|
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE TÜRK CEZA KANUNU NUN 301. MADDESİNİN BU KAVRAM IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
FATİH BİRTEK*
" Herkes benim düşünceme katılırsa,
Yanılmış olmaktan korkarım."
Oscar WİLDE
I. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI
a- Tanımı
İnsanı insan yapan en önemli unsurlar; düşünebilmek ve konuşabilmek yetileridir. O halde canlı bir varlık; düşünme ve düşündüklerini ifade edebilmesiyle insan kavramı içerisine girmektedir.1
Dar anlamı itibariyle ifade hürriyeti; kişilerin hiç bir baskı altında kalmadan, düşünce, fikir, kanaatlerini açıklayabilmeleri demektir. Diğer bir tanıma göre ifade hürriyeti: “ Bireyin çekince duymadan düşüncelerini, duygularını ve kanaatlerini paylaşabilmesidir ”2.
Doktrinde bu dar kapsamlı tanımların yanında ifade özgürlüğünün içe bakan yönü ve dışa dönük alanı birleştirilerek yapılan başka bir tanıma göre ifade hürriyeti: “Temelde, belirli bir düşüncenin açıklanması ve bu düşüncenin etrafında toplanmanın sağlanması hakkını kapsamaktadır. Gerçekte, salt düşünce, kişinin iç dünyası ile ilgili bir olgudur. Kişinin düşünme yetenek ve olanağının zaten sınırlandırılması veya engellenmesi söz konusu olamaz. Bu nedenlerledir ki, düşünce hürriyeti düşüncenin açıklanması hürriyetini de içermektedir.”3
İfade özgürlüğü kapsamında; salt sözlü ifadeler değil, ifadenin dışa yansıma biçimi olan yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak düşünce ve kanaatleri açıklama ve yayma işlevi niteliğini haiz her türlü araç girmektedir.
İfade özgürlüğü siyasi, kültürel, ekonomik, ticari her türlü düşüncenin yazılı basın yanında her türlü mesaj, radyo ve televizyon gibi imkanlarla ifade edilmesini de kapsar. İfade özgürlüğü, kanaat hürriyeti, bilgi ve fikir alma ve sahi olunan bilgiyi yayma özgürlüğü olmak üzere üç boyuttan oluşmaktadır.4
Özgür düşünmek ve düşündüklerini ifade edebilmek hakkı ve hürriyeti demokratik toplumun temel taşıdır. Ancak ifade özgürlüğünün olduğu toplumlar da kişiler kendi fikirlerinin doğru veya yanlış olduğunu muhakeme etme imkanına sahiptir Bu sebeptendir ki; demokrasi, her türlü inanç, fikir ve düşüncenin açığa vurularak serbest bir tartışma ortamı yaratılması esası üzerine kuruludur.5
Düşünceyi açıklama özgürlüğü yalnızca bir iç alem özgürlüğü değildir. Bu şekilde algılandığı zaman düşünce özgürlüğü anlamsız olur.6 Kişinin iç alemini bilmek mümkün olamayacağından; ifade özgürlüğü bakımından asıl olan düşüncenin dış aleme, topluma açıklanmasıdır. Düşünce bu şekilde dışa aktarıldığında düşünce özgürlüğü düşünceyi yayma hürriyetine ( ifade özgürlüğüne ) dönüşmektedir. İfade özgürlüğünü ve düşünce özgürlüğünü sadece kişinin iç dünyasına hasretmek bu özgürlüklerin özüne dokunan bir kısıtlama olacak ve bu özgürlükleri kullanılamaz hale getirecektir.
Bahsi geçen tanım ve açıklamalardan hareketle demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün, yöneticilerin veya kamu makamlarının hoşuna gidecek şeyleri söyleme hakkı değil, her türlü düşünceyi serbestçe açıklama özgürlüğü olduğu kanaatine varmaktayız. Unutmamak gerekir ki; ancak fikirlerin serbestçe açıklandığı ve tartışıldığı bir toplumda, bireyler kendi fikirlerinin ve düşüncelerini doğruluğunu test edebilirler ve ancak bu şekilde toplumun bireyleri ortak paydalar ve ortak doğrular etrafında birleşerek demokratik bir toplumu oluşturabilirler.
b- İfade Özgürlüğünün Ulusal ve Ulusalar arası Belgelerdeki Anlamı
Anayasa’nın 25/2 ve 26. maddeleri ifade özgürlüğünü düzenlemektedir.
Anayasa m. 25: " Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz. "
Madde 26: " Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar."
Anayasa’nın 26. maddesi bu şekilde genel manada ifade özgürlüğünü tanımladıktan sonra, ikinci fıkrasında A.İ.H.S 10/2’ ye paralel olarak ifade özgürlüğüne demokratik düzen içerisinde izin verilebilir müdahalelerin hangileri olduğunu ve müdahalelerin hangi gerekçelere dayanabileceğini düzenlemiştir.
A.İ.H.S 10. madde uyarınca:
" - Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü içerir.
- Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın başkalarının şöhret, ve haklarının korunması veya yargı gücünü otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazım biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. "
İfade özgürlüğü ile ilgili A.İ.H.S 10. madde ve Anayasamızdaki düzenlemeler iki seviyede işlemektedir. İlk olarak, ifade özgürlüğü konusunda bir temel ilke ortaya konulmakta ve bu suretle ifade özgürlüğü koruma altına alınmaktadır. İkinci seviyede ise, ifade özgürlüğüne karşı izin verilebilir müdahalelerin neler olduğu düzenlenmektedir.7
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yanında İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 19. maddesi ve Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 19. maddesi de yukarıda bahsi geçen iki kademeli bir sistematik içerisinde ifade özgürlüğünü ve bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemeler getirmişlerdir.
c- İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu
A.İ.H.S’de ifade özgürlüğünün ve dolayısıyla diğer özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda genel bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun yerine sözleşme hakların sınırlandırılmasını olağan ve olağanüstü dönemleri birbirinden ayırarak incelemiştir.8 Sözleşmede; 10. maddenin ikinci fıkrası; hakkın kullanılması ile birlikte ortaya çıkan sınırlama ( olağan sınırlama- hakkı kullanan kimseye yüklenen ödev ), 15. madde" de ise olağanüstü zamanlarda uygulanabilecek olan kısıtlamalar ve nihayetinde üçünçü bir ayrım olarak - insan hak ve hürriyetlerine ilişkin bütün ulusal ve uluslararası belgelerde varlığını koruyan - 17. madde: " sözleşmede düzenlenen hakların kötüye kullanılması yasağı" dır.
Şüphesiz demokratik toplumlarda ifade özgürlüğü kavramı da sınırlamalardan muaf değildir. Hiç bir özgürlük mutlak anlamda sınırsız değildir. Bu bağlamda Richard KNİGHT : " Tam bir özgürlük anarşidir, tam bir düzen de zulüm. Bu iki uç arasındaki dengeyi korumak, demokratik toplumların asırlar boyu amacı olmuştur diyerek; sınırsız özgürlüklerin olduğu yerde devlet düzeninden ve nihayetinde demokrasi diye bir kavramdan söz edilemeyeceğini ortaya koymaktadır.9
Ancak ifade özgürlüğü konusunda da diğer temel hak ve hürriyetlerde olduğu gibi sınırlamalarında sınırı vardır. Sınırlamalar çok sıkı denetime konu olmakla birlikte; - ifade özgürlüğüne yapılan müdahale demokratik toplumda mutlaka gerekli olmalı, - sınırlama mutlaka kanun ile yapılmalı, - müdahalenin meşru bir amacı olmalıdır ( yani acil bir toplumsal ihtiyaca cevap vermelidir ).
d- A.İ.H.M Kararlarında İfade Özgürlüğünü Sınırlandırmanın Denetimi
İfade özgürlüğü konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Handyside/ Birleşik Krallık davasında ifade özgürlüğünün kapsamında olan fikirler hakkında yeni ve geniş bir açılım ortaya koymuştur. Handyside Kararı’ nda özetle: " ....ifade özgürlüğü toplumda beğeni ve hoşgörü ile karşılanan düşünceler için değil aynı zamanda halkın bir kesimini rahatsız eden, şoka uğratan bilgi ve fikirlerin de kapsadığı" ndan bahisle, bu şekilde ifade edilen düşüncelerin özgürlük kapsamında olduğu belirtilmiştir.
