınları, s.188.
[100] Yargıtay 9.HD. 24.11.1992, E.1992/9430, K.1992/12779. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[101] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s.71.
[102] Yargıtay 9.HD. 09.04.1996, E.1995/38298, K.1996/7481. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[103] Yargıtay HGK. 21. 06.1995, E.1995/516, K.1995/666; 9.HD. 04. 11. 1994, E.1994/11120, K.1994/15310.
(İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[104] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s.69.
[105] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.24 ; benzer olayda aynı görüş Sümer, İşçinin Sendikal
Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, s.114.
[106] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s.70.
[107] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.320 ve aynı yerde 8’no.lu dipnotta atıf yapılan yazarlar; Şahlanan, Örgütlenme
Hakkı, s.70.
[108] Şahlanan, aynı yer.
[109] Çelik, İş Hukuku Dersleri, ss.321-322 ve aynı yerde 10a no.lu dipnotta yollama yapılan kararlar, ayrıca bknz.
Yargıtay 9.HD. 08.11.1993, E.1993/6484, K.1993/15794; 15.04.1969, E.16546, K.4398. (İstanbul Barosu
Bilgi Bankası Arşivi)
[110]Yargıtay 9.HD. 09.04.1996, E.1995/38298, K.1996/7481. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[111] Yargıtay’ın ücretsiz izine ilşkin görüşleri için bknz. Yargıtay 9.HD. 14.03.1989, E.1988/12107,
K.1989/2405; 23.12.1996, E.1996/16196, K.1996/23959. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[112] Yargıtay 9.HD.sinin ve HGK.nun feragat konusundaki görüşleri için bknz. Yargıtay HGK., 24.11.1999,
E. 1999/968, K.1999/983. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[113] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 323 ve aynı yer 11b no.lu dipnotta atıf yapılan kararlar.
[114] Çelik, aynı yer, s.321; Süzek, Süzek, fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.177 ; Sümer, İşçinin Sendikal
Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, s.115; Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s.70.
[115] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 322 ve aynı yerde 10b no.lu dipnotta atıf yapılan kararlar; Şahlanan, Örgütlenme
Hakkı, s.72; Ayrıca bknz. Yargıtay 9.HD. 27.01.1999, E.1998/19258, K.1999/646; 22.05. 1997, E.1997/5256,
K.1997/9663 (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi) ; Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.134 ;
Sümer, İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, s.122.
[116] Şahlanan, Örgütlenme Hakkı, s.72.
[117] Şahlanan, aynı yer ve orada geçen kararlar.
[118] Yukarda 117 no.lu dipnotta atıf yapılan kararlar.
[119] Yukarda 110 no.lu dipnotta atıf yapılan karar.
[120] Yargıtay 9.HD. 19.10.1998, E.1998/12272, K.1998/14546; 21.03. 1996, E.1995/33841, K.1996/6083.
(İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[121] Yargıtay 9.HD. 05.10.1995, E.1995/31740, K.1995/30740. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[122] Yargıtay 9.HD. 20.05.1996, E.1995/36676, K.1996/10780. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[123] Yargıtay 9.HD. 29.06.1998, E.1998/9343, K.1998/10978. (İstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi)
[124]Ömer Ekmekçi, Hizmet Akdinden Doğan Hakların Mirasçıya İntikali, yayınlanmamış tebliğ. İstanbul Barosu
Çalışma Hukukunun Düzenli Konferansları Çerçevesinde 13 Nisan 2001 tarihinde yapılan konferansa
sunulan tebliğ.
[125] Oğuzman, Türkiye’de İşçilerin Feshe Karşı Korunması, s. 28; Süzek, Fesih Hakkının Kötüye
Kullanılması, s.134 .
[126] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.72.
[127] Bir işverenin, yaptığı toplu fesihlerden sonra söylediği şu sözler ilginçtir: Evet işçileri sendikaya üye oldukları, işyerine sendika getirdikleri için çıkardım. Ne yapacaksınız, para istemiyor musunuz, ben de para var gelin alın, ben de para olduğu sürece işyerinde sendika olmayacak , işyerinde sendika olmayınca da ben de para daha çok olacak. Aktaran Avukat Hasan Günüç. Özetle parası olanı kötü niyetli davranmaya teşvik eden ve hakkını kötüye kullanmakla ulaşmak istediği amacı elde etmesini sağlayan bir sistem uygulanmaktadır.
[128] Bu yaklaşımı İş K. 13/C-3 açısından da savunmak olanaklıdır.
[129] ILO 158 sayılı Sözleşme, m.9/2.
[130] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.73 ve aynı yerde 13no.lu dipnotta atıf yapılan yazarlar.
[131] Sen. K. m. 31’e ilişkin ileri sürülen bu görüşlerin İş Kanunu 13/C-3 açısından da savunulabileceği açıktır
[132] Taşkent, İş Güvencesi, s.92.
[133] Çelik, İş Hukuku Dersleri, s. 547 ve aynı yerde 15’no.lu dipnotta atıf yapılan yazarlar.
[134] Çelik, aynı yer, 16 no.lu dipnotta atıf yapılan kararlar.
[135] Anılan tasarıya ilişkin tartışmalar için bkz., Oknos, Sendikalar Ortak Platformu, Sayı 8, Aralık 2000.
[136] Cumhuriyet, “İş Güvencesinde Uzlaşma”, 2 Mayıs 2001, s.8.
[137] Cumhuriyet, “Tazminata Veda”, 3 Mayıs 2001, s.1; “Çalışanların Güvencesi Budanıyor”, 4 Mayıs 2001, s.4;
“Tazminatta Geri Adım”, 11 Mayıs 2000, s.1; Radikal, “Kıdem Tazminatı Kalkmaz”, 4 Mayıs 2001, s.10;
“Kıdem Kaldırılamaz”, 10 Mayıs 2001, s. 11.
[138] Bkz., Bölüm III-B-2-c’nin “iv” ve “v”inci alt başlıkları.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Uçum'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması
