|
TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDA HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN GENEL HÜKÜMLERİN KARŞILAŞTIRILMASI İLE KÖTÜLEME VE REKLAMLARA İLİŞKİN ÖZEL HAKSIZ REKABET HALLERİ
İÇİNDEKİLER Sahife No.
KISALTMALAR CETVELİ
GİRİŞ……………………………………………………………………………………….1
Birinci Bölüm
REKABET KAVRAMI VE REKABET HUKUKU
I. KAVRAM……………………………………………………………………………….2
II. REKABET HUKUKU VE REKABETİN KORUNMASI…………………………...3
İkinci Bölüm
HAKSIZ REKABET HUKUKU AMAÇLERI VE TÜRK
HUKUKUNDA HAKSIZ REKABETİN DÜZENLENMESİ
I. HAKSIZ REKABET KAVRAMI……………………………………………………4
1. Genel Olarak……………………………………………………………………….....4
2. Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Açısından Haksız Rekabet Kavramı…………………………………………………………………….5
II. TÜRK HUKUKUNDA HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN
DÜZENLENMESİ…………………………………………………………………......6
III. HAKSIZ REKABET HÜKÜMLERİNİN KONULUŞ AMAÇLARI……...…........ 8
Üçüncü Bölüm
TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDA HAKSIZ REKABET
I. TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KANUNU
TASARISINDAKİ HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN
SİSTEMATİĞİ………………………………………………………………………..9
1. Türk Ticaret Kanununun Sistematiği………………………………………………9
2. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Sistematiği………………………………………..10
II. TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KUNUNU
TASARISINDAKİ HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN GENEL HÜKÜMLERİN KARŞILAŞTIRMASI VE İZAHI…………………………………………………….11
1. Genel Olarak………………………………………………………………………...11
2. Türk Ticaret Kanunu m.56 ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı m.54’te
Düzenlenen Genel Hükümlerin İzahı............................................. ...........................11
2.1. TTK.m.56 nın izahı............................................. .................................................. 11
2.2. TTK. Tasarısı m.54’ün izahı ve TTK.m.56 ile mukayesesi...............................16
III. TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDAKİ ÖZEL HÜKÜMLERİN DÜZENLENMESİ KÖTÜLEME VE REKLÂMLARA İLİŞKİN HAKSIZ REKABET HALLERİ........................................... .....................19
1.Genel Olarak............................................ .................................................. ....................19
2. Kötüleme Yoluyla Haksız Rekabet ( TTK.m.57/1;Tasarı m.551/1-a(1) )................21
3. Kendi Durumu Hakkında Yanlış Beyanlarda Bulunmak veya Üçüncü Bir
Kişiyi Bu Yolla Öne Geçirmek (Aldatıcı Reklâmlarla Haksız Rekabet).................25
3.1. Genel Olarak............................................ .................................................. ..............25
3.2. Reklâmlara İlişkin Uluslararası ve Ulusal Mevzuat ve Reklâmların Denetimi.25
3.3. Reklâm Kavramı ve Hukuki Niteliği.......................................... ............................29
3.4. Aldatıcı Reklâm Kavramı ve İzahı............................................. ............................30
4. Hakkı Olmayan Unvan Derece ve Sembolleri Kullanmak (TTK.Mm.57/4,TTK.Tasarısı m.55/1-a(3))............................................. ....................40
5.Dürüstlük Kurallarına Aykırı Karşılaştırmalı Reklâmlar
(TTK. Tasarısı m.55/1-a(5))............................................. ............................................41
5.1. Genel Olarak............................................ .................................................. ...............41
5.2. Karşılaştırmalı Reklâm Kavramı........................................... .................................43
5.3. Karşılaştırmalı Reklâmın Şartları.......................................... .................................45
5.4. Dürüstlük Kurallarına Aykırı Karşılaştırmalı Reklâmlar...................................46
SONUÇ............................................. .................................................. ................55
KAYNAKÇA .................................................. .................................................. .....................58
KISALTMALAR CETVELİ
AET :Avrupa Ekonomik Topluluğu
AŞ. :Anonim şirket
b. :bent
Batider :Bankacılık ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Dergisi
BK. :Borçlar Kanunu
Bkz : bakınız
BTHE. :Bankacılık ve Ticaret Hukuku Enstitüsü
C. :cilt
dpn. :dipnot
f. :fıkra
HD. :Hukuk Dairesi
HGK. :Hukuk Genel Kurulu
İTİAD İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi
K. :karar
KHK. :kanun hükmünde kararname
m. :madde
MK. :Medeni Kanun
RG. :Resmi Gazete
RKHK. :Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
RTÜK. :Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
s. :sahife
S. :sayı
T. :tarih
Tasarı :Türk Ticaret Kanunu Tasarısı
TCK. :Türk Ceza Kanunu
TD. :Ticaret Dairesi
TKHK. :Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
TTK. :Türk Ticaret Kanunu
UK : United Kingdom
Y. :Yargıtay
YKD. :Yargıtay Kararları Dergisi
GİRİŞ
Türk Pozitif Hukuku’nda son dönemlerde yoğunluk kazanan, mevzuatın Avrupa Birliği Hukuku ile uyumlaştırılması çalışmaları çerçevesinde temel kanunlarımızdan olan Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Cezaların İnfazı Hakkında Kanun yeni baştan yazılarak yürürlüğe konulmuş bulunmaktadır. Özel hukuk alanında ise Yeni Türk Medeni Kanunu 2001 yılından itibaren yürürlüktedir. Bu çerçevede Türk Borçlar Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu Tasarıları da yeni baştan yazılarak görüşe sunulmuş ve kısa sürede yasalaşması beklenmektedir.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve madde gerekçeleri incelendiğinde; haksız rekabete ilişkin öngörülen düzenlemelerde mevcut Türk Ticaret Kanunu haksız rekabete ilişkin genel hükmü kabul edilen 56.maddesi ile özel haksız rekabet hallerinin düzenlendiği 57.maddesinde önemli değişiklikler ve ilave özel haksız rekabet halleri getirildiği görülmektedir.