Bu gerekçeden hareketle, ifade özgürlüğü sadece onaylanan veya incitici olmayan görüş ve bilgilerin açıklanmasını değil aynı zamanda, inciten, şok eden rahatsızlık veren, düşüncelerin açıklanmasını da içermektedir.
A.İ.H.M Türkiye ile ilgili olarak yapılan başvuruların bir çoğunun karara bağlanmasında, Türkiye aleyhinde verilmiş olan ihlal kararlarında geliştirdiği ilkeleri argüman olarak kullanmaktadır.
Aksoy/ Türkiye: Şiddete başvurma, silahlı direniş veya bir başkaldırının teşvikinin söz konusu olmayan ve kamuoyunun bilgilendirilmesi amacı taşıyan ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında olduğu,
Sürek ve Özdemir/ Türkiye: ... bir mülakatın devlet politikasına ciddi eleştiriler getiriyor olması ve ülkenin bir bölümündeki problemin kaynağı veya sorumluları hakkında tek taraflı görüşler aktarıyor olması sebebiyle ifade özgürlüğüne müdahale edilmesinin meşru amacının olmadığı,
Arslan/ Türkiye: Düşmanca bir üslupla kaleme alınmış olmakla birlikte, halkı şiddete ve silahlı direnişe, ayaklanmaya teşvik olmadığı sürece ifadenin sırf düşmanca bir üslup taşıdığı gerekçesiyle cezalandırılamayacağı, düşmanca kaleme alınan ifadelerin ulaştığı insan kitlesi nazara alındığında toplumun büyük kesimi etkileme imkanı olmadığından ulusal güvenlik ve kamu düzeni bakımında tehlike oluşturmayacağı,
Ceylan/ Türkiye: Şiddet övülmediği, silahlı mücadeleye ve ayaklanmaya teşvik olmadığı müddetçe ifadelerin saldırgan nitelik taşıdığı gerekçesiyle müdahalenin hukuki olarak nitelendirilemeyeceği,
Başkaya ve Okçuoğlu/ Türkiye: Şiddete teşvik söz konusu olmadığı, şiddete çağrı anlamında anlatım tarzı benimsenmedikçe devletin resmi politikasının eleştirilebileceği,
Polat/ Türkiye: Şiddet övülmediği, silahlı mücadeleye ve ayaklanmaya teşvik olmadığı müddetçe, ifadelerin düşmanca bir üslupla kaleme alınabileceği düşmanca kaleme alınan ifadelerin medya aracılığı ile açıklanmamış olması sebebiyle ulaştığı insan kitlesi nazara alındığında toplumun büyük kesimini etkileme imkanı olmadığından ulusal güvenlik ve kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayacağı,
Gerger/ Türkiye: Sayısı sınırlı bir katılımcı topluluğuna okunmuş bir mesajın ulusal güvenlik, kamu düzeni ve ülkenin toprak bütünlüğü için oluşturduğu potansiyel tehlikenin oldukça sınırlı olduğu, mesajda karşı koyma, mücadele, bağımsızlık kelimeleri kullanılmakla birlikte, şiddete, silahlı mücadeleye isyana teşvik olmadığından bahisle müdahalenin meşru amacı olmadığı yönünde kriterlere başvurmuş ve daha sonraki başvurular hakkında karar verirken de bu kriterleri argüman olarak kullanmıştır.
II. TÜRK CEZA KANUNU NUN 301. MADDESİNİN İNCLENMESİ
a- 301. madde
301. Madde: " - Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini ALENEN AŞAĞILAYAN kişi....
- Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını ALENEN AŞAĞILAYAN kişi..
- Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk Vatandaşı tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza...... ARTIRILIR.
- Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz."
5237 Sayılı Yasa girmeden önce yürürlükte bulunan mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu" nun 03.08.2002 tarihin ve 4771 Sayılı yasa ile değişik 159. maddesi de benzer bir düzenleme içermekteydi:
159. Madde; " - Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin Manevei Şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini
veya adliyenin manevi şahsiyetini ALENEN TAHKİR VE TEZYİF edenler..
- Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına ALENEN SÖVENLER....
- Türklüğü tahkir yabancı bir memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza..... ARTIRILIR.
- TAHKİR, TEZYİF VE SÖVME KASTI BULUNMAKSIZIN SADECE ELEŞTİRMEK MAKSADIYLA YAPILAN DÜŞÜNCE AÇIKLAMALARI CEZAYI GEREKTİRMEZ.
Gerek 301 ve gerekse 159. madde, öze ilişkin olarak aynı hukuki korumayı sağlamakta ve aynı menfaati koruma altına almaktadırlar.Gerçekte, anılan hüküm menşe i bakımından 1889 tarihli İtalyan Zanardellli Yasası’nın ( devrin Adalet Bakanı nın ismiyle anılmaktadır ) 123. maddesinin yansımasıdır. Ancak o günden bu güne çok sık değişiklikleri maruz kalmıştır. 1930 tarihli İtalyan Rocco Yasası’nın 290 ve 192. maddelerinde de benzer düzenlemeler yer almıştır.
b- Madde metninde geçen AŞAĞILAMAK ve TÜRKLÜK kavramları:
Mülga 765 Sayılı Yasa’nın 159. maddesi ALENEN TAHKİR, TEZYİF ve SÖVME şeklinde düzenleme yapmışken halen yürürlükte bulunan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’ nun 301. maddesi AŞAĞILAMAK kavramına yer vermiştir10.
Bu noktada, ilgili maddenin daha iyi anlaşılması ve anlamlandırılması bakımından AŞAĞILAMAK kelimesinin etimolojik olarak incelenmesi gerekmektedir. İlk olarak kelime sosyal anlamı bakımından tahlil edildiğinde " duyulan saygı ve güvenin azaltılması amacına matuf ifade, eylem ve düşünce açıklaması " olarak karşımıza çıkmaktadır. Kelime dil bilimi açısından incelendiğinde ise " aşağı-la-mak ( geçişli fiil olarak ): kıymetini itham etmek, kıymetini aşağı göstermek, geçişsiz fiil olarak: hor görmek, tahkir etmek, hakir görmek kötü gösterme..." anlamların barındırmaktadır.11
301. madde nazara alındığında; maddede subjektif kanaatlere varılmasına neden olan diğer kavramlar ise: TÜRK ve TÜRKLÜK ifadeleridir. Öncelikle Türk kime denir sorusunun yanıtını Anayasa’da aramak bizi daha doğru bir sonuca götürecektir. Anayasa’nın 66. maddesinde Türk kavramı şu şekilde tanımlanmıştır: ” Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür.”
TÜRKLÜK kavramı ise Türk kavramına göre daha soyut ve daha subjektif nitelik taşıdığı aşikar olmakla birlikte: 301. maddenin gerekçesinde " Dünya’nın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık " olarak tanımlanmıştır. Gerek Anayasa’ nın 66. maddesi ve gerekse 5237 Sayılı Yasa’nın 301. maddesinin gerekçesi nazara alındığında Türk ve Türklük kavramlarına nesnel ve objektif bir tanımlama getirme olanağı bulunmamaktadır.
