|
1. MUNZAM ZARAR
BK. mad. 105'e göre, "Alacaklının duçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı tazmin ile mükelleftir". Kanun söz konusu hükmü ile alacaklının zararının temerrüt faizinden fazla olması halinde, bu zararını borçludan talep etme imkânı tanımıştır.
Munzam zarar hukuki niteliği itibariyle ve karakteri niteliğiyle asıl alacak ve faizleri yönlerinden icra takiplerinde bulunulması, dava açılması, asıl borcun çekince konulmadan alınması ayrıca munzam zararın istenmesine engel değildir.
Yargıtay, munzam zararı su şekilde tanımlamıştır: Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarardır. Yani, borçlu temerrüde düşmeden borcunu vadesinde ödemiş olsa idi, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum ararsındaki farkın temerrüt faizi ile karşılanmayan bölümüne isabet eden zarardır.
Munzam zarar, temerrüt faizi ile karşılanmayan maddi bir zarardır. Niteliği açısından, asıl borç ve temerrüt faizinden farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan ve asıl borç ifa edilinceye kadar artarak devam eden asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur.
Konuyla ilgili İçtihat :
Dava, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi BK.nun 105.maddesinden kaynaklanan munzam zarar istemine ilişkindir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda zarar hesabında sadece Toptan Eşya Fiyat endeksi esas alınmıştır.
Bu rapor dairemizin yerleşik ilke ve kurullarına uygun değildir. Bir davada öne sürülen maddi olgulara uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak ve davanın hukuki nitelendirilmesini belirlemek hakimin doğduran görevidir (HUMK md 76).
Dava hukuksal nitelikçe BK.nun 105. maddesinden kaynaklanan munzam zarar istemine ilişkindir.
Anılan yasa maddesine göre "alacaklının düçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir".
Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür.
Borçlu para borcunu vadesinde ödemediğinde (tememrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen "gecikme faizi" ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK.nun 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı isbat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır.
Bunun dışında, alacaklının uğradığı zarar, temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise davada uygulanması gereken B.K.nun 105. maddesi gündeme gelir.
Öncelikle "munzam zarar"ın hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır.
Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.
B.K.nun 105. maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun kaynağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, vekaletsiz işgörme veya kanun olabilir. Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır.
O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibinde bulunulması veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (B.K. 105/2 md.) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazi kayıt dermeyanına da gerek yoktur. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşımı süresi içinde her zaman istenmesi mümkündür.
Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. B.K.nun 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.
Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacığının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanamayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını isbat etmekle yükümlüdür. Alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu isbatla yükümlü değildir. Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.
Hemen belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklı, davacının isbat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel isbat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Örneğin, yaşanan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumları ile fiili karineler, başka bir anlatımla M.K.nun 6. maddesinde ifadesini bulan genel kuralın istisnaları şeklinde isbat yükümünü ortadan kaldıran olgular, isbat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli; bunların aksini iddia eden borçluya isbat yükünün düştüğü kabul edilmeli, en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tesbitinde B.K 43/2. madde ve fıkrası hükmünden yararlanılmalıdır.
Ülkemizde yıllardır yüksek oranda seyreden enflasyon nedeniyle paramızın değerinin çok düştüğü bir gerçektir. Böyle bir ortamda alacağını zamanında elde eden alacaklının bunu bir an önce banka mevduat faizine veya devlet tahviline yatırması veya dövize dönüştürmesi, yaşanan hayat gerçeklerine uygun bir davranış olur. Buna karşılık alacağını geç alan alacaklının da zarar göreceği enflasyonun altında kalan faizinde bu zararı karşılamayacağı açıktır. Bu hal, zararın varlığı için fili bir karine oluşturur.
Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçlar kamuca az veya çok herkesin bildiği, vakıalar olarak kabulü gerekir. Yasal deyimi ile bunlar "maruf ve meşhur" vakıalardır ve bunların isbatına gerek yoktur (HUMK 238/2 md).
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; davalının temerrüde düştüğü (29.12.1993) tarihinden, davacının alacağını aldığı (2.12.1997) tarihe kadar geçen zaman zarfında her yıl itibari ile gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranını, mevduat ve devlet tahviline verilen faiz oranlarını, TL karşısında döviz kurlarını ve altın fiyatlarını gösteren listeyi ilgili resmi kurumlardan araştırmak; konusunda uzman bilirkişi düşüncesinden de yararlanmak suretiyle tesbit etmek, davacı alacaklının maruz kaldığı asgari zarar miktarını yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde BK.nun 43/21 maddesi de dikkate alınmak suretiyle belirlemek ve sonucuna uygun bir karar vermekten ibarettir.
1.1. Görevli ve Yetkili Mahkeme
Munzam zarar borcun niteliği itibariyle, bir para borcu olduğundan, görevli mahkemenin belirlenmesinde davanın esas değeri esas alınacaktır. Keza yetkili mahkeme de tamamen genel kurallara göre belirlenecektir.
Munzam zarar borcu yeni ve bağımsız bir borç olduğundan asıl borç ilişkisinin dava konusu yapılmış olması halinde, munzam zarar davasının ilk davanın görüldüğü mahkemede açılması gibi bir zorunluluk yoktur. Ancak BK m 105/2’ye göre bir talepte bulunulması halinde hükmün mahiyeti itibariyle ve doğal olarak ancak asıl davaya bakan mahkemede görülebilir.
Genel esaslar çerçevesinde değerlendirildiğinde; öncelikli olarak söz konusu ihtilafın içeriğine bakmak gerekecektir. Bundan dolayı işin niteliğinin ticari iş mi yoksa adi iş mi olduğu önem taşımaktadır. Ticari iş niteliğinde olan bir iş için, görevli mahkemeyi belirlemede de söz konusu ihtilafın bedeli esas alınacaktır. Örnek olarak, ticari nitelikte bir işin dava konusu olan bedeli 6.330,00 YTL’nin üzerinde ise Asliye Ticaret Mahkemesi görevli iken, belirtilen bedelin altındaki ticari işler için Sulh Hukuk Mahkemesi görevli olacaktır ancak uygulayacağı esaslar Ticaret Kanunu ilkeleri olacaktır. 6.330,00 YTL’nin altındaki bedeller içinse Sulh Mahkemeleri yetkilidir.
1.2. Munzam Zararın Varlığını Kabul İçin Aranan Şartlar:
1.2.1. Borçlunun para borcunun ifasında temerrüde düşmüş olması
Munzam zararın doğabilmesinin ilk şartı olarak para borcunu ödemede, BK m 101 uyarınca, borçlunun temerrüde düşmesidir. Zira, munzam zarar, alacaklının temerrüdü aşan zararını gidermeyi hedeflemektedir. Böylece, alacaklının munzam zararını talep edebilmesi için, öncelikle borçluyu temerrüde düşürmesi gereklidir.
Borcun kaynağının ne olacağı munzam zararın talebi için önem taşımayıp, para borcu olması yeterli görülmüştür. Ancak, para borcunun da geciktirici şarta bağlanmamış veya zaman aşımına uğramamış olması gerekir.
Konuyla İlgili İçtihat :
Davacılar, dava ile müşterek murislerinden intikal eden taşınmazın davalı tarafından kiraya verildiğini, ya da kendisi tarafından kullanıldığını, davalının elde ettiği kira bedelinden hisselerine düşenin ödenmediğini bildirerek, hisselerine düşen kira bedeli ile bu kira bedelinin zamanında ödenmemesi nedeniyle uğradıkları munzam zarar alacağının ödetilmesini istemişlerdir.
Davacılar, hisselerine düşen kira bedelinin ödenmesi için ihtarname keşide ederek, bu davadan önce davalıyı temerrüde düşürmemişlerdir. Hal böyle olunca, davalının ancak bu davanın açıldığı tarihte temerrüde düştüğünün kabulü gerekir. B.K. 105. maddesi hükmü gereğince, faizi aşan zararın (munzam zarar) istenebilmesi için öncelikle borcun kaynağı, her ne olursa olsun, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmüş olması önkoşuldur. Borçlunun temerrüdünden önceki dönemde, alacaklının faizi aşan miktarda (munzam) zararının oluştuğundan söz edilemez. Davacılar, bu davada, dava tarihinden sonra gerçekleşen munzam zararlarına ilişkin olarak, herhangi bir istek de bulunmamışlardır. Bu durumda, davacıların dava tarihinden önceki döneme ilişkin munzam zarar isteklerinin, bu tür isteğin ön koşulu bulunan borçlu temerrüdünün gerçekleşmemiş olması nedeniyle reddi gerekir.
Mahkemece, açıklanan bu yönler ve somut olayda munzam zarar isteminin koşullarının gerçekleşmediği gözetilmeden, munzam zarar isteğinin yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
1.2.2. Alacaklının munzam zararının bulunması
Bir borç ilişkisinde munzam zararın söz konusu olabilmesi için, alacaklının temerrüt faizinden fazla bir zararının ortaya çıkması gerekir. Zararın zaman açısında kapsamı ise borçlunun temerrüde düştüğü günden fiili ödeme gününe kadar geçen süreyi kapsar.
Munzam zarar niteliği itibariyle müspet zarardır . Yani, Borçlu borcunu zamanında ödese idi,alacaklının varlığı ne duruma gelecek idi ise o durumunun sağlanmasıdır. Bu açıdan değerlendirildiğinde, alacaklının manevi zararının zamanında ödenmemesi halinde munzam zararın oluşup oluşmayacağı sorunsalı düşünülebilir. Ancak, doktrinde manevi tazminat alacağından dolayı munzam zararın istenemeyeceği görüşü hakim bulunmakta.
Munzam zarar olumlu zarar olmasından ötürü yoksun karınan kazanç da istenebilir. Ancak BK 105. maddesi olumlu zararı düzenlediğinden manevi zararın kaynağı değildir. Ancak, BK 105. maddesindeki geçmiş günler faizi hem kanuni hem de temerrüt faizini kapsar, bu bakımdan borçlunun temerrüdü halinde munzam zarar istenebilir.
Bir borç ilişkisinde munzam zararın söz konusu olabilmesi için, alacaklının temerrüt faizinden fazla bir zararının ortaya çıkması gerekir. Zararın zaman açısında kapsamı ise borçlunun temerrüde düştüğü günden fiili ödeme gününe kadar geçen süreyi kapsar.
Borçlu temerrüde düşmeseydi alacaklının mal varlığının alacağı hal ile borçlunun temerrüt sonrasında borcu ödemesi arasındaki, alacaklının mal varlığındaki fark, munzam zararı oluşturur . Temerrüt faizinden farklı olarak munzam zararda alacaklı zararının temerrüt faizi ile karşılanamadığını ispat etmek zorundadır.
Taraflar sözleşme içerisinde akdi faiz kararlaştırmışlarsa, akdi faizle karşılanmayan zarar için munzam zarar istenemez, zira burada henüz temerrüt oluşmamıştır ki temerrüt faizinden ve onu aşan faizinden söz edilebilsin. Buradan da anlaşıldığı üzere alacaklının munzam zararının bulunması demek, temerrüt faizi ile dahi karşılanamayan ek zararının bulunması demektir. Bu esastan hareketle, bir borçlunun ister sözleşme içi faizden isterse de bir başka halden dolayı faiz ödemek zorunda kalsa bile, eğer borçlu temerrüde düşürülmemişse orada munzam zarar talebi yapılamayacaktır.
Konuyla İlgili İçtihat :
Davacı, dava dilekçesinde iş bedelinden alacaklı olduğu miktar ve bunun işlemiş faizi ile birlikte hak edişlerin zamanında ve tam olarak ödenmemesi nedeniyle yoksun kaldığı kazanç karşılığı olarak 175.000 liranın da davalıdan alınmasını istemiştir.
