|
İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞLETME GEREKLERİ İLE FESHİ
GİRİŞ
Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununa göre, iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, işverenin kanunda belirtilen geçerli nedenlerden birine dayanması gerekir. İşverenin sözleşmeyi feshi, ancak bu şekilde geçerli bir fesih olarak değerlendirilebilecektir. Yani işveren, iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesine son verirken keyfi işten çıkarma yapamayacaktır. Kanunda, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler de, geçerli sebep olarak gösterilmiştir; ancak bu geçerli sebepler, inceleyeceğimiz konu dışında kaldığından burada inceleme konusu yapılmayacaktır. İnceleyeceğimiz konuyu ilgilendiren geçerli sebepler, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerdir. Bu sebepleri çalışmamızda “işletme gerekleri” olarak adlandıracağız.
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için, öncelikle kanunda belirtilen iş güvencesi kavramına ve kapsamına genel olarak değinilecek, daha sonra ise iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin işletme gerekleri ile feshedilmesi incelenecektir.
I. GENEL OLARAK İŞ GÜVENCESİ:
İş Kanunu m.18’de iş güvencesine tabi bir işçinin iş sözleşmesinin feshinde uyulması gereken bir takım kurallara yer verilmiştir. Bu maddeye göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin, veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
Maddede belirtilen hususlardan, iş güvencesinin ne olduğu ve bunun kapsamına kimlerin dahil olduğunu çıkarmak mümkündür. İş güvencesine ilişkin hükümler, her şeyden önce belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçileri kapsar ve bu tür sözleşmelerin işverence feshi halinde uygulanır1. Bunun dışında, iş güvencesi hükümleri otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerini kapsar2. Ayrıca İş Kanununun m.4/1,b uyarınca, elliden fazla(en az 51) işçi çalıştıran tarım işyerleri de, iş kanununa ve bu kanunun iş güvencesine ilişkin hükümlerine tabidir. Yani, iş güvencesi hükümlerinin kapsamı açısından tarımla ilgili işyerlerinde, otuz işçi sayısı yerine, elli bir işçi sayısı esas alınacaktır3.
Otuz işçi ölçütüne, işverene sadece iş sözleşmesi ile çalışanları dahil etmek gerekir. Bu sözleşmelerin belirli süreli, belirsiz süreli veya kısmi ya da tam süreli iş sözleşmeleri olması konusunda herhangi bir ayırım yapılmamıştır4. Ayrıca otuz işçi sayısının belirlenmesinde, konumu nedeniyle iş güvencesi kapsamında olmayan işveren vekilleri ve yardımcılarının da dikkate alınması gerekir5. Yine aynı şekilde otuz işçi sayısının hesabına, hastalık, yıllık izin gibi nedenlerle iş sözleşmeleri geçici olarak askıda olan işçileri de dahil etmek gerekmektedir. Çünkü önemli olan, işyerinde fiilen çalışanların değil, iş sözleşmesi hukuken mevcut olanların sayısıdır6. Buna karşılık, işyerinde geçici iş ilişkisi çerçevesinde çalışanlar ve alt işveren işçileri, başka bir işverene bağlı oldukları için hesaba dahil edilmeyeceklerdir7. Ancak işyerinde çalışan işçi sayısını otuzun altına düşürmek amacıyla, işveren muvazaalı bir işlemle işyerinde işçilerin bir kısmını alt işverene vermişse, bu gibi hallerde alt işverene bağlı olarak çalışanlar da otuz işçi sayısının hesabında göz önünde tutulur8. Bunun yanında işçi sıfatını taşımayan çırak ve stajyerler yine bu hesaba dahil edilmeyecektir9.
İş Kanunu m.18/4’te belirtildiği üzere, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. O halde otuz işçi ölçütünün tespitinde işverenin aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınacaktır10.
İş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için diğer bir şart ise, işçinin o işyerinde en az altı aylık kıdeminin bulunması gerekliliğidir. Altı aylık kıdem, işçinin işyerinde işe başladığı tarihten itibaren hesaplanır11. Ayrıca kıdemin hesaplanmasında, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesaplanır(İş K. m.18/4).
Son olarak, İş K. m.18/son’da belirtildiği gibi, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güvencesi kapsamı dışındadır12 .
İş güvencesi, işverenin keyfi işten çıkarmalarının önüne geçmek için düzenlenmiş bir kurumdur13. İşveren işe almakta özgürdür; fakat işten atmakta geçerli bir sebep göstermek zorundadır. Bu, iş güvencesinin özünü oluşturmakla birlikte, işverenin karar özgürlüğünün fesih konusunda sınırlanması anlamına da gelir14.
İş güvencesinin en önemli unsurlarından biri, fesih için işverence dayanılan nedenlerin geçerli sebep olup olmadığının tespiti bakımından yargı denetimine tabi olmasıdır15. Aksi halde, işverence gerçekleştirilen fesihlerin keyfi kararlara dayanma tehlikesi söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumda ise iş güvencesi kurumu anlamını yitirecektir16.