Niteliği itibariyle kanunlar ile çok geniş bir alanda düzenleme yapıldığından, kanunların soyut ve genel olması asıldır. Nitekim A.İ.H.M, Müller ve Diğerleri Kararı’nda “ kanun yapmada mutlak kesinliğin imkansız olduğu ve değişen durumlara uyum sağlanması açsından kanunun az çok soyut ifadeler taşıyabileceğini” belirtmiştir. Yine Öztürk/Türkiye Davası’nda “ ….Kanunlardan mutlak kesinlik beklemek imkansızdır. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da, bu beraberinde aşırı katılık getirebilir. Bu nedenle kanunların değişen koşullara uyum sağlayabilecek durumda olması gerekmektedir. Kanunların büyük bir çoğunluğu şu ya da bu ölçü de belirsiz olan ve yorumlanması bir uygulama meselesi teşkil eden terimlerle ifade edilebilir”. Bu sebeplerden hareketle kanunların soyut ve nispeten subjektif kavramlar içermesinin kanunilik ilkesi ile bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır.
Bu kavramlar anlamlandırılırken ilgili normun düzenlenme amacına ve kanunun geneline hakim olan düşünce biçimine bakarak amaçsal ( gai ) bir yorum yapmak zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Aksi halde bu soyut kavram hakkında müşterek bir tanıma varmak ve müşterek bir kanı oluşturmak mümkün olmayacaktır.
Bu noktada gerek 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kişilere ve kişilerin hak ve özgürlüklerine yönelik cürümlere karşılık olarak getirilen yaptırımların ağırlığına ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kişi hak ve özgürlüklerini etkileyen Ceza Muhakemesi Koruma Tedbirlerinde Cumhuriyet Savcısı’nın ilk elden yetkili makam olarak görülmesi ve bununla da yetinilmeyip Cumhuriyet Savcısı’nın kararlarının Hakim Onayına sunulması gibi temel düzenlemeler dikkate alındığında, T.C.K.’nın 301. maddesinin özgürlükler ( özgürlüklerin asıl sınırlamaların ise istisna olduğu görüş ) lehine yorumlanmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
c- 301. maddede öngörülen suç tipinin özellikleri
Öğretide hakaret suçlarının genel anlamda tehlike suçları kapsamında yer aldığı kabul edilmektedir12. T.C.K.’nın 301. maddesindeki cürüm ise hakaret suçunun özel düzenleniş biçiminden ibarettir13.
Tehlike suçlarında asıl olan; bu suçun mağdurlarının veya bu suçtan zarar gören kurumların onur ve saygınlıklarının gerçekten zarar görmesi değildir. Mağdur kişi veya kurumların şeref ve haysiyetine yönelik bir eylemin olması cezalandırılmaları için yeterli ve gerekli bir sebeptir.
Suçun Unsurları:
- Fail ve Mağdur: Bu suçun faili Ceza Kanunun genel hükümler çerçevesinde belirlenen ve kusur yeteneği ( isnad kabiliyeti ) bulunan kimselerdir. Mağdur ise genel hakaret suçlarından farklı olarak belli KURUMLAR VE DEĞERLERDİR. Bu kurumlar " T.B.M.M, Türkiye Cumhuriyeti, Hükümet, Yargı Organları, Askeri ve emniyet teşkilatı" ve bu kurumların yanında soyut bir kavram olan TÜRKLÜK tür.
Mülga 765 Sayılı Kanun" un 159. maddesi Bakanlıkları da suçun mağduru DEĞERLER kapsamına almış iken mevcut 301. maddede BAKANLIKLAR sayılmamıştır.
- Korunan Menfaat: Bu suç tiplerinde korunan gerçek menfaat devletin menfaati değildir. Genel anlamda korunan menfaat kamunun menfaatidir. Bu suçun mağduru demokratik özgürlükçü bir siyasi düzen içerisinde yaşamak hakkını ihlaldir.14 Bu yönüyle bireye tanınmış bir hakkın ihlalidir. Dolayısıyla devletin menfaatlerinin korunmasından değil de bireyin korunmasından bahsetmek daha doğru olacaktır.
- Manevi Unsur: Bu suç tipinde genel hakaret kastının yanında özel olarak madde bentlerinde anılan kurumların saygınlığı ve onuruna yönelik hakaret kastının ( özel kast ) da varlığı aranır.15
Yargıtay Ceza Genel Kurulu” nun 05.10.1987 gün ve 167/422 Sayılı Kararında: “ …Sanığın kalabalık bir yerde birçok kişinin duyabileceği şekilde suç konusu sözleri söylemesi, Cumhuriyeti tahkir ve tezyif etmek özel kastıyla hareket ettiğini açıkça gösterir “ denilmekle, maddede sayılan Anayasal kurumaların onuruna yönelik hakaret ve tezyif beyanlarının özel bir kastla işlenmesi koşulunu aramıştır.16
Yargıtay mülga 159. maddeye ilişkin temyiz incelemelerinde özel kasıt kavramı üzerinde özellikle durmuş ve Anayasal Kurumların onuru ve saygınlığını hedef almak özel kastı bulunmadığı hallerde bozma kararı vermiştir. Nitekim, Y.C.G.K. 05.10.1987 tarih ve 9/167-422 sayılı kararında17 : “ 159. maddedeki suçun oluşması için, failde genel kasıttan maada, özel kastın da bulunduğunun tesbiti zorunludur. Alkollü olan sanığın aniden karşılaştığı içler acısı manzara karşısında, kendi bozuk durumunun da verdiği infialin ve icapsız yakınmanın ifadesi olarak sarfettiği sözlerde Cumhuriyeti tahkir özel kastı bulunmadığı…” görüşüne yer vermiştir.
Kanaatimizce gerek mülga 159 ve gerekse mevcut 301. maddeye ilişkin olarak, suçun manevi unsuru incelenirken özellikle, failin, maddelerde sayılan Anayasal Kurumların onurunu ve saygınlığını hedef alması kastı ( özel kast ) aranmalıdır. Özel kastın aranmasıyla 301. maddedeki suç tipi ile hakaret suçu arasında bir ayrım yapmak imkanı elde edilecektir.
- Eylem: Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Birden çok hareket çeşidiyle işlenebilir. Ancak temel ölçü; bu isnadın veya ithamın ALENEN yani eylemin gerçekleştiği koşullar bakımından belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.18 İsnad olunan fiil bakımından ise ( seçimlik hareketler bakımından ) söylemin veya ifadenin AŞAĞILAMA biçiminde olması gerekir. Bu noktada aşağılamak tabiri hakaret ve sövmeyi de kapsayan genel bir tabirdir.
Hakaret ve sövme aşağılamanın sadece bir çeşididir. Nitekim 301. maddenin gerekçesine bakıldığında “ anılan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya matuf beyanlar” da aşağılama kapsamına girecektir. Bu noktada mülga 765 Sayılı Kanun" un 159. maddesi daha dar kapsamlı ve daha somuttur. Mülga kanunun 159. maddesi sadece anılan değerlere HAKARET ve SÖVME fiillerini suç kapsamına almıştır. Bu yönden bakıldığında mevcut 301. maddenin daha kapsamlı ve daha ayrıntıcı olduğu göze çarpmaktadır. Mülga Kanunun 159. maddesi mevcut 301. maddeye nazaran daha objektif ( daha az subjektif ) bir kritere dayanmaktadır. Çünkü Hakaret etmek ile eleştiri amaçlı düşünce açıklaması daha kolay ayırt edilebilecek kavramlardır.
- Aleniyet: Maddede sayılan aleniyetten kasıt suçun başkaları tarafından öğrenilip işitilebilecek surette işlenmesidir.19 301. maddede bahsi geçen aleniyet için belirsiz sayıda kimselerin öğrenebileceği bir biçimde eylemde bulunulmasıdır. Bu yönüyle maddede düzenlenen aleniyet ihtilattan ayrılmaktadır. Çünkü ihtilatta esas olan, ifadelerin “ saldırılan kişilerce duyulması ve bilgi edinilmesi” dir. 301. madde sayılan aleniyetin gerçekleşmesi için; umumi bir yerde işlenen fiilin başkaları tarafından görülüp işitilmesi şart olmayıp, görülüp işitilebilir olması yeterli sayılır.