Para borçlarında borçlunun temerrüdüne ilişkin BK.nun 105. maddesinde aynen "alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette, borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemiyeceğini isbat etmedikçe bu zarar dahi tazmin ile mükelleftir" hükmü yer almıştır.
Olayda davacının iş bedelinden daha 733.125,52 lira alacaklı olduğu ve bu paranın dava gününe kadar işlenmiş faiz tutarının 96.096,44 lira tuttuğu tespit olunmuş ve bu meblağlar toplamının davalıdan alınmasına karar verilmiştir. Şu halde davacı yasa hükmüne göre, alacaklı olduğu 733.125,52 liranın ödenmesinde temerrüde düşen davacıdan, almış olduğu 96.096,44 lira temerrüt faizi ile karşılanamayan kazanç kaybını, davalıya tazmin ettirmek hakkına sahiptir. Bilirkişi 02/11/1977 tarihi itibarıyla davacı alacağını 733.123,52 lira olarak saptamıştır. Ancak davacının BK.nun 205. maddesinde düzenlenen munzam zararının ödetilmesini isteyebilmesi için borçlunun, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşürülmesi gerekir. Bu konuda davacı ihtar tarihi 02/01/1978'dir. Bu durumda mahkemenin bilirkişi aracılığıyla, davalının kusuru ile ödemediği davacı alacağı 733.125,52 liranın, 02/01/1978 gününden davanın açıldığı 11/04/1978 tarihine kadar geçen süre içinde bir işte kullanılmaması sonucu davacının yoksun kaldığı kazanç miktarını tespit etmesi ve yoksun kalınan kazanç tutarı, davalıdan alınmasına karar verilen 96.096,44 liralık temerrüt faizini geçtiği takdirde aradaki farkın davacıya ödenmesine karar vermesi gerekir, Kararda yazılı nedenlerle kazanç yoksunluğu isteğinin reddi yasaya aykırıdır. Kararın bozulması gerekir.
1.2.3. Borçlunun kusuru
Temerrüt faizi açısında borçlunu kusuru aranmazken, munzam zararda borçlunun kusurlu olması hali aranmaktadır. Ancak ispat hukuku bakımında; borçlunun temerrüt faizini aşan zarardan kurtulabilmesi için kendisine hiçbir şekilde kusur yüklenemeyeceğini ispatlaması gerekmektedir.
Yasa, hiçbir kusurun bulunmaması şartını ararken, borçlunun kısmen dahi kusuru olsa, munzam zarardan dolayı sorumlu olacağıdır. Bunun için borçlunun munzam zararın oluşmasından kendisine atfedilebilecek ‘hiçbir’ kusurunun bulunmadığını ispatlaması gerekir. Yani, munzam zarar tazminatının doğması için borçlunun kusurunun ağır veya hafif olmasının önemi yoktur. Önemli bir nokta ise aranan kusurun hangi andaki kusur olduğudur. Munzam zararın temerrüt ile karşılanmayan bir zararı gideren bir amaç taşımasından ötürü, aranacak olan kusur, borçlunun temerrüde düşmedeki kusuru olacaktır. Yoksa, aranan, temerrüde düştükten sonra doğan munzam zarar açısından bir kusurun varlığı değildir
Zararın tazmininde borçlunun kusuruyla ilgili olarak, ispat yükü zararda kusurun bulunmadığı borçlu tarafından ispatlanmalıdır.
Genel ilke gereği olarak, zarar görenin meydana gelen zararın karşı tarafın kusurundan meydana geldiğini ispatlaması gerekirken, munzam zararda bu görev değişmiş ve borçlunun munzam zararın ortaya çıkışında kusuru olmadığını ispatlaması gerektiği şeklini almıştır. Yani, BK m 105 gereğince borçlu aleyhine olarak bir kusur karinesi kabul edilmiştir ve borçludan da bunun aksini ispatlaması beklenmektedir. Kusursuzluğun ispatı her türlü delil ile olabilir. Ancak uygulamada, borçlunun fiili ödeme güçlüğü içerisinde bulunması veya aciz halinde olması BK 105 açısından bir kusursuzluk hali teşkil etmemektedir . Çünkü, genellikle ödeme güçlüğü içine düşmenin gerçek faili bizzat borçlunun kendisidir .
1.2.4. Borçlunun temerrüdü ile munzam zarar arasında illiyet bağı
Munzam zararın tazmininin diğer bir şartı da, temerrüt faizini aşan zarar ile borçlunun temerrüdü arasında illiyet bağının bulunmasıdır. Buna göre, alacaklının uğradığını iddia ettiği temerrüt faizi dışındaki zarar ile borçlunun temerrüdü arasında illiyet bağının hiç bulunmaması veya salt mantıkî illiyetin bulunması halinde, borçlu, söz konusu zarardan sorumlu tutulamaz. Alacaklı, temerrüt faizini aşan zarar ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağının bulunduğunu bütün yönleriyle ispat etmek zorundadır. Yani, borçlunun temerrüdünün sonucu olmayan başka nedenlerle kaynaklanan munzam zararın olmadığını ispat etmelidir. İlliyet bağının varlığını ispat alacaklıya aittir.
Konuyla İlgili İçtihat :
Dava, geçersiz sözleşme nedeniyle ödenen satış bedelinin geç iade edilmesi yüzünden uğranılan munzam zararın tazmini ve sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak istemine ilişkindir.
Yerel mahkemenin, geçersiz sözleşme nedeniyle ödenen ve daha önce açılan alacak davası sonucunda mahkemece hüküm altına alınan satış bedelinin,davalı Leman O. tarafından faiziyle birlikte ve taşınmazın kendisine iadesinden önce davacıya ödendiği, o nedenle temerrüdün gerçekleşmediği, sebepsiz zenginleşmenin de söz konusu olmadığı gerekçesiyle verdiği davanın reddine dair karar, Yüksek özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.
Taraflar arasında, tapulu taşınmazların satımına ilişkin olarak, resmi şekle uyulmaksızın sözleşmeler yapılıp, taşınmazın davacıya teslim olunduğu; davacı kooperatifin bu sözleşmeler uyarınca,satış bedelinin 9.126.170.000 TL. lik kısmını ödediği, kalan kısmın ödenmemesi üzerine, davalı Leman O.'ın 29.7.1994 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğini davacıya bildirdiği; davacının bunun üzerine 29.9.1994 tarihinde Leman O. aleyhine açtığı davayla, harici satış sözleşmelerine dayanarak, taşınmazdaki Leman O. hissesinin kendi adına tescili, bu mümkün olmadığı takdirde, ödediği satış bedeli 9.126.170.000 TL. ile, taşınmaza yapılan inşaatın bedeli 14.500.000.000 TL. nin tahsilini istediği; Zeytinburnu Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nin 1994/698 esasında görülen bu davada, davalı Leman O. vekilinin,davayı alacak istemi yönünden kabul ettiği, sonuçta, 30.11.1995 gün ve 1995/705 sayılı kararla, tescil isteminin reddine, 9.126.170.000 TL. satış bedeli ve 14.500.000.000 TL. inşaat bedeli olmak üzere toplam 23.626.000.000 TL. nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline hükmedildiği, temyiz edilmeksizin kesinleşen bu karar gereğince yapılan icra takibi sonucunda, hüküm altına alınan asıl alacak toplamı ve faiz miktarının davacı tarafından tahsil edildiği toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Bu yönlerden taraflar, Yerel Mahkeme ve Yüksek Özel Daire arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza, somut olayda, davalının sebepsiz zenginleşmesinin mevcut olmadığı da, hem yerel mahkemenin ve hem de Yüksek özel Daire'nin kabulündedir.
Görülmekte olan davada, davacı vekili, davalı Leman O.'ın satış sözleşmesini 28.7.1994 tarihinde feshetmesine ve ödenen bedeli bu tarih itibariyle ve faiziyle birlikte geri vermesinin gerekmesine rağmen, ödenen satış bedelinin ancak 15 ay sonra tahsil edilebildiğini, bu gecikme nedeniyle faizle karşılanamayan munzam zarar oluştuğunu, keza inşaat bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmiş olmasının da sebepsiz zenginleşmeye neden olduğunu ileri sürmüş ve bu olgulara dayalı olarak munzam zarar ve alacak isteminde bulunmuştur.
Uyuşmazlık, somut olayda, munzam zarar tazminatı istenilebilmesi için gerekli yasal koşulların mevcut olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. O nedenle, öncelikle, munzam zarar kavramı ve bunun kanıtlanması konusunda aşağıdaki açıklamaların yapılmasında yarar görülmüştür.
Bir davada öne sürülen maddi olgulara uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak ve davanın hukuki nitelendirilmesini belirlemek hakimin doğrudan görevidir (H.U.M.K.Md.76).
Dava hukuksal nitelikçe BK. 105 den kaynaklanan "munzam zarar" istemine ilişkindir.
Anılan yasa maddesine göre "alacaklının duçar olduğu zarar,geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemiyeceğini isbat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir".
Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür.
Borçlu para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen "gecikme faizi" ödeme yükümü altına girer. Bu durumda B.K.103 uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı isbat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun, kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır.
Bunun dışında, alacaklının uğradığı zarar temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş elması durumlarında ise davada uygulanması gereken B.K.105 gündeme gelir.
Öncelikle, "munzam zarar" ın hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır.
Munzam zarar borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı,alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, temerrüt faizin aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.
B.K. 105, kaynağı ne otursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz işgörme olabilir.
Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK.md.105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı,
temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur.
Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermiyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (B.K.md.105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtiraz! kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşımı süresi içinde her zaman istenmeği mümkündür.
Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. B.K.105 kusur karinesini benimsemiştir.
Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır.
Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını isbat etmekle yükümlüdür. Alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.
Sırası gelmişken belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) isbat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tutulmalıdır. Örneğin, yaşayan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumlar ile fiili karineler, diğer bir anlatımla M.K.6 da anlamım bulan genel kuralın istisnaları şeklinde ispat yükümünü ortadan kaldıran olgular, ispat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli, bunların aksini iddia eden borçluya ispat yükünün düştüğü kabul edilmeli en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tesbitinde BK.43/2 hükmünden yararlanılmalıdır.
Ülkemizde süregelen hiper enflasyonun belli yıllarda yüzde yüzlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranlarda gelir getirdiği, yabancı para değerinin (kurların) her zaman temerrüt faiz oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüze kavuştuğu, paranın iç alım (satım) alma değerinin büyük ölçüde azaldığı tartışmasız, yaşanan bir gerçek olduğu çok açıktır.
Böyle bir enflasyonist ortamda bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması, örneğin en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur.
Gerçekte de, anlatılan enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl biçimde elde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapısının ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur.
Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçları kamuca az veya çok herkesin bildiği, en önemlisi gerekli olduğu taktirde bilinebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerin de bilgisi altında olan vakıalar olarak kabulü gerekir. Yasal deyimi ile "MARUF VE meşhur" vakıalardır ve bunların isbatına gerek yoktur (H.U.M.K.md.238/2).
Yine Bankalar Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 1211 sayılı Merkez Bankası Kanunu'nun 4 ve 40 maddeleri gereğince. Hükümet ve Merkez Bankası'nca ilan edilen vadeli mevduat faizleri ile Resmi Gazetede yer alan "T.C.Merkez Bankası'nca Belirlenen Döviz Kurları ve Devlet iç Borçlanma Senetlerinin Günlük Değerleri" şeklinde gösterilen ve tüm günlük gazetelerde T.R.T. ile özel televizyonlarda da tekrarlanan ilanlar; hukuki güvenlik nedeni ile gerçeği aksettirdiği ve aksi sabit oluncaya kadar yazılı delil oluşturacağı da göz ardı edilemiyecek bir realitedir (M.K.md.7, 29, İİK. md.8/son f).