Görüldüğü üzere, işveren, iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesine son verirken feshini kanunda belirtilen geçerli bir sebebe dayandırmalı, keyfi işten çıkarma yapmamalıdır.
İş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesinin işverence feshinin geçerli bir fesih olarak değerlendirilebilmesi için, kanunda, işçinin yeterliliğinden, davranışlarından veya işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler, geçerli sebep olarak gösterilmiştir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler, inceleyeceğimiz konu dışında kaldığından burada inceleme konusu yapılmayacaktır. İnceleyeceğimiz konuyu ilgilendiren geçerli sebepler, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerdir. Bu sebepleri kısaca “işletme gerekleri” olarak da adlandırabiliriz.
II. İŞLETME GEREKLERİ VE GEÇERLİ SEBEP
Doktrinde işletme gerekleri yani işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler, işyeri dışı sebepler ve iş yeri içi sebepler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Biz de sebepleri bu şekilde bir ayrıma tabi tutarak, önce işyeri dışından kaynaklanan sebeplere daha sonra ise iş yeri içinden kaynaklanan sebeplere değineceğiz.
A. İşyeri Dışı Sebepler:
Bu sebepler, işverenin bir etki ve isteği olmaksızın ortaya çıkan ve işyerine etki eden olaylar ve gelişmelerdir17. İş yeri dışından kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi sebeplerdir18. Bu zorlayıcı sebepler ve umulmayan haller19, işverenin iradesi dışında meydana gelmekte ve işverenin bir etki ve isteği olmaksızın işyerini etkilemektedirler. Örnek olarak saydığımız bu zorlayıcı sebeplerin ve umulmayan hallerin işyerini olumsuz etkileyerek20 işin sürdürülmesini olanaksız hale getirmesi gerekmekte21; bir başka deyişle işyeri bir iş yokluğu, bir iş azalması yaşamalı ve bu zorunlu iş azalmasının sonucu işgücü fazlası ortaya çıkmalıdır22. Çünkü ancak böyle bir halde işletme gereğinden söz edilebilir. İşletme gereğinin ortaya çıkmasını ileride ayrıntılı olarak açıklayacağımızdan burada sadece bu sebepleri belirtmekle yetiniyoruz.
B. İşyeri İçi Sebepler:
Doğrudan işverenin işletmesel kararına dayanan23 ve genel olarak işverenin işletmesiyle ilgili ekonomik takdirlerini kapsayan nedenlerdir24. Bu sebepler; genel olarak işletme verimliliğine yönelik olarak ve işverenin işletmeci kimliğiyle aldığı kararlardır25. Yeni çalışma yöntemlerinin veya yapısal değişiklerin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması, bazı iş türlerinin kaldırılması veya başka işverene yaptırılması gibi sebepler iş yeri içi nedenlere örnek olarak gösterilebilir26.
İş yeri dışı ve içi nedenlerle bağlantılı olarak bu noktada işverenin işletmesel karar özgürlüğüne ve işyeri dışı ve içi nedenlere dayanarak vermiş olduğu işletmesel kararlara değinmenin yerinde olacağını düşünüyoruz.
C. İşverenin İşletmesel Karar Özgürlüğü Ve Sınırı:
İşverenin işyeri veya işletme ile ilgili bir konuda karar alması, işverenin girişim özgürlüğü kapsamında yer alır27. İşveren, işletmesinin geleceği için en uygun gördüğü kararı verme yetkisine sahiptir28. İşveren, iş yerine yeni teknolojilerin girmesi, işyerinin organizasyonu, işyerinin daha verimli hale getirilerek rekabet gücünün arttırılması gibi konularda karar alma hakkına sahiptir29. Belirtilen bu kararlar üzerinde yargı denetimi de söz konusu değildir. Başka bir deyişle, yargıç, işverenin yerine geçerek uygun teknolojiyi veya rekabeti arttırmak için başvurulması gereken stratejileri belirlemek durumunda değildir30. Ancak buradan hareketle işverenin işletmesel karar özgürlüğünün mutlak ve sınırsız olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. İşçinin iş sözleşmesine son vermek de aslında bir işletmesel karar olmakla birlikte, fesih söz konusu olduğunda bu yargı denetimine tabidir31. Daha önce de belirttiğimiz üzere, işveren işçiyi işten çıkarırken geçerli bir sebep, konumuz açısından değerlendirirsek de işyeri dışı veya işyeri içi bir sebep göstermek zorundadır. Bu durum, işverenin karar özgürlüğünün fesih söz konusu olduğunda sınırlanması anlamına gelir32.
Doktrinde bir yazarımız33 tarafından işyeri içi neden-işyeri dışı nedenlerle bağlantılı olarak kurucu işveren kararı ve bağlı işveren kararı kavramlarına değinilmiştir. Bağlı işveren kararı, irade dışı olgulara; kurucu işveren kararı ise işverenin subjektif takdirlerine dayanarak verdiği işletmesel kararlardır34.
Bağlı işveren kararında, adından da anlaşılacağı gibi işveren, irade dışı olguların işyerine etkisi sonucunda işletmesel bir karar vermekte, örneğin; dış olgunun(ekonomik krizin) iş yerine, üretime etkisine göre işyerini ve işletmeyi yeni duruma uyarlayan bazı tedbirler almaktadır. İşte bu tedbirler, işverenin işletmesel kararlarıdır35.
Kurucu işveren kararında ise, işveren henüz gerçekleşmemiş ancak muhtemel riskleri dikkate alarak geleceğe yönelik olarak işletme planlamaları yapar. Bunlar genel olarak işverenin ekonomik takdirleridir. Olağanüstü diyebileceğimiz bağlı işveren kararının aksine burada işveren, işletmeci kimliğiyle işletme verimliliğine yönelik olağan kararlar almaktadır36.
Alman öğretisinde ağırlık kazanan bir görüşe göre de; aslında tüm işletme gerekleriyle fesihlerde yani ister işyeri içi ister işyeri dışı neden olsun bir işletmesel karar mevcuttur37. Buradaki ayrım, işletmesel kararların pasif ya da aktif olmasıyla ilgilidir. İşveren, eğer aktif olarak özgürce neyin, ne kadar ve nasıl üretileceği konularında bir değişikliğe gidiyorsa işyeri içi nedenlerden ve aktif işletmesel karardan söz edilir. İşveren, dış etkenlerin örneğin; ekonomik krizin işyerine etkisi sebebiyle bir değişikliğe gidiyorsa, yine örneğin; satışlar düştüğü ölçüde üretimi kısıyorsa işyeri dışı nedenlerden ve pasif işletmesel karardan söz edilir38. Burada söz edilen pasif ve aktif işletmesel karar kavramları yukarıda açıklamaya çalıştığımız bağlı işveren ve kurucu işveren kararı kavramlarına karşılık gelmektedir.
İşverenin işletmesel karar özgürlüğünün fesih noktasında sınırlandığını ve yargı denetimine tabi olduğunu belirtmiştik. İşletmesel karar sonucunda fesih kararı veriliyorsa, fesih yargı denetimine tabidir. İşletme gerekleri ile fesihte, mahkeme tarafından yapılacak denetim, işletmesel kararın yerinde olup olmadığı yani kendisi değil, işletmesel kararın işveren tarafından tutarlı bir biçimde uygulanıp uygulanmadığı ve uygulanan tedbirin sonucunda işçinin çalışma olanağının gerçekten ortadan kalkıp kalkmadığının araştırılmasıdır39.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ispatlamak zorundadır. İşveren, ekonomik güçlükler ya da verimlilik, rekabet gerekleri gibi nedenlerle duruma uygun tedbirleri aldığını, örneğin; mal ya da hizmet üretimini düşürdüğünü veya teknolojik yatırıma gittiğini, bunun sonucunda da feshe muhatap olan işçinin işgücüne ihtiyaç kalmadığını ispatlamalıdır40. Kısacası yargı denetiminin konusu, işletmesel karar sonucunda işçinin çalışma olanağının gerçekten ortadan kalkıp kalkmadığının denetimidir41. Yargıtay’ın verdiği bir karara42 göre de; “İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.” Yine anılan karara göre; “4857 sayılı İş Kanununun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”
Tüm bu açıklamalardan sonra, işverenin işyeri içinden ve dışından kaynaklanan sebeplere dayanarak duruma uygun işletmesel kararlar alabileceğini ve bu kararları uygulamak için bir takım tedbirlere başvurabileceğini söyleyebiliriz. Ancak bir kez daha vurgulamakta yarar görüyoruz ki işveren, aldığı işletmesel karar sonunda fesih yoluna gidiyorsa, bu noktada işverenin fesih kararı, geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı, bir işletme gereği oluşturup oluşturmadığı yönünden yargı denetimine tabi olacaktır.
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi açısından, işyeri içi ve dışı sebeplerin ne zaman geçerli bir fesih nedeni sayılacağını, işletme gereğinin ortaya çıkması başlığı altında inceleyeceğiz.
D.İşletme Gereğinin Ortaya Çıkması Ve Denetimi:
Öncelikle belirtmeliyiz ki işyeri içi ve dışı sebeplerin salt varlığı ile işletme gereği ortaya çıkmaz ve fesih hakkı doğmaz. Feshin geçerli nedeni olan işletme gereğinden söz edebilmek için, ekonomik ve işletmesel değişiklere bağlı olarak işçinin çalışmaya devam olanağı ortadan kalkmalı, işin yürütümü için o işçinin edimine ihtiyaç kalmamalıdır43. Başka bir deyişle, iş yeri içi veya dışı nedenlerin işçinin işini doğrudan veya dolaylı olarak etkileyerek, onun işyerinde çalıştırılmaya devam ettirilmesi gereksinimini gerçekten ortadan kaldırıcı nitelikte olması gerekir44. Bir Yargıtay kararında45 da belirtildiği üzere “İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir.” Yargıtay, başka bir kararında46 işverenin feshe gerekçe olarak ileri sürdüğü rekabet yapabilme, yeni teknolojiyi kullanma, yüksek eğitimli, teknolojiyi kullanan kaliteli personele gereksinim gibi nedenlerin gerçekten var olup olmadığının ve iş sözleşmesi feshedilen davacının bu nitelikleri taşıyıp taşımadığının, hizmetine gereksinim duyulup duyulmadığının somut bir şekilde incelenerek araştırılmasını, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi açısından gerekli görmektedir.
İşveren, işletme içi nedenlerin veya işletme dışı nedenlerin işçinin işini korumayı niçin olanaksız hale getirdiğini ispatlamak zorundadır. İşveren, kendisini işçileri işten çıkarmaya mecbur bırakan nedenleri açıklamalı ve ayrıca feshe gitmeden önce alınabilecek tüm önlemleri aldığını aşağıda da üzerinde duracağımız feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde feshin gerekliliğini ispatlamalıdır47.
İşverenin iş sözleşmesini feshinde ileri sürdüğü sebeplerin, md.18 anlamında geçerli bir neden ve işletme gereği olup olmadığını tespit etmek bakımından, feshin, işyeri dışı nedenlere bağlı işveren kararı ve iş yeri içi sebeplere dayanılarak verilen kurucu işveren kararı sonucu gerçekleşmesini ayrı ayrı incelemenin daha yerinde olacağını düşünüyoruz. Böylece, feshin kaynağının işyeri dışı veya içi sebeplere dayanmasına göre işletme gereğinin hangi noktada ortaya çıkacağı ve fesih için geçerli sebep oluşturacağı daha iyi açıklanmış ve anlaşılmış olacaktır.
Zorlayıcı nedenler ve umulmayan haller dediğimiz işyeri dışından kaynaklan sebepler, işveren için bir ifayı kabul engeli yaratabilir48. İfayı kabul engelleri geçici nitelikte ise, işverenin süreli fesih hakkı doğmaz49. İşçiye ve işletmeye ilişkin aksaklıklar her zaman ortaya çıkabilir ve işveren, bu tür işletme risklerini en baştan göze alır. Tipik işletme riskine işveren katlanmak zorunda olduğundan, geçici ifa engelinde fesih hakkı doğmaz. Bu nedenle işverenin fesih hakkının doğumu için ön koşul, ifayı kabul engelinin sürekli olmasıdır50.
İşverenin ifayı sürekli olarak kabul edememesi, başka bir deyişle işçinin çalışmaya devam olanağının fiilen ortadan kalkması halinde bu durum ifayı kabul imkansızlığı adını alır. İster zorlayıcı nedene, ister umulmayan hale dayansın, ifayı kabul engelinin süreklilik kazanmasının sonucu ifayı kabul imkansızlığıdır51. Sürekli ifayı kabul engelinde yani ifayı kabul imkansızlığında, sözleşme konusuz kaldığı, yani iş sözleşmesinin amacı olan işletme faaliyetinin yürütümü ortadan kalktığı için ve sözleşmeye devam dürüstlük kuralına göre “beklenmez” hale geldiği için, işverenin fesih hakkı doğmaktadır52.
Sürekli bir borç ilişkisinde her an ortaya çıkabilecek geçici bir ifa engeli, sözleşmeye devamı beklenmez hale getirmez. Sözleşmeye devamın beklenmez hale gelmesi ve fesih hakkının doğumu için ifa engelinin süreklilik kazanması gerekir53. Örneğin; ekonomik güçlükler nedeniyle üretimde düşme sürekli hale gelmişse ve işçinin başka şekilde çalıştırılma olanağı da yoksa ifayı kabul imkansızlığı doğar ve işveren fesih yoluna gider54.
Bağlı işveren kararında, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının tespiti için, işverenin bir ifayı kabul engelinin ortaya çıktığını ve gerçekleşen bu engelin geçici değil, sürekli bir engel yarattığını ispatlaması gerekir. İfayı kabul engelinin, örneğin ekonomik krizin veya diğer olağanüstü bir halin işyerini doğrudan ve olumsuz bir şekilde etkilediğinin somut bir biçimde ispatı gerekir55. İşveren, ekonomik kriz gibi genel ve soyut bir beyanla yetinemez56. Ekonomik krizin işletmesini doğrudan etkileyerek satış ve siparişlerde azalmaya yol açtığını, üretimi kısmak zorunda kaldığını örneğin; işyerinin bir bölümünün kapatıldığını ve bunun sonucunda iş gücü fazlasının ortaya çıktığını ispatlamalıdır57. Ayrıca bu durumun işçinin yaptığı işe doğrudan veya dolaylı etkisini açıklamalı ve böylece işçinin çalışmasının gereksiz hale geldiğini kanıtlamalıdır58. Son olarak, feshin son çare olduğunu da ispatlamalıdır59.