Bu çalışma esasen üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde genel olarak rekabet kavramı ve rekabet hukuku kavramları incelenmiş, ikinci bölümde ise haksız rekabet kavramı izah edilerek mevzuatımızdaki yeri belirlenmiştir. Çalışmanın esasını oluşturan üçüncü bölümde birbirine bağlantılı olarak iki husus ele alınmıştır.İlk olarak; Türk Ticaret Kanunu anlamında haksız rekabet ele alınmış ve bu konudaki genel hüküm olan Türk Ticaret Kanununun 56.maddesi ile Türk Ticaret Kanunu Tasarısının aynı maddeye tekabül eden 54.maddesi karşılaştırmalı olarak ele alınmış, getirilen anlayış değişiklikleri bu konudaki Tasarı gerekçesi de dikkate alınmak suretiyle yorumlanmış ve bu hüküm doktrindeki görüşler ile uygulamadan örnekler verilerek izah edilmeye çalışılmıştır. İkinci kısımda ise özel haksız rekabet hallerinden kötüleme ve reklâmlar yoluyla işlenen haksız rekabet, mevcut Türk Ticaret Kanunu ve Tasarı’nın bu konudaki hükümleri karşılaştırılarak izah edilmiştir. Türk Ticaret Kanunu 57. maddesinde özel olarak düzenlenmemiş ancak Tasarının 55.maddesinde ayrı bir haksız rekabet hali olarak öngörülen “karşılaştırmalı reklâmlar” bu konudaki doktrin görüşleri ve uygulama da dikkate alınarak izah edilmeye çalışılmıştır.
Tasarı ile özellikle tüketicilere ilişkin olarak öngörülen yeni haksız rekabet halleri ve dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanmak suretiyle haksız rekabet ayrı bir çalışma konusu olabilecek genişlikte olduklarından bu çalışma kapsamına dahil edilmemişlerdir.
Birinci Bölüm
REKABET KAVRAMI VE REKABET HUKUKU
I. KAVRAM
Sosyal hayatta kimin daha iyi olduğunun bilinmediği durumlarda bunu belirlemeyi sağlayan kavramlardan birinin rekabet olduğu söylenir. Kişilerin diğerlerinden daha başarılı olmak için tüm bilgi ve becerilerini ortaya koyarak icra ettikleri faaliyetin genel adı yine rekabet kavramına işaret eder.
Sözlük anlamı olarak rekabet “Aynı amacı güden kimseler arasında çekişme, kıskançlık, rekabet etmek, birbiriyle yarışmak”[1] şeklinde tanımlanmaktadır.
Doktrinde genelde ticaret hukuku açısından yapılan bir tanıma göre rekabet;”Kendi verimini arttırmak, müşteri temin etmek ve bunların sayısını çoğaltmak suretiyle iş hacmini(etki sahasını)geliştirmek, rakibin faaliyetlerini güçleştirmek şeklinde ortaya çıkan bir yarışma.”[2] olarak tarif edilirken bir diğer tanıma göre; “Ticari hayatta alıcı yani müşteri cezbetmek için tacirler arasında yapılan her nevi mücadele”[3] olarak tanımlanmaktadır. Bu son tanım rekabeti; ticari hayatta tacirler arasında yapılan bir mücadele olarak tanımlamış ancak bugün rekabet yine büyük çoğunlukla tacirler arasında olmasına rağmen tacir olmayanlar arasında da cereyan edebileceği düşünüldüğünde tanımın eksik kaldığı görülmektedir.
İktisadi açıdan rekabet ise piyasa ekonomilerinde kar, satış miktarı ve pazar payı gibi belirli iktisadi hedeflere ulaşmak amacıyla ekonomik birimler arasında ortaya çıkan bir yarış ve karşıtlık şeklindeki ilişkiler süreci olarak tanımlanmaktadır.[4]
Rekabetin korunması açısından rekabet ise Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da tanılanmıştır. Kanunun 3.m.sine göre “mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış” şeklinde tanımlanmıştır.
Yukarıda çeşitli açılardan verilen tanımlar incelendiğinde; rekabet kavramındaki temel unsurun “yarış”, ”öne geçmek” veya ”daha iyi olma gayreti” olduğu görülmektedir. Bu temel unsurdan hareketle çeşitli bilim veya hukuki müesseselerin rekabetin kendi alanları açısından amaçlarını ve rekabeti gerçekleştirecek kişi veya kurumları dikkate alarak rekabet tanımları oluşturduğu söylenebilir.
II. REKABET HUKUKU VE REKABETİN KORUNMASI
Rekabet hukuku devletin serbest rekabet ortamını kurmak ve korumak için koyduğu kuralların bütünüdür[5]. Rekabet hukukunun amacı verimli kaynak dağılımını sağlamaya yönelik olarak etkili bir serbest rekabet düzeninin kurulması ve ayakta tutulmasıdır[6]. Devletin bizzat rekabetin korunmasını sağlamaya ve piyasanın bu düzenini bozan ya da ortadan kaldıran fiil ve hukuki işlemleri önlemeye ve cezalandırmaya yönelik olarak kurallar sevk etmesi ve bu suretle piyasada faaliyet gösteren teşebbüsleri belli hareketlerden kaçınmak suretiyle rekabete zorlaması rekabet hukukunun bu amacını gerçekleştirmeye yönelik faaliyetlerdir[7].
Rekabetin sınırlanması ve bozulması iki şekilde olabilir. Bunlardan biri rekabetin haksız şekilde bozulması diğeri de rekabetin sınırlayıcı anlaşma ve davranışlarla bozulmasıdır.
Bu çerçeveye uygun olarak birincisini önlemeye yönelik kurallara “haksız rekabet” kuralları, diğerini önlemeye yönelik kurallara ise “anti tröst” kuralları denir[8].
Rekabetin korunmasına ilişkin kuralların temeli; serbest rekabet hakkının korunmasına yönelik olup amacı; bunu bozabilecek olan hakim durumun kötüye kullanılması, fiyat ve miktar anlaşmaları, uyumlu eylem ve çifte standartlar uygulanması gibi davranışların önlenmesine yöneliktir.
Rekabetin sınırlanmasına yönelik eylemleri engellemek için çeşitli devletlerde kamu hukuku ağırlıklı rekabetin korunması kanunları kabul edilmiş olup aynı amaçla ülkemizde 7.12.1994 tarihli “Rekabetin korunması Hakkında Kanun” kabul edilmiştir. Rekabetin haksız olarak bozulması ise kaynağını MK.m.2’den alan, dürüstlük kurallarına aykırı olarak rekabet etme hakkının kötüye kullanımı olup bu çeşit rekabetin de engellenmesine yönelik çeşitli kanunlarda hükümler sevk edilmiş bulunmaktadır.
İkinci Bölüm
HAKSIZ REKABET HUKUKU AMAÇLERI VE TÜRK
HUKUKUNDA HAKSIZ REKABETİN DÜZENLENMESİ
I. HAKSIZ REKABET KAVRAMI
1. Genel Olarak
Yukarıda genel olarak tarifi yapılan “rekabet”i dürüstlük kurallarına aykırı olarak bozan eylemlerin genel adına haksız rekabet denilmektedir. Bilindiği gibi rekabet yapmak kişilerin teşebbüs hürriyeti içerisinde mütalaa edilebilecek bir haktır[9].Haksız rekabet kavramı ise; rekabet etme hakkının dürüstlük kurallarına uygun olarak kullanılmasını temine yönelik kurallar getiren ve bu hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kötüye kullanılması halinde gerekli müeyyideleri öngören kuralları kapsamaktadır[10].
Haksız rekabete ilişkin hükümlerin konuluş amaçlarına ileride teferruatıyla değinilecek olmasına rağmen bu hükümlerin dayandığı prensibin burada izahında fayda vardır. Çünkü haksız rekabete ilişkin hükümlerin irdelenmesinden çıkartılabilecek diğer bir sonuç da; neyin “ meşru,
dürüstlük kurallarına uygun” rekabet olduğunun tespitidir. Bu çerçevede haksız rekabet kurallarının dayandığı prensip, özellikle ticari hayatta herkesin ahlak kurallarına uygun olarak kendi emeği nispetinde netice alamsı esasına dayanan “emek ilkesi”dir[11]. Bu prensibe göre esasen içtimai yaşamın her alanında özellikle ticari hayatta başarı kazanmak, iktisadi faaliyetlerini geliştirmek, kendi mal ve hizmetlerinin tanıtımını yapmak, talebini arttırmak veya benzer faaliyetlerde bulunmak isteyen kişi, bu faaliyetlerini kendi haklı emeğine dayandırmak zorundadır. Bu ilke çoğu zaman bir tacirin elde ettiği kazançla o kazancı elde etmek için harcamış olduğu emek ve gayret arasındaki dengenin veya dengesizliğin haksız rekabet teşkil edip etmediğini ortaya koymaktadır[12]. Dolayısıyla meşru rekabetin tespitinde bu ilke temel ölçüt teşkil etmektedir[13].Özellikle marka vb. işaretlerin taklit veya iltibasının, parazit rekabet ve bu anlamda parazit reklâmların engellenmesi, başkasının iş ürünlerinden özellikle patent ve faydalı model haklarından izinsiz yararlanmanın engellenmesi bu ilkenin kabulünün sonuçlarıdır[14].
2. Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Açısından Haksız Rekabet Kavramı
TTK.m.56’da haksız rekabet “aldatıcı hareket ve hüsnüniyet[15] kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir” şeklinde bir tanıma yer verilmektedir. Bu hüküm ile kanun koyucunun “iktisadi rekabeti” ön plana çıkarttığını, aldatıcı hareket ve dürüstlük kurallarına aykırı sair suretlerle iktisadi rekabet hakkının kötüye kullanılmasını haksız rekabet saydığını görmekteyiz. Doktrinde Karayalçın bu tanımı eleştirmiş, TTK.m.56’da geçen “aldatıcı hareket” ve “hüsnüniyet kuralları”na aykırı sair suretlerin haksız rekabetin iki ayrı türü olduğu izlenimi verdiğini oysa aldatıcı hareketin dürüstlük kurallarına aykırı rekabetin en sık görülen şekli olduğunu vurgulamaktadır[16]. TTK.Tasarısı 54.m. gerekçesinde TTK.m.56 hükmünün haksız rekabeti “suiistimal” ile tanımladığını ve dürüstlük kurallarına aykırılığın aynen aldatıcı hareket vb. yollarda olduğu gibi sadece kanuni rekabeti ihlal eden birer araç olarak kabul edildiğini halbuki bunların amaç olması gerektiğini vurguladıktan sonra TTK.m.56 hükmüne tekabül eden TTK. Tasarısı m.54 hükmünün “bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabetin” sağlanmasını amaç edindiğini belirtmiştir. Dolayısıyla TTK.Tasarısı m.54 ile;TTK.m.56’da “suiistimal”de bulunan anlam ağırlığının “dürüstlük kurallarına” kaydırıldığını, dürüst davranma kuralının haksız rekabetin tanınmasında(teşhisinde)belirleyici olduğu vurgulanmıştır[17]. TTK.Tasarısı m.54/1’de haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacının “bütün katılanların”[18] menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabeti temin etmek oldu belirtildikten sonra m.54/2’de haksız rekabet tanımı olabilecek bir ifadeye yer vermiştir. Buna göre; “Rakipler arasında veya tedarik edenler ile müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya diğer şekillerdeki dürüstlük kurallarına aykırı davranışlar veya ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” Öngörülen bu hükümle haksız rekabetin kapsamı genişletilmiş[19] başka bir deyişle haksız rekabetin çıtası daha aşağı çekilmiştir. Bu ise gelişen yeni ticari ve ekonomik anlayışın, yeni reklâm ve satış teknikleri ile tüketicinin korunmasına ilişkin yeni anlayışın haksız rekabet hükümlerine yansıması olarak kabul edilebilir[20].