Bunların yanında, 20.10.1989 T. K.3 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında "para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır" şeklindeki kabulde az yukarda açıklanan hukuki tesbit ve bulguları doğrulamaktadır.Şu durum karşısında,alacaklının davasında dayandığı maddi olgulara uygulanması zorunlu görülen H.U.M.K. md.238/2 ve M.K.7 anlamında belirlenen delillerle alacaklı zararının kanıtlandığına ilişkin karinenin vücut bulduğu ve böylece davacının zararını isbat yükümünü ifa ettiği açıktır. Bu aşamadan sonra subut bulan karinenin aksini kanıtlayarak, sorumluluktan kurtulmak isteyen borçlunun; somut olayın özellikleri nedeni ile ya alacaklının bir zarara uğramadığını, yada borcunu zamanında ifa etmiş olsa idi dahi alacaklının borç konusu miktarı değeri düşmeyecek bir biçimde değerlendiremiyeceğini ispat etmesi gündeme gelebilir.
Açıklanan yasal durum ve ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında: Özel Daire bozma kararında da belirtildiği üzere, davalı Leman Oral, resmi şekle uyulmayarak yapılan ve bu yüzden geçersiz olan satış sözleşmeleri uyarınca davacıdan aldığı satış bedeli yönünden, davacının daha önce tescil, bu mümkün olmadığı takdirde bedelin iadesi istemiyle açtığı davanın tarihi olan 29.9.1994 tarihinde temerrüde düşmüştür. Para borcunu o tarihte ödemeyen davalı, eğer davacının, anılan davada hüküm altına alınan yasal faizi aşan bir zararı varsa, bunu tazminle yükümlüdür. Mahkemece yapılması gereken iş, davanın bu şekilde nitelendirilmesi, tarafların delil ve karşı delillerinin bu çerçevede toplanması ve ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde, davacının munzam zarar istemi hakkında bir karar verilmesidir.
Hal böyle olunca, mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
1.3. Munzam Zararın Başlıca Görünüş Biçimleri
1.3.1. Alacağın Elde edilmesi için yapılan girişimlerden doğan masraflar
Borçlunun temerrüdü sonucu, alacaklı tarafından alacağını elde edilmesi için bir takım giderler yapmış olması ihtimali dahilindedir. İşte bu masraf kalemleri, munzam zarar tazminatı olarak belirlenecek tazminat miktarı içine alınarak istenebilir.Ancak bunun için;
A-Yapılan masrafın temerrüt nedeniyle yapılmış olması
B-Masrafla temerrüt arasında illiyet bağı bulunması
C-Makul ve ölçülü olmalıdır.
Eğer alacak zamanında ödenseydi de yine de aynı masraflar yapılacak olsaydı, o zaman bu masraflar munzam zarar tazminatı içinde talep edilemez.
1.3.2. Yoksun Kalınan Kar – Kazanç
Yoksun kalınan kar ve kazancın belirlenmesinde alacaklının sosyal ve mesleki durumu, halin olağan cereyanı, alacaklının aldığı tedbirler göz önünde tutulmalı, makul ölçüleri aşan, farazi ve hayali gelirler amaçlanarak yoksun kalınan kazanç miktarı belirlemekten kaçınılmalıdır.
1.3.3. Ödenmeyen Parayı ikame için yapılan masraflar
Temerrüt nedeniyle alacağını zamanında alamayan alacaklı, başka kaynaklardan borç almış, kredi kullanmış olabilir. Bu tarz bir işlemin yapılması için gerekli olan her türlü işleme dâhil bedel munzam zarara dâhil edilebilir. Ancak, alacaklı söz konusu giderleri borçludan alacağı düşüncesiyle tavizkar hareket etmişse veya kasten gerekli ölçünün üstünde davranmışsa, artık munzam zarar kapsamına dâhil edilemez.
1.3.4. Temerrüdün alacaklısı ile onun alacaklısı arasındaki hukuki ilişkiyi olumsuz etkilemesinden doğan zararlar.
Bu hale örnek olarak; borçludan borcunu alamaması nedeniyle karşı edimini yerine getiremeyen veya aciz haline düşmesi nedeniyle mallarını ucuz şekilde satmış zorunda kalması, cezai şart ödemesi ve çeşitli masraflar yapmak zorunda kalan alacaklı, tüm bu giderlerini de diğer koşulların varlığı halinde munzam zarar olarak talep edebilir.
1.3.5. Paranın alım gücünde meydana gelen azalma nedeniyle oluşan zarar:
Alacağını zamanında alamayan kişi, parasını aldığı zamandaki alım gücü ile vadesinde ödenmiş olması durumundaki alım gücü arasında fark mevcut olabilir. Bu özellikle enflasyonist ülkelerde sık rastlanan bir durumdur. Bu durumda içerisindeki alacaklı, alım gücündeki düşüşü ispat ederek ve diğer şartlara uyarak belirtilen zararını munzam zarar olarak isteyebilir.
Ancak Yargıtay, paranın alım gücünün düşmesinin başlı başına munzam zarar kavramı içerisinde düşünmemekte fakat söz konusu paranın değer kaybını önleyici bir mal veya hizmet alımına yöneltilememesi halinde munzam zararın olacağını kabul etmektedir.
Konuyla İlgili İçtihat :
Dairemiz'in önceki kararlarında, ülkedeki yüksek enflasyon ve bunun sonucu para değerindeki düşmeler ve alacaklının alacağını geç alması nedeniyle uğradığı zararını BK.nun 105 nci maddesi hükmü kapsamında talep etmesinin mümkün olduğu alacaklının daha fazla zararı bulunduğunun somut kanıtlarla ispat edilemediği durumda en azından paranın zamanında tahsil edilmesi halinde bunun banka mevduat hesaplarında değerlendirilebileceği varsayımından hareketle üç ay vadeli mevduat hesabında bu paranın değerlendirilmesiyle, sağlanacak gelir miktarının munzam zarar adı altında istenebileceği kabul edilmekti idi.
Ne varki, Yargıtay Daireleri arasında bu konuda beliren içtihat aykırılığının giderilmesi isteminin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nca reddolunmasından sonra Hukuk Genel Kurulu'nca 10.11.1999 gün ve 1998/13-353 esas, 1999/929 karar sayılı ilamı ile bu kavram tartışılmış ve yeni esaslara bağlanmış bulunmaktadır. Dairemizce de bu karardaki ilkeler benimsendiğinden munzam zararın hesaplanabilmesine esas prensip ve ölçütlerin daha fazlası kanıtlanmadıkça ya da mal sigorta sözleşmesinden doğan alacaklarda olduğu gibi tahsil edilecek paranın sarfedileceği amaç ve yer açıkça belli olmadıkça bu tür davalarda munzam zararın saptanabilmesi için işlenecek yol ve yöntem şöyle olmalıdır. Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten, ödemenin gerçekleştiği güne kadar geçen süre içerisine, her yıl itibarı ile yıllık enflasyon artış oranını, bu oranı eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranları TL. karşısında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istenmek gerektiğinde bunları ilgili resmi kurum ve kuruluşlardan araştırmak, bu anlamda uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılarak bu süre içindeki para değerinin düşmesi, alım gücünün azalması nedeniyle alacaklının uğradığı zarar miktarının yukarıda değinilen birleşmeler toplamı ortalamaları bulunarak belirlenmek ve istenilen alacağın temel hukuki yapısı bakımından bir tazminat alacağı niteliğinde olduğundan ve bu zararın meydana gelmesinde ülkemiz içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal ortamında etkili bulunduğu ve bundan gerçek ve tüzel kişilerin etkilenmesinin kaçınılmaz olduğu ve nihayet her somut olayın özelliği dikkate alınarak, bulunacak miktarın BK.nun 42. ve 43. maddesi çerçevesinde değerlendirmeye de tabi tutularak belirlenmesi ve bundan sonra bulunan bu zarar miktarından davacının alacağının tahsil ederken alması gereken temerrüt faizi miktarı düşülerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan ilkelere uygun düşmeyen yerel mahkeme kararının bu nedenle de bozulması gerekmiştir.
1.3.6. Yabancı paranın kur değişikliği sonucu doğan zararlar:
Günümüzdeki kanuni yapı çerçevesinde İİK’da yapılan değişiklik sonrasında alacaklı, borçludan alacağını ister aynen yabancı para olarak ödenmesini isterse vade veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL olarak ödenmesini isteme seçimlik hakkına sahiptir. Bundan dolayıdır ki bu düzenleme çerçevesinde yabancı paraların kur değişikliği nedeniyle munzam zarar oluşması uygulamada nadiren rastlanmaya başlamıştır.
Yargıtay, BK m 83’e son fıkra ile eklenen hüküm uyarınca, temerrüt hali olsa bile, yabancı para alacağının vade veya fiili ödeme günündeki kurdan hangisi yüksek ise ondan istenerek zararın oluşmayacağını ve alacaklıya tanınan bu hakkın özel ve dönülmesi mümkün olmayan bir hak olduğunu savunmaktadır.
Kur farkı ihtilafının çözümlenmesi için öncelikle yukarıda da ifade edildiği gibi, munzam zararın ispatlanması konusuna değinilmesi gerekiyor. Munzam zararın mevcut olduğunun iddiası davacıya düşmektedir. Davacı bu hali ispatlarken karinelere dayanarak ispat yükümlülüğünden kurtulamaz. Munzam zararın kanıtlanması yapılırken, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 24.01.1994 tarih, 1993/5843 E, 1994/229 K sayılı ilamında belirttiği gibi “iddia edenin, geç ödemenin sonucunda zararın meydana geldiği, doğan zarar ile geç ödeme arasında uygun sebep-sonuç ilişkisi bulunduğunu” ortaya koyması gerekir. Ayrıca zarar, mal varlığında azalma seklinde oluşabileceği gibi, mal varlığında oluşabilecek artışların önlenmesi seklinde de olabilir.
Y.5.HD nin 23.1.2001 tarih, 20207 E, 906 K sayılı kararına göre, “…. Munzam zararın istenebilmesi için, davacı temerrüt faizini asan bir zararın mevcut olduğunu kanıtlamalıdır. Yoksa, yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek olusu davacıyı bu yükümlülükten kurtarmaz”. Bunun yanı sıra o güne kadar, ticari kazançlarının yatırım şekilleri incelenmeli, şayet para eline geçse de, hangi tür yatırıma yöneleceği belirlenmelidir. Bu inceleme, alacaklı olduğunu iddia eden kişinin kötü niyetli davranmasının önüne geçmeyi de amaçlamalıdır.
Her ne kadar YHGK’nun 25.4.2001 tarih ve 2001/4-355, 2001/405 sayılı kararında ve müteaddit kararlarda belirtildiği üzere “paranın yüksek oranda değerini yitirdiği bir dönemde alacaklının alacağını geç alması halinde faizin üzerinde (munzam) zararın doğduğu kabul edilmekte ise de” , munzam zararın oluşup oluşmadığı konusunda BK 42.maddeye göre hakimin geniş bir takdir hakkı bulunmaktadır. Maddeye göre hakim, fiili karinelere göre karar verebilmektedir. Ancak fiili bir karinenin varlığının belirtilmesi alacaklıyı zararını ispatlama külfetinden kurtarmaz. Çünkü: fiili karinelerin kullanılmasıyla kişiye sadece ispat araçları açısından bir kolaylık sağlanıp, zararın meydana geldiği konusunda fikir verilir ki diğer ispat araçları olmadan sadece fiili karineye dayanılması halinde zararın varlığı ve bedelin tam olarak tespit edilemeyeceğinden munzam zarara hükmedilemez.
