|
818 SAYILI BORÇLAR KANUNU 55. MADDE ÇERÇEVESİNDE
ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU
Hazırlayan
Av. Hilal KÖMÜRLÜ
2501060697
Şubat, 2007
İSTANBUL
İÇİNDEKİLER .2
KISALTMALAR 5
BİRİNCİ AYIRIM 9
TÜRK HUKUKUNDA KUSURSUZ SORUMLULUK 9
1. HUKUKİ SORUMLULUK VE SORUMLULUK KAYNAKLARI 9
2. KUSURSUZ SORUMLULUĞUN OTAYA ÇIKIŞI 10
2.1. KUSUR İLKESİ 10
2.2. KUSUR İLKESİNİN YETERSİZLİĞİ 12
2.3. KUSUR SORUMLULUĞUNUN TÜRK HUKUKUNDA YERİ 14
3. KUSURSUZ SORUMLULUK İLKELERİ 15
3.1. GENEL OLARAK 15
3.2. NEDEN OLMA İLKESİ VE SORUMLULUĞU 17
3.3. TEHLİKE İLKESİ VE SORUMLULUĞU 17
3.4. HAKKANİYET İLKESİ VE SORUMLULUĞU 18
3.5. FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRLMESİ İLKESİ 18
3.6. HÂKİMİYET VE YARARLANMA İLKESİ 18
3.7. ZORUNLU SORUMLULUK SİGORTASI 19
İKİNCİ AYIRIM 20
ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU 20
1. GİRİŞ VE KANUNİ DÜZENLEME 20
2. SORUMLULUĞUN NİTELİĞİ 21
3. SORUMLULUĞUN DAYANAĞI 22
3.1. DOKTİRİNDEKİ GÖRÜŞLER 22
3.2. YARGITAYIN GÖRÜŞÜ 24
4. SORUMLULUĞUN KOŞULLARI 26
4.1. ÇALIŞTIRMA İLİŞKİSİNİN VARLIĞI 26
4.1.1. Adam Çalıştıran 26
a. Genel Olarak 26
b. Bağımlılık (Tabiyet) İlişkisi 28
4.1.2. Yardımcı Kişi 32
4.2. YARDIMCI KİŞİNİN İŞİ GÖRDÜĞÜ SIRADA ZARAR VERMESİ 34
4.2.1. İş ile Zararlı Sonuç Arasında Sıkı Bağlılık Olması 34
4.2.2. Bir Zararın Meydana Gelmiş Olması 38
4.2.3. Zararın Üçüncü Kişiye Verilmiş Olması 39
4.3. KURTULUŞ KANITI 40
4.3.1. Fiil Karinesinin Çürütülmesi (Gerekli Objektif Özenin Gösterildiğini Kanıtlamak) 42
a. Yardımcı Kişinin Seçiminde Özen (Cura in Eligendo) 43
b. Talimat Vermede Özen (Cura in Instruendo) 44
c. Denetlemede Özen (Cura in Custatodiendo) 45
d. Organizasyonda Özen 46
4.3.2. Nedensellik Karinesinin Çürütülmesi 47
a. Mücbir Sebep 48
b. Zarar Görenin Kusuru 49
c. Üçüncü Şahsın Kusuru 50
4.4. SORUMLULUK İÇİN VARLIĞI ARANAN DİĞER KOŞULLAR 51
4.4.1. Eylemin Hukuka Aykırı Olması 51
4.4.2. Nedensellik Bağı 53
4.4.3. Kusur Şartının Bulunmaması 54
5. ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNA BAĞLANAN HÜKÜMLER 54
5.1. YARDIMCI KİŞİNİN AYRICA SORUMLU OLDUĞU DURUMLAR 54
5.2. YARDIMCI KİŞİYE RÜCU 55
5.3. ADAM ÇALIŞTIRANIN ZARARLA SORUMLU OLMASI 57
6. BORÇLAR KANUNUNUN 100. MADDESİ İLE 55. MADDESİNİN KARŞILAŞTIRILMASI 58
6.1.1. Genel Olarak 59
6.1.2. Her İki Sorumlulukta Ortak Yanlar 59
6.1.3. Her İki Duruma Göre Sorumluluğun Ayrımı 60
7. TÜZEL KİŞİLERİN ADAM ÇALIŞTIRAN NİTELİKLERİ İLE SORUMLULUKLARI 63
7.1. BK MADDE 55 İLE MK MADDE 50/II’ NİN KARŞILAŞTIRILMASI 64
7.1.1. Genel Olarak 64
7.1.2. Her İki Sorumlulukta Ortak Yanlar 64
7.1.3. Her İki Duruma Göre Sorumluluğun Ayrımı 65
7.2. ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİLERİNİN ADAM ÇALIŞTIRMALARI 65
7.3. KAMU TÜZEL KİŞİLERİNİN ADAM ÇALIŞTIRMALARI 65
8. ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNUN BORÇLAR KANUNUNU TASARISINDAKİ DÜZENLENME ŞEKLİ 67
9. ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNUN BAZI KANULARDAKİ ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ 70
9.1. GENEL OLARAK 70
9.2. KONUYU DÜZENLEYEN KANUNLAR 70
SONUÇ 71
EK 1 - T.C. YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU’NUN E. 1957/1, K 1957/3 T. 27.3.1957 SAYILI KARARI 72
KAYNAKÇA 77
KISALTMALAR
ABD :Ankara Barosu Dergisi
AY :Anayasa
a.g.e :Adı geçen eser
BK :818 Sayılı Borçlar Kanunu
C :Cilt
DMK :657 sayılı Devlet Memurları Kanunu
E :Esas
İ.K. :4857 Sayılı İş Kanunu
K :Karar
m :Madde
MK : 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu
S :Sayı
sy :Sayfa
TK :6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu
vb :ve benzeri
vd : ve devamı
vs :ve sair
YİBK :Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı
yy :Yüzyıl
ÖNSÖZ
Hukukun eski zamanlarından beri önem verilen bir alanı olan hukuki sorumluluk, geçmiş yy’ın son yarısından itibaren daha yoğun olmak üzere, son yıllarda büyük gelişmeler göstermiş, gerek doktrinde gerekse mahkeme içtihatlarında üzerinde en fazla durulan konulardan birisi olmuştur. Bunun sonucu olarak, her ne kadar hukuki sorumluluk hukukun en eski kavramlarından biri olsa da, hukuki sorumluluğun dayandırıldığı esaslarda bir takım değişiklik ve gelişmelerin yaşanması söz konusu olmuştur. Zira özellikle 1750’li tarihlerde başlayan sanayi devriminden sonra, bilim ve tekniğin, sanayi ve ticaretin kaydettiği büyük çaptaki ilerlemeler sebebiyle toplum hayatında hızlı değişikler yaşanmış, makineleşme hızlanmış, teknolojide büyük gelişmeler kaydedilmiş, toplumsal düzende de bu değişikliklere paralel değişimler yaşanmış, büyük bir işçi sınıfı ortaya çıkmış ve küçük işletmelerin yerini hızla büyük işletmeler almaya başlamıştır. Bu sayılanların modern insan yaşamına sunduğu kolaylık ve faydaların yanı sıra, tehlikeli faaliyetlerin ve kazaların artmasına yol açtığı da bilinen diğer bir gerçektir. Diğer taraftan tüm bu gelişmeler, İş bölümü ve dayanışmayı vazgeçilmez hale getirmiş, gündelik işlerde bile başkasının yardımını zorunlu hale getirmiştir.
Yeni hayat olayları karşısında nihai amacı adaletli bir düzen tesisi olan ve bu anlamada toplumsal farklılaşmaların takipçisi olan hukuk düzeni ile de hukuki sorumluluğun klasik görüşüne bağlı ilke ve esaslarda önemli bazı değişikliklerin yapılması zorunluluğu kendini göstermiştir. Bu surette yeni hukuki sorumluluk sorunlarının bir hukuki düzene kavuşturulması gereği ve ihtiyacı belirmiştir. Çalışmamızın konusunu oluşturan ve oldukça yaygın uygulama alanı nedeniyle önemi yadsınamayacak olan adam çalıştıranın1 sorumluluğu da zamanla ortaya çıkan zorunluluklar nedeniyle, hukuk sitemlerinde yerini bulmuş ve Türk Hukuku açısından da literatüre ilk defa 818 sayılı Borçlar Kanunumuz ile 1926 tarihinde girmiş ve içtihatlar ile geliştirilmiş bir kavramdır.
BK m. 55 ile düzenlenmiş bulunan adam çalıştıranın sorumluluğu esas itibariyle başkasının, yani hizmetli ya da yardımcı kişinin davranışından doğan bir sorumluluk halidir. Adam çalıştıran kimselerin yanında çalıştırdıkları kişi veya yardımcılarının işlerini gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille başkalarına verdikleri zararlardan dolayı sorumlu olacaklarını belirtmiştir. Bu yönüyle bakıldığında BK m. 55’te “bir işin görülmesi veya yürütülmesine yardım eden kişilerle bunları çalıştıranlar arasındaki ilişkinin, önce bir özel hukuk ilişkisi, sonra da bağımlılık içinde cereyan eden bir çalıştırma ilişkisi2” olduğu görülmektedir.
Düzenlendiği yer itibariyle Borçlar Kanunun 55. maddesi, özel hukukta yardımcı kişilerin davranışlarından doğan sorumluluk hallerine uygulanabilecek genel bir kural niteliği taşımaktadır. Bunun için de kanunda aksine bir düzenleme özel ya da kısıtlayıcı bir hükmün bulunmaması gerekir.
Yukarıda kısaca izah ettiğimiz teknik bilgi ve ihtiyaçların gelişmesine paralel olarak artan ve gelişen başkasını çalıştırma zarureti değişik hukuki ilişkiler çerçevesinde uygulama imkânı bulmaktadır. Her şeyden önce böyle bir ilişki, bir kamu hukuk ilişkisi olabileceği gibi bir özel hukuk ilişkisi de olabilir. Yine yardımcı kişiler bağımsız şekilde çalışabilecekleri gibi büyük bir işletmenin işçisi sıfatı ile ona bağımlı olarak da çalışabilirler.
Çalışmada, adam çalıştıranın sorumluluğunun iş hukuku açısından özellik arz ettiği kısımlara değinilerek, düzenleme yeri olan Borçlar Kanunumuzun genel hükümlerine sadık bir dizim benimsenmiştir. Adam çalıştıranın sorumluluğu, haksız fiillerde uygulama alanı bulan bir tür kusursuz sorumluluk olması nedeniyle birinci bölüm ile, öncelikle genel olarak hukuki sorumluluğun tarifi ile çalışmaya başlanmıştır. Klasik hukukun haksız fiillerdeki genel ilkesi olan kusur sorumluluğundan sapmayı gerektiren nedenler kısaca izah edilerek devam edilmiş ve de konuyu daha anlaşılır kılmak amacıyla kusursuz sorumlulukta benimsenen ilkeler kısaca izah edildikten sonra, BK m. 55’in hangi ilkeye oturtulmaya çalışıldığı belirtilmiştir. İkinci bölümde ise, adam çalıştıranın sorumluluğunun gerçekleşme şartları alt başlıklara ayrılarak anlatılmış, konunun kamu hukuku ilişkisi yönüne de deyinilmekle yerinilmiştir. Çalışma, uygulamaya ışık tutması açısından, yeri geldikçe yargı kararları ile de desteklenmeye çalışılmıştır.
Çalışma, konu ile ilgili genel düşünce ve önerilerin yer aldığı “değerlendirme ve sonuç” bölümüyle sona ermektedir.
Konuya ilgi duyan herkese faydalı bir çalışma olmasını temenni ederim.
Saygılarımla.
İstanbul, Şubat, 2007
Av. Hilal KÖMÜRLÜ
BİRİNCİ AYIRIM
TÜRK HUKUKUNDA KUSURSUZ SORUMLULUK
1. HUKUKİ SORUMLULUK VE SORUMLULUK KAYNAKLARI
İnsan, toplum hayatında serbesttir ve bazı hak ve hürriyetlerle donatılmıştır. Ne var ki, toplum içinde birinin sahip olduğu haklar diğer bir insanın sahip olduğu haklarla sürekli bir çatışma halindedir. Bu çatışmaların getirdiği doğal sınırların yanında, kamu düzeninin sağlanması için ve kamu menfaatinin gerektirdiği bir takım sınırlamalara gitmek de yine bir zorunluluk olarak belirmektedir. İşte menfaatler çatışması noktasında toplumsal düzenin sağlanması için hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması amacıyla düzenlemeler yapma işi hukukun görevidir. İnsan hak ve hürriyetlerinin bağdaştırılması ve adalete uygun bir dengenin kurulması konusunda ortaya çıkan ve hukukun görevli bulunduğu önemli bir hukuk alanı da hukuki sorumluluktur.
Hukuki sorumluluğun esasında, başkaları tarafından sebebiyet verilen zararların nasıl ve kim tarafından giderilmesi gerektiği düşüncesi yatmaktadır. Bu düşünce çerçevesinde hukuki sorumluluğu, bir şahsın sebebiyet verdiği başkasının uğradığı zararı hangi şartlar altında tazmin etmekle yükümlü bulunduğunu gösteren kuralların bütünüdür3 şeklinde tanımlayabiliriz.
Kişinin hukuki sorumluluğu çeşitli sebeplerden kaynaklanabilir. Bunlar;
- Hukuki Muameleler: Bunların en önemlileri akitlerdir. BK’nın birinci faslında “Akitten Doğan Borçlar” başlığı ile (madde 1–40) düzenlenmiştir. Bu hükümler bünyeleri elverdiği ölçüde diğer hukuki muamelelere de uygulanır.
- Haksız Fiiller: BK’nın ikinci faslında “Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar” başlığı ile (madde 41-60) düzenlenmiştir. Başlıkta kullanılan deyim, pek isabetli değildir. Zira haksız muamele ile kastedilen haksız fiillerdir. Bunların içinde kusura dayanmayan sorumluluk halleri de yer almaktadır.
- Sebepsiz Zenginleşme: BK’nın üçüncü faslında “Haksız Bir Fiil İle Mal İktisabından Doğan Borçlar” başlığı ile (madde 61–66) düzenlenmiştir. Burada kullanılan deyim de pek yerinde değildir. Zira haksız bir fiil ile mal iktisabı ile kastedilen sebepsiz zenginleşmedir.
- Diğer sebepler: Yukarıda sayılanların dışında da kişilerin genel bir düzenlemeye tabi olmaksızın kanunların değişik maddelerinde yer alan bazı sebeplerden ötürü hukuki sorumlulukları söz konusu olabilir. Örneğin, aile hukukundaki nafaka borcu ile sorumluluk böyle bir sorumluluktur.
2. KUSURSUZ SORUMLULUĞUN OTAYA ÇIKIŞI
2.1. KUSUR İLKESİ
Kusuru, olumlu olarak, hukuk nizamının muahezeye (kınamaya) layık addettiği, zararın sebebi olan hareket tarzı4 olarak; olumsuz olarak da kişinin zarar vermeme ödevi yönünde hukuk düzeninin emrine uyulmasında, failin iradesinin gereken nitelikte olmamasıdır5 şeklinde tarif edebiliriz. Yukarıda hukuki sorumluğun tanımına ve kaynaklarına kısaca değinmiştik. Bir kişiyi başkasına uğrattığı zararlardan ötürü sorumlu tutabilmek için varlığı aranan dört şart vardır. Klasik hukukta aranan şartlardan biri de kusurdur. Diğer üç şart ise, sorumlu tutulacak kişinin zarar verici eylemi, eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağı ve hukuka aykırılıktır. Bu üç unsur gerek kusur sorumluluğunda gerekse kusursuz sorumluluk hallerinde varlığı aranan ve davacı tarafından ispatlanması gereken şartlardandır.
Kusur ilkesi de 19. yy’a gelinene kadar anılan diğer üç unsur gibi her türlü hukuki sorumluluğun zorunlu şartlarından (condictio sine qua non) biri idi. Kusur olmayan yerde sorumluluğun olabileceği düşünülmemiş, mevzuatta ve mahkeme içtihatlarında yer almamıştı. Bu nedenle kusur olmaksızın doğan bir zarar, tamamen bir tesadüf, bir kaza eseri sayılır ve ona zarar gören katlanmak zorunda kalırdı6.
Bu esasen adalete de en uygun yöntemdi. Zira bir kimse önceden görebileceği ve önleyebileceği bir zarara sebep olmuşsa kendisi ahlaki açıdan kınanabilir. Buna karşılık iradesi hukuka aykırı bir sonuca yönelmemiş olan ve bir zararın ortaya çıkmaması için halin gerektirdiği önlemleri alan bir kimseyi kınamak mümkün değildir bu yüzden de onu hukuken sorumlu tutmak ve tazminatla yükümlü kılmak doğru olmayacaktı. Bu yalnızca bireysel değil aynı zamanda toplumsal da bir zorunluluktu. Zira ne şartlarda olursa olsun, eylemlerinde kusuru bulunmasa dahi bir kişiyi bu eylemlerden ortaya çıkan zararlardan ötürü sorumlu tutacak olursak, kişilerin cesaretini kırmış, onları eylemesizliğe itmiş ve toplumsal bazda da girişim ruhuna sahip olmayan bir toplum yaratmış oluruz düşüncesi hâkimdi.
Bu nedenle de ulusların yasalarında kusura verilen önem çok büyük olmuş ve klasik bir görüş olarak uluslar arası literatürde yer almıştır. İsviçre ve Türk Hukukunda olduğu gibi tüm kıta Avrupa’sı hukuk sistemlerinde ve dahi İngiltere ve Birleşik Amerika gibi anglo-sakson hukuk sitemlerinde hukuki mesuliyet kusur prensibine dayandırılmıştır. Esasen bu prensip, Roma Hukukunda “culpa” denilen ve o zamandan beri varlığı aranan eski bir ilkedir7. Hukuki sorumluluğun esas şartı olarak kusur prensibi, 1804 tarihli Fransız Medeni Kanununun 1382. maddesi ile genel bir kural olarak ortaya konmuştur. Bu prensip, 19. yy’daki liberal düşünce tarzına ve sisteme uygun bulunduğundan, tüm Avrupa’ya yayılmıştır8,9.
2.2. KUSUR İLKESİNİN YETERSİZLİĞİ
Ancak zamanla görülmüştür ki, uzun zaman sorumluluğun tek dayanağı ve onun olmazsa olma şartı olarak aranan kusur da bazı durumlarda yetersiz kalmakta. Bu nedenle de, yüzyıllarca istinasız uygulanan kusur prensibinin mutlak kabulü, 19. yy’ın başlarından itibaren teknolojik, sınaî, bilimsel hayatta yaşanan hızlı ilerlemeler ve bunların etkisi ile toplumsal ilişkilerin karmaşıklaşması ve değişmesinden ötürü aşağıda açıklanan sebeplerle yetersiz görülmeye başlanmış10 ve bir takım eleştirilere maruz kalmıştır. Zira kusur prensibinin mutlak olarak uygulanması durumunda birçok zararlar tatmin ve tazmin edilmekten yoksun kalabilir.
* 18. yy’ın sonundan beri, büyük sanayinin gelişmesi, üretim ve taşıt araçlarının makineleşmesi, yeni enerji kaynaklarının (elektrik, atom enerjisi gibi) bulunması, halkın büyük şehirlerde toplanması modern hayatta zarar olasılıklarını çoğaltmış ve yoğunlaştırmıştır. Teknik ilerleme ve ona bağlı olan tehlikelerin artması karşısında, kusura dayanan sübjektif sorumluluk artık, yalnız başına zarar görenlere etkili bir koruma sağlamaya elverişsiz ve dolayısı ile adaleti de gerçekleştirmek bakımından da yetersiz görünmektedir. Gerçekten topluma büyük yararları olan makineleri ve yeni enerji kaynaklarını kullanmaktan, getirdikleri ağır ve çok sayıda tehlike yüzünden vazgeçilemez; ancak bunların kullanılmasında, her türlü önlemin alınmasına rağmen, zarar görenleri hukuki korumadan yoksun bırakmak da adalete aykırı olur. Teknik ilerlemenin zararlı sonuçlarına, çoğu zaman ekonomik açıdan da zayıf bulunan zarar görenlerin katlanması istenilmemelidir. Aksine tehlikeli faaliyetlerden ve girişimlerden yararlananlalar, bunların yol açtığı zararları da üzerlerine almalıdırlar.
* Makinelerin sebep oldukları kazalarda, çoğu zaman bir kusur işlenip işlenmediğini ve kusur var ise bunun kim tarafından işlendiğini saptamak çok güç hatta imkânsızdır. Teknik araçların karmaşık niteliğinden doğan ispat güçlüklerine, yetki ve sorumlulukların her zaman gereği gibi sınırlamadığı büyük işletmelerin karmaşık örgütlenmesinden doğan ispat güçlükleri eklenmektedir. Kusuru kanıtlayamamanın rizikosu mağdura yüklenmemelidir.
* Makinelerin ve yeni enerji kaynaklarının büyük güçleri, kusurla kusurun zararlı sonuçları arasında göze batan oransızlıklara meydan vermektedir. Zarar gören bir kusurun varlığını kanıtlayabilse bile, olayların çoğunda, bu kusuru işleyen, yüksek tutarlara erişen tazminatı ödemeye gücü olmayan bir işçi (müstahdem) olarak ortaya çıkmaktadır. Çok sayıda adam kullanan ve çeşitli teknik araçlardan yararlanan işletme, bunların sebep olabileceği zararları da üstlenmelidir.
* Makinelerden ve yeni enerji kaynaklarından yararlanma söz konusu olmasa bile, kusurun ağırlığı ile zararın ağırlığı arasında her zaman doğal bir ilişki bulunmamaktadır. Bazen hafif bir kusur, ağır bir kusurdan daha kapsamlı zararlara yol açmaktadır; hatta aynı kusurlu davranıştan doğan zarar, mağdurun bekar evli ya da çocuklu olmasına, gelirinin az veya çok olmasına göre değişik kapsamda ortaya çıkmaktadır. Böylece tazminat biçiminde kendini gösteren yaptırım, kusurun ağırlığı ile ve dolayısıyla ahlaki kınamanın gerekme derecesi ile orantılı olmamaktadır.
* Kaldı ki, ihmalin ölçüsünün objektifleştirilmesi sonucunda, kusur ilkesinin ahlaki temeli zayıflamıştır. Makinelerin çabukluğu yüzünden, en uygun davranışı belirlemek için gerekli düşünme süresi çok azalmıştır. Kusur işleme vesileleri eskisine göre çok arttığından, kusurun mahkemece tespiti, belli bir ölçüde kınayıcı niteliğini kaybetmiş bulunmaktadır. Bundan başka hakim, teknik konularda kusuru saptamak için bilirkişilere başvurmaktadır ve çoğu zaman bu raporların yeterliliğini takdir edecek durumda değildir. Böylece hakimin kusura ilişkin kararı, bazen tartışılabilir bir kanıya bağlanmaktadır.
* Dinsel görüşler, sosyal düşünce biçimleri derin değişikliklere uğramıştır. Artık bir kaza, ilahi iradenin yüklediği bir yaşam deneyi, bir alın yazısı olarak sayılmamaktadır; böyle boyun eğici bir tutum sosyal duyguları sarsmaktadır.
2.3. KUSUR SORUMLULUĞUNUN TÜRK HUKUKUNDA YERİ
818 sayılı Borçlar kanunumuza baktığımızda hukuki sorumluluk bakımından kusur ilkesinin genel bir kural olarak 41.maddesinde11 düzenlendiğini görülecektir. Bu maddeye göre, hukuka aykırı bir eylem veya davranışından dolayı hukuken sorumlu tutabilmek için bu kişinin kusurunun bulunması kural olarak şarttır. Zarara sebebiyet verenin kusuru bulunduğunu zarar gören şahıs ispatlamak zorundadır.
Kusurun varlığı genel bir kural olarak hukuk sistematiğimizde yer almış olsa da, bazı özel kanunlarda12 kusursuz sorumluluk halleri de yer almaktadır. Şu halde kanun koyucu, bir kişiyi haksız eylemlerinden ötürü sorumlu tutabilmek için öncelikli olarak o kişinin kusurunu aramak gerektiğini, kusurun bulunmadığı hallerde ise özel bir kanun hükmü bulunması gerektiğini aksi takdirde hukuki sorumluluğun doğmayacağını benimsemiş durumdadır. Denilebilir ki, Borçlar Kanunumuzun sistemi, karma olmakla beraber, kusur ilkesi hakim olan unsuru teşkil eder.
Kusur karinesi ise, Borçlar Kanunumuzun 9613 ve devam eden maddeleri ile akdin ihlali sebebiyle meydana gelen zararlar hakkında genel kural olarak düzenlenmiştir.