II. TÜRK HUKUKUNDA HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN DÜZENLENİŞİ
Türk hukukunda haksız rekabete ilişkin hükümler esasen TTK.56-64 m.leri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna ilave olarak BK.m.48 hükmü halen yürürlükte olup yine aynı hususu düzenlemektedir. Ayrıca İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında 3577 Sayılı Kanun kabul edilmiş ve bu kanunun amacı 1.m.sinde ”İthalatta haksız rekabet hallerinden damping ve sübvansiyona konu olan ithalatın sebep olduğu zararlara karşı bir üretim dalının korunması amacıyla yapılacak işlemlere, alınacak önlemlere karar verecek bir kurulun oluşturulması ve bu kurulun görevlerinin belirlenmesidir” şeklinde açıklanmıştır. 3577 Sayılı Kanun hükümleri incelendiğinde haksız rekabet oluşturan ithalatta damping ve sübvansiyon uygulamalarından doğan zararların, bu malları Türkiye’ye ithal eden kişiden alınacak vergi ile karşılanması ilkesinin benimsenmiş olduğu görülür[21].
BK.m.48’e göre “Yanlış izahlar yahut hüsnüniyet kaidelerine mugayir sair hareketler ile müşterileri tenakus eden yahut bunları gaip etmek korkusuna maruz olan kimse bu fiillere hitam verilmesi için faili aleyhinde dava ikame ve failin hatası vukuunda sebebiyet verdiği zararın tazminini talep edebilir”.Sonradan kabul edilen TTK.56-64. m.leri ile haksız rekabetin esasen burada düzenlenmesi ve genel bir tarifinin verilmesi karşısında aynı hususu düzenleyen iki hükmün değişik kanunlarda yer alması BK.m.48 hükmünün yürürlükten kaldırılmasını gündeme getirmiştir. Türk Ticaret Kanununu hazırlayan komisyon ise ticari sahadaki haksız rekabet için konulmuş bulunan haksız rekabet hükümlerinin iktisadi hayatın diğer sahalarında tatbik yeri bulamayacağını belirterek BK.m.48’ in kaldırılmasını uygun görmemiş fakat bu maddedeki hükümle TTK. arasındaki tatbik sahası farkını belirtmek üzere Tatbikat Kanunu 41/2 ile BK.m. 48’e bir fıkra eklemiştir[22].Buna göre; “Ticari işlere ait olan haksız rekabet hakkında Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklıdır.” Böylece ticari işlere ait haksız rekabet, ticari işlere ait olmayan haksız rekabet ayrımına gidilmiş ve bu çözüm tarzı doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir[23]. Böylece ticari işlerde ortaya çıkan haksız rekabet halleri TTK. Hükümlerine, adi işlerdeki haksız rekabet halleri ise BK.m.48 hükmüne tabi bulunmaktadır[24]. Diğer taraftan TTK.m.56 vd. m.lerinde düzenlenen hükümlerin kaynağını oluşturan ve bugün yürürlükten kaldırılmış bulunan[25] 1943 tarihli İsviçre kanunu; ticari olsun olmasın tüm haksız rekabet hallerine uygulanan genel nitelikte bir kanun olup bu nitelikteki bir kanunu kaynak alan hükümlerin özel bir kod içine (TTK) konulmasının kanun yapma tekniğine aykırı olduğu belirtilmiştir[26]. De lege feranda en isabetli çözümün ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımını önlemek amacıyla hazırlanmış genel nitelikteki hükümlerin TTK.na değil özel bir kanuna koymak ve bundan sonra da İsviçre’de yapıldığı gibi BK.m.48 hükmünün yürürlükten kaldırılması olduğu doktrinde ileri sürülmüştür[27]. Nitekim BK.m.48 hükmü Borçlar Kanunu Tasarısına alınmamıştır. Ancak haksız rekabeti düzenleyen özel müstakil bir kanun yapılması cihetine de gidilmemiş hazırlanan Türk Ticaret Kanunu Tasarısında 54-63m.’leri arasında düzenlenmiş ancak bu hükümlerin genel nitelikte oldukları belirtilmiştir. Dolayısıyla TTK. Tasarısı yasalaştığı takdirde bu konuda yapılan eleştirilerin de önü kesilmiş olacaktır.
III. HAKSIZ REKABET HÜKÜMLERİNİN KONULUŞ AMAÇLARI
Haksız rekabete ilişkin hükümlerin genel amacı “dürüst ve bozulmamış rekabet”in korunmasıdır. Bu genel amaç çerçevesinde korunan kişi ve menfaatler yönünden haksız rekabet hükümleri aşağıda belirtilen kişi ve menfaatleri korumak amacıyla düzenlenmişlerdir:
—Rakibi korumak: Rekabet doğası gereği öncelikle rakipler arasında cereyan eden bir faaliyet olup rakibin müşterilerini celp etmek esasına dayanır. Dolayısıyla kanun koyucu rekabetin sınırlarını çizerken öncelikli rakibin menfaatlerini korumayı düşünür. TTK. Tasarısının 54/1 maddesi “haksız rekabete ilişkin aşağıdaki hükümlerin amacı bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabeti sağlamaktır” hükmüne amirdir. Dolayısıyla buradaki bütün katılımlar deyimine evleviyetle rakibin dahil olacağı izahtan varestedir. Zaten bu husus maddenin gerekçesinde de dile getirilmiştir. Bu bağlamda koruma; hem rakiplerin mal varlığına hem de kişilik haklarına yönelik olacaktır[28].