Bu belirleme yapılırken BK 44 hükümleri de dikkate alınacaktır. BK 44.maddeye göre, zarar kasten veya ağır ihmal ile yapılmamışsa veya borçluyu zor duruma düşürecekse hakim tazminatı azaltma, hatta YHGK nun 20.6.1979 tarih ve E 15-1124, K 849 sayılı kararında belirlendiği gibi tamamen reddetme hakkına sahiptir.
Kur kaybından doğan zararlar, gerçekte, teknik anlamda yabancı para borcunun temerrüt esansında değer kaybetmesi olarak anlaşılır. Ancak yabancı para borcu nedeniyle meydana gelen zararların da bu kapsamda incelenmesi mümkündür. Yabancı para üzerinden yapılmış bir sözleşmeden veya başka bir nedenden doğan alacağın TL üzerinden tahsil sonrasında meydana gelen kur farkından doğan alacak kur farkından doğan munzam zarar davasının konusunu teşkil ettirebilir.
Borçlu borcunu vade tarihinde ödemez ise, bu tarihten sonra borçlunun borcun ödeneceği para ödeme yeri parasına göre değer kaybettiği takdirde borçlu, vade tarihindeki rayiç ile ödeme tarihindeki farka eşit miktarda bir ek ödemede bulunacaktır . Bu genel prensipten hareketle kur fakının meydana getirmiş olduğu zarardan dolayı, alacaklı ek bir ödemenin kendisine yapılmasını yani munzam zarar talebinde bulunma hakkına sahip olmaktadır.
Borçlar Kanunu 83. maddesinde, para borcu ülke parasıyla ödenir. Yabancı para borcunun söz konusu olması halinde aynen ödeme kaydının bulunmaması halinde, borçlu yabancı para borcunu vade günündeki rayici üzerinden ülke parası ile ödemeli hükmü yer alıyordu . Bu hükme göre, borçlu eğer alacaklı ile aralarında yapmış oldukları sözleşme uyarınca borcun aynen ödeneceğini veya aynı anlamına gelen ve açık bir başka ibareyi açıkça koymadıkça aynen ödeme şartının olmadığı kabul ediliyordu. Bunun sonucu olarak da borçlu yabancı para borcu üzerinden almış olduğu borcun vade gününde söz konusu yabancı paranın rayici ne kadarsa fiili ödeme gününde ödüyordu. Yüksek enflasyon, alım gücünün düşmesi ve yabancı paranın değer kazanması karşısında anılan durum alacaklını aleyhine olmaya başlamış ve bunun neticesinde de 3678 sayılı kanunla değişiklik yapılması ihtiyacı hasıl olmuştur. Eski uygulamada alacaklının kur farkından dolayı zararını olması neredeyse kesin olduğundan dolayı söz konusu durumu ortadan kaldırmak ve mağduriyeti gidermek için yeni düzenleme yapıldı ve böylece; anılan olumsuzluklar, 1990 yılında, 3095 sayılı kanuna 3678 sayılı kanun ile hem temerrüt faizi ile ilgili hem de yabancı paranın ülke parasına çevrilmesi anıyla ilgili düzenlemenin yapılmasına kadar sürdü. Yapılan yeni düzenleme sonrasında, alacaklı, yabancı paranın vade veya fiili ödeme günündeki rayiçlerinden istediğini esas alarak ülke parası ile ödeme yapılmasını isteyebilecekti. Ancak alacaklı bu yetkisini kullanmazsa borçlunun bu rayiçlerden hangisi ile ödemeyi yapacağına dair hakkını kullanabilir. Bu düzenleme ile yabancı para alacaklısı daha güçlü bir hale gelmiş oldu ve kur kaybı nedeniyle munzam zarar doğması ihtimali azaltılmış oldu . Ancak, kur karşılığı düşmüş ise vade günü rayicine göre ülke parasını istenmesi söz konusu olacaktır. Yalnız vade günü fiili ödeme günü arasında yabancı para kur karşılığı yükselmiş ve daha sonra tekrar düşmüşse temerrüt faizini aşması koşuluyla, yine munzam zarardan söz edilebilir . Ancak burada unutulmaması gereken bir hal de mevcuttur. Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarına göre, söz konusu yasal değişiklik yapıldıktan sonra, ve alacaklının seçim hakkını kullanmasından sonra munzam zarar talep edemeyecektir. Yani, vade tarihindeki veya fiili ödeme tarihindeki rayiç üzeriden yapılan tüketici seçim hakkı kullanıldıktan sonra bu tercihten dönülemez ve bunu neticesinde de munzam zarar istenemez. Örneğin alacaklı asıl alacağının takibini vade günkü rayiç üzerinden yapmışsa veya talep etmişse artık sonradan munzam zarar davası açıp vade günkü rayiçten hesaplandığından ötürü munzam zararının olduğunu halbuki fiili ödeme günkü rayiçten hesaplansaydı zararının bulunamayacağı ileri sürerek munzam zarar talep edemez. Yargıtay burada alacaklın seçimlik hakkını kullandığını ve bunun da dönülemeyecek bir hak olduğunu belirtmiş ve sonrasında munzam zarar talep etme imkanı bulunamadığını göstermiştir. Doktrinde de alacaklıya tanınan bu seçim hakkının doğrudan doğruya yasadan doğan , özel ve dönülesi mümkün olmayan bir tercih hakkı olduğu kabul edilmektedir . Y 15. HD 16/01/1995,1994/6546 E, 1995/65 K Fiili ödeme kurundan istenmemesi halinde munzam zarar istenemeyeceğini belirtmektedir. Yargıtay söz konusu kabulün gerekçelerini söyle belirtiyor:
1-Borçlar Kanunun 83. maddesine son fıkra olarak eklenen hüküm borçlunun temerrüde düşmesi durumunda, alacaklıya yabancı para üzerinden oluşan alacağın vade veya fiili ödmee günündeki kur üzerinden TL olarak isteme yetkisini tanımaktadır.
2- Alacaklıya tanınan bu hak, doğruıdan yasadan doğan özel ve dönülmesi mümkün bulunmayan bir tercihtir.
3-Alacaklı alacağını alırkne veya dava veya takipte bulunurken bu konuda ihtirazi kayıt bildirmiş olsa dahi yasal seçimlik hakkını kullanmış olmakla, artık bu seçimlik hakten dönerek, yabancı para veya kur farkı adı altında talepte bulunamaz .
1.4. Munzam Zararın Hesaplanması:
1.4.1. Genel Durum
Munzam zararın varlığını ispat, böyle bir zararının olduğunu iddia eden alacaklı üzerindedir Buna göre alacaklı, temerrüt faizini aşan zararını, inanılır, kesin ve net bir şekilde ispat etmelidir. Alacaklı parayı zamanında elde etmiş olsaydı onu, değer kaybından etkilenmeyecek biçimde değerlendireceğini ispat edebilirse, söz konusu azalma aşkın zarar olarak borçluya yükletilebilir.
Sözleşmeden doğan para borcunun ödenmesinde temerrüt nedeniyle ortaya çıkan munzam zarar niteliği itibariyle müsbet bir zarardır. Müsbet zarar, sözleşmenin ifa edilmemesi veya zamanında ifa edilmemesi nedeniyle ortaya çıkar. Müspet zararla anlaşılması gereken, borçlu borcunu zamanında ifa etseydi, alacaklının mal varlığının alacağı hal ile borçlunun borcunu yerine getirmemesi nedeniyle alacaklının şimdiki mal varlığındaki eksilme, azalma veya kazanç kaybı anlaşılmalıdır. Zararın oluşması, malvarlığının aktif bölümünde bir azalmanın meydana gelmesi; pasif bölümünün artması, aktif bölümünün engellenmesi veya pasif bölümünün azalmasının engellenmesi şekillerinde ortaya çıkabilir.
Ayrıca munzam zarar niteliği itibariyle bir feri alacak da değildir. Asli bir alacaktır.
Para borcunun ödenmesinde temerrüde düşülmesi nedeniyle ortaya çıkan zarar somut metotla veya soyut metotla hesaplanabilir. Somut zararın hesaplanması metodu daha çok fiili zararlarda söz konusu olabilirken, soyut zararın hesaplanması metodu ise genellikle yoksun kalınan karın hesaplanmasında kullanılabilir niteliktedir. Soyut metotla hesaplanma, genel yaşam tecrübeleri ve hayatın olağan akışına göre şekillenen bir hesaplama yöntemidir. Ancak genel kural meydana gelen zararın ispatlanması olsa da, zararın ispatı için yapılması gereken masraf tazminat miktarına yakın olacaksa veya kişilik haklarının, iş sırlarını makul olmayacak derecede ihlal edecekse, zararın ispatlanması beklenemez. Bu halde, yani zararın ispatı alacaklıdan beklenemiyorsa, BK m 42 / 2 ‘ye göre, zarar hâkim tarafından takdir edilir. Hâkimin zararı takdir edebilmesi için alacaklının, zararın varlığına ve miktarına dair olay ve olguları göstermesi gereklidir. Zararı ispat etmek için ileri sürülen olaylar, zararın yüksek bir ihtimalle gerçekleşmiş olduğunu gösteriyorsa zarar ispat edilmiş sayılmalıdır.
Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay İçtihatlarında da birlik bulunmamaktadır. Yargıtay 11. ve 13. hukuk Dairelerinin fiili karinenin munzam zararı ispatlamak için yeterli olduğu görüşüne karşı özellikle Yargıtay 5,15,18 ve 19. maddeleri bunun yeterli olmadığını savunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca 10.11.1999 tarihinde, 1998/13 – 353 Esas ve 1999 / 929 karar sayılı ilamı ile bir ilke oluşturulmuş ve karara bağlanmıştır. Buna göre,Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten ödemenin gerçekleştiği güne kadar geçen süre içerisinde, her yıl itibariyle gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranını, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve Devlet Tahvil’lerine verilen faiz oranları, Türk Lirası karşılığında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istemek, gerektiğinde bunları ilgili resmi kurul veya kuruluşlardan araştırmak, bu sahada uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılarak bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücü azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zararın miktarını yukarıda değinilen unsurları toplanıp, ortalamalarını bularak belirlemek ve bu durumda ülke içerisinde yaşanların etkilenmemesinin imkansız olmasından ötürü bu doğrultuda hüküm kurulmasından ibarettir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, ülkemizde süregelen hiperenfasyonun yüzde seksenlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranda gelir getirdiği, yabancı para değerlerinin her zaman temerrüt faizi oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüzlere ulaştığını, paranın iç alım değerinin büyük ölçüde azaldığının tartışmasız yaşanan bir gerçek olduğu açıktır. Böyle hiper enflasyon ortamlarda bireylerin paralarını değerlerini sabit tutmak veya artırmak için bir çaba ve girişimde bulunması örneğin en azından parasını vadeli mevduatta tutacağı veya döviz yatırımında değerlendireceği, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur. Gerçekten de anlatılan bu enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl ir biçimde elinde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırıma dönüştüreceği, insan yapınsın ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur.
Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçları kamuca az veya çok herkesçe bilindiği, en önemlisi Grekli olduğu takdirde bilebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerin de bilgisi altında olan vakalar olarak kabulü gerekir. Yasal deyimi ile bunlara “MARUF VE MEŞHUR” vakıalardır ve bunların ayrıca ispatına gerek yoktur. Aksini borçlu ispat etmelidir. Yönünde içtihatta bulunmuştur.