Zorlayıcı nedenlerin ve umulmayan hallerin, belirsiz süreli iş sözleşmesinde, sürekli ifayı kabul engeli yaratması çoğu kez istisnai bir durumdur. Ekonomik kriz nedeniyle talep ve siparişlerde azalma, işyerinde makine arızası gibi ifayı kabul engelleri, genellikle geçici niteliktedir60. Bir kez daha belirtmekte yarar görüyoruz ki geçici ifayı kabul engellerinde fesih hakkı doğmaz, işverenin duruma göre önce kısa çalışma veya ücretsiz izin uygulaması beklenir61. O yüzden ifayı kabul engellerinde fesih hakkının doğması için en önemli nokta, engelin sürekli nitelik taşıdığının tespitidir62.
Kurucu işveren kararında ise, işveren işletmesel kararının amacını ve bu amaca varmak için aldığı tedbiri açıklamalıdır. İşverenin amaç-araç ilişkisini açıklaması tutarlılık ve keyfilik denetimi bakımından önemlidir. Daha sonra ise bu yeniden yapılanma tedbirini, işletmesinde kalıcı ve ciddi bir biçimde uyguladığını ve bunun sonucunda istihdamı mümkün olmayan iş gücü fazlasının ortaya çıktığını63 ve bu durumda işçinin fiilen çalışma olanağının kalmadığını kanıtlamalıdır64. Ayrıca feshin son çare olduğunu da kanıtlamalıdır65. Ancak bu şekilde yapılacak bir ispat faaliyeti sonucu yapılan fesih geçerli bir fesih olarak kabul edilecektir.
E. Feshin Son Çare Olması İlkesi:
Fesih, ister kurucu ister bağlı işveren kararına dayansın, feshin son çare olması ilkesine uygun bir şekilde gerçekleşmesi aranmalıdır. İş kanunumuz, feshin son çare olması ilkesini düzenlememiştir. Ancak, feshin son çare olarak düşünülmesi gerektiği Yargıtay ve doktrin tarafından kabul edilmiştir.
İş güvencesi sisteminde, sözleşmeyle bağlılığın esas, feshin istisna olmasının sonucu feshin son çare olması ilkesidir66. Fesih eğer gerekli ve kaçınılmaz ise geçerli bir fesihten söz edilecektir67.
Feshin kaçınılmazlığından ve fesih hakkının doğumundan söz etmek için, işletmesel kararla öngörülen amaca fesih dışında başka bir yolla ulaşmak mümkün veya faydalı olmamalıdır. İşverenin fesih dışında daha hafif bir tedbirle amaca ulaşması mümkün ve beklenebilir ise, feshi geçerli kılan bir işletme gereği yok demektir68. Fesih dışında bir başka yolla amaca ulaşmak mümkün ise, işverenden fesih dışındaki diğer hukuki araçları kullanarak feshi engellemesi beklenir69.
İşveren, hizmet ilişkisini sürdürmeye çalışmalı, hemen en kolay yol olan feshe başvurmamalıdır. Ancak başka bir alternatif yoksa ya da işverenin bu alternatife başvurması mümkün ya da faydalı değilse, fesih son çare olarak haklı görülür70. İşveren, fesihten mümkün olduğu ölçüde kaçınmalı ve ancak başka çare kalmadığı yani fesih kaçınılmaz olduğu takdirde fesih yolunu seçmelidir71. İşyeri gerekleri, işçinin işyerinde çalışmasına engel teşkil etmedikçe geçerli bir sebep olarak kabul edilemez. Eğer işyerinin gereklerine hizmet akdinin sona erdirilmesi dışında bir alternatif ile uyum sağlanması mümkünse, işyeri gerekleri işçinin çalışmasına aslında engel teşkil etmiyor demektir. Bu da geçerli bir sebebin olmadığını gösterir72.
İşletmesel karar sonucunda alınacak tedbirler arasında fesih, en son başvurulması gereken tedbir olmalı, fesih zorunlu hale gelmelidir.73
Diğer yandan, feshin son çare olması ilkesinin sınırını işletmesel amaç belirler. İşverenden ancak işletmesel amacı boşa çıkarmayan ve amaca ulaşmak için fesihle aynı ölçüde elverişli olan tedbirleri alması beklenebilir. İşverenden aşırı masraflı, işletmesel karar özgürlüğüne müdahale sayılacak isteklerde bulunulmamalı, işçiye iş yaratması beklenmemelidir74.