3. KUSURSUZ SORUMLULUK İLKELERİ14
3.1. GENEL OLARAK
Yukarıda özetlemeye çalıştığımız gibi, zarara sebep olma düşüncesi, kusursuz sorumluluk hallerinin öne çıkmasına sebep olmuştur. Bu sorumluluğun doğabilmesi için, herhangi bir kusurun varlığı şart olmadığı gibi, kusurlu bir davranış aramaya da gerek yoktur. Sadece sorumluluğu doğuran olayla zarar arasıda uygun nedensellik bağının kurulabiliyor olması yeterlidir. Kusursuz sorumluluk hallerinde sorumluluk, kusur yerine kanununun öngördüğü bazı olguların gerçekleşmiş olmasına bağlanmıştır.
Ancak; kusur ilkesine yöneltilen eleştiriler, bu ilkenin tamamen terk edilmesi anlamına gelmemektedir. Kusur ilkesi, bugün de hala sorumluluğun temel ilkelerinden biri olarak uygulanmaktadır. Hatta birçok ülke hukuk düzeninde genel ilke kusur ilkesidir. Değişiklik bu ilkenin istisnasız uygulanmasının terk edilmesinde kendini göstermektedir. Yani zararlandırıcı eylemin sahibi kusursuz ise sorumluluk da ortaya çıkmaz görüşü terkedilmiş ve kusursuz sorumluluk halleri çeşitli yöntemlerle birçok ülke hukuk düzenlerinde benimsenmiştir15. Böylece, günümüz hukuk düzenlerinde ve mahkeme içtihatlarında kusur sorumluluğu ile kusursuz sorumluluğun yan yana bulundukları bir sistem görülmektedir. Bu durum, daha ziyade kusursuz sorumluluk hallerinin tüketici biçimde kanunlarla sayılması ile sağlanmıştır. Borçlar Kanunumuz sistemi bakımından da durum aynıdır ve yukarıda değinildiği gibi genel ilke kusura dayanan sorumluluktur.
Kusursuz sorumluluk halleri ise genel bir kurala dayandırılmamış, ancak kusursuz sorumluluğun uygulanacağı haller ayrı ayrı olarak gerek Borçlar Kanunumuzda16 gerekse diğer bazı kanunlarda tüketici bir şekilde sayılmıştır17,18. Bu nedenle de kanımca kanuni boşluk olduğu ileri sürülerek kusursuz sorumluluğun Yargıtay içtihatları ile ihdas edilmesi, kanuna aykırı düşmektedir19.
Ayrıca, kusursuz sorumluluk hallerinde dahi, her ne kadar kusur sorumluluğun doğumu için gerekli olmasa da, doğuracağı bazı sonuçlardan ötürü kusur burada da büyük önemi haizdir. Zira;
- Sorumlunun ek kusuru da var ise, sorumluluğu ağırlaştırılır.
- Zarara uğrayanın kusuru, tazminat miktarının tayininde indirim sebebidir.
- Manevi tazminata takdir, ancak failin kusurlu olduğu hallerde mümkündür.
- Bazı hallerde sorumlu kişinin kurtuluş kanıtı getirmesini engelleyebilir.
- Rücu sorununun çözümünde etkilidir.
- Aynı olayda birden fazla kişinin sorumlu olduğu durumlarda, katlanılacak payın tayininde rol oynar.
Yukarıdan beri açıklandığı üzere, önceleri doktrinde tartışılan kusursuz mesuliyet halleri 19. yy’ın ikinci yarısında ve 20. yy’ın başlarında mevzuata ve mahkeme içtihatlarına giren ve günümüzde uygulama alanı bir hayli genişleyen20 kusursuz sorumluluğu ifade etmek için doktrinde birçok temrin kullanıldığı görülmektedir. Çalışmamız konusu dışında kaldığından burada ayrıntılara inmeksizin, bu terimlerin neler olduğuna değinmekle yetineceğim. Hukuk dilinde kusursuz sorumluluk hallerini karşılamak için genellikle sebep sorumluluğu kullanılmaktadır. Ancak, objektif sorumluluk, sonuç sorumluluğu, sebebiyet verme sorumluluğu, kazadan sorumluluk, tehlike sorumluluğu, dolayısı ile sorumluluk, olağan sebep sorumluluğu vs. terimler kullanıldığı da görülmektedir. Genellikle bu son sayılanları sebep sorumluluğunun bir alt başlığı olarak incelemişlerdir. Birçok farklı terimin kullanılması, kusursuz sorumluluğun kaynağı konusunda değişik görüşlerin öne sürülmesinden kaynaklanmaktadır. Doktrinde yer alan bu görüşlere aşağıda kısaca değinilmiştir.
3.2. NEDEN OLMA İLKESİ VE SORUMLULUĞU
Kusur ilkesi eleştirilmiş ve neden olma ilkesi ortaya atılmıştır. Bu ilkeye göre, eylem ile zararlı sonuç arasında bir nedensellik bağının bulunması, başka bir deyişle kusur aranmaksızın eylemi işleyenin zararlı sonucu meydana getirmesi yeterli sayılmıştır21.
3.3. TEHLİKE İLKESİ VE SORUMLULUĞU
Bu sorumluluk, özellikle teknik veya motorlu araçların toplum için arz ettiği tehlike esasına dayanır22. Giriştikleri faaliyetle veya işlettikleri teşebbüs veya tesisatla çok sayıda kazaya veya nicelik yahut nitelik bakımından büyük zarara yol açma olasılığı yaratanlar, bundan doğan zararlı sonuçlara katlanmalıdırlar23.
Tehlike esasına dayanan sorumlulukların özelliği, sorumluluk şartlarının gerçekleşmesi halinde sorumlu şahsın sorumluluktan kurtulması için herhangi bir imkâna sahip olmamasıdır24.
3.4.
HAKKANİYET İLKESİ VE SORUMLULUĞU
Sorumluluğu doğuran davranış, haksız eylemin öğelerini gerçekleştirmesine karşın, eylemin sonuçlarına zarar gören değil, zarar verenin katlanması, hakseverlik düşüncesine dayandırılmıştır25. Burada özellikle zarara sebep olanla mağdurun karşılıklı mali durumları göz önünde tutulur26.
Hakimin hakkaniyet gerektiriyorsa, hukuka aykırı fiili işlerken kusuru bulunmayan faili tazminata mahkum edebileceği hal ise bizim hukukumuz bakımından tipik olarak yalnızca BK’nun 54. maddesinde temyiz kudreti bulunmayanların verdikleri zararlardan sorumluluğu konusunda düzenlenmiştir.
3.5. FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRLMESİ İLKESİ
Hukukun her ne kadar çıkar çatışmalarına çözüm getiren düzenleyici bir fonksiyonu olsa da, bazen hukuken korunmuş çıkarlar arasında da çatışmalar yaşanması kaçınılmazdır. Böyle durumlarda düşük sayılan çıkar üstün sayılan çıkara feda edilmek suretiyle bir düzenleme getirilerek, düşük çıkar sahibinin katlanmak zorunda bırakıldığı fedakârlık ve bundan doğan zarar tazminat yoluyla giderilmektedir. Çıkarlar arasında bozulan denge ve katlanılan fedakârlık para ödemek yoluyla denkleştirilmeye çalışılmaktadır. Bu ilkenin bizim hukukumuz açısından başlıca örneği, ıztırar hali ve komşuluk hukukundan kaynaklanan müdahalelerdir.
3.6. HÂKİMİYET VE YARARLANMA İLKESİ
Bu ilkeye göre, bir kimse kendi hâkimiyet alanı içinde bulunan eşya veya kişilerin verdikleri zararlardan sorumlu tutulmalıdır.
İstihdam edenin sorumluluğu (BK m. 55)27,28, hayvan idare edenlerin sorumluluğu (BK m. 56, Ev reisinin sorumluluğu (MK m. 320) bu tür sorumluluklardandır.
3.7. ZORUNLU SORUMLULUK SİGORTASI
Buraya kadar açıklanan ilkeler bireysel sorumluluğun doğumu için benimsenmiş ilkelerdir. Ne var ki, zaman içinde sosyal düşüncelerle bazı durumlara münhasır olarak bireysel sorumluluk yerini kolektif sorumluluğa bırakmıştır. Amaç, zararlandırıcı olaylar (sigorta olayı) olasılığına karşı zarara uğrayanın menfaatlerini korumaktır. Kanun koyucuyu da etkileyen bu yöntemle zararın kusursuz sorumluluk yolu ile giderilmeye çalışılmasından başka, sorumluluk sigortası akdetmek ile karşılanması öngörülmüştür. Böylelikle sigorta olayının gerçekleşmesi durumuna bağlı olarak, ortaya çıkan zarar bir nedensellik bağı aranmaksızın tüm sigortalılara paylaştırılmaktadır. Üstelik sorumluluk sigortası, kusursuz sorumluluk durumlarının da kabulünü ve gelişimini sağlamıştır29.
İKİNCİ AYIRIM
ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU
1. GİRİŞ VE KANUNİ DÜZENLEME
Bir kişinin kendi işlerini tek başına görmesi ve yürütmesi özellikle büyük işletmelerin her geçen gün daha da yaygınlaştığı günümüz modern toplumlarında çoğu zaman mümkün değildir. Zira çoğu işin görülmesi teknik bilgi, beceri ve uzmanlığı gerektirirken diğer taraftan da işin hacmi nedeniyle birden fazla kişinin çalıştırılması bir zorunluluk olabilir. İşte açıklanan nedenlerle başkasının işlerine yardımcı olan bu şahısların çalışmaları esnasında üçüncü kişilere vermiş oldukları zararlardan doğan sorumluluk esasları; Borçlar Kanunumuzun Birinci Kısmı, Birinci Babında “Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar” başlıklı İkinci Faslı altında “İstihdam Edenlerin Mesuliyeti” başlığı ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme, Borçlar Kanunumuzun kabul edildiği 1926 tarihinde ilk defa hukukumuza girmiş bir kavramdır. Eski hukukumuzda adam çalıştıranların sorumluluğuna dair bir düzenleme bulunmamaktaydı30.
Kanunun ifadesi şu şekildedir:
”Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesuldür. Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icap ettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını ispat ederse mesul olmaz.
İstihdam eden kimsenin, zamin olduğu şey ile zarar ika eden şahsa karşı rücu hakkı vardır.”
“Amele” deyimi, kanun kuralının Fransızca metninden çevirisi sırasında kullanılmış ve “istihdam ettiği kimseler” ibaresi yanında fazla ve özel anlam ifade etmeyen bir terimdir31.
2. SORUMLULUĞUN NİTELİĞİ
Bir kimse kendi haksız fiilinden sorumlu olduğu gibi başkasının haksız fiilinden de sorumlu olabilmektedir. İlk hal için “doğrudan sorumluluk” ikincisi için ise “dolayısı ile sorumluluk” kavramları kullanılır. Doğrudan sorumluluk daha çok kusur sorumluluğunun bulunduğu hallerde söz konusudur. Zira “kusur”, doğrudan sorumluluğun unsurlarından biridir32. Bu klasik görüştür.
Ancak çeşitli vesilelerle belirttiğimiz gibi, gelişen ekonomik ve sosyal şartlar klasik görüşten bazı noktalarda ayrılmayı gerektirmiş ve modern kanunların hemen hepsi, istisnai mahiyette de olsa kusursuz sorumluluk hallerine yer vermiştir. Kusursuz sorumluluğun kabul edildiği durumlarda ise genellikle “dolaylı sorumluluk” yani başkasının yapmış olduğu fiillerden dolayı sorumluluk söz konusudur. Bu tür sorumluluk, ancak konuya ilişkin bir düzenleme olduğu takdirde uygulama alanı bulan istisnai bir sorumluluk türüdür.
Adam çalıştıranın sorumluluğu da bu türden bir sorumluluktur. Adam çalıştıran, kanunun kendisine yüklediği görevi (objektif özen gösterme) yerine getirmeği durumlarda, yardımcı kişinin zararı meydana getiren olaya sebebiyet verdiği ve bunun da adam çalıştıranın özensizliğinden kaynaklandığı karine olarak kabul edilerek ve bu nedenle de o yardımcı kişinin verdiği zarardan ötürü sorumlu tutulmaktadır.
Esasen, başkasının fiilinden sorumluluk da tıpkı kusursuz sorumlulukta olduğu gibi 818 sayılı Borçlar Kanunumuzun yürürlüğe girmesi ile ilk defa 1926 tarihinde hukuk literatürümüze geçmiştir.
Roma Hukukunda başkasının fiilinden sorumluluk kabul edilmemişti. Aynı prensip Mecellenin yürürlüğü sırasında da cari idi. Mecellenin 89. maddesindeki “Bir fiilin hükmü failine muzaf kılınır” ifadesi ile başkasının fiilinden sorumluluk reddedilmiş durumda idi33.
3. SORUMLULUĞUN DAYANAĞI
Adam çalıştıranın sorumluluğunun doğabilmesi için, herhangi bir kusur şartının aranıp aranmayacağı konusunda önceleri hem doktrinde hem de Yargıtay kararlarında, değişik ve çelişkili görüşler mevcuttu. Kanunun ilk uygulandığı yıllardan aşağıda açıklanacak olan 1957 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına34,35 kadar sorumluluğun türü konusunda kusur ilkesine bir eğilim olmuştur. Bu anlamda anılan içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtayın konuyla ilgili kesin davranış içine girmiş ve bu sayede adam çalıştıranın sorumluluğunun bir tür kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmiştir. Sorumluluğun dayanağı ilke konusunda bugün itibari ile bir tereddüt olmasa da türü konusunda bir görüş birliği bulunmaktadır. Aşağıda bu konulara ilişkin savunulan görüşlere yer verilmiştir.
3.1. DOKTİRİNDEKİ GÖRÜŞLER
Yukarıda da belirtildiği gibi kanunun ilk uygumla dönemlerinde aksine görüşler de savunulmakla birlikte, adam çalıştıranın sorumluluğu kusur prensibine dayandırılmaya çalışılmıştır.
Profesör Hacı Adil, “ Kanunun 1. fıkrada iş sahibine tevcih ettiği mesuliyeti, onun kusurunu farz ederek tespit eylemiştir36” demektedir. Yine Haksız Fiillerden Mütevellit Tazminat Davaları isimli müşterek eserlerinde F. Çalkın-M. Tuğsavul, gayet açık bir şekilde, adam çalıştıranın mesuliyeti için onun kusurunun zaruri olduğunu izah etmişlerdir37,38.
Federal Mahkemenin de bir kararında, burada bir kusur sorumluluğu olduğu; “kurtuluş kanıtı” getirmenin de bu karinenin çürütülmesi anlamına geldiği görüşü ileri sürülmüştür. Daha sonra adam çalıştıranın nezaret ödevini yerine getirmemsinde kusuru olup olmadığının önemsiz olduğu, şu halde nezaret yükümünü yerine getirmemişse sorumlu olup, getirmişse sorumlu olduğu görüşü baskın geldi ve “objektif sorumluluk” görüşü benimsendi39.
1957 tarihli YİBK ile adam çalıştıranın sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak belirlendikten sonra, kusursuz sorumluluğun dayanağı ilke konusunda ortaya atılan görüşler aşağıdaki gibidir.
Bir görüşe göre, BK m. 55’deki sorumluluğun dayanağı, adam çalıştıranın objektif ödevini, özen borcunu yerine getirmemesidir40. Genel kabul gören görüş budur. Yargıtay içtihatlarında da bu görüş benimsenmiş, nitekim adam ç.alıştıranın sorumluluğu, yeni, borçlar kanunu tasarısında bir özen sorumluluğu olarak düzenlenmiştir41.
Diğer bir görüşe göre bu sorumluluk daha çok, hasar-menfaat temeline dayanan bir sorumluluk çeşididir42.
Bir başka görüş de adam çalıştıranın sorumluluğunu tehlike sorumluluğuna bağlamaktadır43.
3.2. YARGITAYIN GÖRÜŞÜ
Yargıtay önceki kararlarında “istihdam edenin kusuru mevcuttur”, “ bu hususta istihdam edene bir mesuliyet tahmil edilmez” diyerek adam çalıştıranın kusurundan bahsetmiştir44.
Ancak, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, adam çalıştıranın sorumluluğu için, çalışanın kusurlu davranışının yasal koşul olduğunu; 3. Hukuk Dairesi ise. BK 55. maddesinde öngörülen sorumluluğun, sebep olma ilkesine dayalı, kusur aranmayan sorumluluk olduğunu benimsemiştir. Daireler kararları arasındaki bu görüş ayrılığı nedeniyle içtihadı birleştirme yoluna gidilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 27.3.1957 gün ve E.1, K.3 sayılı kararı ile 3. Hukuk Dairesinin görüşü benimsenerek, kusura dayalı sorumluluk ilkesinin, tüm zararları karşılayıcı yasal güvenceden yoksun olduğu, çağın kaynak olduğu girişimlerin doğal sonucu olarak, kusursuz sorumluluk ya da tehlike esasına dayalı sorumluluk hükümlerine gereksinme duyulduğu, bu amaçla yasal düzenlemelere gidildiği, BK 55. maddesinin de bu düzenlemelere örnek olduğu belirtilmiştir45. YİBK’nın incelenmesinde, Yargıtayın kusursuz sorumluluk ile tehlike sorumluluğunu eş kavramlar olarak benimsediği sonucuna varılmaktadır. Oysa tehlike sorumluluğu kusursuz sorumluk türlerinden biri olarak ondan daha dar bir kavramdır. Eleştirilebilecek ifadelerin yer aldığı bir içtihadı birleştirme kararı olsa da, BK m.55’in bir kusursuz sorumluluk türü olduğunu bağlayıcı bir şekilde çözüme kavuşturması ve uygulamadaki istikrasızlıkları bir ölçüde ortadan kaldırması bakımından önemlidir.
BK madde 55’te anılan sorumluluğun bugün için kusursuz sorumluluk olduğunda tereddüt bulunmamakta ise de, az yukarıda da değindiğimiz gibi, kusursuz sorumluluğun dayanağı konusunda tereddütler46 vardır. Ancak, yukarıdaki görüşler bütün olarak göz önüne alındığında görülüyor ki, hepsinde de sorumluluğun bir unsuru olan “kusur” sayılmamakta ve hepsi de “sebep sorumluluğu”nun bir türünü teşkil etmektedir. Çünkü hepsinde de zarara, o hizmet veya işin ifası ya da şeyin kullanılması sebebiyet vermektedir47.
Sebep sorumluluğunun özelliği, zarar görenin tazminat istediği kişinin kusurunu ispat ile yükümlü olmamasındadır. Zarar gören yalnızca haksız eylemden kaynaklanan zararı ve nedensellik bağını ispat ile yetinecektir48.
4. SORUMLULUĞUN KOŞULLARI
4.1. ÇALIŞTIRMA İLİŞKİSİNİN VARLIĞI
BK m. 55 çerçevesinde sorumluluğun doğabilmesi için öncelikle çalışan (yardımcı kişi)-çalıştıran (müstahdem-istihdam eden) ilişkisinin mevcut olması gerekir. Bu ilişkinin mevcut olduğunun tespit edilemediği durumlarda, bir “adam çalıştıran” olmayacağı için sorumluluğundan da bahsedilemeyecektir. O nedenle, fail ile failin zararı verdiği esnada gördüğü işi ona veren kişinin sıfatlarının doğru olarak tespiti, kanunun uygulanması açısından birincil ilkedir. Aşağıda, BK m. 55 kapsamına girebilecek olan çalışan (yardımcı kişi)-çalıştıran ilişkilerinden bahsedilecektir.
4.1.1. Adam Çalıştıran
a. Genel Olarak
Adam çalıştıran, kendisine bağımlı durumda olan başka bir kişinin hizmetinden kendi erekleri (maksadı) için yararlanan kimsedir49,50.
Burada dikkat edilmesi gereken şey, yalnızca ekonomik girişim sahiplerinin değil, kendi kişisel işi için bu işin bir kısmını ya da tamını kendi buyruğu altındaki bir kişiye bırakan kimsenin de adam çalıştıran sayılmasıdır. Yani adam çalıştıran, işi kendi amaçları için (bu amaç ne olursa olsun) gördürüyor olmalıdır. Bu amaçlar, adam çalıştıranın meslek uğraşına veya ev işlerine ilişkin olabileceği gibi, o, sırf eğlenmek için yaptığı işlerde de başkasını çalıştırabilir51. Bu anlamda ev işlerinin görülmesinde yardımcı alan bir kimse de, ticari işletmede çalışan bir işçi de, kişinin ata binerken kullandığı seyisi de bu kavram içinde düşünülür.
Görülecek iş, sürekli bir iş olabileceği gibi, geçici bir iş; ivazlı bir hizmet olabileceği gibi ivazsız bir hizmet; bir sözleşme ilişkisine dayanabileceği gibi, fiili bir ilişkiye veya bir aile hukuku ilişkisine de dayanabilir52. Babasının ticaret yerinde çalışan çocuğun durumu son sayılana örnek olarak verilebilir. Askeri komuta yetkisine dayanarak başkasını çalıştırma da adam çalıştırma sıfatını ortaya çıkarabilir53. Bunun gibi, işin verilmesi de sarih (açık) bir şekilde veya zımnen, fiili veya hukuki mahiyette, yüksek veya basit neviden, bir işe ya da birçok işe taalluk edebilir54. Yardımcı kişiye o iş bir rastlantı sonucu da verilmiş olabilir. Yardımcı kişi, adam çalıştırana ait işi, onun bilgisi ve talimatı olmak kaydı ile hatır için de yapabilir55. Burada önemli olan çalıştıran ile yardımcı şahıs arasında aşağıda açıklanacağı gibi bir fiili bir bağımlılık ilişkisinin mevcut olmasıdır.
Adam çalıştıran, işletmenin yükünü üzerine alan kimsedir. Bu yönden hangi çeşit işletmenin söz konusu olduğu önemli değildir. Tarımsal işletmeler de buraya girer. Öte yandan büyük ya da küçük işletmeler arasıda bir ayrım yapmaya da yer yoktur56.
Yeri gelmişken belirtelim ki, adam çalıştıran bir gerçek kişi olabileceği gibi bir tüzel kişi de olabilir. Ancak, tüzelkişiye ait işin görülmesi sırasında zarara yol açan kişi tüzel kişinin organları değil, tüzelkişinin istihdam ettiği çalışanları olmalıdır. Zira tüzel kişilerin organları adam çalıştıran değil, tüzelkişinin iradesini temsil eden kişi veya kişi topluluklarıdır ve organın fiili, doğrudan doğruya tüzel kişinin fiili gibidir. O halde organın sebebiyet verdiği bir zarar dolayısı ile BK m. 55 hükmü uygulama alanı bulamaz57.
Bir kamu tüzel kişisi de adam çalıştıran sıfatını haiz olabilir ve BK m. 55’e göre adam çalıştıran sıfatı ile sorumlu olabilir. Bu durum kamu tüzel kişisi ile yardımcı kişi arasındaki ilişkinin bir özel hukuk ilişkisi olması haline münhasırdır. Çünkü kamu tüzel kişisinin özel hukuk alanında yaptığı işlem ve eylemlerde, özel hukuk süjesi olarak telakki edilir ve bu nedenle de sorumluluğu özel hukuk kurallarına tabidir. Böylece, örneğin, kamu tüzel kişilerinin hizmet sözleşmesine göre çalıştırdıkları kişilerin, işlerini görürken başkalarına verdikleri zarardan sorumluluğu, BK m. 55’in kapsamına girer58.
Bir kamu tüzel kişisinin memurları ve ajanları eli aracılığıyla yürüttüğü faaliyetler ve tasarruflar ise kamu hukuku kurallarına tabi olduğundan (kamu alanına giren faaliyet ve tasarruflardan olduğundan),bunlar tarafından verilen zararlarda kamu tüzel kişisinin BK m. 55 anlamında adam çalıştıran (istihdam eden)sıfatı (memurların da yardımcı kişi, müstahdem sıfatı) bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamu tüzel kişilerine bağlı memurların ve ajanların, görevleri ile ilgili olarak üçüncü kişilere verdikleri zararlar hakkında BK m. 55 hükmü uygulama alanı bulmaz. Çünkü bu durumda sorumluluk kamu hukukuna tabi olur59.
b. Bağımlılık (Tabiyet) İlişkisi
Buraya kadar yazılanlara göre genel bir tespit yapacak olursak; BK m. 55 anlamında bir sorumluluğun doğması için, işin verilme şeklinde veya nevinde özellikli bir husus bulunmamaktadır. Bu sorumluluğun doğması için dikkat edilmesi gereken öncelikli konu, adam çalıştıran ile yardımcı şahıs arasında fiili bir bağımlılık (tabiyet)60 ilişkisinin bulunmasıdır. Üçüncü kişiye zarar veren kişi, adam çalıştırana bağımlı olarak çalışmıyor ise bu durumda bu sorumluluk söz konusu olmayacaktır61. Bu bağımlılık ilişkisini yardımcı kişi ile adam çalıştıran emirlerine bağlı olması ve işin yapılması sırasında gözetim altında olması62 olarak tarif edebiliriz. Zaten adam çalıştıranın sorumluluğunun dayanağını onun çalıştıranı gözetim altında bulundurma ve başkasına zarar vermemesi için özen gösterme63 hususundaki ödevinin yerine getirilmesi teşkil eder64.