Ancak belirtilen Genel Kurul Kararının varlığına rağmen, 2.,4.,11.,13., Hukuk Daireleri kararları ile 5.,15.,18. ve 19. Hukuk Dairelerinin arasındaki çelişkili kararlar nedeniyle, içtihat aykırılığını gidermek için 08.10.1999 günlü ve 12.04.2002 günlü oturumlarda söz konusu ihtilaflarda izlenen ortak yön, paranın vadesinde tahsil edilmesi halinde alacaklının bu parayı mevduat faizi, repo, döviz geliri ve sair nedenlerle kazanç sağlayabileceği iddiasına ve varsayımına dayanmaktadır. Bu itibarla sorun paranın yoğun ve sürekli olarak değer kaybettiği dönemlerde paranın değer yitirmesi hukuki nedenine dayanan, bu dönemde paranın sağlayacağı kazanç kaybından doğan zarar istemi ile sınırlıdır. Zarar bu niteliği itibariyle “kaybedilen kazanç” “mahrum kalınan kar” niteliğindedir. Zararın varsayıma dayanması bu tür zararların ispatında BK 42/2 maddesi ve yargılama hukuku bakımından HUMK 240. maddesinin uygulanmasını ön plana çıkartmaktadır. BK 42/2 maddesi “hakimin takdir hakkı” ilkesi ve HUMK 240. maddesi “hakimin delilleri serbestçe edindiği kanaate göre takdirini düzenlemektedir.” Görüldüğü üzere her iki konuda, hakimin önüne gelen somut olayın kendine özgü durum ve koşularıyla doğrudan ilgili olduğu açıktır. Bu nitelikte, kaynağın değişik ve çok türlü maddi olgulardan alan zararların kanıtlanması işleminin içtihatların birleştirilmesi yoluyla tek bir ispat vakıasına bağlanması; hakimin delilleri serbestçe takdir edip vicdani kanaatine göre hüküm kurmasını öneren yasal kuralı sınırlandıracağı gibi hukukun zaman içinde gelişimini de önleyeceği sonucuna varılmıştır, bu düşünceler ve sakıncalar göz önünde tutularak içtihatların birleştirilmesine gerek görülmemişti” kararına varmıştır.
1.4.2. Hesaplama Yöntemi:
Öncelikle munzam zarar tazminatının amacı, zarar verici olayların yol açtığı tüm zararı gidermektir. Tazminatın hesaplanması ve zararın hesaplanması farklı işlemlerdir. Çünkü: Genel kural gereği olarak, tazminat zarardan fazla olamaz. Bu kural, tazminatın zenginleşme yasağı kapsamından gelmektedir.
HUMK m 140 uyarınca hakim ikame olan delilleri serbestçe takdir edecek ve bu takdiri sonucunda ulaştığı bedele hükmedecektir. Ancak konuyla ilgili olarak YHGK 10.11.1999 gün 1998713-353 E, 1999/929K sayılı kararından sonra YHGK ve daire karalarında munzam zararın hesabı konunda şu ilkeler benimsenmiştir. Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten asıl borcun ödenmesinin gerçekleştiği tarihe kadar geçen süre içerisinde
A- Yıllık gerçekleşen enflasyon oranı
B- bu oranın eşyalara yansıma durumu,
C- Bankaların 3 aylık ortalama mevduat oranı,
D- Devlet tahvillerine verilen faiz oranı
E- Döviz kurlarındaki (Euro, dolar) değişim oranları esas alınarak hesaplama yapılır.
Konuyla İlgili İçtihat :
Davacı bu dava ile; Borçlar Kanununun 105.maddesi uyarınca temerrüt faizini aşan munzam zararını istemektedir. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır.
Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine Borçlar kanununun 103.maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun olmasın, sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir.
İşte, gerek İsviçre ve gerekse Türk Kanun koyucusu alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır.
Giderek, faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz.
Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz.
Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukuki ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir.(Dr.Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından düzenlenen Genel Sonuçlar 1992, s:127, YGK. 1.1.1992 gün E:1991/11-615, K:1992/57)
Davamızın konusu olan munzam zarar ise, Borçlar Kanununun 105.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde hükmüne göre alacaklı, geç ödeme sebebiyle az yukarıda açıklanan geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak bir zarara uğramış ise, borçlu geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı karşılamak zorundadır.
O halde, Borçlar Kanununun 103.maddesinde öngörülen faizi aşan zararın ödenebilmesi için, uğranılan zararın varlığı ile miktarının kanıtlanması gerekir. Bu zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ancak kendisinin geç ödemeden dolayı hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde bu zararın ödenmesi yükümlülüğünden kurtulabilir.
Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır.
Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar, paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan "muhtemel kar" yada "farz edilen gelir" değildir. Bu zarar, davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan, somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır.
Hal böyle olunca, iddia olunan zararı doğuran somut vakıanın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği, duraksama yaratmayacak kadar açık bir olgudur.
Hemen ifade etmek gerekir ki, faiz oranları Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir.
Yasa koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ilkenin içinde bulunduğu ekonomik konjöktörü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir.
Nitekim, Borçlar Kanununun 103.maddesine göre temerrüt faizi oranı % 5 iken, 4.12.1984 gün ve 3095 sayılı Yasa ile bu oranın %30'a çıkarılması ve yine 3095 sayılı Yasada 15.12.1999 gün ve 4489 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır.
Bu noktada, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, yasa hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların, Borçlar Kanununun 105.maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar, gerçek zarar olarak gösterilemez.
Aksinin kabulü halinde yasa koyucunun bu olumsuzlukların karşılığına dair saptamasının hiçbir anlamı kalmayacağı açıktır.
Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların tevlid edeceği zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa'dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez.
Yetkili mercii kararının vermiş, yasayla hükmünü vaz etmiştir. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlendiğinden fazla ve bu nedenle 105.maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı, dikkate aldığı, değerlendirdiği ölçülere ve bunların "maruf ve meşhur" oldukları olgusuna değil, davaya özgü, somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır.
Burada, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238.maddesinin yarattığı istisna uygulanamaz. Zira kanıtlanacak olgular anılan maddede sözü edilen "maruf ve meşhur" olan enflasyon, para değerindeki düşüş yada mevduat faiz oranları değil, az yukarıda açıklandığı gibi geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı tevlid eden vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, yada alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur.
Denilebilir ki, Borçlar Kanunun 105.maddesinde öngörülen munzam zararın, Borçlar kanununun 103.maddesi ve 3095 sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir.
Bu itibarla Borçlar Kanununun 105.maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, somut ve davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir.
Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir.
Görülmekte olan davada az yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, kanıtlanmadığından, Borçlar Kanununun 105.maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca Yerel Mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
1.4.3. Munzam Zararın hesaplanmasında başlıca munzam zarar kalemleri şöyledir:
1.4.3.1. Alacağın elde edilmesi için yapılması gereken giderler
Örnek olarak ihtarname keşide edilmesi, mahkeme yoluyla yapılan tespit giderler, yargılama giderleri ve avukatlık ücretleri bu kapsamda değerlendirilir.
1.4.3.2. Alacaklının borcunu zamanında ödememesinden kaynaklanan zararlar
Cezai şart ödenmiş olması, kendisine karşı icrai takibe başlanmış olması sonucu doğan giderleri, mallarının bedelinin altında satmış olmak zorunda kalması nedeniyle doğan zararlardır.
1.4.3.3. Borcun ikame edilmesi amacıyla yapılan giderler
Söz konusu alacağın zamanında ödenmemiş olması nedeniyle bir başka bankadan yüksek faiz ile kredi alınması halinde temerrüt faizi ile karşılanmayan kısım da diğer şartların mevcudiyeti halinden munzam zarar teşkil eder.
1.4.3.4. Yoksun Kalınan Kazanç
Olayların normal akışına, yaşam tecrübelerine göre mal varlığında meydana gelebilecek artışların, zarar verici fiil nedeniyle önlenmesi sonucunda meydana gelen azalmayı ifade eder.
1.4.3.5. Paranın alım gücünün değer yitirmesi sonucunda oluşan zararlar
Söz konusu zararlar özellikle yüksek enflasyonun mevcut olduğu hallerde geçerli olabilir.
1.4.4. İndirim sebeplerinin varlığı halinde tazminat miktarı, zarardan az olabilir.
Tazminatın indirilmesine neden olan bazı haller :
i. Alacaklının Zarara Rıza Göstermesi: Temerrüt öncesi için değil ancak temerrüt sonrası için bir rıza gösterilmişe ve bu rıza hukuken geçersiz ise tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilir.
ii. Zarar Görenin Ortak Kusuru: Ortak kusur ile kastedilen alacaklının, zararın meydana gelmesini kolaylaştırmak veya zarara engel olmaması şeklindedir.
iii. Alacaklının Zararı Azaltma Külfeti: Alacaklı, meydana gelmiş olan zararı kendi hareketleriyle artmasına sebep oluyorsa bu halde zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olur ve bundan dolayı alacağı tazminatta indirime gidilir.
iv. Tazminatın Borçluyu Müzayakaya Düşürecek Olması: Borçlunun zarara kastı veya ağır kusuru ile sebebiyet vermemiş olması halinde, zararın tazmini borçluyu ciddi ekonomik sıkıntıya düşürecekse, tazminattan indirim yapılabilir.
v. Hal ve Mevkiin İcabı: Umulmayan olaylar veya illiyetlik bağı zayıf olan durumlar karşısında zararın meydana gelmesi halinde indirim yapılabilir.
vi. Enflasyon,devalüasyon ve yabancı paranın kur karşılığının düşmesi halinde alacaklı, zamanında para alacağını tahsil etmiş olsaydı bile, zarara tam olarak engel olamayacağından bahisle bir miktar indirim yapılabilir.
1.5. Fazlaya İlişkin Hakkın Saklı Tutulmaması ve Dava Zamanaşımı
Munzam zarar niteliği itibariyle temerrüt faizi ile karşılanamayan zararların karşılanmasına yönelik bir tazminattır. Bu niteliğinden ötürü, açılmış olan dava esnasında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmaması halinde dahi korunması gerektiği kanısındayım. Zira, munzam zarara ilişkin istem BK 125.maddede belirlenen on yıllık zaman asımı süresine tabidir. Bu sürenin başlangıcı BK 128.maddeye göre alacağın muaccel olduğu tarihtir. Buradan da açıkça anlaşıldığı gibi, munzam zarar tazminatı talebi açısından esas borca bağlı değildir. Bu tarz bir zararın ortaya çıkması halinde, asıl alacağa uygulanacak zaman aşımından bağımsız olarak kendisine has olan 10 yıllık zaman aşımına tabi olur ve zararın meydana gelmesinden sonra şartlar mevcutsa, istemi halinde 10 yıl içerisinde, daha önceden açılıp, sonuçlanmış bir dava dahi olsa, munzam zarara hükmedilmesinde hukuki bir sakınca yoktur.
Sorun, BK m 113/2’de ‘ evvelce işleyen faizlerin talep hakkının mahfuz bulunduğu beyan edilmiş vya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça bu faizler talep olunamaz’ şeklinde yer alan hüküm, munzam zarar için de uygulanabilir mi sorusundan çıkmaktadır. Doktrinde, genel olarak , asıl alacak davasında faizin talep edilmemiş olması ve buna ilişkin talep hakkının saklı tutulmamış olması halinde faizi talep hakkının ortadan kalktığı; buna karşılık munzam zarar talebi için bu hakkın saklı tutulması koşulunun gerekmediği fikri kabul görmüştür . Ancak Yargıtay eski kararlarında uzun süre munzam zararın tazminine hükmedilmek için özellikle haksız fiillerden doğan tazminat davalarında zarar gören alacaklının ilk davasında fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmasını aramış ancak sonrasında bu yöndeki kararından dönmüştür ve sonuçta Yargıtay da munzam zararı niteliği gereği olarak asli bir alacak davası olduğunu ve bundan dolayı ilk davada hakkın saklı tutulmamış olsa bile bunun ayrı bir dava ile BK m125 içerisinde ön görülen zaman içerisinde talep ve dava edilebileceği kararını vermiştir. Zaten, bu sonuç munzam zararın temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden asıl borçtan bağımsız yeni bir borç olmas ı bu sonucu gerektirir.