Uygulamada Yargıtay kararlarında fesihten önce başvurulabilecek birtakım tedbirlerden bahsedilmektedir. Yargıtay’ın 08.07.2003 tarihli bir kararına göre; talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz gibi işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle işçi çıkartılması uygulamasına giderken, öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısaca fesih en son çare olarak düşünülmelidir75. 16.12.2004 tarihli başka bir kararında; “İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka bir işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih son çare olmalıdır ilkesi gözetilmelidir.” demektedir76. Yine bir başka kararda77; “İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerine dayalı fesihlerde, fesih olarak dayanak yapılan nedenle çelişki içinde olmamalı, feshin en son çare olduğu ilkesi gözden uzak tutulmamalıdır. Bu kapsamda iş sözleşmesi feshedilen işçinin, mesleği ve vasfı nedeni ile başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı da araştırılmalıdır. Ayrıca olanak varsa, kısa süreli çalıştırma, esnek çalışma gibi tedbirler öncelikle düşünülmelidir.” denilmektedir.
Fesih yerine geçebilecek daha hafif tedbirler, işletmesel kararın niteliğine ve amacına göre farklılık taşır. Örneğin; kısa çalışma ve ücretsiz izin, geçici ifayı kabul engellerinde söz konusu olabilir78. Fesih yerine geçebilen muhtemel tedbirler, meslek içi eğitim, çalışma koşullarında esaslı değişiklik ile kısa çalışma ve ücretsiz izin olmak üzere üç grupta toplanabilir79. Doktrinde bazı yazarlarca80 ve Yargıtay kararlarında81 fazla çalışmaların kaldırılması da fesihten önce başvurulabilecek tedbirler arasında sayılmıştır. Yasal sınırı aşan sürekli fazla çalışmaların kaldırılmasının fesihten önce başvurulabilecek bir yol olduğu konusunda tereddüt olmamakla beraber82, kanuna uygun fazla çalışmaların kaldırılmasının feshin bir alternatifi olduğu konusunda aksi görüşte olan yazarlarımız83 da vardır.
Fesih dışı tedbirlerin asıl önemli uygulama alanı daha çok ekonomik kriz veya diğer ifayı kabul engellerinde göze çarpar. Daha önce de belirttiğimiz gibi ifayı kabul engelleri kural olarak geçici niteliktedirler84. Zorlayıcı nedenler ve umulmayan haller, geçici ifayı kabul engeli yaratmakla birlikte bu geçici haller sürekliliğe dönüşmedikçe geçerli fesih hakkı vermezler85. Bu gibi geçici hallerin riski işverenin üzerindedir86; işverenin kısa çalışma (iş k.m.65) veya işçilerle anlaşarak “ücretsiz izin” veya esnek çalışma uygulamalarına gitmesi gerekmektedir87. Özellikle ekonomik kriz gibi zorlayıcı nedenlerin, geçici olarak ifayı kabul engeli yaratması durumunda işverenin fesih yolu kapalı olduğundan, işverenden tedbir olarak kısa çalışmaya gitmesi beklenir88. Kısa çalışma süresinin zorlayıcı nedenin devam süresini ve herhalde üç ayı aşamayacağı hükmü ile ifayı kabul engelinde geçicilikten ne anlaşılması gerektiği de belirtilmiştir89. Zorlayıcı hallerin, üç ayı aşması halinde, ifayı kabul engelinin sürekli hale geldiği ve işverenin geçerli nedene dayanarak fesih yoluna gideceğini kabul etmek gerekir90.
KAYNAKÇA
AKI Erol /ALTINTAŞ H.Olcay /BAHÇIVANCILAR İbrahim: Uygulamada İş Güvencesi, İstanbul, 2005.
ALP Mustafa: Hizmet Akitlerinin Sona Ermesi ve İşçilik Alacaklarının Güvencesi, Ekonomik Krizin İş Hukuku Uygulamasına Etkisi, İş Hukukuna İlişkin Çözüm Önerileri 2002 Yılı Toplantısı, İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi, İstanbul, 2002. (Çözüm Önerileri)
ALP Mustafa: İşçinin Feshe Karşı Korunması(İş Güvencesi Yasası), DEÜHFD, C.5, S.1, İzmir,2003.
BİLGİLİ Abbas: İş Güvencesi Hukuku, 2.Baskı, Adana, 2005.
ÇALIK Şefik: İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, İstanbul, 2005.
Çalışma ve Toplum Dergisi (www.calismatoplum.org).
ÇANKAYA Osman Güven /GÜNAY Cevdet İlhan /GÖKTAŞ Seracettin: Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Ankara, 2005.
ÇELİK Nuri: İş Güvencesi, İstanbul, 2003.
ÇELİK Nuri: İş Hukuku Dersleri,17.Baskı, İstanbul, 2004.
ÇİL Şahin: 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, 1.Cilt, Ankara, 2004.
DEMİR Fevzi: İş Hukuku ve Uygulaması, 4.Baskı, İzmir, 2005.