- Cezayı Ağırlaştıran Hal: T.C.K’ nın 301/3 bent hükmü aşağılamak eyleminin yurt dışında ve bir Türk Vatandaşı tarafından işlenmesi halinde cezanın artırılacağını düzenlemektedir. Bu artırımın amacı; yurt dışında ( uluslar arası bir alanda ) bir ülkenin vatandaşının kendi ülkesi ve kendi ülkesinin anayasal kurumlarının şahsiyeti, onuru, haysiyeti hakkında aşağılayıcı beyanlarda bulunması, o ülkenin uluslar arası alanda saygınlığı ve itibarı üzerinde daha şiddetli olumsuz etki ortaya çıkarmasıdır.
Bu hüküm devletin ve devletin anayasal kurumalarının saygınlığının uluslar arası düzeyde korunması amacından hareketle yerinde bir düzenlemedir. Çünkü maddede anılan kurumların şeref ve onuru içe karşı olduğu kadar dışa dönük olarak ta korunmalıdır. Bu fıkra hükmü; ülkenin uluslar arası alanda saygınlığını koruma amacını matuftur.
Ceza Usul Hukuku Bakımından:
Mülga 159. maddedeki suç tipinin kovuşturulması bakımından Mülga C.M.U.K ta Adalet Bakanlığından İZİN alınması şartı getirilmiştir. Mülga Kanun döneminde 159. maddeden yargılamaya ( kovuşturmaya ) başlanabilmesi için Adalet Bakanlığının İzni gerekmekteydi.
İzin şartının temelinde ise: 159. maddede düzenlenen suç tipinin siyasi bir suç olması ve bu suçun yargılanması için verilecek olan kararın ülkenin siyasi geleceği bakımından önemi vardır. Dolayısıyla bu suça ilişkin yapılacak yargılamada korunan değerler ile elde edilen menfaat arasında oran elde edilen menfaat aleyhine bozulabilir. Daha genel bir tabirle elde edilen faydadan daha çok menfaat yitirilebilir. Bu yönüyle siyasi bir suç olmasından da hareketle bu suçun kovuşturulmaya başlanması için siyasi bir makam olan ve siyaseten de hesap verme yükümlülüğü bulunan ADALET BAKANLIĞI ndan İZİN alınması şartı bir yargılama şartı ( yargılamaya başlanması için yerine getirilmesi gereken şart ) olarak düzenlenmiştir.
d- Eleştiri hakkının 301. madde bakımından sınırı
301. maddede geçen aşağılamak kavramı ile yine 301/4. bent ve 26/1” de düzenlenen eleştiri kavramının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Burada önemli olan bir ifadenin ne zaman eleştiri ne zaman aşağılama sayılacağıdır. Biz bir ifadeye eleştiri kastı taşıyor diyebiliyor isek; bu ifade, eleştiri hakkı ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilecek ve cezai takibattan uzak tutulacaktır. Ancak bir ifadeyi; ifade özgürlüğünün ve eleştiri hakkının kapsamında değerlendirmenin mümkünü yoksa bu noktada 301. madde bakımından cezai takibat söz konusu olacaktır.
Eleştiri kavramı doktrinde; “ hakim fikirden farklı düşünmek “ şeklinde tanımlanmaktadır. Demokratik bir toplumda, 301. maddede sayılan kurumların eleştirilemeyeceğini savunmak mümkün değildir. Ancak bu kurumları eleştirirken bu eleştirinin sınırı ne olacaktır. Bu noktada gerek maddenin lafzına ve gerekse maddenin gerekçesine bakıldığında; “ ulus için ortak bir duygunun incitilmesi ” noktasından hareket edilmektedir.20
Bir ifadenin 301. madde kapsamında değerlendirilebilmesi için; ancak maddede sayılan kurumlar bakımından toplum için ortak olan hislerin incitilmesi gerekecektir.
Kanaatimizce MALKOÇ’ un getirmiş olduğu “ ulus için ortak bir duygunun incitilip incitilmediğinin araştırılması “ önerisi, sorunun çözümüne katkı sağlamakla birlikte bir yönüyle eksiktir. Bu eksiklik çözüm olarak önerilen incitme kavramının soyutluğundan ve sübjektifliğinden kaynaklanmaktadır. Yukarıda bahsi geçtiği üzere A.İ.H.M müteaddit kararlarında; inciten, şok eden, rahatsızlık veren görüşlerinde ifade edilebileceğini açıkça ortaya koymaktadır.
Söz konusu olan siyasi kurumlar olduğunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin21 eleştiri hakkının sınırları konusunda daha esnek olduğu görülmektedir. Buna gerekçe olarak; demokrasinin açıklık rejimi olması gösterilmekte ve bi sebeple siyasi kişiler ve siyasal organlar bakımından eleştiri hakkının kapsamının daha geniş ve sınırlarının daha dar olduğu ortaya konulmaktadır.22
Siyasi kimliği olan kimseler ve siyasal organlar bakımından ifade özgürlüğünün daha geniş olduğu kabul edilebilir olmakla birlikte, ifade özgürlüğünün asılsız iftira ve saygınlığı azaltmaya matuf irade beyanlarını koruduğu ve bu suretle anılan kimseler ve siyasal organların saygınlığının azaltılmasının ifade özgürlüğünün özüne ayıkır bir durum olacaktır. Bu halde siyasi kimliğe sahip olan kimselerin ve siyasal organların tahkirinin cezalandırılmasının temelinde, siyasal iktidarın saygınlığının fonksiyonel nitelikte korunması amacı yatmaktadır.23 Ancak siyasal organlara hakareti suç sayan yasal normların geniş yorumlanması ifade özgürlüğünün büyük ölçüde sınırlandırılması sonucunu doğuracak, siyasal iktidarı eleştirilemez olarak karşımıza çıkaracak ve haber verme ve eleştirme haklarını kullanamaz hale getirecektir.24
Kanaatimizce; bir ifadenin eleştiri olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında şu şekilde kapsamlı bir inceleme yapılmalıdır: “ Gerek failin genel kastı ve gerekse özel kastı25 her olay bakımından, olayın kendi özelliğine göre değerlendirilecek ve madde gerekçesinde açıklandığı üzere, bir ifade maddede sayılan kurumların saygınlığını azaltacak ve bu kurumlara duyulan güvene zarar verecek nitelikte ise 301. madde kapsamında değerlendirilmelidir. Böyle bir güven ve saygınlık zayıflatıcı etki yok ise dermeyan edilen ifadeler T.C.K m. 26/1 ve301/4. bent kapsamında değerlendirilip cezai takibata başlanmayacaktır.
Burada önemle üzerinde durulması gereken husus: ifade özgürlüğünün hiçbir zaman hakaret etme özgürlüğüne dönüşemeyeceğidir. Bir kimsenin ifade özgürlüğünün arkasına saklanarak, gerek başka kimselerin şeref ve haysiyetlerine ve gerekse 301. maddede sayılan kurumların onuru ve şerefine dokunacak ifade beyanında bulunamayacağı gerçeğidir.