Zira, Y. 13. HD., 01.06.1995, K.1995/5451; YKD., 1995, s.1577 sayılı ilamıyla açıkça belirttiği üzere, BK 105. maddede sözü edilen, borçlunun munzam zararı tanzim yükümlülüğü asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden farklı temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Asıl borcun hukuki sebebi kaideden haksız fiil, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde bu borcun hukuki nedeni asıl alacağın temerrüde uğraması farklı bir anlatımla borcun ödenmemesi veya zamanından ödenmemesi gibi hukuka aykırılıktır. O nedenle bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle asıl aşacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılması ile sona ermeyeceği gibi icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında istenilmemiş olması halinde dahi takip ve davanın konusuna dahil bir borç olarak kabul edilemez. Hal böyle olunca asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde ve davada munzam zarar hakkını saklı tutmaya gerek yoktur . Ayrı bir dava ile zamanaşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür. Bu bağlamda BK 105. madde ile munzam zararın dava hakkı ile ilgili olarak, esas itibariyle bir alacak hakkıdır ve anılan yasa ile zamanaşımı yönünden ayrık özel bir hüküm altına alınmıştır.
Munzam zarar niteliği itibariyle asıl borcun zamanında ödenmemesi halinde ek bir zararın doğması halinde ödenen bir borç olmasından dolayı çoğunlukla feri nitelikte bir borç olarak düşünülmektedir. Ancak bu hatalıdır. Zira, munzam zarar tazminatı asli bir borçtur ve alacağın muaccel olmasından itibaren 10 yıllık zaman süre içerisinde istenebilir. Olay açısından da asli borç olma niteliğinden ötürü, açılmış olan daha önceki borçla ilgili olan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığı kaydıyla, açılmış davanın reddinin istenmesi hatalıdır. Zira, yukarıda da değindiğim gibi, munzam zarar tazminatı kanundan doğan asli bir borçtur ve munzam zarar davası, 10 yıllık zamanaşımına tabidir .
2. TEMERRÜT
2.1. GİRİŞ
Türk hukukunda sözleşme özgürlüğü ilkesi esası geçerlidir. Bu ilke dayanağını Anayasanın 48’nci ve Borçlar kanununun 19’uncu maddesinden almaktadır. Anayasanın 48’inci maddesi ”Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” hükmü yanında Borçlar Kanununun 19’uncu maddesi de” Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir” demektedir. Bu Anayasal hüküm ile hukuk düzeni bireylere istedikleri biçimde hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak ve sözleşmede istenilen hükümleri koyabilme hakkını tanımıştır.
Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir. Ancak bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Bu sınırlama dışında taraflar sözleşmeye istedikleri şartları vazedebilirler. Tarafların yaptıkları sözleşmede belirledikleri şartlara uygun hareket etmeyen borçlunun bu tutumu karşısında alacaklının haklarının koruma altına alınacağı açıktır. Bu koruma hiç şüphe yok ki paranın veya alacağın değerini korumaya dönüktür. Temerrüt tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen zaman dolayısıyla enflasyonun etkisi, para değerinin düşmesi, alım gücünün azalmasıyla oluşan munzam zararının ödettirilmesi gerekecektir. Bu bağlamda Temerrüt Faizine geçmiş günlerin faizi diyebiliriz. Temerrüt Faizi ile ilgili hükümler kendi kanunu olan “3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunda ” düzenlenmiştir.
Temerrüt, hukuk dilinde "gecikme","direnme" gibi sözcüklerle de ifade edilmektedir. Temerrütte borcun zamanında ifa edilmemesi, ifada gecikilmesi söz konusudur. Borcun zamanında ifa edilmemesine neden olan kişi alacaklı ise alacaklının temerrüdü; ifanın borçlu tarafından ödenmesi, zamanında yerine getirilmeyip böylece borcun ihlaline yol açılması halinde borçlunun temerrüdü oluşur.
Borçlar Kanunu’nun 104/1 ve 2. hükümleri uyarınca faizin niteliğinin belirlenmesi de önemlidir. Zira, kapital faiz esası itibariyle bir paranın hukuki semere sağlamak amacıyla bırakılması sonucunda elde edilecek olan faizi ifade ederken, temerrüt faizi borçlunu borcunu zamanında ödememesi nedeniyle faiz ödeme yükümlülüğü altına girmesi halidir.
Ayrıca bilinmesi gereken bir diğer noktada faizin uygulanış şekline ilişkindir. Bu; a- Basit faiz b- Bileşik faiz olmak üzere 2 ye ayrılır.
Basit faiz: Ana paraya belirli bir süre için belirli oranda uygulanması kararlaştırılan faizdir. Temerrüt faizi ve diğer faizlere (TTK hükümleri saklı kalmak şartıyla) faiz yürütülmez. Faiz alacağına faiz yürütülmeyeceği kuralı Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 20.09.1999 tarih ve 1999/4942-6876 sayılı kararında da belirtilmiştir.
Bileşik Faiz: Faize faiz işletilmesi yani belirli dönemler sonunda işlemiş faizlerin anaparaya eklenerek üzerinden yeniden faiz işletilmesidir. Bileşik faiz işlemesi az önce de belirttiğimiz gibi yasaktır ancak bu uygulamanın istisnasını teşkil eden hallerde vardır: Türk Ticaret Kanunu’nda belirtilen Cari Hesap Sözleşmeleri (Ticaret Kanunu m94/1 ve 88/5) ve Ticari Karz Akdi gibi hallerde bileşik faiz uygulanabilir.
2.2. Alacaklının Temerrüdü
Bununla ilgili koşullar Borçlar Kanunu'nun BK 90. maddesinde düzenlenmiştir . Bu konuda aranan koşullar şunlardır: Her şeyden önce borçlu tarafından borcun ifası, borç ilişkisinde öngörülen zamanda ve yerde gerçek ve eylemli (fiili) olarak, yani usulü dairesinde alacaklıya önerilmiş olmalıdır.
İfanın gerçekleşmesi için alacaklının yapması gereken işler varsa ve alacaklının bu işleri savsaklaması nedeniyle borçlu edimini yerine getiremiyorsa, yine alacaklının temerrüdü söz konusu olur. Örneğin, edime ilişkin bazı özelliklerin alıcı tarafında belirlenmesi gerekiyorsa ya da bir yapı yapılmasına ilişkin istisna sözleşmesinde inşaat ruhsatı alma yükümü alacaklıya aitse ve alacaklı bu işleri yerine getirmezse, yine sonuç olarak alacaklı temerrüde düşmüş olur.
Bu koşulların dışında borcun ifasının "imkân dahilinde" bulunması da zorunludur. Başka bir deyişle, ifanın imkânsızlığı alacaklının temerrüdünü engeller. Ayrıca alacaklı kendisine sunulan edimi haklı bir neden olmaksızın reddetmiş bulunmalıdır. Alacaklının temerrüdünün doğurduğu sonuçlar şöyle belirlenebilir:
Tevdi: Borçlu, alacaklının temerrüdü halinde, alacaklıya vereceği şeyi uygun bir yere tevdi ederek, sorumluluktan kurtulabilir . Alacaklının borçlanılan şeyi nereye tevdi edeceğini ifa yerindeki yargıç tayin eder. Yani borçlu, yargıca başvurarak tevdi yerinin tayinini ister. Eğer verilecek şey ticari eşya niteliğindeyse, yargıç kararı olmaksızın da bunu bir ardiyeye tevdi edebilir. Tevdi gerçekleştiğinde borçlu, şeyin hasara uğramasından ve tevdi giderlerinden sorumlu olmaz. Borçlu tevdi ettiği şeyi geri alacak olursa, o zaman alacak bütün bağımlı haklarla birlikte, kesintiye uğramaksızın varolmaya devam eder.
Satmak hakkı: Borcun konusunu oluşturan mal, özellikleri, niteliği gereği çok masraflı ise, borçlu önce alacaklıyı bu konuda uyararak ve uyarıdan (ihtardan) sonra satış için yargıçtan izin alarak söz konusu malı alenen sattırabilir . Malın değeri belirliyse ve satış giderini kaldırmayacak ölçüde azsa, o takdirde açık artırma, hatta ihtar bile yapılmaksızın satış mümkündür. Borçlu satım bedelini tevdi ederek borcundan kurtulabilir.
Sözleşmeden dönme: Edimin konusu bir yapma borcu ise, bu takdirde tevdi olanağı bulunmadığından, borçlu sözleşmeden dönebilir (akdi feshedebilir) .Sözleşmeden dönme halinde, BK'nın 106-108. maddeleri arasında düzenlenen borçlunun temerrüdü ile ilgili hükümler burada da örnekseme yoluyla uygulanır.
Bu temel sonuçların dışında, alacaklının temerrüdü halinde aşağıdaki hükümler de meydana gelir: Alacaklı temerrüde düştüğü andan itibaren, mal borçlunun kusuru olmadan hasara uğrar ya da telef olursa, bundan doğan zarara alacaklı katlanır. Temerrüt tarihinden itibaren, edim için borçlunun yapacağı giderler, özellikle şeyin korunma giderleri alacaklıya ait olur. Eğer alacaklıya ifa öneren borçlu, daha önce borçlu temerrüdüne düşmüş bulunmaktaysa, bu öneriyle birlikte temerrütten kurtulur ve temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi işlemez.
İfa, alacaklının reddi gerçekleşmeden de imkânsız hale gelebilir . Buna göre:
İfa alacaklının şahsına bağlı bir sebeble ona önerilmezse, Borçlu, alacaklının şahsını bilemiyorsa, borçlu alacaklının temerrüdünde tanınan tevdi ve sözleşmeden önme olanaklarından yararlanabilir.
Bu hallere örnek olarak, alacaklının gaip olması, temyiz kudretini yitirmiş bulunması ve kendisine bir kanuni temsilci atanmamış bulunması, alacaklının ölmesi üzerine gerçek mirasçının çekişmelere meydan vermesi, birden fazla kişinin gerçek alacaklı olduklarını iddia etmeleri gibi olaylar verilebilir.
2.3. Borçlunun Temerrüdü
Borçlu, borcun konusunu oluşturan edimi borç ilişkisinde öngörülen zamanda yerine getirmediği takdirde temerrüde (gecikmeye) düşer. Bu duruma borçlunun temerrüdü (gecikmesi, direnmesi) denir; geciken borçluya da "mütemerrit borçlu" adı verilir. Hukuki anlamıyla temerrüt ise, Henüz ifası olmayan muaccel bir borcun borçlusu tarafından gereken zamanda yerine getirilmemesidir.
Temerrüt faizinin ödenmesinin kusura bağlı değildir.
Borçlar Kanunu, tam iki taraflı sözleşmelerde alacaklıya daha geniş haklar vermiş ve borçlunun durumunu daha da ağırlaştırmıştır. Genel olarak alacaklı aynen ifa ve gecikmeden doğan zararın tazmini ve para borçlarında ayrıca temerrüt faizi isteyebilirken, tam iki taraflı sözleşmelerde ek bazı haklara sahip kılınmaktadır. (BK m. 106-108)
Alım, satım, hizmet, kira, istisna gibi tam iki taraflı bir sözleşmede, temerrüt olayının gerçekleşmesinden sonra, alacaklının, ek olanaklardan yararlanabilmesi için borçluya borcunu ifa için bir süre (mehil) vermesi gerekir. Mehil uygun olmalıdır. Uygunluk her somut olayın özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Temerrüt için borcun muaccel olması ve ihtar yapılması gerekmektedir .
Alacaklının edayı talep ve bu maksat ile borçluyu dava edebilecek vaziyette olması, onu edaya talep edebilmesine kanuni ve akdi bir engel bulunmaması halinde borcun muaccel hale geldiği kabul edilir .