EKMEKÇİ Ömer: Yargıtay’ın İşe İade Davalarına İlişkin Kararların Değerlendirilmesi, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-Şubat-Mart 2004, Sayı:1.
EKONOMİ Münir: Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2003 Eki.
ENGİN Murat: İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri İle Feshi, İstanbul, 2003. (İşletme Gerekleri İle Fesih)
ENGİN Murat: İşletme Gerekleri İle Fesih ve Ücretsiz İzin, Yargıtay Karar Değerlendirmesi, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Nisan-Mayıs-Haziran 2004, Sayı:2. (Ücretsiz izin)
EYRENCİ Öner: 4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-Şubat-Mart 2004, Sayı:1.
EYRENCİ Öner /TAŞKENT Savaş /ULUCAN Devrim: Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004.
GÜVEN Ercan /AYDIN Ufuk: Bireysel İş Hukuku, Eskişehir, 2004.
GÜZEL Ali: İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, İş Güvencesi Sendikalar Yasası Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri, İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi 2004 Yılı Toplantısı. (İş Güvencesi Esasları)
GÜZEL Ali: Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2005/1, Sayı:4.
MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi: İş Hukuku, 2.Baskı, Ankara, 2005.
SOYER Polat: Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal İş hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı.
SÜZEK Sarper: İş Hukuku, 3.Baskı, İstanbul, 2006.
ŞAHLANAN Fevzi: Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2003, Ankara, 2005.
TEPECİK İsmail: İş Güvencesine İlişkin Uygulama Sorunları ve Yargı Kararları, İş Güvencesi Sendikalar Yasası Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri, İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi 2004 Yılı Toplantısı.
TUNÇOMAĞ Kenan /CENTEL Tankut: İş Hukukunun Esasları, 3.Baskı, İstanbul, 2003.
UÇUM Mehmet: Yeni İş Kanunu Seminer Notları, İstanbul, 2003.
ULUCAN Devrim: İş Güvencesi, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Yayınları, 2.Baskı.
1 Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.23; Şahlanan s.95; Güven /Aydın, s.121; Tunçomağ /Centel, s.195; Uçum, s.131.
2 Şahlanan s.94.
3 Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.26; ayrıca bkz. Uçum, s.131.
4 Soyer, s.39-40; Eyrenci, s.32; Mollamahmutoğlu, s.566-567.
5 Soyer, s.40; Alp, İşçinin Feshe Karşı Korunması, DEÜHFD, s.9-10; Güven /Aydın, s.121.
6 Soyer, s.40-41.
7 Soyer, s.41; Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.31.
8 Soyer, s.41; Eyrenci, s.32; Ekonomi, s.3-4; Güven /Aydın, s.121.
9 Eyrenci, s.32; Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.31; Eyrenci /Taşkent /Ulucan, s.134.
10 Soyer, s.42.
11 Ekonomi, s.5.
12 Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.200; Çalık, s.161; Eyrenci /Taşkent /Ulucan, s.133.
13 Güzel, Karar İncelemesi, s.162; ayrıca bkz. Mollamahmutoğlu, s.560-561; Eyrenci /Taşkent /Ulucan, s.130.
14 Alp, Çözüm Önerileri, s.98.
15 Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.68.
16 Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.68; Güzel, Karar İncelemesi, s.169.
17 Alp, Çözüm Önerileri, s.95.
18 Alp, Çözüm Önerileri, s.95; Çalık, s.175; Süzek, s.445; Güven /Aydın, s.126; Tunçomağ /Centel, s.196; Uçum, s.141.
19 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.37.
20 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.72; Demir, s.208.
21 Demir, s.206; Güven /Aydın, s.126; Eyrenci /Taşkent /Ulucan, s.137; Uçum, s.141.
22 Alp, Çözüm Önerileri, s.95; Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.36; aynı yönde Çelik, İş Hukuku Dersleri, s.204; Ekmekçi, s.166.
23 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.36.
24 Engin, İşletme Gerekleri ile Fesih, s.48.
25 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.48.
26 Demir, s.206-207; Alp, Çözüm Önerileri, s.96; Çankaya /Günay /Göktaş, s.89; Süzek, s.445; Tunçomağ / Centel, s.196; Bilgili, s.92.
27 Güzel, Karar İncelemesi, s.166; Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.49.
28 Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.68.
29 Güzel, Karar İncelemesi, s.166.
30 Güzel, Karar İncelemesi, s.166.
31 Alp, Çözüm Önerileri, s.98; aynı yönde “İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.” Yargıtay 9.HD. 05.12.2005 E.2005/35749 K.2005/38673 -YKD, C.32, S.4, Nisan 2006, s.592-595.
32 Bkz. Süzek, s.444-445; Çelik, İş Güvencesi, s.31-32.
33 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.38; ayrıntılı bilgi için bkz. s.39 vd.- s.48 vd.
34 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.38.
35 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.47-48.
36 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.48.