—Müşterileri Korunmak: Haksız rekabete dair hükümler sadece rakipleri korumak amacıyla sevk edilmemiştir. Bir müteşebbisin rekabetteki gayesi müşteri çekmek olduğuna göre bundan yalnız rakip müteşebbis değil, müşteriler de mağdur olabilir[29]. Buradaki müşteri kavramına hem nihai tüketiciler hem de ticari amaçla mal ve hizmeti alan kişiler dahildir. Nitekim TTK. m.58/2’de “haksız rekabet yüzünden iktisadi menfaatleri haleldar olan müşteriler de birinci fıkradaki davaları açabilir.” hükmü mevcuttur. Aynı husus TTK. Tasarısında m.56/2’de bildirilmiş TTK. m.58/2’den farklı olarak “İktisadi menfaatleri zarar görme tehlikesi ile karşılaşabilecek” olan müşterilere de m.56/1’de öngörülen davaları açabilecekleri belirtilmiştir. Yine tasarı 54/1’de haksız rekabete ilişkin hükümlerin bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabetin temini amaçlandığı vurgulanmış olup, m.54/2’de ise “… tedarik edenler ile müşteriler arasında ki dürüstlük kurallarına aykırı hareketleri de” haksız rekabet olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla TTK. Tasarısı müşterilere de rakipler ile aynı seviyede koruma sağlamayı amaçlamıştır.
—Mesleki ve Ekonomik Menfaat Ve Birlikleri Korunmak: TTK.m.58/3’te ticaret ve sanayi odaları, esnaf dernekleri, borsalar ve nizamnamelerine göre üyelerinin ekonomik menfaatlerini korumaya yetkili bulunan diğer mesleki ve iktisadi birlikler dâhil kendilerinin ve şubelerinin üyeleri haksız rekabet yüzünden zarara uğradıkları takdirde m.58/1’in a, b ve c bentlerinde belirtilen; tespit, men ve ref davalarını açabilecekleri öngörülmüştür.
Bu hüküm ile mesleki ve ekonomik birliklerin de haksız rekabet eylemlerinden etkilenecekleri öngörülerek bu kuruluşlara dava hakkı verilmiş koruma tesis edilmiştir.
TTK. Tasarısı m.56/3’te aynı durum korunmuş hatta daha da ileri gidilerek TTK. m.58/3’te dava açmak için öngörülen “ zarar görme veya zarar tehlikesine maruz kalma” şartını dahi aramamıştır. Çünkü TTK. 58/3’te öngörülen “… kendilerinin veya şubelerinin azaları bir ve ikinci fıkralar gereğince dava açma hakkını haiz oldukları takdirde….” ibaresi, tasarının aynı maddeye tekabül eden m.56/3’e alınmamıştır.
—Kamunun Menfaatlerinin Korumak: Haksız rekabete hükümlerin gerçek amacı, dürüst ve bozulmamış bir rekabet ortamının teminine yöneliktir. TTK.’da bu amaç “İktisadi rekabetin aldatıcı hareket ve dürüstlük kurallarına aykırı şekilde her türlü suiistimalini önlemek” olarak belirlenmiş TTK. Tasarısında ise “Bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabetin teminini hedeflemiştir. Dolayısıyla Haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı sadece rakipler arasında cereyan eden ”dar anlamda rekabet”[30] ilişkisinden öteye taşınmış olmaktadır[31]. TTK. Tasarısının 54/1 fıkrasının gerekçesinde bu hususta; “…tüm katılanlar ile rekabet hukukunun ünlü üçlüsü kastedilmiş olup bunların ekonomi, tüketici ve kamu” olduğu, katılanlar gibi çok geniş bir sözcüğün kullanılması ile rekabet kurallarının rakipler arası ilişkilere özgülenmesi yolunun kapatıldığı dile getirilmektedir. Bu ise dürüstlük kurallarının hakim olduğu dürüst, emeğe dayalı, aldatıcı olmayan bir rekabet ortamının tesisi demek olup bunun neticesinde kamunun menfaati de korunmuş olacaktır.
Üçüncü Bölüm
TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDA HAKSIZ REKABET
I. TÜRK TİCARET KANUNUNDA VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDA HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN SİSTEMATİĞİ
1. Türk Ticaret Kanununun Sistematiği
Yürürlükteki TTK. sistematiğinde haksız rekabete ilişkin hükümler TTK.’nun 56-65 m.leri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunlardan TTK. m.56 da haksız rekabetin tanımı mahiyetinde genel bir hüküm sevk edilmiş m.57’de ise en fazla karşılaşılabilecek haksız rekabet halleri özel olarak düzenlenmiştir[32]. Bu sistemde haksız rekabet teşkil ettiğinden şüphelenilen bir durumun mevcudiyeti halinde öncelikle özel olarak düzenlenmiş haksız rekabet hallerine (m.57) girip girmediğinin araştırılması, böyle bir özel hüküm bulunamaz ise ve bu hal m.56’da genel tanımı yapılan çerçevede değerlendirilebiliyor ise buna göre haksız rekabet sayılacaktır. Nitekim Yargıtay 11.HD.25.5.1998 gün ve 2026/3741 sayılı kararında “…davacı …AŞ.’nin kendisine ait şifre çözücü dekoderler vasıtasıyla abonelerince izlenen yayınların davalının işyeri sözleşmesi yapmadan işyerinde bulunan müşterilerine seyrettirildiğini ileri sürdüğünü ve buna ilişkin noter tespit tutanağını arz ettiğini,davacı tarafından yapılan bu yayınların 2984 sayılı kanun ve ilgili yönetmelik tarafından hukuken korunma altında olduğunu ve bu yayınların sadece abonelik sözleşmesi ve aboneliği tesisi edilen ve kendilerine yayının izlenmesini sağlayan şifre çözücü dekoderler verilmiş kişiler tarafından sözleşmede belirtilen yerde izlenebileceğini ancak davalının böyle bir sözleşme yapmamış olduğu anlaşılmasına göre davacının büyük giderler yaparak kurduğu şifreli yayınlarlardan davalının hiçbir harcama yapmadan yararlanmasının haksız rekabetin bir türü olan “parazit rekabet” oluşturduğunun kabulü gerektiğini…”belirtmiştir[33]. Bu kararda tavsif edilip “parazit rekabet” olduğu belirtilen eylem özel olarak TTK.m.57’de on bent halinde sayılan haksız rekabet hallerine girmemekte fakat TTK.m.56’daki genel hükme göre pekâlâ haksız rekabet sayılmaktadır.
2. Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Sistematiği
Yukarıda izah edilen mevcut TTK. Sistematiğinin (genel hüküm-özel hüküm sisteminin) TTK. Tasarısında da izlendiği görülmektedir. Şöyle ki; Tasarı’nın 54.m.si “Amaç ve İlke” başlığını taşımaktadır. Bu madde iki fıkra halinde düzenlenmiş olup birinci fıkrada; haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı belirtilmiş, ikinci fıkrada geniş kapsamlı bir hüküm ile haksız rekabetin genel çerçevesi çizilmiştir. Tasarının 55.m.sinin başlığı “Dürüstlük Kurallarına Aykırı Davranışlar ve Ticari Uygulamalar” şeklindedir.55.m.nin birinci fıkrası ise “Aşağıda sayılan davranışlar dürüstlük kurallarına aykırı haksız rekabet teşkil eder” şeklinde olup altı bent ve yirmi iki alt bentte özel haksız rekabet halleri düzenlenmiş bulunmaktadır.55.m.nin gerekçesinde dürüstlük kurallarına özellikle aykırı sayılan haksız rekabet hallerinin altı kategori halinde düzenlendiğini, bu kategorilerin dürüstlük kurallarına aykırı davranışların veya ticari uygulamaların yüksek yargı kararlarına göre en çok rastlanan haller olduğunu ve dürüstlük kurallarına aykırılığın somut örnekleri olan bu kategorilerin numerus clausus olmadığını Tasarı’nın m.54/2.fıkrasına giren fakat 55.m.de sayılmamış bulunan bir halin de haksız rekabet teşkil edeceğini açık bir şekilde belirterek TTK.nun sistematiğini devam ettirmiştir.
TTK.Tasarısı55.m.sindeki düzenleme TTK.57.m.sine tekabül etmekte olup ondan farklı olarak özel haksız rekabet hallerinin kapsamını oldukça genişletmiş ve bu sayıyı 22 ye çıkartmıştır. Yukarıda zikredilen Yargıtay kararında belirtilen hali ele alacak olursak; TTK.57’de düzenlenen hiçbir hale girmeyen fakat m.56 kapsamında haksız rekabet sayılan bu hal Tasarı’nın 55.m.si (c) bendinde belirtilen “Başkasının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma” kapsamında değerlendirilebilecektir.
II. TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KUNUNU TASARISINDAKİ HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN GENEL HÜKÜMLERİN KARŞILAŞTIRMASI VE İZAHI
1.Genel Olarak
Yukarıda izah edildiği gibi TTK.56-65.m.leri arasında düzenlenmiş olan haksız rekabete ilişkin hükümler 1943 tarihli İsviçre Haksız Rekabet Kanunundan iktibas suretiyle alınmışlardır.1943 tarihli bu kanun yukarıda dpn.20’de belirtilen sebeplerle değiştirilmiş ve yeni kanun 1988 yılında “Haksız Rekabete Karşı Kanun” adıyla yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. TTK.Tasarısı 54-63.m.leri arasında düzenlenmiş bulunan haksız rekabete ilişkin hükümlerin 54.ve 55.m.leri[34] 1986 tarihli İsviçre Haksız Rekabete Karşı Kanunundan iktibas edilmiştir.Tasarı’nın 56-63.m.leri ise esasen TTK.58-65.m.lerine tekabül etmekte olup lafız hariç önemli bir değişiklik içermemektedir.
2. Türk Ticaret Kanunu m.56 ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı m.54 te Düzenlenen Genel Hükümlerin İzahı
2.1. TTK.m.56 nın izahı
TTK.m.56 “Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir.”
Bu hüküm haksız rekabetin bir tanımı mahiyetinde olup iktisadi rekabet hakkının(serbest iktisadi faaliyette bulunma hakkının)[35] dürüstlük kurallarına aykırı surette her türlü kötüye kullanımının haksız rekabet teşkil edeceğini belirtmektedir[36].Bu tanımdan TTK.m.56 hükmünün unsurları şu şekilde belirlenebilir: İktisadi rekabet , hüsnüniyet (objektif hüsnüniyet-dürüstlük kuralı,MK.m.2) kaidelerine aykırılık , suiistimal(kötüye kullanma)[37].Burada “iktisadi rekabet” ile kastedilen; “serbest iktisadi faaliyette bulunma hakkı” dır[38].Bu hakkın uygulamadaki en önemli görünümü olarak, serbest ticaret hakkı ve bu bağlamda kendi mallarını, iş ürünlerini ve hizmetlerini pazarlama ve tanıtma, bunlarla ilgili tanıtıcı ve ayrıt edici işaretleri kullanma ,sahip olduğu buluş hakları ve üretim ve pazarlama yöntemlerini kullanma hakları sayılabilir.