Federal mahkeme de sorumluluğun dayanağını oluşturan ilişkiyi astlık-üstlük ilişkisi olarak görmüştür65. İş sahibinin talimatı ile iş gören, astlık-üstlük ilişkisi (tabiiyet rabıtası66) bulunan yardımcıları üzerinde adam çalıştıranın gözetim yükümlüğü vardır67.
Bağımlılık ilişkisinin en önemli unsuru, adam çalıştırmanın yardımcının hizmetinden yararlanmanın, adam çalıştıranın amaç ve menfaatine yönelmesidir. Bağımlılık ilişkisi doğrudan doğruya olabileceği gibi dolaylı da olabilir. Büyük işletmelerde adam çalıştıranın, yardımcı kişilerin tamamı üzerinde gözetim ve denetim ödevini yerine getirmesi mümkün değildir. Adam çalıştıran bu gibi hallerde işin görülmesini diğer aracı kişiler (yardımcı kişiler, yönetici usta, kontrolör gibi) vasıtasıyla denetler. Ancak bu halde de adam çalıştıran en alt düzeydeki yardımcı kişilerin işin görülmesi sırasında başkalarına verdikleri zararlardan sorumludur68. Demek oluyor ki işin görülmesi sırasında idari kademeleşmelerin yaratılması, adam çalıştıranın BK m. 55 anlamındaki sorumluluğuna bir etkisi bulunmamaktadır.
Başkasının hizmetinden yararlanma çoğu zaman bir hizmet sözleşmesine dayanır69. Ancak bu şart değildir. Bu anlamda, BK m. 55’de bahsedilen adam çalıştıran İş Kanunu m. 1’de bahsedilen “işveren70”den daha geniş bir kavramdır. Zira bağımlılık ilişkisinin doğması için mutlaka hizmet sözleşmesinin bulunması gerekmez. Hatta arada bir sözleşme olmasa dahi tabiiyet ilişkisinin tespit edildiği her fiili durumda, BK m. 55 uygulama alanı bulur71.
İş hukuku açısından burada değinilmesi gereken özellikli bir konu ise alt işveren- asıl işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda, alt işverenin personelinin üçüncü kişiye verdiğe zararlardan dolayı asıl işverenin BK m. 55 açısından sorumluluğunun bulunup bulunmayacağıdır. Asıl işvereninin sorumluluğunun saptanmasında, yine fiili bağımlılık ilişkisinin göz önünde bulundurulması gerekir. Alt işverenin personeli kural olarak asıl işverenin emir, talimatı ve gözetim ve denetimi altında değil de kendi işvereninin (alt işverenin) emir ve talimatı altında olduğundan buradaki BK m. 55 sorumluluğu da alt işverene atfedilecektir. Somut olayda bu iritbatın bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilmelidir72. Zira zararı veren personeli seçmede, denetlemede, ona talimat vermede ve işin organizasyonunda söz sahibi olan kişi alt işverendir. Asıl işveren personeli seçen değildir ki, ona bu personelle ilgili anılan özen yükümlülüğünden kaynaklan bir sorumluluk atfedilebilsin. Zira egemenlik alanı ya da hukuki alanın sahibi kim ise sorumluluk da onun olur73. Örneğin, bir kurum güvenlik işlerini kendi personeli aracılığı ile değil de tamamen bağımsız çalışan bir şirkete vermişse, zarar veren kişi kurumun emir ve talimatı altında çalışmadığından BK m. 55 gereğince bu kurumun sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Benzer durum personel kiralanmasında da vardır.
4.1.2.
Yardımcı Kişi
Başka bir kişinin işlerini, onun emir ve talimatı, gözetimi yani bağımlılık ilişkisi içinde gören kimseye yardımcı kişi denir. Yardımcı kişi; adam çalıştırana bağımlı olmalı, işi onun emir ve direktiflerine göre yerine getirmelidir74. Bu açıklama ışığı altında kimlerin yardımcı kişi olarak değerlendirilebileceğini afakî olarak değerlendirmek gerekirse;
İş Kanunu m. 2/1’de “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi” olarak tanımlanan işçinin BK m. 55 anlamında yardımcı kişi olduğunda şüphe yoktur. Zira işçi ile işveren arasında yazılı veya sözlü, açık veya örtülü olarak kurulabilen hizmet akdinin esaslı unsurlarından biri, işçinin işverenin emir ve talimatları ile bağlı olmasıdır. Kısacası, iş akdi ile işçinin sadece bir işi görme yükümlülüğü değil, belli şekillerde (işverenin talimatını verdiği şekilde) görme yükümlüğü de vardır. Bu bakımdan işçi her zaman işverene tabidir, aralarında hiyerarşik bir ilişki vardır ve işveren her zaman işçiyi denetleyebilmektedir. Ancak, özel bilimsel veya artistik bir yetişmeyi icap ettiren serbest mesleklerin75 icrasına ilişkin sözleşmeler hizmet sözleşmelerinin hükümlerine tabi olmakla birlikte76, bu sözleşmelerde dahi, BK m. 55 anlamında fiili bir bağımlılık ilişkisi bulunmayabilir.
Ancak, BK madde 55 anlamındaki yardımcı kişi kavramı İş Kanununa tabi ve yukarıda tanımı verilen işçiden daha geniş bir kavramı ifade eder. Zira yardımcı kişi ile adam çalıştıran arasında varlığını işaret ettiğimiz türden tabiiyet ilişkisi, aşağıda değindiğimiz gibi başka diğer ilişkilerde de söz konusudur.
Serbest meslekle uğraşanlarla yapılan hizmet sözleşmelerinde olduğu gibi, bağımlılık ilişkisi sadece şeklen olabilir. Bu anlamda; Komisyoncu amire tellal müşterisine bağımlı durumda değildir.
Tüzel kişi organları da yardımcı kişi değildir. Burada tekrar olmamsı için bu konuyu ilgili başlıkta incelmeye bırakıyoruz.
Vekilin veya müteahhidin yardımcı kişi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, vekâlet / istisna sözleşmesinin nevine göre değişebilir. Şayet, vekâlet / istisna sözleşmesi gereği, vekil/müteahhit, müvekkil/iş sahibinin gözetimi altında ve onun talimatına uyarak çalışıyorsa BK m. 55 anlamında yardımcı kişi niteliğini taşıyabilir. Fakat çoğu zaman vekalet ve özellikle istisna sözleşmelerinde vekil veya müteahhit iş sahibine bağımlı durumda değildir77.
Birbirine eşit durumda olan kişiler, örneğin bir adi ortaklığın iki ortağından biri diğerinin, taksiye binen müşteri taksi şoförünün, sporcular antrenörün78, yolcular bir geziyi organize eden yolculuk acentesinin, emir ve talimat ilişkisinin bulunmaması ve işvereninin kişisel menfaatlerine yönelik işi gördürmesi gibi bir durum söz konusu olmaması nedeniyle bunların yardımcı kişisi sayılmazlar79.
Yardımcı kişinin birden çok adam çalıştıranın emrinde çalışması mümkündür. Bu takdirde yardımcı kişi, üçüncü kişiye adam çalıştıranın işini görürken zarar vermişse, bunların tümü müteselsil sorumluluk esaslarına göre sorumlu olurlar. Adi ortaklık ve miras ortaklığında ortaklıkla ilgili bir işin yardımcı kişi tarafından görülmesi sırasında doğan zararda durum böyledir80. Ancak, bu durumlarda hepsini ilgilendiren bir hizmet yapılırken zararın doğması şarttır81.
4.2. YARDIMCI KİŞİNİN İŞİ GÖRDÜĞÜ SIRADA ZARAR VERMESİ
4.2.1. İş ile Zararlı Sonuç Arasında Sıkı Bağlılık Olması
Yardımcı kişinin adam kullananın yararına ve çıkarına işi görürken82, yürütürken üçüncü kişilere zarar vermesinde adam kullananın sorumlu tutulabilmesi için zararlandırıcı eylemle hizmet arasında erek ve görev yönünden sıkı bir bağın bulunması gerekir83,84. Bu husus, zarar verici fiili ile adam çalıştıranın görülen işi arasında fonksiyonel bağlılık bulunması gerektiği tarzında da ifade edilmektedir85.
Yardımcı kişinin kendisine verilen talimatı yanlış anlaması, işgüzarlığı veya başka bir sebeple göreceği işin sahası dışına taşması86 sırasında üçüncü şahsa verdiği zararlarda, fonksiyonel bağlılığın devam edeceği kabul edilmektedir87. Yeter ki, yardımcı kişinin eylemi ile görevi arasında erek (gaye) ilgisi saklı kalmış olsun. Adam çalıştıranın sorumluluğu hükmünün uygulama alanını yalnız çalıştırılanın görevi uyarınca isabetli olarak yapması gereken ve kendisine verilen talimata uygun eylemlerden doğan zararların tazminiyle sınırlamak, lüzumundan fazla daraltıcı bir yorumlama tarzı olur. Özellikle adam çalıştıran, çalıştırılanın kendisine bahşedilen yetkileri aştığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamamalıdır; o daha çok böyle bir yetki aşılmasının vuku bulmaması için gerekli önlemleri almalıdır88. İş paydos ve aralarında verilen zararlar da, bu paydos ve aralar mesleki faaliyet kapsamına girdikleri için, işlevsel bağ mevcut olduğu takdirde BK madde 55’in kapsamına girer89.
Federal mahkeme de görev bağı kavramını geniş yorumlamaktadır90. BK madde 55’te adam çalıştıranın kanundan doğan yükümlülüğünü yerine getiremediği ya da getirmediği konusunda bir karine kabul edilmiştir. Bu da adam çalıştıranın kusurlu ya da kusursuz da olsa sorumlu olacağı yönünde bir kanaat uyandırmaktadır. Dolayısıyla Federal Mahkemenin görev bağı kavramını geniş yorumlamasında kanımca isabet vardır. Ancak zararla yardımcı kişinin gördüğü iş arasında sadece bir zaman ve yer ilişkisinin varlığının adam çalıştıranın sorumluluğu için yeterli olmayacağı da açıktır. Zira bu anlamda sorumluluğu genişletmek de hakkaniyete aykırı olacaktır.
Buna karşılık, yardımcı kişinin gördüğü iş ile meydana gelen zarar arasında işlevsel bir bağ yoksa zarar sadece bu iş fırsat bilinerek veya vesile ittihaz edilerek verilmişse adam çalıştıran bu zarardan sorumlu olmaz. Burada yardımcı kişi adam çalıştıran ait işi, çalışma zaman ve mekânını (çalışma saatlerini ve işyerini) kendi özel iş ve amacı için kullanmaktadır. Bu nedenle de, zarar, işin görülmesi nedeniyle verilen bir zarar olmadığı için; bundan adam çalıştıran değil, doğrudan doğruya yardımcı kişi sorumlu olur91. Bu nedenle de yardımcı kişinin sorumluluğu için BK madde 41 hükmüne başvurulmalıdır.
Yargıtay bir kararında92, bir ambar memurunun otomobil kullanmak, işçileri ve bidonları getirip götürmek hususları göreviyle ilgili olmadığı ve kendisine ek bir iş de verilmediği, hiçbir emir ve talimat almadığı halde, daireye de haber vermeyerek garajdaki işletme kamyonunu kendiliğinden alıp bizzat kullanırken sebebiyet verdiği zarardan işletmeyi sorumlu tutmamış, eylemin ambar memurunun görevi dışında işlendiğini kabul etmiştir.
Zarara yardımcı kişinin kasden sebebiyet vermesi durumunda, şayet zarar veren fiili hizmetin ifası ile ilgili değil ise adam çalıştıran sorumlu olmayacaktır. Diğer bir ifade ile yardımcı kişinin kasden hareket etmiş olması adam çalıştıranın sorumluluğunu, diğer şartlar da gerçekleşmiş ise, ortadan kaldıran bir husus değildir. Buna karşılık, eğer çalıştırılanın görevini yaparken kasden veya ağır kusurla zarar verdiği kabul edilirse, bu kast veya ağır kusur, çalıştırılanın iyi seçildiği ve ona iyi gözetimde bulunulduğu hususundaki kurtuluş kanıtının genellikle reddedilmesine sebep olur93.
Yardımcı kişi, işi gördüğü sırada temyiz kudretine sahip olmasa bile, adam çalıştıran sorumluluktan kurutulmaz.
Bu kapsamda üzerinde düşünülmesi gereken diğer bir husus da aynı işyerinde çalışan işçilerin birbirlerine verdikleri zararlarda işverenin adam çalıştıran sıfatı ile zarar gören işçiye karşı sorumlu olup olmayacağıdır. Bu konu da isabetli bir çözüme ulaşmak için, iş ile zararlandıcı sonuç arasında bir bağlılık olup olmadığı değerlendirilmeli ve işçinin zararlandıcı eyleminin işin ifasının sonucu olarak ortaya çıktığı saptanıyorsa adam çalıştıranın sorumluluğuna hükmedilmelidir94. Zira adam çalıştıran bakımından, her yardımcı kişi diğer yardımcı kişi karşısında üçüncü şahıs konumundadır. Bu suretle, 55. madde, yalnız yardımcı kişilerin üçüncü şahsa verdikleri zarar değil, fakat diğer yardımcı kişilere verdikleri zararlara da şamil durumdadır95,96.
Eğer, adam çalıştıran bir sözleşmeye, aile hukukuna ait bir ilişki veya başka bir temel ilişkiye dayanmaksızın, sırf fiilen yardımcı kişinin hizmetinden yararlanıyorsa yardımcının zarar verici eyleminin hizmetin ifasıyla ilgisi olup olmadığı bu fiili çalıştırma ilişkisinin niteliğinden çıkarılmalıdır; zaten bu gibi hallerde çalıştırılan sıfatı, ancak çalıştıran durumunda sayılan kimseye fiilin bir hizmette bulunulduğu oranda mevcuttur97.
4.2.2. Bir Zararın Meydana Gelmiş Olması
BK madde 55 anlamında adam çalıştıranın sorumluluğunun doğabilmesi için öncelikle yardımcı kişinin kendisine tevdi edilen işin ifası sırasında işlediği hukuka aykırı bir fiili neticesinde maddi veya manevi bir zararın doğmuş olması gerekir.
Yardımcı kişinin işi görürken verdiği zararın nasıl bir zarar olduğu konumuz açısından özellikli bir durum arz etmemektedir. O nedenle burada zarar kavramının genel olarak tanımı ile yerinilecektir.
Zarar, esas itibariyle mal varlığında meydana gelen bir azalmadır. Mal varlığı bir kimsenin iktisadi değeri olan ilişkilerinin toplamını ifade eder. Bir kimsenin menkul veya gayrimenkulları, alacaklar, parası, para ile değerlendirilebilecek olan mutlak veya şahsi hakları buna dâhildir. Bundan başka ekonomik yönden etkisi olan gelecek, vücut, hayat, şahsiyetin bütünlüğü, kredi, şeref, serbestçe iktisadi faaliyette bulunma imkanı, kişinin korunmaya dahil ve malvarlığına dahil haklarını oluşturur. İşte zarar bu malvarlığının, zararı meydana getiren olaydan önceki haliyle zarardan sonraki hali arasındaki farktan ibarettir98. Mal varlığında bir azalmaya sebep olan bu tür zararlara “maddi zarar” denmektedir.
Mal varlığında bir azalmayı mucip olmayan ve fakat bir saldırı yüzünden şahısta yaratılan üzüntü, keder, acı ve elemler maddi anlamda zarar değildirler; zira bu yüzden zarar görenin mal varlığında iktisadi bir azalma meydana gelmiş değildir. Bu tür zarara da “manevi zarar” denir.
Adam çalıştıran, yalnızca yardımcı kişinin sebep olduğu maddi zararlardan değil, manevi zararlardan da sorumludur99.
4.2.3. Zararın Üçüncü Kişiye Verilmiş Olması
Adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu, kendisi ile sözleşme ilişkisi içinde olmayan kişilere karşı verilmiş zararlar için söz konusudur. Bu anlamda yardımcı kişinin adam çalıştıranın işini gördüğü sırada verdiği zarar, adam çalıştıranın sözleşme (borç) ilişkisi içinde olduğu bir kişiye verilmiş ise BK 55. madde uygumla alanı bulmayacaktır. Zira burada yardımcı kişi tarafında zararın verildiği kişi, adam çalıştıran açısından üçüncü kişi değildir ki bu madde hükmü gereği sorumlu tutulabilsin. Esasen bu durumda da adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusudur. Ancak, bu sorumluluk BK madde 55 ile değil, aşağıda detaylarına değinileceği gibi100 BK madde 100 çerçevesinde “ifa yardımcısının fiilinden sorumluluktur”.
Yine aynı nedenden ötürü, zarar görenin bizzat yardımcı kişinin kendisi olduğu, diğer bir ifade ile yardımcı kişi adam çalıştıranın işini gördüğü sırada bu iş nedeniyle kendisinden veya dışarıdan kaynaklanan bir nedenden ötürü zarara uğradığı durumlarda da BK madde 55 uygulama alanı bulmayacaktır. Zira yardımcı kişi burada da adam çalıştıran bakımından bir üçüncü kişi olarak düşünülemez. Bu durumda yardımcı kişinin uğradığı zarar, adam çalıştıran ile aralarındaki ilişi hükümleri gereği sorumlu tutulacak101 ve aralarındaki sözleşmeye aykırılık neniyle de BK madde 96 vd hükümleri uygumla alanı bulacaktır.
Yardımcı kişi İş K. Madde 2 anlamında bir işçi olduğu takdirde, işin görülmesi sırasında uğradığı zararlardan işvereni, hizmet sözleşmesine aykırılık nedeniyle BK madde 96 çerçevesinde sorumlu tutabileceği gibi, zararın bir iş kazasından kaynaklandığı durumlarda da iş sağlığı ve güvenliği bakımından işvereninin yükümlüklerini102 yerine getirmediğini ileri sürerek de sorumluluğu yoluna gidebilecektir.
İşyerinde çalışan ve aynı işverene bağlı olan işçilerin birbirlerine karşı vermiş oldukları zararlarda da, işçilerden biri tarafından zarara uğratılan diğer işçinin adam çalıştıran bakımından üçüncü kişi olduğu ve de BK 55 anlamında sorumluluğunu gerektirdiğini burada da hatırlatmak isterim103.
4.3. KURTULUŞ KANITI
BK madde 55, adam çalıştıranın objektif özen gösterme yükümlülüğünü yerine getirmediğinin karine olarak peşinen kabul edildiği bir esasa dayanmaktadır. Bu nedenle de kanun koyucu tarafından adam çalıştırana, bu karineyi ispat yükü adam çalıştıran üzerinde bırakılmak şartıyla çürütme hakkı tanımıştır. Kanunun deyimiyle bu hak maddenin I. Paragrafının II. cümlesinde şu şekilde dile getirilmiştir: “Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icap ettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını ispat ederse mesul olmaz.”
Adam çalıştırana tanınan kurtuluş kanıtı getirebilme hakkı nedeniyle, buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamaların tamamının somut olaya uyuyor olması adam çalıştıranı tek başına sorumlu tutmak için yeterli değildir. Onun ayrıca kurtuluş kanıtı da getiremiyor olması gerekir ki, bunu sorumluluğunun doğması açısından aranan olumsuz (menfi) şart olarak nitelendirebiliriz.
Cümlenin incelenmesinden kurtuluş kanıtının iki karinenin çürütülmesine yönelik olduğu görülür. Bunlar:
* Adam çalıştıranın objektif özen ödevini yerine getirmediği hakkındaki fiil karinesinin çürütülmesi: Adam çalıştıran, böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icap ettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu ispat ederek bu karineyi çürütebilir.
* Zararla özen ödevinin yerine getirilmediği arasında nedensellik bağının mevcudiyeti hakkındaki nedensellik karinesinin çürütülmesi: Adam çalıştıran bu karineyi, halin icap ettirdiği tüm dikkat ve itinayı göstermiş olsa bile zararın ortaya çıkmasına engel olamayacağını ispat ederek çürütecektir.
Gerek Türk gerekse İsviçre mahkemesi içtihatlarında hâkim olan düşünceye göre, kurtuluş kanıtı getirmek kusursuzluğun ispatı demek değildir. Esasen madde 55 bir tür kusursuz sorumluluk hali olduğu ve kusurla ilgisi bulunmadığı için kusurunun olup olmadığına bakmak doğru da değildir. Burada, kanun koyucu adam çalıştıranlara özel olarak bir görev (objektif özen gösterme) yüklemiş ve sorumluluğu da bu görevin yerine getirilmemiş olmasına olmadığına bağlamıştır. Bu nedenle adam çalıştıranın kendisine düşen bu görevi yerine getirdiğine dair ancak müspet deliller göstermek suretiyle kurtuluş imkânı vardır104. O, böyle bir zararın vukuuna engel olmak için hal ve şartların gerektirdiği tedbirleri almış mıdır? Önemli olan sadece budur. Sözü edilen tedbirleri almayan, fakat bunda kusurlu sayılmayacak bir adam çalıştıran tazminat ödemekten kurtulmaz. Adam çalıştıranın gerekli tedbirleri almasına engel olan bir kaza, onu kusurlu olmaktan çıkarır; fakat sorumlu olmaktan değil105.
4.3.1. Fiil Karinesinin Çürütülmesi (Gerekli Objektif Özenin Gösterildiğini Kanıtlamak)
Adam çalıştırılanın kendisine yüklenen bu görev (halin icaplarına göre özen gösterme-in concreto) objektif niteliktedir. Adam çalıştıranın durumunun gerekli kıldığı her türlü özeni gösterip göstermediği, kişisel durumu, bilgi ve yeteneklerine göre değil, objektif şat ve durumlara göre değerlendirilir106. Bunun sonucu olarak da, adam çalıştıranın birden bire hastalanması, ansızın bir yere gitmesi gerekmesi (hatta yerine başka birini bırakmış olsa da107), işlerinin çokluğu, ayırtım gücünü kaybetmiş olması, mücbir sebep dışında beklenmeyen hallerin ortaya çıkması108 gibi kişisel nedenler ileri sürülerek gereken özenin yerine getirilmediğini söylemek, adam çalıştıranı sorumluluktan kurtarmaya yetmez.
Bunun gibi gösterilmesi gereken özen soyut olarak değil, somut durum ve şartlara göre değerlendirilir109. Bu hususu kanun “hal ve maslahatın icap ettiği bütün dikkat ve itina” diyerek dile getirmiştir. Bundan ötürü de gösterilmesi gereken özen; işin niteliğine, tehlikenin derecesine, yardımcı kişinin niteliğine, işletmenin büyüklüğüne göre değişir. Zararlı sonucun meydana gelmemesi için, durumun icaplarına bakılarak genel görüşe ve yetkili yani işten anlar kişilerin kanısınca verilecek hükme göre, akla uygun (makul) olarak gereken bütün tedbirler alınmış olmalıdır. İlgili iş çevrelerindeki adetler, ancak hangi tedbirlerin görgüye (tecrübeye) göre zararlı sayıldıklarını gösterdikleri derecede dayanak olabilir110. Zarar verici olayın meydana geldiği bölge veya yerdeki kötü alışkanlıkların ya da adetlerin varlığını ileri sürerek de sorumluluğu bertaraf etmek mümkün değildir.
Halin icaplarına göre özen gösterme (in concreto) anlatımı, doktrinde, seçmede, talimat vermede ve denetlemede özen olarak açıklanmaktadır. Öte yandan, işin örgütlenmesi ve işe değgin araçların da elverişli olması yönünden özen gösterilmesi gerektiği de benimsenmiş bulunmaktadır111. Aşağıda, sorumluluk açısından bu kavramlara verilmesi gereken anlamlar tek tek açıklanacaktır. Fiil karinesinin çürütülmesi için dört aşamada bahsedilen bu özenin gösterildiğinin ispat edilmesi gerekmektedir. Bunlardan birinin yerine getirilmemiş olması halinde adam çalıştıran fiil karinesini çürütmüş olmaz112.
a. Yardımcı Kişinin Seçiminde Özen (Cura in Eligendo)
Adam çalıştıran yardımcısını seçerken, onun kendisine bırakılacak iş için gerekli bilgiye, yeteneğe, deneyime sahip olması ve güvenilir bulunması hususunda dikkat ve özen gösterdiğini ispat etmelidir. Bunun için çalıştırılanın gerekli diploma, şahadetname veya ehliyeti haiz bulunup bulundurmadığını araştırmalı, icabında tamamlayıcı soruşturma yapmalı, çalıştırılanı bir deneme döneminden geçirmelidir. Çalıştırılanın ahlak yönünden niteliklerine de özen göstermek gerekir. Çalıştırılanın çalıştıran yanında veya daha önceden başkası yanında, uzun zaman işini ehliyetle yapmış olması seçimde gerekli özenin gösterildiğini ispata yeter113.