Yasa uygulayıcılar olan hakim ve savcılar, ifade özgürlüğünün belirli bir kullanımının cezalandırılmasının, bu özgürlüğe o kadar bir değer atfeden demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına karar verirken, çatışan değerleri karşılıklı olarak tartmalı ve ölçülülük ilkesini26 uygulamalıdır.27 Castells/ İspanya Kararında ortaya konulduğu gibi: “ siyasi otoriteye ilişkin eleştiriler sert bile olsa, siyasi çoğulculuğun ve kanaat çoğulculuğunun bir parçasıdır”. 28
Eleştiri Hakkının Kullanılmasının 301. Madde Bakımından Önemi: Yapılan bir ifade açıklaması salt eleştiri maksadı taşıyorsa; 301/4. bent uyarınca hakkında ceza verilmeyecektir. Ancak bu noktada söz konusu ifadenin eleştiri maksadı taşıyıp taşımadığının araştırılması İddianamenin kabulünden sonra yapılması halinde telafisi güç zararlar ortaya çıkaracaktır. Gerçek manada eleştiri hakkını kullanan ve pozitif hukukun çizdiği sınırlar dahilinde eleştiri maksadıyla ifade açıklaması yapmış olan kişi hakkında iddianame hazırlanmış ( mahkeme tarafından iddianame kabul edilerek işin esasına geçilmiş ) ve ifade beyanında bulunan kimse SANIK statüsüne sokularak yargılamanın bir sujesi haline gelmiş olacaktır. Eleştiri maksadıyla açıklama yaptığı için beraat kararı verilinceye kadar bu kimse çok büyük yıkımlara uğrayacaktır.
Bu noktada önüne gelen bir olayda eleştiri kastının bulunup bulunmadığını öncelikle incelemesi gereken kimse Cumhuriyet Savcısı’dır. Cumhuriyet Savcısı” nın öncelikle açıklığa kavuşturması gereken konu: “ ifade açıklamasında bulunan kimsenin ANAYASAL BİR HAKKA DAYANIP DAYANMADIĞI” dır. Eğer eleştiri maksadıyla düşünce açıklanmışsa, eylem bir hakkın kullanılması ( pozitif hukukun çizdiği sınır çerçevesinde ) niteliğinde ise, genel bir hukuka uygunluk sebebi ortaya çıkacaktır. Çünkü, Türk Ceza Kanunu" nun 26/1. maddesi "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez " hükmünü içermektedir. Bu halde önüne gelen bir olayda Cumhuriyet Savcısı; düşünce açıklamasının eleştiri amacıyla yapıldığı kanısına varırsa hiç iddianame hazırlamadan T.C.K m. 26/1 e dayanarak KOVUŞTURULMAYA YER OLMADIĞINA karar verebilecektir. Bu halde hem hiç dava açılmamış olacak hem de eleştiri maksadıyla düşünce beyan eden kimse SANIK statüsüne sokulmadan ( yargılamada işin esasına girilmeden, kovuşturmaya başlanmadan ) sorun çözüme kavuşturulacaktır.
Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken diğer bir sorun olarak; bir açıklamanın eleştiri amacı taşıyıp taşımadığı hususunun insandan insana değişen sübjektif ve soyut bir değerlendirme niteliği taşımasıdır. Bu halde Cumhuriyet Savcısı ifadeyi değerlendirirken kişinin kastını da araştırmak zorunda kalacaktır. Kişinin kastının belirlenmesi ise bu tür suçlarda hemen hemen imkansızdır. Çünkü elde bulunan tek delil " suç konusu oluşturduğu iddia olunan " ifadelerdir. Başkaca bir delil bulunmadığından failin iç dünyasının bilinmesinin mümkün olamayacağı ortadadır. Bu halde Cumhuriyet Savcısı kanunu yorumlarken kanun koyucunun gerçek iradesini araştıracaktır. Öncelikle gerekçeden harekete edecek ve daha sonra da kanunun geneli hakkında bir amaçsal bir yorum ( gai yorum metodu ) yaparak sonuca ulaşmaya çalışacaktır.
Yargıtay Onursal Başkanı SELÇUK29: “ Hakimin iki aşamalı bir incelemeye gerek duyduğu kanaatindedir. Hakim, ilk olarak nesnel bir değerlendirme ile yapılan açıklamanın eleştiri çerçevesinde kalıp kalmadığına bakacak, eleştiri kapsamında değerlendirilebilecek ise failin kastını ( amacını ) saptamasına gerek olmadan sanığı aklayacaktır. Çünkü bu halde , nesnel nitelikte hukuka uygunluk nedeni mevcut olacaktır. ( T.C.K 26/1 i kast etmektedir ). Bundan sonra yargıç eğer düşünce açıklamasının eleştiri kapsamında kalmadığına karar vermiş ise ikinci aşamaya geçecek, failin bunu eleştir maksadıyla işleyip işlemediğini inceleyecektir. Eleştiri maksadıyla işlediği sonucuna ulaşırsa yine sanığı aklayacaktır. Bu halde de; özel nitelikli bir hukuka uygunluk nedeni ( T.C.K madde 301/4 ü kast etmektedir ) vardır.” diyerek, konuya farklı bir açıdan yaklaşmaktadır.
SELÇUK konuya çok önemli bir çözüm yolu getirmekle birlikte; getirmiş olduğu öneri 301. maddeden dava açılmasın önüne geçebilecek nitelikte değildir. Çünkü bu öneri yargılama safhası na ilişkindir. Çünkü bir ifadenin beyanında eleştiri maksadının olup olmadığı hakkında hakimin karar vermesi için, davanın esasına girmiş olması, kovuşturmaya başlamış olması gerekmektedir. Oysa ki önemli olan, eleştiri hakkını kullanan kişinin hakkında iddianame hazırlanmadan, kişi hakkında dava açılmadan, kişi SANIK statüsüne sokulmadan kişiyi ceza takibatından uzak tutmaktır. Bu noktada yukarıda ifa edildiği üzere asıl sorumluluk Cumhuriyet Savcısı’nın üzerindedir. Eğer yukarıda SELÇUK’ un belirtmiş olduğu değerlendirmeyi Cumhuriyet Savcısı yapar ise - öncelikle Cumhuriyet Savcısının yapması gerekli ve zorunludur - kişi hiç SANIK statüsüne sokulmadan ve hakkında dava açılmadan ( siyasi bir suç tipi olması hasebiyle siyasi çalkantıya sebep olmadan ) sorun çözüme kavuşmuş olacaktır.
f- Avrupa uygulamasından iki örnek
İtalya: 1889 tarihli İtalyan Zanardellli Yasası" nın 123. maddesinin 1939 yılında değiştirilmiş30 ve İtalyan Ceza Kanunu’na nationele italyano ( İtalyan Ulusu) kavramı eklenmiş ve diğer anayasal kurumlardan ( diğer kurumlar 290. maddede düzenlenmiştir ) ayrı bir yerde düzenlenmiştir. İtalya" da TAHKİR VE TEZYİF şeklinde ( madde 290 ) düzenlenmiştir.
Fransa: Bu ülkede Ceza Kanunun da değil de 1881 tarihli Basın Özgürlüğüne Dair Kanun" da düzenlenmiştir. 30. maddesinde " mahkemeler ve ordu; " 31. madde " bakanlar, meclis üyeleri, kamu görevlilerine görevleriyle ilgili olarak yapılan HAKARETLER” i düzenlemektedir. Her ne kadar bizim ülkemizdeki kadar sık olmasa da Fransa’ da da bizdekine benzer davalar açıldığı görülmektedir.31 Nitekim:
Bu iki ülke nazara alındığında gerek İtalya ve gerekse Fransa’daki düzenlemelerin Türk Hukuku’ndaki düzenlemeler ile benzer olduğu göze çarpmaktadır. Ancak Avrupa Ülkeleri’ nde bu suça ilişkin olarak uygulamada fazla dava açılmadığı ve ifade özgürlüğü lehine daha liberal bir düşünceyle hareket edildiği görülmektedir.
III. 301. MADDE İLE İLGİLİ ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
a- 301. madde ile ilgili olarak dava engeli getirilmesi, " İZİN ŞARTI " önerisi:
Yukarıda izah edildiği üzere 301. madde ile ilgili olarak metinde yapılacak esas hakkındaki değişiklikler de tek başına çözümü getirmeyecektir. Çünkü 301. maddedeki suç bir tehlike suçudur ve seçimlik hareketlidir. Bundan daha ötesi ifade özgürlüğü, eleştiri hakkı ve aşağılama kavramları arasında hassas bir çizgide durmaktadır.