37 Alp, Çözüm Önerileri, s.97; aynı yönde Ulucan, s.59 vd.
38 Alp, Çözüm Önerileri, s.97.
39 Engin, Ücretsiz İzin, s.539.
40 Engin, Ücretsiz İzin, s.539.
41 Engin, Ücretsiz İzin, s.539.
42 Yargıtay 9. HD. 16.12.2004 E.2004/27003 K.2004/27998 -Çalışma ve Toplum, Sayı:4, 2005/1. (www.calismatoplum.org)
43 Engin, Ücretsiz İzin, s.538; ayrıca bkz. Süzek, s.444.
44 Güzel, Karar İncelemesi, s.165; aynı yönde Ulucan, s.58; Çelik, İş Güvencesi, s.31; Mollamahmutoğlu, s.579-580.
45 Yargıtay 9. HD. 04.05.2005 E.2005/9568 K.2005/15476 -Çalışma ve Toplum, Sayı:6, 2005/3 (www.calismatoplum.org) ;aynı yönde Yargıtay 9.HD. 05.12.2005 35749/38673 -YKD, C.32, S.4, Nisan 2006, s.592-595.
46 Yargıtay 9. HD. 06.12.2004 E.2004/11759 K.2004/26275 -Çalışma ve Toplum, Sayı:4, 2005/1 (www.calismatoplum.org) ;aynı yönde 9 HD. 1.11.2004 E.2004/8101 K.2004/24512 -Mollamahmutoğlu, s.580 dn.539; 9HD. 29.3.2004 E.2004/6595 K.2004/6221 -Bilgili, s.93.
47 Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.66.
48 Bkz. Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.39 vd.
49 Çankaya /Günay /Göktaş, s.93; Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.46.
50 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.46.
51 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.46.
52 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.46-47.
53 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.42.
54 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.46.
55 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.72.
56 Alp, Çözüm Önerileri, s.95; Demir, s.208; Ekonomi, s.11; Ekmekçi, s.168.
57 Demir, s.208; ayrıca bkz. Süzek, s.446.
58 Alp, Çözüm Önerileri, s.103.
59 Demir, s.208.
60 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.73.
61 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.73.
62 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.73.
63 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.74.
64 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.77 vd
65 Ayrıntılı bilgi için bkz. Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.90 vd.
66 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.90-91.
67 Engin, Ücretsiz İzin, s.540; aynı yazar, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.91.
68 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.91.
69 Engin, Ücretsiz İzin, s.540.
70 Alp, Çözüm Önerileri, s.103.
71 Bilgili, s.102.
72 Alp, Çözüm Önerileri, s.103.
73 Yargıtay 9. HD. 16.12.2004 E.2004/27003 K.2004/27998 –Akı /Altıntaş /Bahçıvancılar, s.89-90; aynı yönde 9. HD. 04.05.2005 E.2005/9568 K.2005/15476 -Çalışma ve Toplum, Sayı:6, 2005/3 (www.calismatoplum.org)
74 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.91-92.
75 Yargıtay 9. HD. 08.07.2003 E.2003/12442 K.2003/13123 -Çil, s.301-302; Tepecik, s.152; aksi görüş bkz. Ekmekçi, s.168.
76 Yargıtay 9. HD. 16.12.2004, E. 2004/ 27003, K. 2004/27998 -Çalışma ve Toplum, Sayı:4, 2005/1.
77 Yargıtay 9. HD. 07.02.2005 E.2004/1609 K.2005/3300 -Çalışma ve Toplum, Sayı:5, 2005/2 (www.calismatoplum.org) ;ayrıca bkz. 9. HD. 29.12.2003 E.2003/23204 K.2003/22988 -İşveren Dergisi, Şubat 2004, C.38, Sayı:5, s.16-18.
78 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.92, 73.
79 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.92.
80 Bkz. Süzek, s.450; Eyrenci /Taşkent /Ulucan, s.137.
81 “…..işçi çıkarma uygulamasına giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı,işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı,….fesih en son çare olarak düşünülmelidir.” Yargıtay 9. HD. 08.11.2004 E.2004/12698 K.2004/25058 - Akı /Altıntaş /Bahçıvancılar, s.69-72; aynı yönde 9. HD. 30.10.2003 E.2003/18346 K.2003/18347 -Akı /Altıntaş /Bahçıvancılar, s.117-119; aynı yönde 9. HD. 8.7.2003 E.2003/ 12442 K.2003/13123 -Çil, s.301-302; Tepecik, s.152.
82 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.92; Çankaya /Günay /Göktaş, s.100.
83 Bkz. Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.92-93.
84 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.102.
85 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.102; ayrıca bkz. s.73.
86 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.102; ayrıca bkz. s.46.
87 Demir, s.208.
88 Ayrıntılı bilgi için bkz. Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.105 vd.
89 Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.105.
90 Demir, s.208; Engin, İşletme Gerekleri İle Fesih, s.106.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri İle Feshi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Aslı Aras'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri İle Feshi