Adam çalıştıranın yardımcı kişiyi seçimde özen yükümlüğü geniş yorumlanmalıdır. Örneğin işin devamı esnasında da seçime sebep olan özelliklerin yitirilip yitirilmediği araştırılmalıdır. Sonradan seçilen yardımcı kişinin iş için uygunluk kriterlerinden bazılarını yitirmiş olduğu halde çalıştırılmasına devam edilmesi ve bu arada zararın da yitirilen bu özellikle ilgili olarak meydana gelmesi durumunda adam çalıştıran kurtuluş kanıtına dayanamayacaktır. Bunun gibi, adam çalıştıran aynı özeni yardımcı kişinin işletme içinde çalıştırılacağı yer ve iş türü, terfi ve nakiller için de göstermek zorundadır114.
Adam çalıştıranın seçmede göstereceği dikkat ve itinanın yeterli sayılması, yardımcı kişinin kabiliyetlerini gereği gibi incelediğini ve verilen işi görmeye ehil olduğuna kanaat getirmekte haklı bulunduğunu ispat etmesine bağlıdır115.
b. Talimat Vermede Özen (Cura in Instruendo)
Adam çalıştıran, yardımcı kişiye, işin görülmesi ile ilgili gereken emir, bilgi ve talimatı vermiş olmalıdır. Adam çalıştıran yardımcı kişiye işin gerektirdiği bilgiyi vermeli ve işin güçlüklerini anlatmalıdır. İş sahibi mimar, tehlikeli yerlere konulacak manialar için ustabaşının dikkatini çekmemiş ise, hal ve şartların gösterdiği özeni göstermemiş sayılacağı belirtilmiştir116.
Bu talimatın ne olması gerektiği, her olayın koşullarına göre değişir. Basit bir işte talimata gerek olmayabilir; güç ve nazik bir işte talimat zorunludur117. Ayrıca kişinin kendi bilgileri ile yapamayacağı, yardımcı kişinin uzmanlığından yararlanmanın şart olduğu işlerde de, adam çalıştıranın vakıf olmadığı bir iş hakkında talimat vermesi de beklenemez.
c.
Denetlemede Özen (Cura in Custatodiendo)
Yardımcı kişinin seçiminde ve talimatında gerekli özen gösterilmiş olsa bile, işin gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği konusunda, bir denetim mekanizmasının da kurulmuş olması gerekmektedir118. Adam çalıştıran, diğer koşullarla birlikte bu ödevini de yerine getirdiğini kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Denetim bizzat adam çalıştıran tarafından yapılacağı gibi onun bu konuda görevlendirdiği başka biri aracılığıyla da yapılabilir. Denetim şarttır. Zira yardımcı kişi, kendisinin denetlenmediğini bildiği için görev ve sorumluluk bilincinden uzaklaşıp, işi oluruna bırakıp savsaklayabilir.
Ancak, bu denetimin sürekli olması şart değildir. Esasen bu her zaman mümkün de olmayabilir. Önemli olan husus, yardımcı kişinin çalışırken kendisinin çalışma konusunda denetlendiği ya da denetlenebileceğini bilmesi ve bunu bir baskı unsuru olarak üzerinde hissetmesi ve böylece bunun işleri savsaklamadan ya da gerektiği gibi yapmamadan alıkoyacak ölçüde olmasıdır. Ancak, tehlikelilik arz eden işler gibi sıkı bir denetimi gerektiren işlerde, denetimin daha da sıkı, sürekli ve disiplinli olması gerektiği unutulmamalıdır.
Bunun gibi, iş tecrübesi artık oturmuş kişilerde de sıkı bir denetime ihtiyaç duyulmazken, yeni işe alınanlarda denetim yükümlülüğünün daha hassas olması gereklidir. Bu açıklananların yanında denetimin sıkılığı, işletmenin büyüklüğüne, kullanılan iş gücüne göre de değişebilir. Kısacası denetim ödevinin ölçüsü de somut olaya göre belirlenmelidir.
Gerek talimat vermede gerekse denetimde somut durumun gerekli kıldığı güvenlik önlemleri alınmalıdır. Güvenlik önlemleri işin niteliğine, tehlikelilik derecesine, adam çalıştıranın ekonomik durumuna ve teknik gelişmeye uygun bir biçimde alınmalıdır119.
Yardımcı kişinin yetkilerini aşmış olması ya da verilen buyruğa uymaması, adam çalıştıranı sorumluluktan kurtarmaz120.
d. Organizasyonda Özen
Adam çalıştıran yukarıda sayılan üç unsurda özen görevini yerine getirmiş olsa bile, mahkeme içtihatları gereği aranan ve organizasyonda özen olarak nitelendirebileceğimiz özen yükümlülüğünü yerine getirmemiş ise sorumlu olmaya devam edecektir. Zira, çalışmanın örgüt ve organizasyonunda işe ve amaca uygun bir örgütlenme yok ise, diğer konularda özen görevinin yerine getirilmiş olması, kanun koyucunun istediği amaca ulaşmaya yetmeyecektir.
Yargıtayın bir kararında aynen şöyle deniyor ”En önemli olarak da seçim, talimat ve nezaretin dışında, istihdam eden kişi işin organizasyonunu esaslı ve doğru bir şekilde kurmakla da ödevli ve yükümlüdür. Çünkü bu yükümlülük doğması muhtemel olan zararı önleyecek olan en önemli faktörlerdendir. İstihdam eden işin kuvvetine ve önemine nazaran kifayetsiz personel kullanırsa veya işin yapılmasını ya da yürütülmesinin tehlikeli bir şekilde düzenlerse organizasyon bakımından kusurlu hareket etmiş olur. Keza istihdam edenin işin yürütülmesini sağlayan çalışma aletlerinin ve kullandığı malzemenin işe yarar olması lazımdır121.”
Personelin yetki sınırları iyi saptanmamışsa, işin önemine göre yeterli sayıda yardımcı kullanılmıyorsa, yöneticinin yokluğunda yerine bir temsilci bırakılmamışsa, işe uygun malzeme ve gereç verilmemişse122, tehlikeli işlerde üçüncü kişilerin zarara uğramaması için gerekli koruyucu önlemler alınmamışsa, yardımcı kişiler fazla yorgun olarak çalıştırılmış ise adam çalıştıran organizasyonda özen görevini yerine getirmemiş olacak ve sorumlu tutulacaktır123.
4.3.2. Nedensellik Karinesinin Çürütülmesi
Adam çalıştırana sorumluluktan kurtulmak için kanun koyucu tarafından tanımış ikinci bir imkân da nedensellik karinesinin çürütülmesidir. Bu imkân, maddede “yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını ispat ederse” şeklinde ifade edilmiştir. Adam çalıştıran gerekli özeni gösterdiğini ispat edemediği için fiil karinesini çürütememesine rağmen, gerekli özeni gösterse idi dahi zararın yine de meydana geleceğini ispat edebilirse sorumluluktan kurtulabilir.
Dikkat edilirse burada, yardımcı kişinin verdiği zarar ile adam çalıştıranın gerekli özeni göstermemesi arasındaki nedensellik bağının kesilmesinden bahsedilmektedir. Bu nedensellik bağını yardımcı kişinin fiili ile zarar arasındaki nedensellik bağı olarak algılamamak gerekir. Zira bu son halde yani fiili ile zarar arasında nedensellik bağı kurulmamışsa ya da sonradan kesilmişse adam çalıştıranın sorumluluğu zaten söz konusu olmayacaktır. Burada ise üzerinde durulması gereken husus, yardımcı kişinin fiili ile zarar arasındaki nedensellik bağının varlığına rağmen, adam çalıştıranın özen göstermemiş olmasının rolüne yer bırakmayan olgulardır124. Vuku bulan zarar yardımcı kişinin iyi seçilmemsinden, denetlenmemsinden, talimat verilmemesinden ya da organizasyondaki aksaklıklardan değil, başka bir sebepten ileri gelmiş olmalıdır.
Nedensellik karinesinin çürütülmesi konusunda mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru ve de üçüncü kişinin kusuru söz konusu olacaktır ki bunlar genel ilkelere göre de nedensellik bağını kesen ve sorumluluğu engelleyen hususlardır. BK 55’de nedensellik bağının kesilmesinin ikinci kez düzenlenmiş olmasının bir tekrar mı yoksa başka bir anlam taşıyan bilinçli bir düzenleme mi olduğu konusu tartışılmıştır. Genel kabul gören görüşe göre125, BK madde 55/I ‘in 2. cümlesinde bu hüküm anlamsız ve gereksiz bir tekrardan ibarettir.
Tandoğan126’a göre ise anılan hükmün nedensellik bağını kesen genel hükümlerden farklı olduğu ve uygumla alanı bulduğu durum; zarar görenin ayırtım gücüne sahip olmaması dolayısı ile kusurlu sayılamayacağı hallerde ve mücbir sebep şiddetini taşımayan umulmayan hallerde pratik önemi haiz olabilir.
Aşağıda genel hükümler gereği nedensellik bağını kaldıran sebepler ayrıca incelenmiştir.
a. Mücbir Sebep
Borçlar Kanunu 117. maddesinin tanımıyla önceden göz önüne alınması ve bunun sonucu olarak ortadan kaldırılmasına imkân bulunmayan ve dış bir etkiden ileri gelen olay; zorlayıcı sebep, kural olarak borçluyu borcundan kurtaran bir olaydır. Ancak BK md. 55 anlamında adam çalıştıranın tazmin sorumluluğunun böyle bir sebeple ortadan kalkabilmesi için söz konusu dış etkinin illiyet bağını kesecek yoğunlukta olması gerekir127. Aksi takdirde böyle bir sebep, yalnızca tazminat miktarının indiriminde dikkate alınacaktır.
b. Zarar Görenin Kusuru
Bir zarar, tamamıyla zarara uğrayan kimsenin kendi fiil ve davranışı neticesinde meydan gelmişse, bunu başkasından isteyememesi doğal bir şeydir ve ona bizzat kendisi katlanacaktır. Fakat bazan bir başkası (konumuz açısından da yardımcı kişi) tarafından meydana getirilen zarara bizzat zarar gören de katılmış, diğer bir deyimle zarar yardımcı kişiyle zarar görenin müşterek kusuruyla meydana gelmiştir. Böyle bir durumda zararın tamamının tazmini, sadece asıl sorumlu adam çalıştırana yüklemek haksızlık olacaktır. İyi niyet kuralları gereğince zarar gören de kendi kusuru oranında zarara katlanmalıdır; yani bu ölçüde maruz kaldığı zararı diğerinden isteyememelidir.
Zarar görenin kusuru, zarara sebep olduğu ölçüde, zararla asıl fail (adam çalıştıran veya yardımcı kişi) arasındaki illiyet bağını keser. Bu durumda adam çalıştıran, zarar görenin kusuru oranında sorumluluktan kurtulacak demektir. Zarar görenin kusuru aynı zamanda kendisi lehine hükmedilecek maddi ve manevi tazminat miktarının azaltılması sebebidir.
Zarar görenin kusurunun ölçüsü nasıl tespit edilecektir? Bu kusur, makul bir kimsenin bizzat kendi faydasına olarak yapmaması gerekli olan bir davranışıdır. Gerekli olanı yapmama ahlaken de kınanılan bir husustur. Dolayısıyla bunun neticesine de her şeyden önce zarar görenin bizzat kendisi katlanmalıdır. Bunu göz önünde tutan kanun koyucu, zarar görenin kendi kusurunu kendisi lehine hükmedilecek tazminatın azaltılmasını gerektiren bir sebep olarak kabul etmiştir (BK.m. 44128). Zarar bir başkası nezdinde ortaya çıkmış olsaydı, zarar görenin bu davranışı veya hareket tarzı, kusur telakki edilebilecek idiyse, aynı davranış zararın bizzat zarar gören nezdinde meydan gelmesi halinde de bir kusur sayılacaktır.
İşte zarar gören, tümüyle kendi davranış veya kusuruyla, zararın doğmasına sebep olmuş ve zarar verenin zarara sebebiyet veren bu davranışı nedensellik bağını tamamen ortadan kaldırıyor, kesiyorsa BK. m. 55 anlamında bir sorumluluk doğmayacaktır.
c. Üçüncü Şahsın Kusuru
Zararın ortaya çıkmasına bir üçüncü şahsın kusuru da katkıda bulunmuş ise, bu asıl fail, adam çalıştıran aleyhine açılacak tazminat davasında bir indirim sebebi olarak kabul edilebilecek midir? Burada sözü edilen üçüncü kişi, asıl sorumlu veya onun yardımcısı olmayan bir kimsedir. Üçüncü kişinin kusuru bazen o ölçüdedir ki, asıl sorumlu ile zarar arasındaki nedensellik bağını keser. Bu durumda üçüncü şahsın kusuru, bir sorumluluktan kurtulma sebebi teşkil eder. Zararın ortaya çıkmasına karışan üçüncü kişinin kusuru, teknik anlamda bir kusurdur. Bu sebeple de üçüncü kişinin kusurlu sayılabilmesi için, onun öncellikle ayırtım gücüne sahip olması gerekir. Aksi takdirde genel hükümler gereği bu kişinin kusurundan da bahsedilemeyecektir129.
Üçüncü kişinin kusuru da, diğerlerindeki gibi, ancak nedensellik bağını kesecek yoğunlukta ise, adam çalıştıran sorumluluktan kurutulabilecektir.
4.4.
SORUMLULUK İÇİN VARLIĞI ARANAN DİĞER KOŞULLAR
4.4.1. Eylemin Hukuka Aykırı Olması
BK madde 41130 hükmüne göre özetle haksız biçimde yani hukuka aykırı olarak başkalarına zarar veren kimse onu tazmin etmekle yükümlüdür. Kusur sorumluluğunun daha doğrusu dar anlamda haksız fiil sorunluluğunun temel ilkesi niteliğinde olan bu hükme istisna teşkil eden hükümlerden bir tanesi de inceleme konumuz olan BK madde 55 hükmüdür. Zira burada ortaya çıkan zarardan, o zarara sebebiyet veren yardımcı şahıs değil, onu istihdam eden, onu çalıştırmakla ekonomik menfaati olan kişi sorumlu olmaktadır.
Bu noktada bir fiilin ne zaman hukuka aykırı olduğunun tespiti önemlidir. Fiilin hukuka aykırı olduğunun varsayılması için, öncelikle birinin bir mutlak hakkının ihlal edilmesi gerekir. Mutlak hak, hukuken herkese karşı korunan ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. Hukuka aykırılık için, mutlaka belirli ve yazılı olan veya yazılı olmayan bir genel ve objektif davranış kuralının ihlal edilmiş olmasına gerek yoktur. Bir kimsenin mutlak hakkı ihlal edilmiş ise, hukuka uygunluk sebeplerinden birsi de yoksa zarar da varsa, artık Ceza Hukukunda olduğu gibi “hangi kural ihlal edilmiştir” araştırmasına gerek kalmaksızın hukuka aykırılık kabul edilmelidir131. İşte bu husus BK madde 41/I’de “Haksız bir surette diğer bir kimseye zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur” şeklinde hükme bağlanmıştır.
BK madde 55 çerçevesinde tazmin zorunluluğunu doğuran zararın, yardımcı kişinin haksız bir fiilinden veya kusurun şart olarak aranmadığı durumlardan herhangi birisinden kaynaklanması da önemli değildir132. O halde önemli olan husus, zararın hukuka aykırı bir fiil neticesi ortaya çıkmış olmasıdır. Bu durumda zarar gören, zarar verme olgusunun hukuka aykırı olduğunu ispat etmek zorundandır.
Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere, BK madde 55’e göre çalıştıranın ya da yardımcısının kusuru, gerek maddi ve gerekse manevi tazminatın tanziminde esas alınan, gerekli veya zorunlu bir unsur değildir. Hükümde adam çalıştırandan beklen yükümlükleri yerine getirmeme, başlı başına hukuka aykırılık için yeterlidir. Buna rağmen, adam çalıştıran veya yardımcı kişinin davranışı, aynı zamanda kusurlu bir davranış ise bu kusur, olayda ek bir unsur olarak değerlendirilir133 ve böylece bazı durumlarda kurtuluş kanıtı getirilmesine, bazı hallerde ise nedensellik bağının kesilmesine engel olabileceği gibi 134 bazı hallerde de zarar görenin kusurunu etkinsizleştirerek tazminattan indirim yapılmasına engel olabilir.
BK madde 55’te adam çalıştıranın hukuka aykırı davranışı, çoğu zaman yapmama, yerine getirmeme şeklinde ortaya çıkmaktadır. Zira kanunu, adam çalıştırana bir yerine getirme, uyma yükümlülüğü getirmiştir. Burada adam çalıştıranın, kanunda öngörülen objektif özen ve gözetim yükümlülüğüne uygun olarak hareket ettiğinin her zaman ispat edilebilmesi mümkün değildir. Zaten kanunun ifade tarzından, adam çalıştıranın buna uymadığını kabul yönünde bir karine getirdiğini kabul etmek mümkündür.
Yardımcı kişinin, işin ifası esnasındaki davranışı sebebiyle vücut tamlığı konusunda bir eksilemeye maruz kalan kişi ya da bu davranışın ölüme sebep olması nedeniyle ortaya çıkacak manevi tazminat talebini, adam çalıştıran karşılayacaktır. Çünkü BK madde 55’e göre ortaya çıkan sorumluluğun maddi veya manevi tazminat talebiyle karşılanması için herhangi bir kusur şartı aranmamıştır135. BK madde 55’e göre doğan sorumluluğun doğabilmesi için zarara sebebiyet veren fiil ve davranışın hukuk düzeninin uygun görmediği, benimseyip yasakladığı bir nitelik taşıması ve böyle bir davranış neticesinde herhangi bir zararın doğması yeterli olacaktır.
4.4.2. Nedensellik Bağı136
Tazmini gereken maddi veya manevi bir zararın mevcut olabilmesi için, bunun sorumluluk doğuran bir olaydan dolayı meydan gelmiş olması gereklidir. Yani zararlı sonucu meydana getiren olayla davranış arasında bir bağ, ilgi ve irtibat olmalıdır. Zarar, konumuz açısından adam çalıştıranın kanunda öngörülen objektif özen gözetim, denetim ve organizasyon yükümlülüğünün ihlali ya da yardımcının hukuka aykırı bir davranışı yüzünden meydan gelmelidir137.
Hukuki sorumluluğun doğabilmesi için kusur şartının aranmadığı durumlarda, yani kusursuz sorumluluk hallerinde nedensellik bağının önemi bir kat daha artmaktadır. Zira burada sorumluluk kusura değil, kanunun kişiye yüklediği belli bir davranış tarzına veya olguya bağlanmıştır. Bu nedenle de bu tür sorumluluklarda nedensellik bağının varlığı adeta ön plana çıkmaktadır138. Bu anlamda zararı meydana getiren olaya, konumuz açısından adam çalıştıranın kanunda öngörülen özen ödevinin ihlali veya yardımcısının hukuka uygun olmayan davranışına “sebep, illet, nedenlik” dersek, zarar da bunun “neticesi” olur. İşte bu türden bir ilgi ve ilişkiye nedensellik bağı denir139. Sorumluluğun anacak, sebep ile sonuç arasında böyle bir ilişkinin varlığı halinde söz konusu olacağı, tartışmasız kabul edilecek bir husustur.
BK madde 55’in 1. fıkrası incelendiğinde, adam çalıştıranın objektif özen ödevini yerine getirmediği ve zararla bu yerine getirmeme arasında nedensellik bağı bulunduğu konusunda kanunun bir karine getirdiği anlaşılacaktır. Zira aşağıda detayları ile inceleneceği gibi, adam çalıştıranın kanunun deyimine uygun olarak “hal ve maslahatın icabı” olan itinada bulunduğunu ispat etmesi her zaman mümkün değildir. Dolayısıyla hakimin asıl dikkat edeceği husus, yardımcı kişinin davranışı ile zarar arasında uygun bir ilginin, bağın olup olmadığıdır140. İşte hakim, yardımcı veya hizmetlinin, işin ifası esnasında zarara sebebiyet veren davranışıyla zarar arasındaki ilgiyi duruma ve şartlara göre araştırıp, tespit ve tayin eder141. Burada asıl önemli olan şey, yardımcı şahsın davranışının, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre gerçekleşen türden bir zararı genel olarak meydana getirmeye elverişli olup olmadığı, diğer bir deyişle, gerçekleştirilen türden bir zararın meydan gelmesinin kolaylaştırıp kolaylaştırmadığı ya da böyle bir zararın ihtimalini büyük ölçüde arttırıp arttırmadığının142 araştırılmasıdır.
Nedensellik bağını ortadan kaldıran ya da azaltan sebepler belli bir yoğunlukta ise artık adam çalıştıranın sorumluluğundan bahsedilemez143.
4.4.3. Kusur Şartının Bulunmaması
Bu konuda “İkinci Ayrım- 3. Sorumluluğun Dayanağı” başlığı altında yapılan açıklamaların tekrarından kaçınmak için oraya atıf yapmakla yetiniyorum.
5. ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNA BAĞLANAN HÜKÜMLER
5.1. YARDIMCI KİŞİNİN AYRICA SORUMLU OLDUĞU DURUMLAR
Zarar gören kişiye karşı, yalnızca adam çalıştıranın sorumluluğu yoktur. İşlediği haksız fiilden ötürü yardımcı şahsın da sorumluluğu söz konusudur. Ancak anılan bu kişilerin sorumluluklarının dayanakları olan hukuki sebepler birbirinden farklıdır.
Yardımcı kişinin sorumluluğu BK madde 41 gereğince söz konusu olacak ve tartışılacakken, adam çalıştıranın durumu BK madde 55 gereği değerlendirilecektir. O halde bu iki şahıs arasında eksik teselsül ilişkisi vardır144. Adam çalıştıran yardımcı kişinin kusuru olmasa bile sorumlu tutulabildiği halde, yardımcı şahıs ancak kusuru varsa sorumlu olur. Eğer zarar doğuran olay yardımcı kişinin fiili ile birlikte üçüncü bir kişinin kusurlu eylemi sonucu meydana gelmişse, adam çalıştıran BK madde 55 gereğince yine de sorumludur. Ancak, bu ihtimalde eksik teselsül ilişkisi, üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında (ve eğer yardımcı kişinin kusuru varsa her üçü arasında)dır145.
Böyle hallerde davacının hakkını davalılardan ikisinden birden aramaya mecbur olduğunu gösteren bir hukuk kuralı kanunlarımızda yoktur. Bu nedenle, dava uygulamada da daha sık görüldüğü gibi maddi gücü çalışana nispetle daha elverişli olan adam çalıştırana karşı açılır ve sonuca bağlanır. Adam çalıştıran aşağıda açıklandığı üzere rücu hakkını kullanarak, kedisine yardımcının kusuru oranında bir ödeme yapılmasına hak kazanabilir. Ancak; davanın her iki kişiye karşı ayrı ayrı açılmasına ya da ikisine aynı anda (dava arkadaşı olarak) açılmasına da yasal bir mani yoktur.
5.2. YARDIMCI KİŞİYE RÜCU
Haksız fiili işleyen yardımcı kişi, kendisini çalıştıran kişiye karşı herhalde hesap vermek durumundadır146. Bu nedenle, adam çalıştıranın, zarar gören üçüncü şahsa ödemede bulunduğu tazminat miktarı kadar rücu etme hakkı bulunmaktadır. Bu husus BK madde 55’in II. fıkrasında pek de iyi olmayan bir dille şu şekilde düzenlenmiştir: “İstihdam eden kimsenin, zamin olduğu şey ile zarar ika eden şahsa karşı rücu hakkı vardır.”