İfadelerin suç olup olmadığının değerlendirilmesi noktasında her bir bireyin ve birey olması hasebiyle de yargılama faaliyetinde bulunan kimselerin yorumları farklı olacak ve bu farklılıklarda dava açılmasına ve mahkumiyetler ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bu sebeple siyasi bir suç niteliği haiz olan 301. madde ile ilgili olarak Mülga 765 Sayılı Ceza Kanunu nun 159. maddesi için gerekli olan ADALET BAKANI’ nın İZNİ şartı getirilmelidir.
Devletin idaresinden birinci derecede sorumlu olan ve siyaseten de sorumluluğu üstlenen bir makamdan İZİN ALINMASI şartının getirilmesi 301. maddenin uygulanması aşamasında ve bu maddeye dayanılarak açılan davaların siyasi tartışma konusu olmaktan çıkarılması yönünde olumlu bir adım olacaktır. İzin şartı getirildiğinde Cumhuriyet Savcıları arasında meydana geleni görüş ayrılıkları bir nebze göz önüne çıkmamış olacaktır. Aksi halde sırf Cumhuriyet Savcılarının 301. madde hakkındaki değerlendirmelerinin farklılığından dolayı hem eleştiri amacıyla düşünce ifade eden kimseler hem de TÜRK YARGISI büyük yara almaktadır. İzin şartının getirilmesi ile daha dava açılmadan, iddianame hazırlanmadan - varsa bir yorum ve değerlendirme hatası – olumsuz neticeler meydana getirmeden, sistemin kendi içinde oto kontrol mekanizması oluşturularak sorunun çözümü sağlanabilecektir.
İzin konusunda hangi makamın yetkilendirileceği konusunda ise iki farklı seçenek vardır. Birincisi Mülga Kanunun 159. maddesinin uygulanmasında olduğu üzere Adalet Bakanı nın yetkilendirilmesidir. Bu görüş; hem suçun siyasi niteliğinin bulunması hem de siyasi nitelikteki bir suç ile ilgili olarak ancak siyaseten sorumlu bir makamın bu yetkisi kullanabileceği gerekçesiyle daha etkin ve geçerli bir yoldur. İkinci seçenek ise Yargıtay Onursal Başkanı Sami SELÇUK’un dile getirdiği gibi Cumhurbaşkanlığı makamıdır32. Sayın SELÇUK Cumhurbaşkanı’nın tarafsız olmasında hareketle ve yürütmenin başı olmasını da gerekçe göstererek bu seçeneği öngörmektedir. Ancak hem İZİN kurumunun siyasi niteliği hem de etkinlik ve çabukluk noktasında Cumhurbaşkanı’nın yetkilendirilmesinin çok işlerlik kazanacak etkin bir yol olmadığı ortadadır. Kaldı ki, Cumhurbaşkanı siyaseten hesap verme yükümlülüğü olan bir makam da değildir( siyasal açıdan sorumsuzluk kuralı ).
301. Madde siyasi niteliği haiz bir madde olması hasebiyle verilen bir yargılama izni neticesinde faydadan daha çok kayıplar ortaya çıkabilir ( Özellikle Demokratikleşme Süreci İçerisinde ), bu halde Cumhurbaşkanlığı makamının yıpranması mümkündür. Oysa aynı yetki siyasi irade de olduğu vakit Adalet Bakanı nın siyasi sorumluluğu yoluna başvurularak olumsuz neticenin bir nev i sorumluluğunu üstlenen kişiden hesap sorulabilir. Sayın SELÇUK’un gösterdiği Cumhurbaşkanı’nın tarafsızlığı ve yürütmenin başı oluşu gerekçeleri de çok pratik ve güncel değildir. Şöyle ki; izin kurumu neticesinde Cumhurbaşkanı’nın yanlış nitelendirmede bulunması halinde vereceği izin kararları bu makamın tartışılması ve sonucunda; devletin başında ki makamın zedelenmesi ve hatta onu taraflı bir duruma getirmesi muhtemeldir.
Geçmiş uygulamaya bakıldığında ise: 159. madde döneminde İZİN şartının varlığı ve 159. maddenin kanun tekniği dikkate alındığında daha az tartışmalar ve daha az siyasi sıkıntılar meydana geldiği görülmüştür.
b- Madde metininde yapılacak düzenleme
Yukarıda bir kaç yerde değinildiği üzere gerek TÜRKLÜK ve gerekse AŞAĞILAMAK kavramları soyut ve nesnel olmayan ( kişiden kişiye, uygulayıcı dan uygulayıcıya göre değişen ) kavramlardır. Bu kavramlar eski 159. maddenin kanun tekniğinde olduğu gibi daha objektif kriterler esas alınmak suretiyle yeniden formülize edilmelidir. Türklük kavramı yerine TÜRK ULUSU kavramı daha nesnel ve daha objektif değerlendirme yapılabilecek bir kavramdır ( Nitekim İtalyan Ceza Kanunu Nationale İtalyono - İtalyan Ulusu tabirini kullanmıştır ). Bu değişiklikle birlikte 301. maddenin uygulama alanı da daraltılmış olacaktır. Genel anlamda kişi hak ve öz gürlüklerinin ön planda tutulduğu mevcut 5237 Sayılı Yasa’nın özü ve ruhu ile de uyumlu bir değişiklik olacaktır. Aksi halde A.İ.H.M içtihatlarında ifade özgürlüğü kapsamında sayılan; küçültücü, rahatsız edici, tek yanlı, taraflı, resmi ideolojiye aykırı, infial uyandırıcı, sarsıcı ifadeler ifade özgürlüğü kapsamından çıkarılarak rahatlıkla 301. maddedeki suç kapsamına dahil edilebilecektir. Bu ise neticede Türkiye’nin A.İ.H.M’ de mahkumiyeti sonucunu doğuracak ve siyaseten de ülkemizi izahı güç bir duruma sokacaktır.
AŞAĞILAMAK kavramı her ne kadar kanunun yapılması aşamasında sınırlı bir biçimde yorumlanacağı düşünülerek Hakaret ve Sövme kavramlarının yerine kullanılmış olsa da kavramın soyutluğu ve subjektifliği itibariyle uygulayıcıların farklı anlamlar vermesine neden olmuştur. Türk Ceza Kanunu’nun kodifikasyonuna bakıldığında mülga 765 Sayılı Kanun’ a nazaran dilinin sade ve anlaşılır bir Türkçe olmasına gayret edildiği görülmektedir. 301. madde kapsamında da bu sadeleştirme ve anlaşılır bir kanun dili oluşturulması noktasında; tahkir ve tezyif kelimelerinin yerine aşağılamak kelimesi yanlış bir seçimle konulmuştur33. Her ne kadar kanun dilinde açıklık ve sadelik; kanunilik ilkesinin bir gereği olarak zorunlu olsa da tahkir ve tezyif kavramlarının tam karşılığının bulunması güç olduğundan 301. maddede aşağılamak kelimesinin seçilmesi sadeleştirmenin ve öz Türkçeleştirmenin her zaman olumlu sonuç vermediğinin bir örneğidir.
Doktrinde açıklandığı üzere; aşağılamak kavramı kişilerin şerefine yönelik cürümlerdeki hakaret değildir. 301. maddede yer alan aşağılamaktan anlaşılması gereken; daha ağır biçimde ve toplum içinde küçük düşürecek34, saygınlığı önemli ölçüde azaltacak bir hakarettir.