TTK.m.56 hükmünün ikinci unsuru ise; hüsnüniyet (dürüstlük) kurallarına aykırılıktır. Burada kastedilen MK.m.2’de düzenlenmiş bulunan “dürüstlük kuralı” dır[39].4721 Sayılı Türk MK. m.2/1’de “Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır” hükmü mevcuttur. Dürüstlük kuralları, toplumun bilincinde yerleşmiş olan ve toplumun çoğunluğu tarafından beğenilerek uygun görülerek uyulan namusluluk, doğruluk, dürüstlük, işlem ve iş ilişkilerindeki dikkat özen ve karşılıklı güven esaslarının oluşturduğu bir davranış düsturudur[40].Bu haliyle dürüstlük kuralları hakların kullanılmasında ve borçların ifasında kişilerin kendisine uygun davranması gereken ve toplumda genel kabul görmüş kurallar bütününü oluşturmaktadır.
Dürüst davranma ise; doğruluk ve dürüstlükle karşısındakinin kendisine gösterdiği güvene uygun şekilde hareket etmek demektir[41]. Başka bir deyişle dürüstlük kurallarına uygun davranmak demektir. Dürüstlük kuralları tamamen objektif niteliktedir. Dolayısıyla bunlar hakkını kullanan ve borcunu yerine getiren kişilerin dışında kalan ve kendilerine uyulması toplum tarafından empoze edilen davranış kuralları olup kişilerin kendi anlayışlarından ruhsal davranışlarından ayrı olarak toplumdaki herkes tarafından uyulması gereken kurallardır[42].
Dürüst davranmanın en önemli işlevi; hakların kullanılmasının ve borçların yerine getirilmesinin sınırlarını çizmesidir. Başka bir deyişle hakların ve borçların içeriğini ve kapsamını belirler[43].
Yukarıda tanımı ve kısaca özellikleri verilen dürüstlük kuralları haksız rekabet hukukunun temelini teşkil etmektedir. TTK. m.56’daki genel hüküm MK.m.2’deki prensibin serbest rekabet hakkına tatbik edilmesinden ibarettir[44]. Özellikle serbest ticari faaliyette bulunma hakkının dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanılması gerekmektedir. Bu bağlamda haksız rekabet hükümleri MK.m.2’ye tabi kılınmakta, şeklen var olan bir hakkın hangi suretle kullanılması halinde dermeyan edilemeyeceğini hüküm altına almaktadır[45]. Dolayısıyla dürüstlük kurallarının esas işlevine uygun olarak haksız rekabet hukukunda serbest ticaret hakkının kullanılmasındaki sınırlar dürüstlük kurallarına göre belirlenecektir. TTK. m.56’da “…aldatıcı hareket ve dürüstlük kurallarına aykırı sair suretler...” serbest ticari faaliyette bulunma hakkının sınırlarıdır. Nitekim Y.TD.25.6.1964 gün ve 63/4736 E.64/2275 K. sayılı kararında “...Türk Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin 56-65.m.lerine ait gerekçelerin incelenmesinden de anlaşılacağı gibi, bu hükümlerin sevk edilmesinin başlıca sebebi, ticari hayatın gerektirdiği dürüstlüğü bir başka deyişle “ticari ahlakı” hakim kılmak, ticaret serbestisini ve rekabetini bu yönde sınırlamaktır...”[46] denilerek bu husus açık bir şekilde vurgulanmaktadır. Bu hak dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanılmadığı takdirde haksız rekabet teşkil edecektir.
TTK. m.56’da öngörülen üçüncü unsur ise “suiistimal”dir. Başka bir deyişle “kötüye kullanma” dır. Bu unsur da serbest rekabet hakkının dürüstlük kurallarına aykırı bir şekilde kullanılmasının neticesini ifade etmektedir. Hakkın dürüstlük kurallarına aykırı kullanılması neticesinde bu hak suiistimal edilmiş, kötüye kullanılmış olmaktadır. Nitekim TTK. Tasarısında bu hususa değinilmiş, TTK. m.56’daki anlam ağırlığının “suiistimal”de olduğu vurgulanmıştır.
Çerçevesi ve unsurları bu şekilde belirlenen TTK. m.56’daki genel hükmün kapsamına ticari hayatta dürüstlük kurallarına aykırı bir çok uygulama dahil edilebilecektir. Örneğin; davacının büyük giderler yaparak oluşturduğu iş ürünlerinde davalının hiçbir harcama yapmadan yararlanması yani parazit rekabet, iktisadi rekabetin suiistimalidir[47]. Davacının markası, tasarımları, ticaret unvanı, ürünlerin ambalajı ile iltibaslar oluşturulması, kendi iş ürünleri ve hizmetleri ile ilgili olarak yanlış ve yanıltıcı reklâm ve benzeri faaliyetler, tüketicilerin satışa sunulan mal ve hizmetin özellikleri ve kullanım amacı konusunda yanılgıya düşünülmeleri[48] bu anlamda haksız rekabet teşkil eder. Yine; kullanılmış olan ve hurdalıkta bulunun ve tescilli bir marka taşıyan balataların toplanarak kumlanıp revize edilmek suretiyle yeni ürün görüntüsü verilerek aynı marka ve ambalaj altında piyasaya sürülmesi[49], Milangaz ve Mutfakgaz tescilli markalarını taşıyan tüplerin davacının bayisi olmayan davalı tarafından başka firmaların dolum tesislerinde doldurularak satışa arz edilmesi[50], davalının, davacıya ait ürün fotoğraflarının kendi ürün kataloglarına aynen koyup kullanması[51], bir firmanın taklit ve korsan mal ürettiğini anlatan sözcüklerin tüketiciyi uyarmanın ötesinde teamülün kabul ettiği toleransı aşarak incitici, kötüleyici bir amaç taşıması[52], davacı tarafından üretilen şişe ve kavanoz gibi dönüşümsüz cam ambalajların davalı tarafından toplanarak dolumcu