2.4. Temerrüdün Şartları:
2.4.1. Borç Belli Bir Miktar Paradan İbaret Olmalıdır.
Faiz alacağının doğması için para alacağının bulunması gerekir. Alacak aslı olmadan faiz alacağı oluşmaz . Ayrıca, faize faiz uygulanmayacağı prensibi de mevcuttur. Bu halde faiz için temerrüt durumu gerçekleştirilemez. Ancak, dava konusu edilen alacak, kural olarak bir ana para alacağı haline geldiği için artık ilamdan sonra bu tutar üzerinden de faiz işletilebilir.
Konuyla İlgili İçtihat :
İcra takibinin dayanağı Dörtyol İş Mahkemesi’nin 21.11.1995 günlü ve 295/499 sayılı ilamıdır. İlam içeriği incelendiğinde kıdem tazminatının geç ödenmesi sebebi ile sadece 22.324.525. TL. faiz alacağının davalıdan tahsiline hükmedildiği görülmektedir. BK.nun 104. maddesinde faiz alacağının tediyesinden temerrüt eden borçlunun bunlar için geçmiş günler faizini ancak icraya veya mahkemeye müracaat gününden itibaren tediyeye mecbur olduğu, bunun aksine devir alan her şartın cezai şart hakkındaki hükümlere tevfikan takdir olunacağı, geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebi ile faiz yürütülemeyeceği belirtilmiştir. Faize faiz yürütülemeyeceği esası Dairemizin de süreklilik kazanan bir uygulamasıdır. Ne var ki, dava konusu edilen alacak bir ana para (kapital) alacağına dönüşmüştür. Bu durumda, bu bedele faiz uygulanması BK.nun 104/son fıkrasına aykırılık teşkil etmez. Dayanak ilamda, faizin başlangıcı belirtilmediğine göre, 21.11.1995 karar tarihinden itibaren % 30 oranında faiz istenmesinde yasaya aykırı bir yön görülmemiştir. Merciin aksine görüşünde isabet yoktur.
2.4.2. Borç Vadesinde Ödenmemiş olmalı
Para borçlusunun temerrüdünden bahsedilmek için borcun muaccel olması gerekir. Bunu niçin para alacaklısının edayı talep ve dava etme hakkına sahip olması gerekir. Şayet borçlu bir ecelden istifade ediyorsa veya para borcu taliki bir şarta bağlı ise veya aidiyeti ihtilaflı ise temerrüt söz konusu olmaz . Alacaklının temerrüdü halinde de temerrütten bahsedilmez .
2.4.3. Temerrüde Düşürme
Vade belirtilmemiş temerrüde düşürülmesi gerekmektedir. Çünkü: Temerrüt faizinin başlangıç tarihi bu temerrüde düşürme tarihidir.
2.4.3.1. Akitte Vade Gösterilmemişse Vadenin Tespiti Yöntemi:
Akitte vadenin nasıl tayin edileceği gösterilmemiş ve bu hususun kanun adete göre tayini mümkün değilse, dürüstlük kuralına göre boşluğun doldurulması gerekir . Muaccel borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düştüğünden ve daha önce temerrüt ihtarı olmadığından faizin takip tarihinden başlaması gerekir.
2.4.3.2. Temerrüt İhtarına Gerek Olan Durumlar:
Vadesiz Borçlarda ve vadenin belirsiz biçimde tayin edildiği hallerde ihtara gerek vardır.
Borçlunu temerrüdü için usulüne uygun ihtar,ihbar yapılmalıdır. Böyle bir ihtar veya ihbar yoksa dava veya takip bu konuda temerrüt ihtarı sayılır.
Vadesiz borçlarda ve vadenin belirsiz biçimde tayin edildiği hallerde borçlu sözleşmenin kurulduğu anda borcunu ödemesi gereken günü belirleyebilecek durumda olmadığından ihtar gereklidir . Örnek olarak: Yurt dışından mal getiren bir şirketin gümrük işlemleri biter bitmez borcumu ödeyeceğim tarzındaki bir ifadesi borcun vadesinin belirlenmesi açısından belirsiz biçimli olarak kabul edilir ve (iş ticari bir iş niteliğinde olmasaydı bile) ihtar gereklidir.
Muaccel borcun borçlusu alacaklını ihtarı ile temerrüde düşer ve mütemerrit olur:
Konuyla İlgili İçtihat :
Takip yapan, sermaye artırımı için ortak olduğu şirkete ödediği parayı sermaye artırımı gerçekleşmediği için geri istemekte ve paranın yatırıldığı tarih olan 31.8.1988 tarihinden itibaren faiz talep etmektedir. Borçlu şirket asıl alacağı kabul etmekle beraber paranın iadesi konusunda takip yapanla bir sözleşme bulunmadığını temerrüde de düşürülmediklerini, temerrüt faizi istenemeyeceğini ileri sürerek itiraz etmiştir. BK.nun 101. maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Alacaklının borçluya 5.11.1990 tarihinde gönderdiği ihtarname 8.11.1990 tarihinde tebliğ edilmiştir. Alacaklı, ancak bu tarihten itibaren temerrüt faizi isteyebilir. Paranın şirkete tevdii edildiği tarihten itibaren faiz istenebileceğine ilişkin mercii kararında isabet yoktur.
İhtarın şekli: Borçlar Kanunu ihtarın şekli hakkında bir şekil belirlememiştir. İhtar sözle veya iradeyi açığa vuran davranışlarla zımni olarak da yapılabilir. Ancak bu hal uygulamada ispat açısından sorun yaratır. Yapılan ihtar ile borcun ödenmesi için münasip bir mehil verilmesi gerekir. Özel bir hal olarak, tacirler için temerrüde düşürmek amacıyla yapılan ihtarın yazılı şekilde ve noter, iadeli taahhütlü veya telgraf aracılığıyla yapılması gereklidir. Söz konusu gereklilik Ticaret Kanunu m. 20/III ‘ten doğmaktadır.
2.4.3.3. Temerrüt için İhtara gerek olmayan haller:
Borcun ifa günün tafralarca belirlenmiş veya belirlenebilir bir tarzda düzenlenmiş ise ihbar gerekmez. Ancak ecel kanundan veya hakimce tayin edilmişse ihtara gerek vardır.
Borcun ifa gününün tayini mukavele ile taraflardan birine bırakılmışsa, bu kişinin ihbarı ile ifa günü belirlenir ve bu ifa gününden sonra tekrar ihtara gerek kalmadan borçlu temerrüde düşer.
İhtar gereği sözleşmeyle veya kanun hükmü ile ortadan kaldırılmışsa, ihtara gerek yoktur.
Ayrıca borçlunu borcunu ödemeyeceğini açıkça belirtmesi veya somut olaydan ihtarın faydasız kalacağının anlaşılması halinde de ihtara gerek yoktur. Kanundan Doğan Para Borçlarının Ödenmesi Halinde İhtara Gerek Yoktur.
Ayrıca ticari işlemlerde teslim için belirli bir süre kararlaştırılmış ve satıcı bu sürede teslimde bulunmamışsa bu süreni sonunda borç muaccel olacağından ihtara gerek yoktur.
Haksız fiil halinde de ihtara gerek yoktur. Y 131. HD. 3.11.1989 1989/2099-9131
2.4.3.4. Mehile karşın ifanın borçlu tarafından yerine getirilmediği durumlarda alacaklının sahip bulunduğu yetkiler şunlardır:
2.4.3.4.1. Alacaklı, aynen ifa ve gecikme tazminatını, tüm temerrüt hallerinde olduğu gibi isteyebilir.
2.4.3.4.2. Alacaklı, ifadan vazgeçtiğini mehil bittiğinde derhal borçluya bildirerek, ifa etmemeden doğan zararın giderilmesini isteyebilir. Buna alacaklının "ifa çıkarı (menfaati)" denir ve bu olasılıkta borç ilişkisi varlığını sürdürür. Bu bildirim, mehil tayini ile ilgili ihbar ile birlikte de yapılabilir.
2.4.3.4.3. Alacaklı, mehil sonunda sözleşmeden dönebilir ve sözleşmeye duyduğu güven nedeniyle uğradığı zararı (menfi zararı) talep edebilir. (BK m. 108/II) Dönme yerine yasa ve uygulama "fesih" terimine ağırlık vermektedir. Dönme (fesih) beyanı ile birlikte borç ilikisi ortadan kalktığından, taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre iade ile yükümlüdür. (BK m.108/I)
2.4.3.4.4. BK'nın 106-108. maddelerinde yer alan hükümler, bu konuda özel hükümler öngörülmemişse uygulama alanı bulacaktır. Örneğin satım sözleşmesinde, malı teslim etmiş olan satıcının, semeni (satış bedelini) tediyede temerrüde düşen alıcıya karşı bu hakkını ayrıca saklı tutmamışsa, sözleşmeden dönemeyeceği örgörülmüştür. (BK mü 211/III)
Kısmi temerrüt durumunda ise, BK'nın 106-108, maddeleri hükümleri sadece gecikmeli bölüm için uygulama alanı bulabilecekir. Bu husus, Türk Ticaret Kanunu'nun 25/I. maddesinden anlaşılmaktadır.
2.5. TEMERRÜT FAİZİ
Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle mütemerrit olur (B.K Md.101). Borçlar Kanunu, borçlunun borcunu ifada temerrüde düşmesi dolayısıyla alacaklının doğabilecek zararlarını güvence altına almıştır. Aynı kanunun 103’üncü maddesinde bir miktar paranın tediyesinden temerrüt eden borçluyu temerrüt faizi ödemeyi mecbur kılmıştır.
Alacaklının zararını ödettirilmesini amaçlayan Temerrüt faizinin hesabında uygulayıcılar sıkça yanılgılara düşmüş ve tereddüdler oluşmuştur. Bu belirsizlik Bütçe Kanunları ile açıklığa kavuşturulmaya çalışılmışsa da ihtilaf giderilememiştir. 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 50/t maddesinde” ilgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanuni faiz oranı, aylık % 2,5 (Yıllık%30) olarak uygulanır” ve 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49/o maddesinde “İlgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanuni faiz oranı, aylık % 1,25 (Yıllık % 15) olarak uygulanır” şeklinde hükümler yer almıştır. Bu hükümler ile belirlenen kanuni faizlerin, yasal faiz ve temerrüt faizi için uygulanacağı hususu kabul görmüş ve uygulama buna göre yön almıştır. Ancak 2003 yılı bütçe kanununda yer alan faiz oranına ilişkin hüküm anayasa mahkemesi'nin 22.01.2004 gün ve 2003/41 E, 2004/4 K. sayılı kararı ile iptal edilerek 08.12.2004 gün ve 25664 S. Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu çerçevede bu konu ile ilgili olarak Yargıtay 12. H.D.nin 05.07.2004 gün ve 13778-1777 sayılı kararında da açıklandığı üzere; 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu 50/t maddesi ile 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunu 49/o maddesindeki faiz oranları genel bütçeye dahil dairelerle, katma bütçeli idarelerin ilama bağlı borçları için uygulanabileceğinden, bütçe kanunlarındaki faiz oranlarının yasal faiz ve temerrrüt faizi olarak uygulanamayacağı" hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin anılan ve süregelen kararları doğrultusunda, 3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasa ile değişik 2. maddesine göre, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadığı sürece, geçmiş günler için Yasanın 1. maddesinde belirlenen orana göre temerrüt faizi ödenmesi zorunluluğu belirtilmiş ve belirsizlik ortadan kaldırılmıştır.