Adam çalıştıranın rücu hakkını kullanabilmesinin bazı şartları vardır147. Her şeyden önce rücu imkânı, yardımcı kişinin haksız fiilinden kaynaklanan eylemlerin ortaya çıkardığı zararlı sonuçların tazmin edildiği durumlarda söz konusudur. Yardımcı kişinin haksız fiil işlediğinden söz edebilmek için ise öncelikle onun eylemini kusurlu olarak işlendiğinin tespiti gerekir. Bu nedenle, örneğin yardımcı kişinin ayırtım gücünün olmadığı bir anda haksız fiili işlediği durumlarda, adam çalıştıranın rücu hakkı yoktur. Ancak, böyle bir durumda dahi, adam çalıştıranın yardımcı kişiye karşı, (ona gerekli aletleri veya iş ortamını sağlayamaması, yanlış talimat vermek ya da bilgi vermemek gibi ) bir kusur işlememiş olması gerekir. Aksi takdirde, rücu hakkı kusurun ağırlığına göre tamamen veya kısmen kalkacaktır148. Ancak; bu bağlamda, yetenekli olmadığı halde çalıştırılan yardımcı kişi bunu yani, adam çalıştıranın “seçmede” özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını adam kullanan karşı ileri süremez149.
Genellikle adam çalıştıran ile yardımcı kişi arasında sözleşmesel bir ilişki olduğundan, rücu ederken sözleşmeye aykırılık hükümlerine (BK madde 96 vd) başvurulmak icap edecektir. Arada sözleşmesel bir ilişki olmadığı, rücunun BK madde 55/ II’den kaynaklandığı haller de söz konusu olabilir. İşveren açısından, durumun ilk hale uygun olması daha elverişli olacaktır. Zira rücu davasının sözleşmeye aykırılığa dayandırılabildiği durumlarda adam çalıştıranın ispat külfeti bulunmamaktadır. İspat yükü yardımcı şahıstadır ve o kusursuzluğunu ispat edecektir. Hâlbuki BK madde 55/II nedenine dayanarak rücu davası açılabilmişse, adam çalıştıran yardımcının kusurlu olduğunu ispat etmekle yükümlü olacaktır. Ayrıca sözleşmesel ilişkinin olduğu durumlarda zamanaşımı süresi 10 sene iken, BK 55/II’den kaynaklanan rücu davalarında zamanaşımı süresi 1 yıldır. Her iki durumda da süre, adam çalıştıranın ödeme yaptığı günü takiben işlemeye başlar.
Rücunun kapsamı, Yargıtay Onyedinci Hukuk Dairesinin 19.12.2005 tarih, 2005/11599 E. 2005/11613 K. sayılı ilamında şöyle belirlenmiştir. “Davacı, kendisine ait, davalının sevk ve idaresindeki araçla dava dışı üçüncü kişiye çarptığını belirterek üçüncü kişiye adam çalıştıran sıfatıyla, icra yoluyla ödediği tazminatın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle rücuen tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı, üçüncü kişinin tazminat talep ettiği ilk davanın tarafı olmadığına göre, iadenin kapsamı, icra dosyasındaki asıl alacak, hüküm kesinleşinceye kadar işlemiş faizi, hükmedilen vekalet ücreti, yargılama giderleri ile icra takip giderleri ve vekalet ücretinden ibarettir. Mahkemece, bu kurala göre iadenin kapsamı belirlenmelidir.”
5.3. ADAM ÇALIŞTIRANIN ZARARLA SORUMLU OLMASI
Maddenin incelenmesinden rücunun üst sınırının, adam çalıştıranın ödediği giderim olarak tayin edildiği görülmektedir150. Esasen bu hükmün konulmasına gerek de yoktur. Zira adam çalıştıran, kendisinin mağdura fiilen ödediği miktardan fazlasını da yardımcı kişiden isteyemez. Bu rücunun mahiyetinden doğan bir husustur. Bundan başka adam çalıştıran, kendi savsaması sonunda yapılmış icra giderlerini ve aleyhindeki hükmün kesinleşmesinden sonraki döneme ait faizi de rücu ettiği adamına (yardımcı kişiye) yükleyemez151.
Üst sınır yukarıda belirtildiği gibi olmakla beraber, alt sınırı belirleyecek olan şey yardımcı kişinin kusuruna göre, bu kusurun oranın göre takdir edilecek tazminattır. Zira bu kişilerin tazminat yükümlülükleri, sorumluluğunun dayanakları farklı olmasından dolayı farklılık arz edebilecektir. Yardımcı kişinin üçüncü şahsa karşı sorumluluğu BK madde 41’e dayanırken adam çalıştıranın sorumluluğu BK madde 55/II’ye dayanmaktadır152. Üstelik adam çalıştırana karşı açılmış olan davada verilen karar, sonradan adam çalıştıranın yardımcı kişiye açacağı rücu davasında kesin hüküm de teşkil etmeyecektir. Zira bu ikinci dava bakımından, kesin hüküm şartlarından “aynı taraflar” arasında olması şartı gerçekleşmiş olmayacaktır. Ayrıca, rücu davasında kusur ve zarar oranları, ispatlanabildiği ölçüde farklı oranlarda hükmedilebileceğinden, tazminat miktarı bu bakımdan da farklılık arz edebilir.
6. BORÇLAR KANUNUNUN 100. MADDESİ İLE 55. MADDESİNİN KARŞILAŞTIRILMASI
Yardımcı kişinin, işin görülmesi sırasında başkalarına verdiği zararlardan dolayı sorumluluğu, borçlar hukukunda iki türlü olabilir. Aşağıda bu iki tür sorumluluğun ortak ve farklı olduğu noktalar anlatılacaktır.
6.1.1.
Genel Olarak
BK m. 55’de düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu esasen adam çalıştırma olgusundan kaynaklan bir niteliğe sahiptir. Yine burada adam çalıştıran kişi ile zarar gören üçüncü kişiler arasında kural olarak hiçbir akdi ilişki yoktur. Ancak; zarardan önce zarar gören şahıs ile adam çalıştıran arasında akdi ilişki söz konusu iken (yani adam çalıştıran borçlu, zarar gören şahıs da onun alacaklısı iken), bu borcun ifasında veya bu borçtan doğan bir hakkın kullanılmasında, adam çalıştıranın yardımından yararlandığı kişinin (alacaklıya) zarar vermesi durumunda zarardan sorumluluğu başka bir kanun hükmü ile düzenlenmiştir ve BK madde 55 anlamında sorumluluğun kapsamı içinde değildir. Buradaki sorumluluk da yardımcı kişinin davranışından sorumluluk olmakla birlikte, sadece bir borcun yerine getirilmemesi, yani borca aykırılık halinde uygulanır153. Temel olarak her iki sorumluluk tipinde de yardımcı şahıs kullanılıyor olsa da, BK madde 55 sorumluluğunda zarar verilen şahıs ile adam çalıştıran arasında bir akdi ilişki bulunmazken, BK madde 100 sorumluluğunda adam çalıştıran ile yardımcı kişinin zarar verdiği şahıs arasında zarardan önce bir akdi ilişki kurulmuş durumdadır. Kısacası, BK madde 100 sorumluluğunda zarara uğratılan kişi, adam çalıştıran açısından üçüncü kişi değildir.
6.1.2. Her İki Sorumlulukta Ortak Yanlar
Her iki sorumluluk tipinde de ortak olan noktalar:
* Her iki sorumlulukta da zarar yardımcı kişi tarafından verilmektedir.
* Her iki sorumluluk da kusursuz sorumluluktur. Dolayısı ile her ikisinde de sorumlu tutulanın gerçek kusuru aranmaz.
* Her ikisinde de dolayısı ile sorumluluk söz konusudur. Yani eylemi yapan kişi ile sorumlu tutulan kişi farklı kişilerdir.
* Her iki maddenin uyguma alanında da verilen zarar ile görülen iş (BK madde 55 açısından) veya sözleşme (BK madde 100 açısından) ilişkisi olmalıdır. Zararın işin görülmesi veya sözleşme kuralı ihlali ile bir münasebeti yoksa, bu maddeler uygulanmaz154.
* Her iki sorumlulukta da, yardımcı kişi ile onun emeğinden yararlanan kişi arasıdan bir tabiyet ilişkisi söz konusu olabilir. Ancak BK madde 55’de bir tabiyet ilişkisi şart iken, BK madde 100’de böyle bir ilişki mümkünse de şart değildir155.
6.1.3. Her İki Duruma Göre Sorumluluğun Ayrımı
Her iki sorumluluk tipinde de farklı olan noktalar:
* BK madde 55 sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanmaz, yalnız mutlak hak ihlali hallerinde sözleşme dışı sorumlulukta geçerlidir. Oysa BK madde 100 sözleşme sorumluluğunda, yardımcı kişinin eylemi ile sözleşme ihlallerinde uygulanır156.
* BK madde 55 sorumluluğunda, adam çalıştıran kurtuluş kanıtı getirerek sorumluluktan kurtulabilir. Oysa BK madde 100 sorumluluğunda, yardımcı kişiden yararlanan kişinin, kurtuluş kanıtını tek başına ileri sürmesi yani kendisinin yardımcı kişi konusunda objektif özeni yerine getirdiğini ispat etmiş olması yeterli değildir. Bu itibarla BK madde 100’de yardımcı kişiden yararlanan kusursuz davranmış olduğunu ispat etmekle sorumluluktan kurtulamaz. Zira burada farazi kusur söz konusudur157. Dolayısı ile BK madde 100’ e göre sorumlu tutulmak istenen kişi, objektif özen gösterme görevini yerine getirdiğini ispat ettikten başka, buna ek olarak yardımcı kişinin davranışının kendisi için dahi kusurlu sayılmayacağını ispat edecektir158.
* BK madde 55’te yardımcı kişi ile adam çalıştıran arasında astlık-üstlük (bağımlılık) ilişkisi bulunması; işin adam çalıştıranın nezareti ve talimatı altında görülmesi aranır. BK madde 100’ün uygulama alanında ise, yardımcı kişi (ifa veya kullanma yardımcısı) ile onu çalıştıran (sözleşeme sorumlusu) arasında tabiyet bağı bulunmasına gerek yoktur159. Bu anlamda, BK madde 100’deki yardımcı kişi kavramı, BK madde 55’teki yardımcı kişi kavramından daha geniştir.
* BK madde 55’e dayanan sorumlulukta adam çalıştıran önceden yapacağı bir mukavele ile sorumluluğundan kurtulamaz (sorumsuzluk anlaşması mümkün değildir.). Zira burada adam çalıştıranın sözleşme dışı sorumluluğu söz konusudur ve bu emredici niteliktedir. BK madde 100’de ise önceden gerçekleşmiş bir sözleşme ilişkisi mevcut olduğu için, bu sözleşme ile ya da zarardan önce aralarında akdedecekleri farklı bir sözleşme vasıtasıyla yardımcı kişinin eylemleri ile ilgili zararlardan (yardımcı kişinin ağır ihmali veya kastı ile meydana getireceği zararlar da dahil) kendisinin sorumlu tutulmayacağını kararlaştırabilir160,161. Ancak böyle bir anlaşmanın varlığı halinde dahi, zarar veren yardımcı kişinin sorumluluğunun BK madde 41 anlamında devam edeceği unutulmamalıdır.
* BK madde 100 gereği zamanaşımı süresi 10 yıllık genel zamanaşımına (BK madde 125) tabi iken, bir haksız fiil sorumluluğu olan BK madde 55’te zaman aşımı süresi 1 yıldır (Bk madde 60)162.
Aynı olayda her iki sorumluluğun şartları gerçekleşirse, BK madde 55 ile BK madde 100’den doğan talepler birbiriyle yarışabilir (telahuk edebilir). Gerçekten sözleşmeden doğan bir hakkın ihlali aynı zamanda mutlak bir hakkı ihlal ediyorsa zarar gören açtığı davada her iki hükme birden başvurabilir163.
Ancak; zarar gören açısından, zamanaşımı süresinin daha uzun olması ve de kurtuluş kanıtına başvuramaması nedeniyle, BK madde 100’ e başvurması daha elverişli olacaktır. Yine de, kendisinin emeğinden yararlanan kişi (adam çalıştıran) ile zarar verdiği kişi arasında (alacaklı – borçlu arasında) bir sorumsuzluk anlaşmasının akdedilmiş olabileceği de unutulmamalıdır.
7. TÜZEL KİŞİLERİN ADAM ÇALIŞTIRAN NİTELİKLERİ İLE SORUMLULUKLARI
BK madde 55 anlamında adam çalıştıran yalnızca gerçek kişiler değildir. Tüzel kişiler de yardımcı kişi kullanan sıfatı ile, bu kişilerin üçüncü şahıslara haksız fiili ile vermiş oldukları zararlarda sorumlu tutulabilirler. Ancak tüzel kişiler aynı zamanda organları vasıtası ile de haksız fiillerde bulunabilirler. İşte bu son durum MK madde 50/II ile ayrıca düzenlenmiştir. Yani tüzel kişinin organları ve BK madde 55 anlamında kullandıkları yardımcı kişiler birbirinden ayrı tutulmuş ve dolayısı ile işledikleri haksız fiiller de ayrı hükümlerle düzenlenmiştir.
Tüzel kişinin organı tarafından işlenen haksız fiillerle, faydalandığı yardımcı kişi tarafından işlenen haksız fiiller farklı hukuki düzenlemelere tabi tutulunca, tazel kişi ile ilgili birinin, ne zaman onun organı ya da organının bir ferdini oluşturduğunun ya da ne zaman tüzel kişinin BK madde 55 anlamında yardımcı kişi olduğunun tespiti, açılacak tazminat davasında tüzel kişinin tabi tutulacağı madde hükmünün belirlenmesi açısından önem taşımaktadır.
Şu halde öncelikle organın ne olduğunu tanımlamak gerekir. Organ, tüzel kişiye ait görevleri, kanuna, tüzel kişinin ana sözleşme veya tüzüğüne veya bunlara uygun olarak yapılan iç yönetmeliğine dayanarak bağımsız bir surette ifa etmek üzere tayin edilen veya kendisine böyle görevleri bağımsız surette ifa yetkisi fiilen ve dışarıdan belli olacak şekilde tanınan kişilere veya kişi gruplarına organ denir164,165.
Görülüyor ki organ ve yardımcı kişi kavramları, birbirini yok edici niteliktedir. Çünkü organ sıfatını taşıdığı kabul edilen kimse, artık yardımcı kişi olarak vasıflandırılamaz. Bir kimse organ olarak nitelendirilirse, artık MK madde50/II’nin uygulanması gerekir. Bir kimseyi organ ya da organı oluşturan üyelerden biri olarak nitelendirmeye imkâna yok ise, o kimsenin BK madde 55 anlamında yardımcı kişi olup olmadığı araştırılmalıdır. Çünkü organ olmayan her kişinin mutlaka BK madde 55 anlamında yardımcı kişi kategorisine girmesi de gerekmez166.
7.1. BK MADDE 55 İLE MK MADDE 50/II’ NİN KARŞILAŞTIRILMASI
7.1.1. Genel Olarak
BK madde 55 sorumluluğunun dayanağı ve niteliğine yukarıda değinmiştik. MK madde 50/II anlamında tüzel kişilerin organlarından sorumluluğu konusunda ise iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birinci görüşe göre, tüzel kişinin organlarından sorumluluğu kusura dayanan bir sorumluluktur ve bazılarınca da yalnızca BK madde 41’de öngörülen kusur sorumluluğunun nasıl uygulanabileceğini düzenleyen bir hükümdür. Bu görüşü savunanlara göre, bir kusursuz sorumluluk hali olan BK madde 55 hükmü ile bu bakımdan bir paralellik kurma imkânı yoktur.
İkinci görüşe göre ise, tüzel kişlerin kendi kusurları söz konusu olamaz. O nedenle MK 50/II’de başkalarının fiillerinden sorumluluğu gerektiren bir sebep sorumluluğu söz konusudur. Yalnız bu sorumluluk, kurtuluş kanıtının getirilememesi bakımından BK madde 55’deki sorumluluktan daha ağırdır167.
7.1.2. Her İki Sorumlulukta Ortak Yanlar
* Tüzel kişinin MK madde 50/II anlamında sorumlu olması organın kusurunun bulunmasına bağlıdır. Oysa adam çalıştıran sıfatına dayanıldığı adam çalıştıranın durumlarda kusuru aranmayacaktır.168
* BK madde 50/II’ye göre sorumlu olan tüzel kişi kurtuluş kanıtı getiremez. Oysa BK madde 55 gereği adam çalıştıran, gereken objektif özeni gösterdiği ya da göstermiş olsaydı bile zararlı sonucun meydana gelmesini önleyemeyeceğini kanıtlayarak sorumluluktan kurtulur. Başka bir deyişle kurtuluş kanıtı getirebilir169.
7.1.3. Her İki Duruma Göre Sorumluluğun Ayrımı
* Tüzel kişiliğin gerek MK madde 50/II ve gerekse BK madde 55 anlamında sorumlu tutulabilmesi için, zararlandırıcı eylem tüzel kişiliğin işinin yürütülmesi sırasında olmalıdır170.
* Tüzel kişilik, organ ya da yardımcı kişinin verdiği zarardan ötürü organa (MK madde 50/III) ya da yardımcı kişiye (BK madde 55/II) rücu edebilir171.
7.2. ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİLERİNİN ADAM ÇALIŞTIRMALARI
Yukarıda yapılmış olan açıklamalar özel hukuk tüzel kişileri için geçerlidir. Özel hukuk tüzel kişileri takip ettikleri amaçlar bakımından kabaca iki çeşittir. Bunlardan kar ve ekonomik amaç güdenler, TK hükümlerine göre kurulan ticaret şirketleridir. Ekonomik amaç gütmeyen diğer özel hukuk tüzel kişileri de dernekler ve vakıflardır.
Bunların, organlarının işledikleri haksız fiillerdeki ayrım dikkate alınarak, BK madde 55 anlamında sorumlulukları söz konusu olabilecektir.
7.3. KAMU TÜZEL KİŞİLERİNİN ADAM ÇALIŞTIRMALARI
Kamu hukuku tüzel kişileri görevleri bakımında kamu gücünü temsil eden kişilerdir. Kamu hukuku tüzel kişileri, MK madde 55’te de belirtildiği gibi, kamu hukukuna ilişkin yasalar ile bağlıdırlar. Öyleyse, çoğunca, kamu hukuku tüzel kişileri yönünden, bunların idari eylemleri ile üçüncü kişilere verdikleri zararlarda, BK madde 55 uygulama alanı bulmaz172. Bu gibi durumlarda tazminat davası bu konudaki genel hükümlere tabi olarak İdare Mahkemesinde açılır. Ancak, idarenin memuruna AY madde 129/5173 gereği ve DMK madde 13174 gereği rücu hakkı saklıdır175.
Kamu hukukunun, özel kişilerle kamusal yetkilerinin sahibi olarak değil, eş düzeyde bir hukuk öznesi olarak giriştiği ilişkilerde, zarar veren kamu görevlisi yardımcı kişiyle benzer durumda ise BK madde 55 uygulanır176,177.
8. ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNUN BORÇLAR KANUNUNU TASARISINDAKİ DÜZENLENME ŞEKLİ
Adam çalıştıranın sorumluluğu, yeni Borçlar Kanunu Tasarısının İkinci Ayrımında, “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” başlığı altında bulunan 65. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:
“Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.
Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.”
Maddenin düzenleme yerine baktığımızda, sorumluluğun türü ve dayanağı ilke konusunda, çalışmamızda bahsettiğimiz doktiriner tartışmalara son verir şekilde düzenlendiği gözlemlenmektedir. Zira Borçlar Kanunumuzda adam çalıştıranın sorumluluğu, “Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar” üst başlığı altında, genel hükümlerden sonra, tıpkı diğer kusursuz sorumluluk halleri gibi, ayrı bir başlık olarak düzenlenmiştir. Kanunda ne adam çalıştıranın sorumluluğu ne de diğer kusursuz sorumluluk hallerinde, sorumluluğun niteliği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu tür sorumluluk hallerinin birer kusursuz sorumluluk oldukları, zamanla uygulama ile belirlenmiştir.
Tasarıya baktığımızda konunun, yine Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” üst başlığı altında, “Kusursuz Sorumluluk” isminde bir başlık ihdas edilerek, bunun altında ve diğer kusursuz sorumluluk halleri ile düzenlendiği görülmektedir. Böylelikle, 1957 tarihli YİBK ile kısmen giderilmiş olan ve ancak uygulama ile kabullenilmiş olan tereddüt (adam çalıştıranın sorumluluğunun bir kusursuz sorumluluk hali olup olmadığı) kesin olarak kanuni bir düzenlemeye kavuşmuştur.
Ayrıca, bu sınıflandırma ile de yetinilmemiş ve “Özen sorumluluğu” adı ile ikinci bir başlık daha yaratılarak (Kusursuz Sorumluluk başlığı altında bir alt başlık), bu tür kusursuz sorumluluğun dayanağının özen ilkesine aykırılık olduğu da kesin olarak kanuni düzenleme ile çözüme kavuşturulmuştur.
Tasarıdaki düzenlemeyi şekli olarak değerlendirilecek olursak, dilinin Türkçeleştirildiğini, “istihdam eden” yerine “adam çalıştıran”, “müstahdem” yerine de “çalışan” terimlerinin kullanıldığını ve de yürürlükteki Borçlar Kanunumuzda iki paragrafla düzenlenmiş konunun, tasarıda dört paragrafa bölünerek ele alındığını göreceğiz. Bunun sebeplerinden biri, adam çalıştıranın kurtuluş kanıtlarını ele alan yürürlükteki kanunun ilk paragrafının ikinci cümlesinin ayrı bir paragraf olarak düzenlenmiş olmasıdır. Diğer sebep ise çalışmamızda adam çalıştıranın “organizasyonda özen” sorumluğu başlığı altında incelediğimiz ve özellikle de son yıllarda uygulama ve doktrin ile, adam çalıştıranın özen sorunluluğu kapsamında olduğu kabul edilen ilkenin tasarıda ayrı bir paragraf (3. paragraf) olarak incelenmiş olmasıdır. Kanun koyucu, adam çalıştıranın andığımız bu özen görevini, ” işletmenin çalışma düzeni” ile ilgili özeni olarak betimlemeyi uygun görmüştür.
Bu noktada değinilmesi gereken diğer bir yenilik de, yürürlükteki kanunumuzda adam çalıştıranın özen görevi “hal ve maslahatın icap ettiği bütün dikkat ve itina” şeklinde bir ifade ile soyut ve kapsayıcı olarak düzenlenmişken, tasarıda özen görevinin daha somut, sınırlayıcı ve kesin olarak düzenlendiğidir. Böylelikle adam çalıştıranın özen ödevinin kapsamına, az yukarıda değindiğimiz ”işletmenin çalışma düzeni”nde özen dışında, “çalışanı seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken” özen dâhil edilmiştir. Esasen bu, gerek uygulumda gerekse doktrinde adam çalıştıranın özen sorumluluğuna verilen anlam ile aynıdır. Bu anlamda şimdilik bir değişiklik getirdiği düşünülmese dahi; toplum, teknoloji ve iş hayatının hızlı ilerlemeleri karşısında adam çalıştıranın faaliyetleri esnasında özen ödevi kapsamına dahil edilmesi icap edecek bir yeniliğin ortaya çıkması durumunda ne yapılacağı sorusu da akla gelmektedir. Bu anlamda, yürürlükteki kanunumuzun, şimdilik öngörülemeyen yeni durumlara uyarlanması konusunda daha esnek ve elverişli olduğu ortadadır. Bahsettiğimiz gibi bir ihtiyaç belirirse kanun yeniden mi değiştirilecektir? Somut olayda işin ve işçinin niteliklerini en iyi değerlendirebilecek uygulayıcıya, bir olgunun adam çalıştıranın özeni kapsamına dahil edilip edilmemesi noktasında bir takdir hakkının bırakılması daha adil değil midir? Tüm bu soruların da ucu açık bırakılmıştır.
Tasarı ile getirilen en önemli değişiklik ise, çalışmamızda “nedensellik karinesinin çürütülmesi” başlığı altında incelediğimiz ve adam çalıştırana sorumluluktan kurtulmak için kanun koyucu tarafından tanımış ikinci imkâna tasarıda yer verilmemiş olmasıdır. Böylelikle, adam çalıştıran gerekli özeni gösterdiğini ispat edemediği için fiil karinesini çürütememişse, gerekli özeni gösterse idi dahi zararın yine de meydana geleceğini ispat etse dahi sorumluluktan kaçınamayacaktır. Bu noktada, mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru ve de üçüncü kişinin kusuru genel ilkelere göre zaten nedensellik bağını kesen ve sorumluluğu engelleyen hususlardır denilerek, tasarı ile kanun koyucunun bir tekrardan kaçınmaya çalıştığı ileri sürülebilir. Nedensellik karinesinin yürürlükteki kanundan çıkarılması ile güdülen amaç gerçekten tekrardan kaçınmaksa, genel hükümlere göre nedensellik bağını kesecek yeterlilikte olmayan, (zarar görenin ayırtım gücüne sahip olmaması dolayısı ile kusurlu sayılamayacağı haller ya da mücbir sebep şiddetini taşımayan umulmayan haller gibi) hallerde ne olacağı sorusunun da yine ucu açıkta kalmaktadır.
9. ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞUNUN BAZI KANULARDAKİ ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
9.1. GENEL OLARAK
BK madde 55 hükmü adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu ile genel hüküm niteliğindedir. Ancak bu hüküm dışında, aynı tür sorumlulukla ilgili bazı özel düzenlemeler de mevcuttur. Bir haksız fiilden kaynaklanan zararın tazmininde bahsedilen bu özel hükümlere başvurma imkânının bulunmadığı durumlarda BK madde 55 hükmüne başvurulabilecektir.
9.2. KONUYU DÜZENLEYEN KANUNLAR
Aşağıda, adam çalıştıranın sorumluluğunun özel olarak düzenlendiği bazı durumlardan başlıcalarına yer verilmiştir.
* TK madde 947 gereği, donatanın kusursuz sorumluluğu,
* TK madde 1217 gereği, çatmada donatanın kusursuz sorumluluğu,
* Noterlik Kanunu madde 162 gereği, noterlerin kusursuz sorumluluğu,
* Basın Kanunu madde 17 gereği, yayın sahibinin, sorumlu müdürün ve yazıyı yazan veya karikatürü çizenin (Ayrıca yayın sahibinin bir anonim şirket olması durumunda şirketin yönetim kurulu başkanının, diğer şirket ve tüzel kişilerde ise bunların en üst yöneticisinin) kusursuz sorumluluğu,
* BK madde 478 gereği, otelci ve hancıların kusursuz sorumluluğu,
* MK madde 38 gereği, nüfus memurunun kusursuz sorumluluğu.
SONUÇ
BK m. 55’de düzenlenen sorumluluğun doğabilmesi için adam çalıştıranın emeğinden faydalandığı yardımcı kişinin kusurunun şart olarak aranmadığı açıktır. Önceleri uygulamada bu konuda mevcut olan çelişkiler, daha sonra Yargıtay’ın içtihadı birleştirme kararına konu olmuş ve söz konusu içtihatta sorumluluğun doğması için ne adam çalıştıranın ne de yardımcı kişinin kusurunun şart olmadığı vurgulanmış ve uygulamada adam çalıştıranın sorumluluğunun bir kusur sorumluluğu olup olmadığı konusundaki şüpheleri hemen tümüyle ortadan kaldırmıştır. Uygulamadakine benzer şekilde devam eden doktrindeki görüşler de istikrar kazanarak, sorumluluğun nitelik olarak kusursuz sorumluluk olduğu fikri, artık bugün tartışılmaz olarak kabul edilen bir husustur. Tasarının bu hali ile kanunlaşması ile de, bu husus kesin olarak çözüme kavuşacaktır.
Kanun koyucu bu madde de, adam çalıştırana genel nitelikte objektif özen, gözetim ve denetim ödevi yüklemiştir. Sorumluluk, kanundan doğan bu tür objektif bir özen ve gözetim yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanmaktadır.
Çağımızın hızla gelişen teknoloji, toplum ve iş dünyasında yaşayan bir organizma gibi, uygulandıkça geliştirilecek olan bir sorumluluk türü olmasına rağmen tasarı ile adam çalıştıranın özen kapsamının sınırlı tutulması pek isabetli görünmemektedir.
Özel kanunlar ile birçok iş ilişkilerinde farklı görünüş şekilleri bulunan adam çalıştıranın sorumluluğu, tazminat hukukunda en sık başvurulan sorumluluk dayanaklarından biridir. Her insanın ya işveren ya da bir çalışan olduğu düşünüldüğünde, uygulanırlığının yaygınlığı daha da net anlaşılabilecektir.
EK 1 - T.C. YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU’NUN E. 1957/1, K 1957/3 T. 27.3.1957 SAYILI KARARI
ÖZET : Borçlar kanunu'nun 55. Maddesine göre adam çalıştıranın ödence ile yükümlü tutulabilmesi için kendisinin kusuru bulunması gerekli olmadığı gibi, çalıştırdığı adamın da kusuru bulunması gerekmez.
DAVA : Avukat …….tarafından 23/6/1956 da Birinci Reisliğe verilmiş bulunan dilekçede adam kullananın kullandığı adamın sebebiyet verdiği zarardan dolayı Borçlar Kanununun 55. maddesi hükmünce mesul tutulabilmesi için kullanılan adamın zarara sebebiyet vermesinden kusurunun kanuni şartlardan olup olmadığı meselesinde Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesi kararıyla Üçüncü Hukuk Dairesi kararı arasında birbirini tutmazlık bulunduğu ileri sürülerek bu durumun içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesi istenilmiştir.
KARAR : Dördüncü Hukuk Dairesi Reisliği'nin 5.4.1956 günlü yazısında her ne kadar İsviçre Şarihlerinden Rossel ile Oser- Seköenberger Borçlar Kanununun 55. maddesinin tatbiki için zararın meydana gelmesinde kullanılan adamın kusurunun bulunmasının aranmadığını yazmakta iseler de, kanununun tatbikinden şarihlerin noktai nazarından ziyade kanun metninin mana ve medlülünün nazara alınması gerekli olması ve 55. madde hükmünün mutlak mesuliyet esasını tazammun etmemesi ve dolayısıyla adam kullananın mesuliyeti için kullanılan adamın kusuru kanuni şartlardan olduğu, Üçüncü Hukuk Dairesi Reisliği'nin 13.7.1956 günlü yazısında ise Borçlar Kanununun 55. maddesinde kabul edilen mesuliyetin sebebiyet verme esasına dayanan ve kusur aranmayan bir mesuliyet hali olduğu cihetle bu madde hükmünce adam kullananın mesul tutulmasının, kullanılan adamın kusuru neticesinde zararın meydana gelmiş olması şartına bağlı bulunmadığı bildirilmiştir.
Her iki dairenin kararları arasında birbirini tutmazlık bulunduğu cihetle içtihadın birleştirilmesi gerektiğine ittifakla karar verildikten sonra Hukuk Kısmı İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetince mesele görüşülmüş ve aşağıda bildirilen sebeplerle Üçüncü Hukuk Dairesi içtihadının kanuna uygun bulunduğu neticesine varılmıştır.
1 ) - Kanun hükmünün manasını tayin etmekte ilk esas, metnin meydana geldiği sözlerden çıkan manadır ve ancak bu şekilde metne verilmesi gereken mana, hükmün kanuna konulmasıyla güdülen gayeye aykırı neticeler doğuracak olduğu takdirde, lafızdan çıkan mana yerine, kanunun ruhundan çıkan manaya göre hüküm verilmesi gerektir ki, bu durum, Medeni Kanunun birinci maddesinde kabul edilen, kanunun lafzıyla ve ruhuyla temas ettiği bütün meselelere tatbik olunacağı kaidesinin neticelerindendir. Tefsiri söz konusu edilen Borçlar Kanununun 55. maddesinin birinci fıkrasında ( Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesuldür. şu kadar ki, böyle bir zararın vukubulmaması için hal ve maslahatın icap ettiği bütün dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olmayacağını ispat ederse mesul olmaz ) denilmektedir. Bu metin, kasıt ile veya kusuru ile meydana gelen zarardan bahsetmediği cihetle adam kullananın, adamının ( kusuru olsun veya olmasın ) işini gördüğü sırada meydana gelen zarardan mesul tutulacağını anlatmaktadır. Hususiyle, aynı kanunun 41. maddesinin metni ile bu metnin karşılaştırılmasıyla tespit olunan yazılış farkı, bu cihetle açıkça göstermektedir.
2 ) - 19. yüz yıl başlarındaki kanun yapma hareketlerinde haksız fiilden doğan mesuliyet hükümleri, zararı meydana getirenin kusurlu olması esasına dayanmakta idi yani bir kimsenin isteyerek yahut önleyebileceği bir zararı önlemek için dikkatli davranmamış olması yüzünden meydana getirdiği bir zararın karşılığını tazmin etmesi kabul edilmekte idi, diğer tabirle iradesini gereği gibi kullanmayan kimse, iradesini kullanıştaki bozukluktan dolayı mesul tutuluyordu. Lakin o yüz yılın ortalarına doğru tatbik sahasına giren yeni keşifler ve bu arada sanayiin ve ziraatın gösterdiği olağanüstü gelişmeler ve iktisadi hayata hakim olan makineleşme hareketi, insanlar arasındaki münasebetleri eskisine göre çok sıklaştırdığı gibi tehlike ihtimallerini eskisine göre pek çok artırdığı cihetle kusura dayanan mesuliyet sistemi ile zararların karşılanmasına bir çok hallerde imkan kalmadığı görüldüğünden, kanunlara, sırf zarar tehlikesinin mevcut olması esasına dayanan bir takım mesuliyet hükümleri konulmasına zaruret duyulmuştur ki, bunlara kusursuz mesuliyet hükümleri yahut tehlike esasına dayanan mesuliyet hükümleri denilmektedir. Nitekim, Borçlar Kanununun 54. maddesinin birinci fıkrası, 56. maddesinin birinci fıkrası, 58. maddesinin birinci fıkrası hükümleriyle Medeni Kanunun 320. maddesi hükmü, kusursuz mesuliyet hükümlerindendir. Borçlar Kanununun haksız fiile ait hükümlerinin yazılışına esas olan sıraya göre dahi kusursuz mesuliyet hükümleri arasına konulmuş bulunan bu 55. madde hükmünü kusur sebebine dayanılarak değil ve fakat içtimai tehlike dolayısıyla kabul edilmiş hükümlerden saymak, iktisadi ilerleme yolunda bulunan ve bu bakımdan gerek sanayi sahasına, gerekse makineleşmek üzere olan ziraat sahasında fertler için bir çok zarar tehlikesi ihtimalleri beliren memleketimiz bakımından da içtimai ihtiyaçlara tamamıyla uygun düşücektir ve böylece, kanunun lafzına dayanan tefsiri, onun ruhuna da uygun neticeler verecek demektir.
Bu 55. madde hükmünün kusura değil, sadece içtimai tehlike esasına dayandığı kabul edilince, bir kimsenin bir işini görmekle vazifelendirdiği diğer kimsenin bu işi görmesi dolayısıyla meydana gelen zarardan, ne kendisinin, ne de işi görenin her hangi bir kusuru aranmaksızın mesul tutulacağı neticesine varılır. Bu esası, ( Nimet külfete göredir ) şeklinde de anlatabilir; gerçekten, bir kimseyi işinde kullanarak onun emeğinden faydalar sağlayan kimsenin, kullanılan adamın işini gördüğü sırada sebebiyet verdiği zararlardan da mesul tutulması yani elde ettiği nimate karşılık külfete de katlanması hakkaniyete uygundur.
3 ) - Bu hükmün mehazı olan İsviçre Borçlar Kanununun 1881 yılında kabul edilen ilk şeklindeki metin, bazı tereddütler uyandırmış ve ilk zamanda bazı hukukçular iş görenin kusurunun adam kullanılan mesuliyeti için şart olduğunu ileri sürmüşlerse de, zaman geçtikçe hükmün manası daha iyi anlaşılmış ve böyle bir şartla lüzum olmadığına müdafaa eden bir çok hukukçular ortaya çıkmıştır. Hatta İsviçre Borçlar Kanununun 1911 tarihli değişikliğinin hazırlanması sırasında metne ( Kullanılanın kusurlu olarak sebebiyet verdiği zarar ) sözlerinin konulması teklifi ileri sürülmüşken böyle bir şarta ihtiyaç görmeyenlerin görüşü üstün geldiğinden, bu teklif neticesiz kalmış ve teşrii meclise yollanan metne zararın günahsız olan mağdura çektirilmesinden ise adam kullanana çektirilmesinin hakkaniyete daha uygun olacağı düşüncesiyle geçirilmemiştir. ( J. Chamorel, La Responsabilite de 1'employeur le fait de ses employes en matiere extracontractuelle, These de Lausanne 1925 27-29 ). 1911 de yürürlüğe giren ve bizim kanunumuzun mehazı olan İsviçre Borçlar Kanununun tatbikatında ve bu kanuna ait ilmi içtihatlarda bu madde hükmünün tatbiki şartları arasında zararı meydana getiren kimsenin kusuru aranmamaktadır ve önceden bu meselede görüşünü bildirmekten çekinen İsviçre Temyiz Mahkemesi dahi bugün bu görüşü benimsemiş bulunmaktadır ( V, Tuhr Borçlar Kanunu Umumi Hükümleri, Cevad Edege tercümesi 491 ve N. 23 a, Fritz Funk, Borçlar Kanunu şerhi 1 Umumi Hükümler, Hıfzı Veldet-Cemal Hakkı Selek tercümesi Üniversite Kitabevi İstanbul Mad. 55 N. 6; Oser-Schönenberger, Borçlar Hukuku, Recai Seçkin tercümesi, ikinci kısım, Yeni Ceza Evi Basımevi 1950 Mad. 55 N. 18 ). Demekki Medeni Kanunun birinci maddesi hükmünce kanun tatbikatında istifade edilmesi gereken ilmi içtihatlar ve kazai kararlardan başka, hükmün İsviçre'de kanuna konuluş tarihi dahi aynı görüşü haklı göstermektedir.
4 ) - Burada adam kullananın halin gerektirdiği şekilde özenmiş olduğunu ispat ederek mesuliyetten kurtulmuş olmasını kanunun kabul etmiş bulunmasına dayanılarak, 55. maddenin, nihayet adam kullananın kusurunu ispat külfetini tersine çeviren bir hükümden ibaret olup kusura dayanan mesuliyet esasının aslında baki olduğu ve bu itibarla kullanılan adamın kusurunun da aranması gerektiği yollu bir itiraz hatıra gelebilir. Ancak, adam kullanananın tedbirleri almış olduğunu ispat etmesi imkanı kusursuzluğunu ispat etme imkanı değildir. Nitekim, tedbir alınmış olmasının adam kullananın ani bir akıl hastalığına veya kazaya uğraması gibi sebeplerle imkansız bulunması halinde dahi adam kullanan mesuliyetten kurtulamayacaktır. Halbuki burada adam kullananın kusursuzluğunu ispat, onun mesuliyetten kurtulması için kafi görülse idi, ani akıl hastalığına veya ani bir kazaya uğrama durumları mücbir sebep mahiyetinde olduklarından tedbir alınmamasının neticesinden dolayı onun hiç bir şekilde mesul tutulmaması lazım gelirdi. Bu itibarla, hatıra gelen itiraz yersizdir. Esasen mesuliyetten kurtulma sebeplerinin kanuna konuluşu ile güdülen tek hedef, iş sahiplerini mesuliyetten kurtulacakları düşüncesiyle zararları önleyici tedbirlere teşvik ederek içtimai tehlikeyi azaltma düşüncesidir; yoksa metne kusur unsurunu sokma düşüncesi değil.
5 ) - İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetindeki görüşmeler sırasında beliren bazı tereddütlere cevap olmak üzere şu ciheti açıklamak zaruridir ki, kanun koyucu, Borçlar Kanunu'nun 41. maddesinin birinci fıkrası hükmü ile haksız fiil sebebiyle tazminat için aranan dört şarttan (yani zararın varlığı, zararın bir kimsenin hareketi veya ihmali neticesi meydana gelmesi, hareketin veya ihmalin kanuna aykırı olması, hareketin veya ihmalin kasıt şeklinde veya diğer şekilde bir kusurun neticesi olması şartlarından) sadece kusur şartını 55. madde hükümleri arasına almamıştır. Fakat diğer üç şart, bu maddenin tatbikinde de aranacaktır. Bu itibarla, zararın kullanılan adamın faaliyetlerinden doğmayıp başka bir sebepten doğmuş olması halinde tazminata yer yoktur. Bunun gibi, zarara sadece adam kullananın hareketinin değil, fakat zarara uğrayanın hareketinin veya diğer bir amilin de beraberce sebebiyet vermiş olduğu hallerde, Borçlar Kanununun 44. maddesinin ilk cümlesi hükmünün tatbiki dahi mümkündür.; lakin mesuliyet, gerek adam kullanan kimse gerekse kullanılan adam bakımından, kusuru şart kılan bir mesuliyet mahiyetinde olmadığından dolayı, Borçlar Kanununun 43. maddesindeki kusurun ağırlığı ile tazminat miktarının mütenasip olacağı hükmü, 55. maddeye ilişkin tazminatlarda tatbik olunmaz. Netice:
SONUÇ : Borçlar Kanunun 55. maddesi hükmünce adam kullananın tazminat ile mesul tutulabilmesi için kendisinin kusuru şart olmadığı gibi, kullandığı adamın dahi kusurunun kanuni şartlardan bulunmadığına ve bu itibarla Üçüncü Hukuk Dairesi'nin içtihadının kanuna uygun olduğuna ilk toplantıda bir muhalif reye karşı 48 reyle ve 27.3.1957 de karar verildi.
KAYNAKÇA
ATAAY, Aytekin
Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1981, sy 342.
ATALAY, Özcan
Adam Çalıştıranın Sorumluluğu, ABD, S.1.
EREN, Fikret
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. III, İstanbul, 1994
EREN, Fikret
Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II Ankara-1988.
FEYZİOĞLU, F. Necmeddin
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1976, C. I.
HATEMİ, Hüseyin
Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, İstanbul 1994.
İMRE, Zahit
Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, İstanbul Akgün Matbaası, 1949.
İMRE, Zahit
Hukuki Mesuliyetin Esasları Üzerinde Bazı Düşünceler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.XLV-XLVII, S. 1-4.
KARAHASAN, M. Reşit
Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler. C. I, 2003.
Karl OFTINGER / Raymond JEANPRETRE,
Federal Mahkeme İçtihatları, Çeviren: Dr. Kemal DAYINLARLI, dayınlarlı Matbaa Yayınları.
KILIÇOĞLU, Ahmet M.
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2006.
KILIÇOĞLU, Mustafa
Sorumluluk Hukuku/Sözleşdme Dışı Sorumluluk C.I, Turhan Kitabevi, Ankara-2002.
NOMER, Haluk N.
Borçlar Hukuku Genel hükümler, Beta Yayınevi, 2005
OĞUZMAN, Kemal
Adam Kullananların BK m. 55 Gereğince Mesul Olmaları İçin Kullandıkları Adamın Kusurunun Şart Olmadığı Hakkında Makale, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XXIII, S.1–2.
OĞUZMAN, Kemal / Öz, Turgut
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 2000.
ORHUNÖZ, Ergun
Tazminat Davalarında Uygulama Sorunları, Egem Tıbbi Yayıncılık, 1997.
ÖNEN, Turgut,
Borçlar Hukuku, siyasal Kitabevi, Ankara, Ekim 1996.
REİSOĞLU, Safa
Borçlar Hukuku Genle Hükümler, İstanbul, 2006.
RESİOĞLU,Kemal
İstihdam Edenlerin Mesuliyet, Ankara Yeni Cezaevi Matbaası, 1954 .
TANDOĞAN,Haluk
Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku Ankara, Turhan Kitabevi, 1981.
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi.
UMUR, Ziya
Roma Hukuku Ders Notları, Beta Yayınevi, İstanbul 1999.
1Esasen kanun maddesi, adam çalıştıran kişi olarak “istihdam eden”den, yardımcı kişi olarak da “müstahdem”den bahsetmektedir. Çeşitli kaynaklarda ise, istihdam eden yerine, işveren, iş sahibi vs; müstahdem için de hizmetli, iş yardımcısı, çalışma yardımcısı vs gibi değişik betimlerin kullanıldığı görülmektedir. Ancak biz çalışmamızda, istihdam eden için “adam çalıştıran” betimlemesini, müstahdem için de “yardımcı kişi” betimlemesini kullanmayı daha uygun gördük. Yazımda tutarlılığın sağlanması amacıyla da (Yargıtay kararları hariç), alıntılarda dahi değişik kavramları bu adla çalışmamıza geçirdik.
2 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II Ankara-1988 sy.157 .
3 Zahit İMRE, Hukuki Mesuliyetin Esasları Üzerinde Bazı Düşünceler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.XLV-XLVII, S. 1-4, sy.403
4 Zahit İMRE, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, İstanbul Akgün Matbaası, 1949, sy. 24-25’ten naklen.
5 Hüseyin HATEMİ, Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, İstanbul 1994, sy. 66.
6 F. Necmeddin FEYZİOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1976, C. I, sy. 460.
7 “Bir haksız fililin mevcudiyetinden bahsedebilmek için, iki unsurun bulunması lazımdır. Bunlardan biri de fiilin o fiili işleyen faile isnat edilebilmesi, ona yüklenebilmesi, failin verdiği zarardan dolayı sorumlu tutulabilmesidir. Umumi bir ifade ile, şayet failin tutumunda bir kusur varsa (culpa), o zaman mesul tutularak, zararı tazmine zorlanabilir.” Prof. Dr. Ziya UMUR, Roma Hukuku Ders Notları, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, sy 210.
8 Zahit İMRE, Hukuki Mesuliyetin Esasları Üzerinde Bazı Düşünceler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.XLV-XLVII, S. 1-4, sy.404
9 “Kusura dayanan sorumluluk, bireyci-liberal hukuk ve ekonomik düzenleri tarafından ortaya atılıp geliştirilmiştir.” M. Reşit KARAHASAN, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler. C. I, 2003, sy 603.
10 Bkz. Haluk TANDOĞAN,.Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 1981 sy.1 vd.
11 B.K. madde 41: “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur..”
12 Kanunlarda özel olarak sayılan kusursuz sorumluluk hallerinden başka, Yargıtay içtihadı ile kabul edilen kusursuz sorumluluk halleri de vardır. İş kazası ve meslek hastalığından doğan zararlarda işverenin sorumluluğu ile ruhsatlı inşaatın komşulara verdiği zararlardan sorumluk bunlardan bazılarıdır.
13 “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.”
14 Bu başlık altında sayılacak ilkelerin dışında doktrinde, hukuka aykırılık, objektif özen ödevinin yerine getirilmemesi, anormallik gibi bazı esaslar da kusursuz sorumluluğun dayanağı olarak tartışılmıştır. Ancak anılan bu esaslar, burada açıklama getirdiğimiz sorumluluk ilkelerinin özel görünüşleri ya da yansımaları oldukları için, çalışma kapsamında bunlara ayrıca yer verilmemiştir.
15 Hemen belirtelim ki, kusursuz sorumluk deyimi ile, sorumlu tutulan kişinin kusurlu olmasa bile tazminatla yükümlü tutulacağını ifade etmek için kullanılır. Bu deyimden, böyle bir sorumluluğun ancak kusur olmayan hallerde ortaya çıkacağı çıkarımı yapılmamalıdır.
16 Borçlar Kanunumuzun 54-59. maddeleri arasında ve B.K 100. maddesinde yer almıştır.
17 Bkz. Sy. 67-68. Noter kanunu gereği noterlerin kusursuz sorumluluğu ya da Ticaret Kanunu gereği gemi adamının kusursuz sorumluluğu gibi.
18 "İngiltere ve Birleşik Amerika hukukları mahkeme kararlarına dayandığından ve bundan doğduğundan sebep ve tehlike mesuliyetine ilişkin kurallar, ihtiyaç duyulduğunda, mahkeme içtihatları tarafından yaratılmaktadır.” Zahit İMRE, Hukuki Mesuliyetin Esasları Üzerinde Bazı Düşünceler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.XLV-XLVII, S. 1-4, sy.406
19 Bkz. dn. 12 .
20 Günümüz sosyal ve ekonomik problemleri karşısında, kusursuz sorumluluk alanın daha yaygın hale gelmesi konusunda eğilimler ve gereklilikler artmaktadır.
21 M. Reşit KARAHASAN, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler. C. I, 2003, sy. 605
22 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sy.498.
23 Haluk TANDOĞAN,.a.g.e. sy. 5.
24 Kemal OĞUZMAN / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 2000, sy. 472.
25 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 605.
26 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 5.
27 Çalışmamızın asıl konusunu oluşturduğundan burada fazla ayrıntıya girilmeyecektir. Bkz. İkinci Bölüm.
28 BK madde 55’in dayanağı olan ilke konusunda genle kabul gören görüş hakimiyet ve yararlanma ilkesi olsa da, doktrinde farklı görüşlerin benimsediği de vardır. Bkz. Sy. 23 vd.
29 Bkz. Ayrıntılı bilgi için, Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 95-96.
30 Esasen, Mecellenin 89. maddesindeki, “bir fiilin hükmü failine muzaf kılınır.” İfadesiyle başkasının fiilinden sorumluluk kabul edilmemişti.