Bu sebeple Mülga kanunda mevcut olan HAKARET kavramının AŞAĞILAMAK kavramının yerine getirilmesi ile madde daha sınırlı bir uygulama alanı bulacak ve objektif manada eleştiri amacı taşıyan ifadelerle suç unsuru oluşturan ifadeleri ayırmada daha nesnel ( daha az subjektif karakterli ) bir kriter olacaktır.
Üçüncü bir ihtimal ise Yargıtay Onursal Başkanı Sayın SELÇUK’un dile getirdiği; 301. maddeye "........nesnel eleştiri sınırlarını aşar ve kamu güvenini ve saygınlığı örseler/ sarsar biçimde alenen hakaret edenler.... " ibaresinin eklenmesidir35. Ancak SELÇUK’un bu önerisindeki " nesnel eleştiri sınırı " ve " kamu güveni " kavramları da geniş ve farklı yorumlanmaya müsait kavramlardır.
c- 301. maddenin yorumlanmasında hakim ve savcıların durumu
Yukarıda izah olunan iki önerinin hayata geçirilmesi ile sorun tam anlamıyla çözümlenmiş olmayacaktır. Bu değişikliklerle birlikte uygulayıcı makamlar olan hakim ve savcıların da 301 ve benzeri maddeleri yorumlarken gerek A.İ.H.S ve gerekse A.İ.H.M içtihatlarını göz önüne alarak, Türk Ceza Kanunu" nun bütününde hakim olan kişi özgürlüklerine saygılı olma ve daha az kısıtlama eğilimine uygun olarak değerlendirme yapması gerekmektedir. 301. maddenin benzerlerinin Avrupa ülkelerinde de olmasına rağmen, Avrupa da bu tür davaların daha az açıldığı ve açılanların da daha az mahkumiyetle sonuçlandığı göz önüne alındığında Türkiye deki asıl sıkıntının madde metninden değil de uygulamadan kaynaklandığı ortaya çıkmaktadır.
IV. SONUÇ
Bütün bu açıklamalardan hareketle: SÖZÜER’ in deyimiyle "301. maddenin kapsamının daraltılması ve ifade özgürlüğüne daha az müdahale etmek maksadıyla maddeye işlenen “ AŞAĞILAMAK ” kavramının soyutluğu ve farklı anlamlandırılması sebebiyle davalar açılmış ve mahkumiyet kararları verilmiştir. Yoksa 5237 Sayılı yasa hazırlanırken özgürlüklerin asıl sınırlamaların ise istisna olmasından hareketle, Avrupa’ da olduğundan daha özgürlükçü bir biçimde hazırlanmıştır. Uygulama ve yorum farklılığı sebebiyle, değişik sonuçlara ulaşılmaktadır. Bu halde öncelikle ADALET BAKANLIĞI İZİNİ yargılama şartı olarak getirilmekle Cumhuriyet Savcıları nezdinde yorum farklılıklarının daha iddianame hazırlanmadan önüne geçilmiş olacak ve ifade açıklamasında bulunan kimseler SANIK statüsüne sokulmadan olumsuz neticeler engellenecektir.
Maddenin esası hakkında ise; AŞAĞILAMA kavramı yerine HAKARET kavramı ile madde daha az subjektif ( daha nesnel ) bir hale gelecek ve yargıçlar bakımından öncelikle ifadelerin eleştiri hakkının kullanılması olup olmadığı ve devamla eleştiri amacı taşıyıp taşımadığı ( ifade sahibinin kastı ) konusunda karar vermeleri bakımından daha objektif karar vermeye yarayacak değişiklikler olacaktır.
TÜRKLÜK kavramı yerine TÜRK ULUSU kavramı ile 301. maddenin gerekçesinde yer alan geniş ve nesnel kavram yerine daha kapsamı ve sınırları daha belirli bir kavram getirilmiş olacak ve uygulamada hakimlerin karar vermelerinde kolaylık sağlayacaktır.
301. maddedeki suç tipini bir tehlike suçu olması ve siyasi niteliği dolayısıyla bu suça öngörülecek ceza i yaptırım konusunda da bir ayrım yapılması düşünülebilir. Öncelikle verilecek ceza konusunda - hakime takdir yetkisi tanımaya elverişli bir marj benimsenmek kaydıyla – ceza alt sınırının paraya çevirmeye elverişli ( C.M.K m 49/2 nin yaptığı atıf ile 1 yıl ve altındaki kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar m. 50 de sayılan seçenek yaptırımlara hükmedilebilir ) bir halde düzenlenebilir ve cezanın üst sınırı ise ertelemeye imkan verebilecek bir şekilde ( C.M.K m.51/1 uyarınca maddede sayılan şartları haiz olan bir kimse için hükmedilen 2 yıl ve altındaki hürriyeti bağlayıcı cezalar ertelenebilmektedir ) düzenlenebilir.
Ancak söz konusu olan demokratik toplumun temel taşı olarak kabul edilen ifade özgürlüğü olduğundan; 301. maddede düzenlenecek olan yaptırımın sadece adli para cezası ile sınırlandırılması, hem bu özgürlüğe verilen anlam hem de özgürlüğün sınırlandırılmasında gözetilecek olan ölçülülük ilkesi bakımından daha anlamlı olacaktır.
Özetle 1 Yıl ve daha altında bir alt sınır, 2 yıl ve altında bir üst sınır belirlenebilir. Hürriyeti bağlayıcı cezalara ek olarak, adli para cezası ( C.M.K madde 52 ) da seçenek bir yaptırım olarak öngörülerek ceza bu şekilde şahsileştirilebilir. .
İletişim/ Enformasyon çağı kabul edilen 21. yy’ da ülke sınırlarının; iletişim ve enformasyon bakımından sadece coğrafi değer taşıdığı bir ortamda, cezaların mümkün olduğu kadar şahsileştirilmesi/ sübjektifleştirilmesi amacına yönelik olarak 301/3 bent hükmünde yer alan düzenlemeye yer verilmemesi isabetli olacaktır.
Bütün bu değişikliklerle; hem ifade özgürlüğü korunmuş olacak, ifade özgürlüğü konusunda pozitif hukukun çizdiği sınırı aşan kimseler, salt düşüncelerinden ötürü hürriyeti tahdit edici cezaya maruz kalmaktan beri olacak, hem de pozitif hukukun çizdiği sınırı aşanlar hakkında cezai takibata başlandığında; bir kısım kimseler ifade özgürlüğünü bahane ederek hakim ve savcıları baskı altına alamayacaktır.
KAYNAKÇA
DÜLGER, M. Volkan: İstanbul Barosu Çetin Özek Armağanı Özel Sayısı, İstanbul, 2004
ARTUK, M.Emin – GÖKCEN, A. – YENİDÜNYA, A. Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2005
ÖZEK, Çetin: Türk Basın Hukuku, İ.Ü.H.F Yayını, İstanbul, 1978
BIÇAK, Vahit: A.İ.H.M Kararları Işığında İfade Özgürlüğü, www.geocities.com/vbicak/izmirbar. htm-
KARAGÖZ Kasım: İfade Özgürlüğü ve İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sınırlandırılması Sorunu. Yayınlanmamış Doktora Tezi.2004 Ankara
ZEYBEK, Cengiz : İnsan Hakları Bağlamında Arama Kavramı Çağın Polisi Dergisi, Sayı 29
YEĞİN, Abdullah: Yeni Lügat, Osmanlıca- Türkçe, İstanbul 2005
TOPALOĞLU, Ahmet: Kubbealtı Lügatı, Ankara, 2004. ( Derleyen: İlhan AYVERDİ )
SOYASLAN, Doğan: Özel Hükümler.2005 Ankara
ERCAN, İsmail: Ceza Hukuku Özel ve Genel Hükümler. 2006 Ankara
ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, Ankara 2004
MALKOÇ, İsmail: Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, Ankara 2006
SELÇUK, Sami: 30.10.2006 Tarihli Radikal Gazetesi, Yazar Atlan ÖYMEN’ in köşesinde yayınlanan mülakatı ve 20-21 Eylül Tarihli Zaman Gazetesi Mülakatı.