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunun 1’nci maddesi, 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı kanunun 14’üncü maddesi ile değişikliğe uğramış ve yeniden düzenlenmiştir. Buna göre ilgili kanunun 1’nci maddesi“ Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır” hükmü mevcuttur. Bakanlar Kurulu, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir. Bu yapılan düzenleme ile kanun koyucu temerrüt faizinde maktu bir oran belirleme yoluna gitmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tarafların sözleşmede herhangi bir oran belirlemeleri halinde bu oranın geçerli olacağı, sözleşmede oran belli edilmeyen durumlarda ise yasal oranın dikkate alınacağı anlaşılmalıdır. Bu durum 3095 sayılı kanunun 2’nci maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1’inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecbur kılınmıştır. Maddenin devamında ise ”Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur” demek suretiyle alacaklı lehine düzenleme yapmaktadır. Bu düzenlemeye göre T.C. Merkez Bankasının belirlediği Reeskont faiz oranı Temerrüt faiz oranından fazla ise bu faiz oranı istenebilecektir. Bu düzenlemelerin yanında aynı zamanda Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olmayacaktır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere T.C Merkez bankasınca belirlenen Reeskont Faiz oranı Temerrüt Faizinden büyük olması halinde bu oran dikkate alınabilecektir. Bu kıyaslamada dikkate alınacak T.C. Merkez Bankası Reeskont Faiz oranları aşağıdaki gibidir.
2.5.1. TÜRKİYE CUMHURİYET MERKEZ BANKASINCA UYGULANAN REESKONT FAİZ ORANLARI
KANUNİ FAİZ VE TEMERRÜT FAİZ ORANLARI
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre yıllar itibarıyla uygulanması gereken kanuni faiz ve temerrüt faizi oranları:
(Önemli not: Temerrüt faizi miktarının sözleşme ile kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı aşağıda belirtilen oranların üstünde ise temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz. ) Yıllık %
1.1/1/2006 tarihinden itibaren :
1.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse, (19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı BKK ile) 9
1.2.Temerrüt faiz oranı
1.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse (19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı BKK ile) 9
1.2.2.Ticari işlerde (20/12/2005 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 25
2.1/7/2005-31/12/2005 dönemi için:
2.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse, (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
2.2.Temerrüt faiz oranı,
2.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
2.2.2.Ticari işlerde (25/5/2005 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 30
3.1/5/2005-30/6/2005 dönemi için:
3.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
3.2.Temerrüt faiz oranı
3.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse (3095 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre) 12
3.2.2.Ticari işlerde (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 42
4.1/1/2005-30/4/2005 dönemi için:
4.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 38*
4.2.Temerrüt faiz oranı
4.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 38*
4.2.2.Ticari işlerde (15/6/2004 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 42
5.1/1/2004-31/12/2004 dönemi için:
5.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (8/10/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 43*
5.2.Temerrüt faiz oranı
5.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse (8/10/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 43*
5.2.2.Ticari işlerde (8/10/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 48
6.1/7/2003-31/12/2003 dönemi için:
6.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (14/6/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 50*
6.2.Temerrüt faiz oranı
6.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse (14/6/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 50*
6.2.2.Ticari işlerde (14/6/2003 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 57
7.1/7/2002-30/6/2003 dönemi için:
7.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse (17/5/2002 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 55*
7.2.Temerrüt faiz oranı;
7.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse (17/5/2002 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 55*
7.2.2.Ticari işlerde (17/5/2002 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) 64
8.1/1/2000-30/6/2002 dönemi için: (3095 sayılı Kanunun 4489 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesine göre)
8.1.Kanuni faiz oranı sözleşme ile tespit edilmemişse 60
8.2.Temerrüt faiz oranı
8.2.1.Sözleşme ile tespit edilmemişse 60
8.2.2.Ticari işlerde 70
9.1/1/1998-31/12/1999 dönemi için:
(20/8/1997 tarihli ve 97-9807 sayılı BKK ile)
Kanuni faiz ve temerrüt faizi oranı 50
10.1/1/1998 tarihinden önceki dönemler için: (19/12/1984 tarihinde yürürlüğe giren 3095 sayılı Kanunun Geçici maddesine göre)
Kanuni faiz ve temerrüt faizi oranı 30
* Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü'nün 6/9/2005 tarihli ve B.07.0.BHM.0-4198/21277/31113 sayılı yazısı gereğince.
2.5.2. Temerrüt Faizinin Hukuki Niteliği
İfa ile yükümlü bulunduğu para borcunu zamanında yerine getirmeyerek temerrüde düşen borçlu belirli esaslar çerçevesinde alacaklıya temerrüt faizi ödemek zorunda kalır. Temerrüdün gerçekleşmesine bağlı olarak kendiliğinden oluşan bu yükümlülük, bir yandan varsa sözleşme şartlarına ve kanunu hükümlerine, diğer yandan da genel faiz kavramına has özelliklere göre şekillenir .
Faiz, anaparaya ilişkin alacağın bir parçası olmayıp, ondan ayrı da talep edilebilir. Bunla beraber, faiz kural olarak asıl alacağa bağımlı (feri) bir karakter arz eder .
Temerrüt faizi niteliği gereği olarak bir kanuni faizdir. Yani, sözleşme ile bir faiz şartı kararlaştırılmamış dahi olsa, bu faizin ödenmesi kanundan doğan bir sorumluluk niteliği taşır. Ancak eğer faiz ödenmesi yükümlülüğü sözleşmede öngörüşmüşse akdi faiz söz konusu olur. Faiz borcu akdi veya kanuni işlemlerden doğmakla birlikte miktarı belirlenmemişse, uygulanacak olan faiz oranı 3095 sayılı kanunun 1. maddesine göre belirlenir.
Temerrüt faizinin amacı ve fonksiyonu:
Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği olarak kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince devam eden bir karşılık olması nedeniyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusuru olsun olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektir. Bu halde korunması gereken tafra alacaklıdır. Zira, kimse kendi temerrüdünden bir takım çıkarlar elde edememeli ve ifade temerrüt suretiyle alacaklıya zarar vermemelidir. Bu nedenle, alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve de borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme imkanı tanımaktadır.
Temerrüt faizi alacaklının uğradığı varsayılan zararın hiç değilse faiz oranı ölçüsünde zahmetsizce giderilmesi amacını güder. Faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından bir yarar sağlaması şart olmadığı gibi, faizin bu yararların iadesi amacı taşıması da söz konusu değildir. Zira, borçlu ispat yükümlülüğünde olmadığı kısımdan daha fazla miktarda zararının varlığını iddia ediyorsa, BK m 105 uyarınca, aşkın zararın varlığını ve miktarını ispat ederek, munzam zarar talep edebilir.
2.5.2.1. Niteliği
Öncelikle belirtmek gerekir ki, alacaklını temerrüt faizi talep edebilmesi için temerrüt sonucunda gerçekten bir zarar görmüş olması gerekli değildir . Bu yüzden zararla temerrüt faizi arasında illiyet bağının ve zararın varlığı ile miktarın ispatı gibi bakımlardan yükümlülük mevcut değildir. Burada kanun, temerrüt sebebiyle alacaklını herhalde bir zarara uğradığını varsaymaktadır . Ayrıca borçluya bir karşı ispat hakkı verilerek gerçekte alacaklını zarara uğramadığı veya zararın faiz tutarından az olduğunu ispatlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulması yolu da mevcut değildir .
Borçlunun temerrütten sorumlu olabilmesi için kusurlu olması da şart değildir. Böylece borçlu kendisine kusur atfedilemeyeceğini ileri sürerek temerrüt faizinden kurtulamaz.
Türk Hukukunda Temerrüt Faizi
a- 3095 sayılı kanunundan önceki dönem
3095 sayılı kanunu yürürlüğe girinceye kadar taraflar temerrüt faizini serbestçe kararlaştırabiliyorlardı. Temerrüt faizi oranı için bir anlaşmanın mevcut olmaması halinde ise BK m 103/1’e göre yıllık %5 oranında alacaklı faiz talep edebiliyordu. Taraflar sözleşme ile daha düşük bir faiz oranı öngörmüş olsalar bile durum böyleydi. Buna karşılık öngörülen faiz oranı %5’in üstünde kararlaştırılmışsa bu oran üzerinden temerrüt faizi hesap edilmesi istenebiliyordu . Ticari işler içinse temerrüt faizi TK. M.9/2’ye göre yıllık %10 olarak belirlenmişti.
b- 3095 sayılı kanunun kabulünden sonraki dönem
3095 sayılı kanunun temerrüt faizi kenar başlığını taşıyan 2. maddesi genel olarak borçlunu temerrüt faizini ödeme yükümlülüğüne ilişkin esasları düzenlemektedir. Maddede gerek oran gerekse ticari iş adi iş ayrımı yapılmamıştır. Hem ticari işler hem de ticari olmayan işler için birinci madde hükmünde yer alan oranda temerrüt faizi işletileceği belirtilmektedir . Taraflar sözleşme serbestisi çerçevesinde daha düşük veya daha yüksek bir oranda temerrüt faizi kararlaştırabilirler. Bu takdirde ödenecek olan temerrüt faizi oranı da buna göre belirlenir.
c- Temerrüt Faizini Talep Hakkı:
Alacaklını temerrüt faizine yönelik hakkının kapsamını 3 esaslı unsur oluşturur: 1- asıl borcun miktarı 2- temerrüdün devam eden süresi ve 3- bu sürede uygulanacak olan faiz miktarı.
Temerrüdün işlemeye başlanacağı an yukarıda da izah ettiğim üzere boşlunun temerrüde düşmesi için ihtarın yapılıp münasip süre verildikten sonraki takip eden ilk gün veya ihtara gerek olmayan hallerde de belirlenen sürenden sonra takip eden ilk günden itibaren başlar.
Temerrüt faizi asıl alacağa ilişkin dava veya takip çerçevesinde istenebileceği gibi asıl alacaktan bağımsız olarak ayrı bir dava veya takibe de konu olabilir. Temerrüt faizi asıl davadan ayrı olarak talep edilebileceği gibi bu hakkın asıl alacak davasında saklı tutulmasına da gerek yoktur. Ancak temerrüt faizi niteliği itibariyle feri bir hak olduğundan asıl borcun sona ermesini sağlayacak her türlü durum temerrüt faizinin de sona ermesine neden olacaktır. Ancak BK m 113/2’de getirilen bir düzenleme ile alacaklı işlemiş bulunan faizleri talep hakkını saklı etmemişse veya bu hal olayın şartlarından anlaşılamıyorsa, bu faiz de artık istenemeyecektir. Şu halde, alacaklı işlemiş temerrüt faizlerine ilişkin hakkını saklı tuttuğunu asıl borç sona erinceye kadar beyan etmiş bulunuyorsa, asıl borç sona erse dahi temerrüt faizinin talep edilmesi mümkün olur.
2.5.2.2. Zamanaşımı:
BK m 125 gereğince 10 yıllık zaman aşımına tabidir. Ancak BK m 131 gereğince asıl alacağın zamanaşımına uğraması halinde faiz ve diğer feri alacaklar da zaman aşımına uğramış sayılır. Asıl alacağın 10 yıldan uzun süre bir zamanaşımı süresine tabi olması halinde temerrüt faizinin zamanaşımı yine 10 yıl olacaktır.
3. SONUÇ:
Nitelikleri bakımından yukarıda açıklanan şekilde bulunan temerrüt faizi ve munzan zarar, esas bakımından birbirinin devamı anlamına gelebilecek niteliktedir. Zira, munzam zararın ilk şartı borçlunun temerrüde düşmesi ve munzan zararı belirlemenin de ilk yolu borçlunun temerrüt faizi ile karşılanmayan bir zararının bulunmasıdır. Böylece temerrüt faizinin devamındaki zararın giderilmesi için munzam zarar vardır ve ilişki de açıkladığım şekilde sıkıdır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Munzam Zarar: Munzam Zararın Tanımı, Şartları Ve Sonuçları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Onur Çelik'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Munzam Zarar: Munzam Zararın Tanımı, Şartları Ve Sonuçları