31 Hüseyin HATEMİ, a.g.e. sy. 74.
32 Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, a.g.e. sy. 459.
33 Turgut ÖNEN, Borçlar Hukuku, Siyasal Kitabevi, Ankara, Ekim 1996, sy. 165.
34 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 27.3.1957 gün E:1, K:3 sayılı kararı.
35 Karar metni için bkz Ek- 1.
36 Kemal REİSOĞLU, İstihdam Edenlerin Mesuliyet, Ankara Yeni Cezaevi Matbaası, 1954, sy. 50’den naklen.
37 Kemal REİSOĞLU, a.g.e. sy. 51’den naklen
38 Diğer müelliflerin görüşü için bkz. Kemal REİSOĞLU, a.g.e. sy. 50-55.
39 Hüseyin HATEMİ, a.g.e. sy 78.
40 “İşi gördürenin mesuliyetinin menşei, göstermekle mükellef olduğu ihtimam vecibesinin ihlalidir” Zahit İMRE, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, sy 144,
“……İstihdam edenin sorumluluğunun dayanağı, onun müstahdeme nezaret ve özen hususundaki objektif vazifesinin ihlali teşkil eder.” Hüseyin HATEMİ, a.g.e. sy 79.
“Borçlar Kanununun 55. maddesinde düzenlenen sorumluluk, objektif özen yükümünün yerine getirilmemiş olmasına dayanan…… kusursuz sorumluluk halidir.” Aytekin ATAAY, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1981, sy 342.
”İstihdam edenin BK m. 55’de düzenlenmiş bulunan kusursuz sorumluluğu, başkasını çalıştıran kimsenin yükümlü olduğu objektif özeni (dikkat ve itinayı) göstermemiş bulunması nedenine dayanır.” Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku Genle Hükümler, İstanbul 2006, sy. 155-156.
“İstihdam edenlerin objektif özen yükümü vardır. Bunlar gerekli dikkat ve özeni gösterdiklerini ispat etmedikçe, çalıştırdıkları kişilerin üçüncü kişilere verdikleri zararlardan sorumludurlar” Haluk N. NOMER, Borçlar Hukuku Genel hükümler, Beta Yayınevi, 2005, sy. 66.
“Nezaret ve ihtimam gösterme yükümünden doğan sorumluluk halleri arasında en önemli yeri tutan adam çalıştırana ait sorumluluktur”. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e. sf.503.
41 “Dava, iş kazası sonucu oluşan maluliyet nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. 27.3.1957 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda da açıklandığı üzere BK'nun 55. maddesi uyarınca istihdam edenin sorumluluğu için kendisinin veya çalıştırdığı kişinin kusuru koşul değildir. Buradaki sorumluluk "özen ve gözetim ödevinin" objektif olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanan kusura dayanmayan bir sorumluluktur. Ne var ki, istihdam edenin sorumluluğu için istihdam edenle istihdam olunan arasında çalıştırma ve bağımlılık ilişkisinin bulunması, zararın hizmetin ifası sırasında ve hizmetle ilgili olarak oluşması, eylemin hukuka aykırı olması ve eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir. Başka bir anlatımla, kazanın işverenin işi görülürken gerçekleşmiş olması sorumluluk için yeterli olmayıp, eylemle zarar arasındaki uygun neden-sonuç bağının işçinin ya da 3. kişinin tam kusuru ile kesilmemiş olması zorunludur. Somut olayda, açıklanan hususların yerine getirilmemiş ve kusur raporu alınmadan sonuca gidilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.” Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 4.3.2004 tarih, 2003/11977 E, 2004/2011 K sayılı ilamı.
42 “Bize göre BK m. 55 daha ziyade hasar-menfaat esasına dayanan bir mesuliyet nevidir. Bir kimse nasıl çalıştırdığı kimselerin, emeğinden faydalanıyorsa, onların ika ettiği zararları (hasarlar) da üzerine almalıdır.” Kemal OĞUZMAN, Adam Kullananların BK m. 55 Gereğince Mesul Olmaları İçin Kullandıkları Adamın Kusurunun Şart Olmadığı Hakkında Makale, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XXIII, S.1–2, sy.190.
43 Ergun ORHUNÖZ, Tazminat Davalarında Uygulama Sorunları, Egem Tıbbi Yayıncılık, 1997, sy. 33.
44 Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.2.134 tarihli 1934/4 E. 1934/11sayılı, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 26.4.1937 tarih ve 1937/515 E, 1937/968 K sayılı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.9.1950 tarih ve 3–167/53 sayılı kararları.
45 Özcan ATALAY, Adam Çalıştıranın Sorumluluğu, ABD, S.1, sy 14.
46 Borçlar Kanunu Tasarısında bu tereddütler kısmen giderilmiş görülmektedir. Zira orada adam çalıştıranın sorumluluğu bir özen sorumluluğu olarak düzenlenmiştir.
47 Feyzi Necmettin Feyzioğlu, a.g.e. sy. 462.
48 “Borçlar Kanunu'nun 55. maddesi uyarınca istihdam edenin sorumluluğu için kendisinin veya çalıştırdığı kişinin kusuru koşul değildir. Buradaki sorumluluk" özen ve gözetim ödevinin" objektif olarak yerine getirilmesinden kaynaklanan kusura dayanmayan bir sorumluluktur. İstihdam edenin sorumluluğu için, istihdam edenle istihdam olunan arasında çalıştırma ve bağımlılık ilişkisinin bulunması zararın hizmetin ifası sırasında ve hizmetle ilgili olarak oluşması eylemin hukuka aykırı olması ve eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağımının bulunması gerekir. “ Yargıtay 21 Hukuk dairesi, 10.10.2005 tarihli 2005/8163 E. 2005/9062 K sayılı ilamı.
49 H: Tandoğan, a.g.e. sy. 56.
50 “İşlerini gördürmek amacıyla, bağımlılık ilişkisi içinde üçüncü bir kişinin (yardımcı kişinin) hizmetine başvuran, onun hizmet ediminden yaralanan, onun üzerinde gözetim ve denetim yetkisi olan kimseye adam çalıştıran denir.” Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. III, İstanbul, 1994, sy. 603.
“Yardımcı kişiye bir hizmetini yaptıran her kişi, iş sahibi / istihdam eden/adam çalıştırandır.” Mustafa KILIÇOĞLU, Sorumluluk Hukuku/Sözleşme Dışı Sorumluluk C.I, Turhan Kitabevi, Ankara-2002. sy. 386.
“….bir başkasına bir iş veren herhangi bir kimse….” Kemal REİSOĞLU, a.g.e. sy, 31. Yazarın yaptığı Sy.42 ve sy. 49’daki atıflarla ortak değerlendirerek bkz.
“F. Necmeddin FEYZİOĞLU, a.g.e. sy. 617.
51 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy. 58.
52 Fikret EREN, a.g.e. sy. 603.
53 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy. 57-58.
54 Kemal REİSOĞLU, a.g.e. sy.31. Yazarın yaptığı Sy.42 ve sy. 49’daki atıflarla ortak değerlendirerek bkz.
55 Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2006, sy. 230.
56 Bkz. M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 636–637, 32 numaralı dipnot atfı ile BECKER (REİSOĞLU çevirisi) sy. 330.
57Bkz. ayrıntılı bilgi için, “7. 1. BK MADDE 55 İLE MK MADDE 50/II’NİN KARŞILAŞTIRILMASI” başlığı altında anlatılanlara.
58Fikret EREN, a.g.e. sy. 603
59 Bkz. “7.3. KAMU TÜZEL KİŞİLERİNİN ADAM ÇALIŞTIRMALARI” başlığı altında anlatılanlar.
60 “İş verilen yani yardımcı şahıs, kendisine verilen işin ircasında, işi verenin iradesine ve talimatına tabidir ve kendi takdirine göre hareket edemez. Fakat tabi olma münasebeti, mutlak veya her iş için ayrı ayrı olabilir. Aksi halde o, yardımcı şahıs değil demektir.” Kemal REİSOĞLU, a.g.e. sy 31. Yazarın yaptığı sy.42 ve sy. 49’daki atıflarla ortak değerlendirerek bkz .
61 “Dava konusu zarar, davalı İSKİ ile diğer davalı yüklenici arasında imzalanan sözleşme gereği yapılan kanal kazı çalışmaları sırasında meydana gelmiştir. Yüklenicinin kanal kazı çalışmaları sırasında verdiği zarardan Davalı İSKİ'nin sorumlu tutulabilmesi için BK.'nun 55'inci maddesinde öngörülen işçi-işveren arasındaki tabiiyet ilişkisi oluşturacak şekilde davalı İSKİ'ye gözetim ve denetim yetkisi verilmiş olması gerekir. Mahkemece, davalı İSKİ ile müteahhit firma arasındaki sözleşme ve şartnamenin getirtilip içeriğinde BK'nun 55'inci maddesinde öngörülen şekilde tabiiyet ilişkisi bulunup bulunmadığı saptanıp sonucuna göre karar vermek gerekir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 29.5.2006 tarihli, 2005/6080 E, 2006/6374 K sayılı ilamı.
“BK.m.55 gereğince adam çalıştıranın sorumluluğunda temel unsur, bağımlılık ilişkisidir. Bu anlamda çalıştırılan, adam çalıştıranın buyruğu altında olmalı ; onun gözetim ve denetiminde iş yapılmalıdır. Ki, sorumluluğun nedeni de, bağımlılıktan kaynaklanan özen gösterme ödevine aykırılıktır. Yüklenici, eser sözleşmesine dayalı olarak yaptığı iş sırasında başkalarına verdiği zararlardan bizzat sorumludur. Bağımlılık ilişkisi bulunmadığından, iş sahibinin sorumlu tutulma olanağı yoktur.” Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 15.9.2003 tarihli, 2003/4731E, 2003/9958 K sayılı ilamı.
62 Mustafa KILIÇOĞLU, Sorumluluk Hukuku/Sözleşme Dışı Sorumluluk C.I, Turhan Kitabevi, Ankara-2002.sy. 386
63 Yardımcı şahsı seçmede, denetlemede, talimat vermede ve organizasyonda kendisine yükletilmiş bulunan özen.
64 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy. 59.
65 Mustafa KILIÇOĞLU, Sorumluluk Hukuku/Sözleşme Dışı Sorumluluk C.I, Turhan Kitabevi, Ankara-2002.sy. 386
66 “Yapılan iş istisna sözleşmesiyle taşarona verilmiştir. Taşaron taş ocağından patlatacağı taşları çıkararak işyerine götürecektir. Böylece iş sahibi bir sözleşme ile işi ve yapılmasını tamamen 3 kişiye bırakmıştır. Bu bırakma sonunda iş sahibinin işle ilişkisi kesilmiştir. Oysa Borçlar Yasasının 55. maddesi sorumluluğu başkalarını işinde çalıştıran, hizmet ettiren kişiye ilişkin sorumlulukları benimsemiştir. İstisna sözleşmesinde iş sahibinin sorumlu olmadığı dairemizce de benimsenmektedir. O halde karar bozulmalıdır.” Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 6.1.1976 tarihli 1975/1864 e, 1976/72 K sayılı ilamı.
67 Hüseyin HATEMİ, a.g.e. sy. 74.
68 Fikret Eren, a.g.e. sy. 603.
69 İstisna için bnz. dn 75 ve yapılan açıklamalar.
70 4857 SAYILI İş Kanunu 2. maddesine göre “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren” denir.
71 “Mesela temyiz kudretine sahip olmayan bir kişi ile yapılan ve batıl olan bir hizmet sözleşmesinden doğan bağımlılık ilişkisi fiili durumdan doğan bağımlılık ilişkisine örnek gösterilebilir. Bir çocuğun babasının işyerinde ona yardım amacıyla çalışması halinde de bağımlılık ilişkisi doğar. Evli kadın kocasının işyerinde yardımcı kişi (müstahdem) sıfatıyla bir hizmet akdine göre çalıştırılıyorsa, bu ilişkide de BK m. 55 uygulama alanı bulur. Aynı durum koca yönünden de söz konusu olabilir.” Fikret EREN, a.g.e. sy. 604.
72 “Mahkemece, davalının işi bir başkasına verdiği, bizzat işçilerini çalıştırmadığı gerekçe gösterilerek davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir. İlke olarak davalının sorumluluğunu tayin ederken, işin yapımı sırasında işi yapan taşeronunu denetleme, işin dilediği kısmını yaptırma, dilediği kısmı başka müteahhide verme yetkisinin bulunup bulunmadığı, sözleşmenin niteliği itibarıyla işin başından sonuna kadar salt yüklenicinin kontrolüne bırakılıp bırakılmadığı, davalının da kontrol ve sorumluluğunun devam edip etmediğinin araştırılması gerekmektedir. Bu amaçla, davalı ile taşeronu arasında düzenlenmiş olan sözleşmenin incelenerek ve bilhassa işin kontrol ve denetimine yönelik 4-3.d, 10.d, 17.a, 23 ve 8.d maddeleri göz önüne alınıp, hasardan sonra düzenlenen görgü tespit tutanağı ile taahhütnamede nazara alınarak davalının sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir. “ Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 29.11.2004 tarih, 2004/2489 E, 2004/11608 K sayılı ilamı.
“Dava niteliği ve içeriği itibariyle haksız eylemden kaynaklanan maddi zararın tazmini istemine ilişkindir. Yükleniciye verilen işin salt yüklenicinin denetim ve kontrolüne bırakılmadığı, işi verenin kontrol ve sorumluluğunun devam ettiği saptandığına göre, işin yapılması sırasında meydana gelen zarardan iş sahibinin de sorumlu olduğu kabul edilmelidir. İş verene yöneltilen davanın husumet yönünden reddine karar verilmeyip, işin esasının incelenmesi gerekir.” Yargıtay Yedinci Hukuk dairesi, 10.3.2005 tarihh 2005/544 E, 2005/651 K sayılı ilamı.
“Mahkemece,sözleşmenin ve varsa eklerinin tamamı incelenerek,sözleşmenin anahtar teslimi şeklinde olup olmadığı açıklığa kavuşturulmak, davalılardan İ.... A.Ş.nin,çalışmayı yapan taşeron konumundaki diğer davalı üzerinde B.K.nun 55 nci maddesi koşullarının tesbiti bakımından, denetim ve gözetim görevinin bulunup bulunmadığı araştırılmak, bu yönde bir görevi varsa, üçüncü kişilere verilecek zararlardan kusursuz ve diğer bu davalı ile aynı kanunun 51/2.maddesi uyarınca müteselsil sorumluluğunun bulunduğu sonucuna ulaşılmak gerekecektir.“ Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 1.12.2003 tarih 2003/4366 E, 2003/11304 K sayılı ilamı.
73 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy. 55
74 Fikret Eren, a.g.e. 604.
75 Örneğin, avukat mimar, cerrah, heykeltıraş vb.
76 BK md 353 “Bu babın hükümleri hizmet akdinin teşekkül unsurlarını havi olmakla beraber ilmi veya bedii malümatı mahsusayı haiz olanlar tarafından ücretle yapıla gelen mesai hakkındaki akitlere de tatbik olunur.”
77 “Davalı yargılama sırasında davaya konu adreste içme suyu inşaat çalışmasını müteahhit firmanın yaptığını belirterek husumet itirazında bulunmuş ve yapılan istisna akdini sunmuştur. İstisna sözleşmesinde işverenle çalıştırılan kişi arasında tabiiyet ilişkisi ( emir ve hakimiyetinde bulunma hali ) bulunmadığından, iş sahibi olan müteahhidin haksız eyleminden ileri gelen zararlardan iş sahibi BK'nun 55. maddesi uyarınca sorumlu tutulamaz. Dosyaya sunulan sözleşmenin 28. maddesi uyarınca da üçüncü kişilere verilen zararlardan müteahhit sorumludur. Şu durumda, davacının zararına neden olduğu iddia edilen işin davalı tarafından istisna akdi ile dava dışı yükleniciye verildiği anlaşıldığından, davanın husumetten reddi gerekir. “ Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2003/15798 E, 2003/15311 K sayılı ilamı.
“İşverenin yüklenicinin kusurları nedeniyle zarardan sorumluluğuna hükmedilebilmesi için aralarında imzalanan eser sözleşmesi hükümlerinin incelenmesi ve işveren ve yüklenici arasında BK.nun 55 nci maddesi anlamında tabiiyet ilişkisi bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 11.11.2003 tarih, 2003/12217 E, 2003/10761 K sayılı ilamı.
78 “Profesyonel sporcular kulüplerinin müstahdemi sayılabilirler” Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy. 59.
79 Daha fazla örnek için bkz. Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy. 59 vd.
80 Fikret EREN, a.g.e. sy.605.
81 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy. 60.
82 “Borçlar Yasasının 55. maddesi hükmünce başkasını çalıştıran kişinin maiyetinde çalıştırdığı kimsenin yaptığı zarardan sorumlu olabilmesi için bu zararı o kimsenin hizmetini ifa ettiği esnada yapması gerekir. Davalılardan Cemal Yavuz adam çalıştıran olup diğer davalı çoban Mesut Çalman`ın ileri sürülüşe göre Devlet ormanında ateş yakmış olması onun çobanlık faaliyeti ile ilgili değildir. Bu nedenle Cemal Yavuz hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmek gerekirken kabul edilmiş olması yasaya aykırıdır.” Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 27.2.1975 tarih ve 1973/12114 E, 1975/2549 K sayılı ilamı
83 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 648.
84 Nitekim, Yargıtay çeşitli kararlarında bu hususu dile getirmiştir. “Borçlar Kanunun 55. maddesi hükmünce adam kullanan kimsenin kullandığı adamların hareketlerinden mesul tutulabilmesi için kullanılan adamların yapmaları gereken iş dolayısıyla giriştikleri faaliyetlerin mevcut olması Borçlar Kanunu 55. maddesi hükümlerinden iken işçilerin ısınmak üzere davacıya ait çitleri söküp almış olmaları hadisesinde böyle bir mahiyet bulunmadığı göz önünde tutulmayarak bu kısım tazminata hükmedilmiş olması dahi kanuna aykırıdır.” Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 27/1/1958 tarih ve 3330 E. 454 K sayılı ilamı.
“Görüldüğü üzere sorumluluğun önemli koşullarından biri birisi de çalıştırılan kişinin zararlı eylemi ile hizmetin yürütülmesi arasında sıkı bir ilginin varlığıdır. Şayet çalıştırılanın zarar verici eylemiyle hizmeti arasında gaye ve görev bakımından “sıkı bir” ilgi yoksa adam çalıştıran tazminatla sorumlu tutulamayacaktır. Ancak, bu ilke uygulanırken, madde hükmünün gayesinin, çalıştırılan kişinin yerinde olmayan zarar verici eylemleri dolayısıyla adam çalıştıranı sorumlu kılmak olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır.” Zira 55. madde hükmünün uygulama alanını yalnızca çalıştırılan kişinin görevi uyarınca isabetli olarak yapması gereken ve kendisine verilen talimata uygun eylemlerinden doğan zararların tazminiyle sınırlamak, adam çalıştıranın sorumluluğunu lüzumundan fazla daraltıcı sorumluluğa götürürü. Bununla birlikte, çalıştırılan kişi, hizmeti yürüttüğü sırada (adam çalıştıranla hiçbir surette ilgili olmayarak) özel amaçlarla hareket ederek zarara neden olmuşsa, adam çalıştıran onun bu eylemelerinden doğan zararlardan sorumlu tutulmalıdır.” Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 20.11.1984 gün, 7770 E. 8597 K. sayılı ilamı.
85 Kemal OĞUZMAN / Turgut Öz, a.g.e. sy. 576.
86 “Davalı Motonam Limited şirketi otomobil tamirciliği ile iştigal eden bir müessesedir. Araç sahibi tamir için arabasını bu şirkete bırakmıştır. şirkette bir kaç yıldır usta yardımcısı olarak çalışan diğer davalı İlyas'ın araba tamir binasının dışında ve çalışır vaziyette bırakmış iken arabayı gizlice ve kullanmak amaciyle aldığı ve bu kazayı yaptığı, Sulh Ceza Mahkemesince hırsızlık suçundan mahk–m edildiği, anlaşılmaktadır.
Arabanın dışarıda, atölye binasının önünde kontak anahtarı üzerinde ve çalışır vaziyette bırakılmış olduğu vakıasında bir uyuşmazlık yoktur. Fakat davalı Motonam şirketi, işçisi İlyas'ın araçları tecrübe etme yetkisi olmadığını, bu hususu belirten yönetmeliğin tamirhanede asılı bulunduğunu, kendisine izin de verilmediğini İlyas'ın arabayı hizmetiyle ilgili olarak alıp kullanmadığına göre Borçlar Yasasının 55. maddesine göre istihdam eden sıfatiyle sorumluluklarının söz konusu olamıyacağını savunmuştur.
Borçlar Yasasının 55. maddesine göre istihdam eden, ancak, zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu veya dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamıyacağını ispat etmekle sorumluluktan kurtulabilir. Fakat madde olaydan anlaşılmaktadır ki, davalı şirket, önce istihdam ettiği kimseyi seçerken gerekli ihtimamı göstermemiştir. Sonra da bu işçiyi, çalışması sırasında, yeterli derecede denetim ve gözetim altında tutmamış, onun arabayı alıp götürmesinde bu suretle kusurlu davranmıştır. Davalı şirketin diğer bir kusurlu davranışı da, arabanın kontak anahtarı üzerinde olarak çalışır vaziyette ve başında muhafaza eden kimse bulundurulmadan binanın dışında bırakılmış olması ve bu suretle, ister müstahdemi, ister diğer bir kişi tarafından çalınması olanağını hazırlamış olmasıdır. Bu nedenlerle davalı Motonam Limited şirketinin olaydan ve zarardan, istihdam eden sıfatiyle, müstahdemi ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması Borçlar Yasasının 55,51/1 ve 50/1. maddeleri gereği iken, aksine yazılı düşüncelerle, bu şirket hakkındaki davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuş olmakla hükmün bozulması gerekmiştir.” Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 22.1.1976 tarih, 1975/4743 E. 1976/222 K sayılı ilamı.
87 Kemal OĞUZMAN / Turgut Öz, a.g.e. sy.576.
88 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 64.
89 Fikret Eren, a.g.e. sy 607.
90 Fikret Eren, a.g.e. sy 606
91 Fikret Eren, a.g.e. sy. 607.
92 Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17.12.1953 tarihli E.6742, K. 5299 sayılı karar.
93 Haluk Tandoğan, a.g.e. sy 65.
94 Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 5.12.1962 gün, 4/134 E. 102 K. sayılı ilamına göre “bir işyerinde zararla sorumlu tutulması ve hakkında B.K. m. 55’in uygulanabilmesi için zararın işçinin işine ait eylemlerden doğmuş olması şarttır. İş sırasında iki işçinin yaralanması olayı sebebiyle işveren yaralanan işçiye karşı sorumlu tutulamaz. Zira bu işçilerin eylemleri ile işverene karşı yapılan işin bir ilgisi yoktur.” Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 22.11.1976 gün ve 10507/10178 sayılı kararına göre de “Şayet iki bu şekilde birbirine zarar vermişse, her biri uğradığı zararın tamamını istihdam edenden isteyebilecek ve istihdam eden müterafik kusur gibi bir indirim sebebi ileri süremeyip, ancak kusurlu oldukları takdirde sonradan her bir müstahdeme rücu ederek diğerine ödediği tazminat miktarını talep edebilecektir”
95 Zahit İMRE, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, İstanbul Akgün Matbaası, 1949, sy.157.
96 “Bunun dışında, müstahdem veya işçinin iş görürken kendi fiili ile yaralanması veya zarara maruz kalması halinde, iş kazalarına ve hastalıklarına dair hususi kanunlar kendisini himaye ettiği gibi, BK m. 332 mucibince iş sahibi işçilerini iş kazalarından korumak için lazım gelen ihtiyat tedbirlerini almayı ihmal etmişse, bundan mesuldür.” Zahit İMRE, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, İstanbul Akgün Matbaası, 1949, sy. 157.
97 Haluk Tandoğan, a.g.e. sy 64.
98 Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Cilt II sy 39.
99 “506 sayılı yasa uyarınca kendisine verilmiş olan, hastalık ve analık yardımından yararlanacak olanlara, kendisine bağlı hastaneleri de veya benzeri kuruluşları da sağlık yardımları yapmak üzere görevlendirmiş olan Sosyal Sigortalar Kurumu, bu görevini yerine getirirken çalıştırdığı başhekim, doktor, ebe, hemşire ve çalıştırdığı öteki kimselerin hastaları veya tedavi edilenlere karşı, bu işlerin yapılması sırasındaki her türlü davranışlarından Borçlar Kanununun 55. maddesi hükmünce adam çalıştıran kişi olarak sorumludur. …..Davalıya yüklenen borç, kendi hastanesinde fennin ve tıbbın gerektirdiği bütün işlemleri fen kuralları ve doğruluk içinde yapılmasını gerektirir. Çocuğun nesebinin değiştirilmesi gibi hukuk yönünden ağır bir savsama ve bunun kişilik haklarında doğurduğu ağır ve halele uğratır nitelikteki davranışlardan davalı kurum da 22.6.1966 günlü içtihadı birleştirme kararı uyarınca sorumludur.” Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 22.12.1976 tarih ve 3247 E. 11216 K sayılı ilamı.