YURTCAN, Erdener: 301, İstanbul Barosu Ceza Özel Sayısı, İstanbul 2006
*Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku A.B.D
1 DÜLGER M. Volkan, İstanbul Barosu Çetin Özek Armağanı Özel Sayısı, İstanbul, 2004, s. 282
2 ARTUK, M.Emin – GÖKCEN, A. – YENİDÜNYA, A. Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2005, s.30
3 ÖZEK Çetin, Türk Basın Hukuku, İ.Ü.H.F Yayını, İstanbul, 1978, s.27
4 BIÇAK Vahit: A.İ.H.M Kararları Işığında İfade Özgürlüğü, www.geocities.com/vbicak/izmirbar. htm- Erişim Tarihi; 06.03.2006
5 KARAGÖZ Kasım: İfade Özgürlüğü ve İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sınırlandırılması Sorunu. Yayınlanmamış Doktora Tezi.2004 Ankara, Y.Ö.K DÖK. MERKEZİ, s. 326
6 ARTUK, M.Emin – GÖKCEN, A. – YENİDÜNYA, A. Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2005, s.30
7 BIÇAK Vahit: age, s.3
8 KARAGÖZ Kasım: Age, s. 83
9 ZEYBEK Cengiz. İnsan Hakları Bağlamında Arama Kavramı Çağın Polisi Dergisi, Sayı 29, s. 45-46
10 Tahkir Osmanlıca bir kelime olup; hakaret etmek, hor görmek, küçük görme, aşağı ve alçak addetmek anlamına gelirken, Tezyif : çürütmek, küçük düşürmek, eğlenmek, alaya almak, bir şeyin dışını tezyin ve tanzim edip, içini fena yapmak, kötü ayar etmek, tahkir etmek, anlamlarını karşılamaktadır. Bu sebeple tahkir ve tezyif kavramları, aşağılamak kavramına nazaran daha yoğun bir kötüleme, kötü gösterme ve saygınlığı zedeleme anlamı barındırmaktadır.YEĞİN, Abdullah: Yeni Lügat Osmanlıca- Türkçe, İstanbul 2005, s.675, 734
11 TOPALOĞLU Ahmet, Kubbealtı Lügatı, Ankara, 2004. ( Derleyen: İlhan AYVERDİ )
12 SOYASLAN Doğan, Özel Hükümler.2005 Ankara. s.233
13 ERCAN İsmail: Ceza Hukuku Özel ve Genel Hükümler. 2006 Ankara. s. 613
14 Türkçe Literatürde, İ. KABOĞLU, dayanışma haklarının yaşama hakkı ortak temelinde ilk iki kuşak haklarla birleştirilebileceğini ileri sürmektedir. Yasama hakkının esas alınması durumunda birinci kuşakta “güvenlik içinde yaşamak hakkı ” geliştirilebilecektir. Bu haklar; üçüncü kuşak haklar ( kollektif haklar ) grubunu oluşturmaktadır. Nakleden: ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, Ankara 2004, s. 173
15 MALKOÇ İsmail: Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, Ankara 2006, s. 1951
16 MALKOÇ İsmail: Age, s. 1952
17 Karar için bkz. MALKOÇ İsmail: Age, s. 1998
18 ERCAN İsmail: Ceza Hukuku Özel ve Genel Hükümler, Ankara 2006. s. 619
19 MALKOÇ İsmail: Age, s. 1999
20 MALKOÇ İsmail: Age, s. 1951
21 Bkz. Castells/ İspanya Kararı ve Sürek- Özdemir/ Türkiye Kararları
22 KARAGÖZ Kasım: Age, s. 196
23 ÖZEK, Çetin: Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978, s. 147.
24 KARAGÖZ Kasım: Age, s. 196
25 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu özel kast, genel kast ayrımını kaldırmış ve kastı doğrudan ve dolaylı kast biçiminde yeniden düzenlemiştir. Bu sebeple 301. madde bakımından ancak doğrudan kast ( özel kasta alternatif olarak ) ile işlenmesi halinde cezalandırma söz konusu olabilecektir. 301. maddenin dolaylı kast ile ihlal edilmesi mümkün gözükmemektedir.
26 Korunan değer ile feda edilen değer arasında makul bir oranın bulunup bulunmadığını gözetmek gerekmetedir. Korunan değer ile feda edilen değer arasında açık bir oransızlık var ise ifade özgürlüğünü sınırlamaktan kaçınmak daha doğru bir karar olacaktır.
27 KARAGÖZ Kasım: Age, s. 199
28 KARAGÖZ Kasım: Age, s. 199
29 SELÇUK Sami: 30.10.2006 Tarihli Radikal Gazetesi, Yazar Atlan ÖYMEN’ in köşesinde yayınlanan mülakat.
30 Mülga 765 Sayılı T.C.K nın 159. maddesi 1926 tarihlidir, İtalya" daki düzenleme bizden sonra olmuştur
31 2005 yılında Fransa" da Belçika vatandaşı bir rap şarkıcısı Richard Makela: " Politik Olarak Yanlış" isimli bir albümde FranSSe isimli bir şarkıda Napolyon ve De Gaulle gibi " bütün Fransız liderler" hakkında küçültücü ifadeler kullanmış ve Fransa’ yı bir sokak kadınına benzetmiş ve bu şekilde hakaretlere devam etmiştir. İçişleri Bakanı Sarkozy" nin başkanlığını yaptığı Halk Hareketi İçin Birlik Partisi in Pireneler Bölgesi milletvekili Daniel Mach: "FranSSe" isimli şarkıdaki SS ifadelerin kasti olarak büyük yazlıdığı ve SS subaylarını andırdığı gerekçesiyle mahkemeye müracaat etmiştir ( dava dilekçesi partisinden 152 milletvekili ve 49 senatör tarafından imzalanmıştır ).
Dava dilekçesinde; " ülkenin büyüklerine hakaret edildiği ve Fransa nın onuru ile oynandığı " öne sürülmüştür. 3 yıl hapis istemi ile dava açılmasıyla birlikte radyo- tv kanallarında yayımı yasaklandı ve klip ise gösterimden kaldırılmıştır.
Makela mahkemede; " eleştiri hakkını kullandığı ve amacının hakaret olmadığı" savunması yapmıştır.
Mahkeme yargılama sonucunda Daniel Mach’ın - çocuklara pornografi propagandası da yapıldığı iddia edildiği halde- 18 yaşından küçük çocuğa sahip olmaması sebebiyle -dava açma yeteneği olmadığı- gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Makela" nın yanında Sniper ve bir çok rap şarkıcısı yargılanmış ve beraat etmiştir.
32 SELÇUK Sami: 30.10.2006 Tarihli Radikal Gazetesi, Yazar Atlan ÖYMEN’ in köşesinde yayınlanan mülakat.
33 Tahkir ve tezyifte, karalama ve aşağılama birlikte aranır. Aşağılama kavramı ise sadece tahkir ve tezyifin bir bölümüdür. YURTCAN, Erdener: 301, İstanbul Barosu Ceza Özel Sayısı, İstanbul 2006, s. 12. Kelimelerin etimolojik incelemesi için Bkz. yuk. Dipn. 10
34 YURTCAN, Erdener: 301, İstanbul Barosu Ceza Özel Sayısı, İstanbul 2006, s. 12. ve bkz. 301. madde gerekçesi.
35 SELÇUK Sami: 20-21 Eylül Zaman Gazetesi Mülakatı
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İfade Özgürlüğü Ve Türk Ceza Kanunun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Öğr. Grv. Fatih Birtek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İfade Özgürlüğü Ve Türk Ceza Kanunun 301. Maddesinin Bu Kavram Işığında Değerlendirilmesi