100 Bkz. “7. BORÇLAR KANUNUN 100. MADDESİ İLE 55. MADDESİNİN KARŞILAŞTIRILMASI” başlığı altında anlatılanlar.
101 Bu ilişki hiç değil ise BK madde386/1 ile “diğer akitlerdeki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi vekalet hükümleri cari olur” diyen hüküm gereği vekalet sözleşmesidir.
102 İ.K. madde 77 “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.
İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar.
Bu bölümde ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler işyerindeki çıraklara ve stajyerlere de uygulanır.”
İ.K. madde 78, “Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması, makineler, tesisat, araç ve gereçler ile kullanılan maddeler sebebiyle ortaya çıkabilecek iş kazaları ve meslek hastalıklarının önlenmesi, yaş, cinsiyet ve özel durumları sebebiyle korunması gereken kişilerin çalışma şartlarının düzenlenmesi amacıyla tüzük ve yönetmelikler çıkarır.
Ayrıca bu Kanuna tabi işyerlerinde, işçi sayısı, genişlik, yapılan iş, işin özellikleri, ağırlık ve tehlikesi bakımından hangi işyerleri için kurulmaya başlamadan önce planların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yetkili teşkilatına gösterilerek kurma izni alınacağı bu işyerleri kurulduktan sonra yine aynı makama başvurularak işletme belgesi alınması gerekeceği, Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.”
103 Bkz “ 4.2.1. İş ile Zararlı sonuç Arasıda Sıkı Bağlılık olması” başlığı altında anlatılanlar
104 “Kurtuluş kanıtı, niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır.” Fikret Eren, a.g.e. sy 607. “İstihdam edenin kusursuzluk savunması dinlenmez” TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sy.509.
105 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sf.509.
106 Fikret EREN, a.g.e. sy 608.
107 “Böyle bir sebeple dikkat ve itina gösterilmesi, bir müdüre bırakılmış olabilir. Müdürün bu husustaki ihmalinden istihdam eden mesul olur.” Zahit İMRE, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, sy. 149.
108 Fikret EREN, a.g.e. sy 608, Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 67, M. Reşit KARAHASAN a.g.e. sy. 654.
109 Fikret EREN, a.g.e. sy 608.
110 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy. 655-656.
111 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy. 654.
112 Kemal OĞUZMAN/ Turgut ÖZ, a.g.e. sy 578.
113 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy. 67-68.
114 Fikret Eren, a.g.e. sy.608.
115 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e. sy 508.
116 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e. sy 508.
117 Haluk Tandoğan, a.g.e. sy. 68.
118 “Mahkemece, taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin tamamı ibraz ettirilerek, sözleşmenin anahtar teslimi şeklinde olup olmadığı açıklığa kavuşturulmak, davalılardan İSKİ'nin çalışmayı yapan diğer davalılar üzerinde B.K.nun 55. maddesi koşullarının tespiti bakımından denetim ve gözetim görevinin bulunup bulunmadığı araştırılmak, bu yönde bir görevi varsa, üçüncü kişilere verilecek zararlardan kusursuz ve diğer davalılar ile aynı kanunun 51/2. maddesi uyarınca müteselsil sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varmak gerekir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 30.9.2004, 2004/14391 E, 2004/9081 K sayılı ilamı.
119 Fikret EREN, a.g.e. sy. 609.
120 M.Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 658.
121 Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin, 2.10.1978 tarih 1977/11751 E. 1978/10809 K sayılı ilamı.
122 “İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur. Soyut olayda kazaya karışan araç 1982 model olup olay tarihinde 15 yaşındadır. Öte yandan aracın periyodik bakım ve kontrollerinin yapıldığına dair davalı tarafça herhangi bir belge sunulmamıştır. Bu duruma göre düzenli bakımı yapılmadığı anlaşılan 15 yıllık araçla işçisini göreve gönderen işverenin iş kanunun kendisine yüklediği yükümlülüklerin tamamını yerine getirdiğinden söz edilemeyeceği açıktır. “ Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 7.2.2006 tarihli, 2005/13299 E, 2006/810 K sayılı ilamı.
123 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 68-70
124 Kemal OĞUZMAN / Turgut Öz, a.g.e. sy. 580.
125 Ahmet M. KILIÇOĞLU, a.g.e. sy. 234. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, a.g.e., sy. 510.,
126 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy. 70-71.
127 “Dava konusu olaydan ötürü dosya tümü ile uzman bilirkişilerce incelenmiş olup bilirkişiler kazanın oluşuna göre alınan 1.10.2002 tarihli kusur raporunda gerek ölen sigortalı gerek işverenin gerekse aracı imal eden firmaya atfedilecek kusurun bulunmadığı, kazanın % 100 beklenmeyen nedenlerden kaynaklandığı şeklinde görüş bildirmişlerdir. Mahkemece de bu görüş benimsenerek dosya kapsamı ile olayın meydana geliş şekline göre yangının çıkış sebebi kesin olarak tespit edilememiş bulunduğundan ve taraflara atfedilecek kusur bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Taraflara atfedilecek bir kusurun bulunmadığı dosya kapsamı ile anlaşılmasına ve kabul edilmesine rağmen hiç kimseye kusur izafe edilememesi halinde dahi işçinin Sosyal güvenlik hakları tümden feda edilmemeli tehlike risk nazariyesi bu durumlarda gözönüne alınarak istihdam eden işverenlere de bir miktar sorumluluk verilmelidir. Uyuşmazlık, bu durumda davalıların istihdam eden sıfatı ile sorumlu olup olmayacakları noktasında toplanmaktadır.
Gerçekten 27.3.1957 gün, 1/3 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere BK.nun 55. maddesi uyarınca istihdam edenin sorumluluğu için kendisini veya çalıştırdığı kişinin kusuru koşul değildir. Buradaki sorumluluk "özen ve gözetim ödevinin" objektif olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanan kusura dayanmayan bir sorumluluktur. Ne var ki istihdam edenin sorumluluğu için, istihdam edenle istihdam olunan arasında çalıştırma ve bağımlılık ilişkisinin bulunması, zararın hizmetin ifası sırasında ve hizmetle ilgili olarak oluşması, eylemin hukuka aykırı olması ve eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.
Somut olayda yukarıda açıklanan bu şartlar tamamı mevcuttur. Davalılardan Mehmet ile ölen sigortalı kazalı arasında işin yürütümüne ilişkin olarak hizmet akdi bulunmaktadır. Zararda hizmetin ifası sırasında meydana gelmiştir. Ancak diğer davalı olarak gösterilen ve aracı imal eden Mercedes Benz Türk A.Ş. ile ölen sigortalı ve zararlandırıcı olay hiçbir şekilde illiyet bağı tesis edilememektedir. Bu durumda mahkemenin bu davalı için verdiği red kararı yerindedir. “ Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.11.2003 tarih, 2003/21-673 E, 2003/641 K sayılı ilamı.
128 Tazminatın tenkisi başlığını taşıyan madde şu şekildedir: “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.
Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.”
129 Ancak şartları var ise, ehliyetsiz olan üçüncü şahsın sorumluluğu, BK m. 54 çerçevesinde gündeme gelebilir. Bu durumda da, ayırtım gücüne sahip olmayan üçüncü kişi, duruma göre zararın tamamına, bazen da müşterek fail olan adam çalıştıran ile birlikte müteselsilen sorumlu olarak katlanacaktır.
130 Mesuliyet şerati başlığını taşıyan madde şu şekildedir :” Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.
Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.”
131 Hüseyin HATEMİ, a.g.e. sy. 23.
132 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 61.
133 Bkz. sy. 16.
134 Fikret EREN, Borçlar Hukuku, C II. sy. 162.
135 Fikret EREN, Borçlar Hukuku, C II. sy. 162.
136 "İşverenin aleyhine açılan tazminat davasında, işverenin sorumluluğu için olayın işyerinde ve işverenle ilişkisi olması ve uygun neden-sonuç bağının bulunması gerekir. Mahkemece yapılacak iş uygun neden-sonuç bağı bulunmadığından davanın reddine karar vermekten ibarettir." Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2.2.1979 tarihli 1978/10-737 e. 1979/88 k sayılı ilamı.
137 Fikret EREN, Borçlar Hukuku, C II. sy. 51
138 Fikret EREN, Borçlar Hukuku, C II. sy. 52
139 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 72. Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi 15.12.1987 tarih, 1987/7632 E., 1987/9205 K. “Nesnel sorumlulukta kusur aranmaz. Sorumluluğu doğuran olayla zarar arsında uygun nedensellik bağı (illiyet) bağının bulunması yeterlidir. “
140“istihdam edenin sorumluluğu için kendisinin veya çalıştırdığı kişinin kusuru koşul değildir. Buradaki sorumluluk "Özen ve gözetim ödevinin" objektif olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanan "Kusura" dayanmayan bir sorumluluktur. Zararı hizmet sırasında çalıştırılanın eylemi sonucunda meydana gelmesi yeterlidir. Başka bir anlatımla kazanın işverenin işi görülürken gerçekleşmiş olması sorumluluk için yeterli olmayıp, eylemle zarar arasındaki uygun neden-sonuç bağının işçinin yada 3.kişinin tam kusuru ile kesilmemiş olması da zorunludur. “ Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 5.12.2005 tarihli, 2005/8617 E. 2005/12554 K sayılı ilamı.
141 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 77.
142 Fikret EREN, Borçlar Hukuku, C II. sy. 62
143 Bu sebepler için bkz “4.3.2. Nedensellik Karinesinin Çürütülmesi” başlığı altında yapılan açıklamalara.
144 “Dava haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir. İşveren konumundaki davalı şirketin, haksız eyleminden meydana gelen zarardan, davada taraf olmayan, dava dışı kazıda kullanılan kepçenin sahibi taşeronla birlikte zincirleme sorumlu olacağı kuşkusuzdur. Mahkemece bu olgular çerçevesinde toplanan deliller değerlendirilerek ve kural olarak delillerin takdirinin mahkemeye ait olduğu "takdirliğin keyfilik olmadığı" delillerin objektif yasal kurallarına göre takdir edilmesi gerektiği yolundaki genel hukuk kuralıda göz önüne alınarak hüküm verilmelidir.” Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesi 18.3.2005 tarihli 2005/779 E, 2005/759 E sayılı kararı.
145 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, sy.511.
146 F. Necmeddin FEYZİOĞLU, a.g.e. sy. 635.
147 “Olayda % 50 kazaya uğrayan işçi, % 50 de istihdam edilen öteki işçiler kusurludur. Davacı idare, B.K.`nun 55. maddesi uyarınca "müteselsil sorumlu" tutulmuş ve kazaya uğrayan işçinin hak sahiplerine tazminat ödemiştir. Daha sonra, kusurlu işçilerden birisi için rücu davası açmış, ancak fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamıştır. Yeni ve başka bir ödeme yapmadıkça, davacı idarenin aynı davalı hakkında ikinci kez rücu davası açabileceği kabul edilemez.” Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 1.6.1970 tarih ve 1970/400 E, 1970/5805 K sayılı ilamı
148 BK.nun 55/II. maddesi, iş sahibine ( adam kullanana ), zarara neden olan müstahdeme karşı ( bunların üçüncü kişiye karşı bizzat zarar ve ziyan ile yükümlü oldukları oranda ) bir rücu hakkı vermektedir. V. Tuhr belirttiği gibi; ekseri hallerde, rücu hakkı esasen sözleşme ilişkisinden ve özellikle adam kullanan kimse ile yardımcı şahısları arasında mevcut olan ( hizmet sözleşmesinden ) doğar. Bu itibarla hizmet sözleşmesine dayanarak rücu hakkının kullanılması yasa hükümlerince mümkündür. Nitekim bu nitelikteki rücu davalarında kullanılan kişi ( müstahdem ) BK. m. 96`ya göre "kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat ettikte zarardan sorumlu tutulamayacaktır. ( V. Tuhr-Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı-Cevad Edege çevirisi-İstanbul 1952- Sayfa 423 vd. ).
Davalı şoför, ağır vasıta ehliyeti bulunmamasına rağmen davacının kendisini ağır aracı sürmeye zorladığını ileri sürerek, bu davranışın davacı adam kullanan için birlikte kusur sayılacağını ve tazminatın bu nedenle indirilmesini savunmuştur.
Gerçekten, adam kullanan kimse, örneğin; kullandığı adamına yanlış talimat veya bozuk araç ve gereç vermek veya tevdi ettiği işin haksızlığını kendisinden saklamak suretiyle kullandığı adamına karşı bir kusur işlemiş olduğu takdirde, rücu hakkını kısmen ya da tamamen kaybedebilir ( Tuhr-age- Sayfa 424) ve Tuhr`a atfen ( Becker-Mad. 51, mü. 7 ).
O halde, davalının bu yoldaki savunması gerçekleştiğine göre, davacının anılan konudaki birlikte kusurunun olayın meydana gelmesinde ne oranda etkili olacağı bu işlerden anlayan yeterli ve yetenekli bir bilirkişi eliyle incelettirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmek gerekirken, anılan savunmanın tartışmasız bırakılması bozmayı gerektirir.” Yargıtay dördüncü Hukuk dairesi, 27.1.1977 tarihli, 1977/197 E. 1977/890 K sayılı ilamı.
149 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 664.
150 “Adam çalıştıran ancak çalıştırılanın kusuru oranında ona rücu edebilir. Davacı, adam kullanan sıfatiyle üçüncü kişiye ödediği paranın haleflik esasınca rücuan tahsilini istediğine ve davalı önceki davada davaya dahil bulunmadığına göre, iadenin kapsımı; davacının mahkum olup ödediği para ile kendisi hakkında açılan davanın sonunda verilen hükmün kesinleşmesine kadar işleyecek faiz ve önceki davada hükmedilen avukatlık parası ve yargılama giderlerinden ibarettir. “ Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 14.6.1977 T. 1977/6142 E. 1977/6868 K. Sayılı ilamı.
151 Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 72.
152 Aytekin ATAAY, a.g.e. sy 349.
153 Fikret EREN, a.g.e. sy 599-600.
154 Hüseyin HATEMİ, a.g.e. sy 77.
155 Mustafa KILIÇOĞLU, Sorumluluk Hukuku/Sözleşme Dışı Sorumluluk C.I, Turhan Kitabevi, Ankara-2002.sy. 392.
156 Fikret EREN, a.g.e. sy 600, Hüseyin HATEMİ, a.g.e. sy 76, Haluk TANDOĞAN, a.g.e. sy 79. Feyzi Necmettin FEYİZOĞLU, a.g.e. sy 627.
157 Fikret EREN, a.g.e. sy 600.
158 “Borçlunun sorumluluktan kurtulabilmesi için, yardımcı kişinin fiilinin, şayet bunu yardımcı kişi yerine, yardımcı kişi gibi kendisi yapmış olsaydı, bunun kendisine bir kusur olarak isnad edilemeyeceğini, bundan dolayı kendinsin kınanamayacağını ispat etmesi gerekir.” Fikret EREN, a.g.e. sy 600.
“100. maddeye göre yardımcı kişi kullanan, esasta borcu kendisinin yerine getirmesi gerekirdi. Dolayısıyla borcu yerine getirmiş veya borçtan doğan hakkı kendisi kullanmış gibi zarardan sorumludur. Buradaki incelik, yardımcı kişinin gözetim ödevinin gereğinin yerine getirilmesi değil, onun yardımcı kişi kullanmaması halinde bizzat kendinsin sorumlu olduğu özen yükümlülüğüne uyup uymamasıdır.” Mustafa KILIÇOĞLU, Sorumluluk Hukuku/Sözleşme Dışı Sorumluluk C.I, Turhan Kitabevi, Ankara-2002., sy. 393.
159 Hüseyin HATEMİ, a.g.e sy 76-77.
160 F. Necmeddin FEYZİOĞLU, a.g.e. sy. 627. Haluk Tandoğan, a.g.e. sy. 81.
161 Bu anlaşmanın sınırları BK madde 100 son fıkrada belirtilmiştir. Buna göre; “Alacaklı, borçlunun hizmetinde ise veya mesuliyet hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasından tevellüt ediyorsa; borçlu mukavele ile ancak hafif bir kusurdan mütevellit mesuliyetten kendisini beri kılabilir.”
162 “Borçlar Kanununun 60. maddesindeki tazminat davalarına ait müruruzaman mezkur kanunun 1. babının 2. faslına dahil olan haksız muamelelerden neşet eden borçlar hakkında cari olup mezkur faslın 55. maddesinde istihdam edenlerin mes'uliyeti hakkındaki hükümde müstahdem ve amelenin hizmetlerini ifa ederken diğer amele ve müstahdeme karşı değil, istihdam edenle bu hususta hukuki ve akti rabıtası olmayan 3. şahıslara karşı yaptıkları zarara ait olduğu ve Borçlar Kanununun yüzüncü maddesinin ihtiva eylediği ahkam ise istihdam edenin amelesi tarafından amellerini icra sırasındaki istihdam eyleyenin akdi bir rabıta ile bağlandığı diğer bir şahsa karşı ika ettikleri zarara şamil bulunduğu ve istihdam eden kimse ile mutazarrır arasında evvelce yapılmış bir mukavele ile bu mesuliyet kısmen veya tamamen bertaraf edilebileceği ve 55. madde mucibince istihdam eden mes'ulünbilmal bütün dikkat ve itinayı sarfettiği halde mesuliyetten kurtulacağı halde 100. maddeye temas eyleyen ahvalde bu ciheti isbatla mesuliyetten verasete kalamıyacağı cihetle 55. ve 100. maddelerin ihtiva eyledikleri hükümler ve mahiyetler arasında fark mevcut olduğundan ve ihtilafın mevzuunu teşkil eyleyen her iki ilamdaki vakıalara Borçlar Kanununun 100. maddesi veçhile on senelik müruruzamanın tatbiki lazım geldiğine 18.1.1939 tarihinde ittifakla karar verildi.” 18.1.1939 tarihli 1938/14 E, 1939/27 K sayılı YİB ilamı.
163 Yine de somut olayda ihlal edilen mutlak hakkın niteliğine bakmak gerekir. Zira, malvarlığı hakkının ihlalinde mağdurun rızası hukuka uygunluk sebebidir. Şayet verilen zarar kişilik haklarına ya da beden bütünlüğüne ilişkinse mağdurun rızası ancak belli koşullarla hukuka uygunluk sebebi sayılacaktır. Hukuka uygunluk sebebi varit olursa da zarar gören ancak nispi hak ihlalini ileri sürerek BK madde 100’e başvurabilir.
164 Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy 77.
165 Federal Mahkemenin organ tanımını yaptığı bir kararı için bkz Karl OFTINGER / Raymond JEANPRETRE, Federal Mahkeme İçtihatları, Çeviren: Dr. Kemal DAYINLARLI, sy. 367 vd.
166 F. Necmeddin FEYİZOĞLU, a.g.e. sy 634.
167 Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy 74-75.
168 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 671. Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy 76.
169 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 671. Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy 76.
170 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 670. Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy 75.
171 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 670. Haluk TANDOĞAN a.g.e. sy 75.
172 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 672.
173 AY madde 129/5 gereği “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”
174 DMK madde 13 gereği; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”
175 “Dava 657 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanan bir tazminat davasıdır. Davada davalı çene cerrahı olarak çalıştığı hastanede ameliyat ettiği hastanın çenesine röntgen ışınları uygularken egzama yarasına benzeyen bazı aşırı cilt ve adale bozuklukları meydana getirmiş ve bu kötü uygulama sonunda hasta kadının yüzünde sabit ve ağır izler kalmıştır. Hasta kadın Danıştay'a başvurmuş ve sonuçta 45.939,25 lira zarar idare tarafından hastaya ödenmiştir. Bu dava idarenin uğradığı bu zararın rücuuna ilişkindir. Davalı çene cerrahisi uzmanı bir hekimdir. Meydana getirdiği kötü durum uzmanlığı dışında fakat iddiaya göre yetkili olduğu cihazın kötü kullanılmasından doğmuştur. Bazı olaylarda özellikle hekimlik mesleğinde sağlık şurası son ve kesin düşünceyi bildirmekle yükümlü uzman ise de bu yüksek kurulun verdiği rapor olaya ve doğurduğu sonuçlara uygun düşmemektedir. Raporda arızaların ( hastanın bünyesindeki nedenlerden, kişisel istidadından, ışınlara karşı aşırı duyarlığından ) ileri geldiği belirtilmektedir. Oysa uzman hekim hastanın bünyesinin, kişisel durumunun, ışınlara karşı aşırı duyarlılığını önceden göz önüne alarak tedaviyi bu etkilerin doğuracağı sonuçları bertaraf edecek nitelikte yapacaktır. Sağlık şurasının bir uzmanın hastanın bünyesini kişisel durumunu, ışınlara karşı duyarlılığını doktorun hiç bir inceleme yapmadan doğuracağı etkinin sonuçlarından doktorun sorumlu tutulamayacağını benimsemesi olanaksızdır. Aksi halde doktor teknisyen veya işçinin yaptığı zararların birbirinden farkı kalmaz. Uzman doktor bütün bu üç tehlikeyi bertaraf edecek biçimde çalışmak zorundadır. Çalışmazsa veya çalışıp da böyle bir sonuç doğurursa bundan sorumlu olur. O halde şuranın raporu bilimsel nitelikten uzaktır. Hekim mesleki bilgisinin gerektirdiği bütün gerekleri yerine getirdiğini ispat zorunluluğundadır. Esasen 3153 sayılı Yasanın açık buyruğuna aykırı hareket ederek kendi uzmanlığı dışında başka bir uzmanlık alanında çalışmıştır. O halde Danıştay kararının Sağlık şurasının 24.2.1972 günlü ilk raporundan sonra 14.11.1973 de karar verilmiş olması ve karar gününde şuranın 26.11.1973 günlü raporunun henüz gelmemiş olması sonucu değiştirmez. Olayda açık ve belirli bir kişisel kusur vardır. Danıştay'ın hükmettiği tazminat miktarı çok uygun ve ılımlıdır ve hekimin mesleki kazancı yönünden uygun ve yeterlidir. O halde her bakımdan uygun olan bu manevi tazminattaki rücu kararı onanmalıdır.” Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17.12.1976 tarihli, 1976/692 E. 1976/11046 K sayılı ilamı.
176 M. Reşit KARAHASAN, a.g.e. sy 675.
177 “ 521 Sayılı Danıştay Kanununun 30/B ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21. maddeleri hükmüne göre, idare eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanlar tarafından açılacak "tam yargı" davaları idare mahkemelerinde görülür ve çözümlenir.
İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ( fiil )tır. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir.
İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü ( kamu otoritesini ) kullanarak, idare hukuk kural ve gerekli uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.
Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan idare eylem ve işlemi olarak nitelendirilmezler. Bu tür tasarruf ve muameleler idari karakter taşımadıklarından bunlardan doğan uyuşmazlıkların, özel hukuk hükümleri uygulanmak suretiyle Adliye Mahkemelerinde çözümlenmesi gerekir. İdarenin kamu hukuku alanındaki faaliyetleri sırasında meydana gelen sorumluluklarını düzenleyen ve idare hukukunun bu konuda temel teorisi olan hizmet kusuru teorisi ( şahsi kusur - hizmet kusuru ayrımı ), kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin ( egemenlik hakkının ) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde söz konusu olup, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı kamu hizmetlerinde ve özellikle kuruluş yasalarında özel hukuk hükümlerine göre idare edilmek üzere kurulduğu belirtilen kuruluşlar ve 440 sayılı Kanunun 1. maddesi kapsamına giren, İktisadi Devlet Teşekkülleriyle iştirakleri ve müesseseleri eliyle yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zarardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hüküm ve ilkeleri uyarınca belirir.” Yargıtay dördüncü Hukuk Dairesinin 22.1.1975 tarih 1973/11399 E, 1975/903 sayılı ilamı .
79
818 Sayılı Borçlar Kanunu Çerçevesinde Adam Çalıştıranın Sorumluluğu
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"818 Sayılı Borçlar Kanunu 55. Madde Çerçevesinde Adam Çalıştıranın Sorumluluğu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Hilal Kömürlü'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
818 Sayılı Borçlar Kanunu 55. Madde Çerçevesinde Adam Çalıştıranın Sorumluluğu