olarak adlandırılan diğer davalılara düşük bedelle satılması ve bu davalıların da şişelere mamul olarak doldurarak pazarlamaları[53], davacının distribütörlük sözleşmesi uyarınca Honda markalı otomobiller bakımından servis hizmeti vermeye kendisi veya kendisi ile sözleşmesi bulunan kişilerin yetkili olduğunu, davalı tarafın kendisi ile böyle bir sözleşmesi bulunmadığı halde gerek iş yeri ve iş yeri evraklarının düzenleniş şekline ve gerekse iş yerinde çalışan kişilerin iş kıyafetlerinde yer alan işaret ve yazılarla kendisini yetkili servis gibi göstermesi[54].Yukarıda verilen örneklerin bir kısmı ticari hayatta en çok karşılaşılan hasız rekabet halleri oldukları için özel hükümle düzenlenme ihtiyacı hissedilmiş ve TTK.m.57’de on bent halinde düzenlenmişlerdir. TTK.m.57’de yer almasa bile dürüstlük kurallarına aykırı olmak kaydıyla iktisadi rekabetin suiistimali olabilecek fiiller ve uygulamalar TTK.m.56 kapsamında değerlendirilecek ve haksız rekabet teşkil edeceklerdir. Yine bazı sınaî hakların önemine binaen tescil sistemi ile korunmaları cihetine gidilmiş özel kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler sevk edilmiştir. Bu anlamda markalar, patentler ve faydalı modeller, endüstriyel tasarımlar, coğrafi işaretler, bütünleşmiş devre topografyaları kendi kanun veya kanun hükmünde kararnameleri çerçevesinde özel olarak korunmaya tabi tutulmuşlardır[55]. Belirtilen bu özel koruma sistemi aynı hakların haksız rekabet hükümleri çerçevesinde korunmalarına engel teşkil etmemektedir.
TTK.m.56’daki unsurların gerçekleşmesi per-se korumanın sağlanması için yeterli değildir. Gerekli korumanın sağlanabilmesi için; yukarıdaki unsurlara sahip eylemin TTK.m.58/1’de şartları sayılan sonuçları doğuracak şekilde olmaları gerekmektedir. TTK.m.58/1’e göre “Haksız rekabet yüzünden müşterileri, kendisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından zarar gören veya böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse”; 58.m.nin diğer fıkralarında belirtilen koruyucu davaları açabilecektir. Bu çerçevede TTK.m.56 da unsurları sayılan fiil dolayısıyla başka bir şahsın iktisadi faaliyetleri zarar görmeli veya zarar tehlikesine maruz bulunmalıdır[56]. Ayrıca haksız rekabet eylemi failinin kusurlu olması bir şart olarak öngörülmemiştir. Kusur sadece haksız rekabet dolayısıyla açılacak davanın tayini bakımından önemli olup haksız rekabet eyleminden zarar görenin açacak olduğu maddi ve manevi tazminat davaları bakımından gereklidir[57]. Bu bağlamda haksız rekabet fiilinin faili, bu fiili işlemesinde kusuru- kast(eylemin haksız rekabet olduğunu bilme veya bilmesi gerekme) veya ihmali- olmasa da TTK.m.58’de belirtilen tespit, men ve ref davalarına maruz kalabilecektir. Meğerki işlediği fiil dürüstlük kurallarına aykırı surette serbest ticaret hakkının her türlü surette kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilsin.
Sonuç olarak yukarıda izah edilmiş olan TTK.56.m.sinin haksız rekabeti tanımlayan genel bir hüküm olduğunu lafız bakımından hatalı olsa da esasen MK.m.2/1’de ifadesini bulan dürüstlük kurallarına aykırı şekilde iktisadi rekabet yapma hakkının her türlü kötüye kullanılmasına haksız rekabet açısından sonuçlar bağladığını söyleyebiliriz.
Önemle belirtelim ki TTK.m.56’daki genel hüküm ile 57.m.de sayılan “dürüstlük kurallarına aykırı hareketler” arasındaki bağlantının şu şekilde anlaşılması gerekir: TTK.m.57’de “hüsnüniyet(dürüstlük) kurallarına aykırı hareketler” sayılmış bulunmaktadır. Dolayısıyla dürüstlük kurallarına aykırılık haksız rekabetin unsurlarından sadece biri olup yine m.56’da belirtilen diğer şartların da dikkate alınması gerekmektedir[58].
2.2. TTK. Tasarısı m.54’ün izahı ve TTK.m.56 ile mukayesesi
TTK. Tasarısında haksız rekabete ilişkin hükümler 54-63.m.ler arasında düzenlenmişlerdir. Tasarının 54.m.si; “Amaç ve İlke” başlığını taşımaktadır. Dolayısıyla Tasarıda haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı ve temel ilkeleri m.54’te belirlenmiş bulunmaktadır. Tasarının 54.m.si iki fıkradan oluşturulmuştur. Tasarı m.54/1’e göre “Haksız rekabete ilişkin aşağıdaki hükümlerin amacı bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabeti sağlamaktır”. Bu hüküm ile Tasarı, haksız rekabete ilişkin düzenlemenin amacını kesinlikle ortaya koymuş ve bunu; “dürüst ve bozulmamış rekabetin temini ” olarak öngörmüş ve bu amacın “bütün katılanların yararına” sağlanacağını belirtmiştir. Bu hükmün esas unsuru “dürüst ve bozulmamış rekabetin temini”dir. Nitekim m.54’ün gerekçesinde bu unsurun; haksız rekabete ilişkin tüm kuralların üzerine bina edildiği iki taşıyıcı kolondan birini teşkil ettiği vurgulanmıştır. Tasarı m.54/1 fıkrası, TTK.m.56’dan farklı olarak genel prensibi olumlu tarzda izah etmiş, getirilen bu hükümlerin “bütün katılanların menfaatine” dürüst ve bozulmamış rekabeti sağlamayı amaçladığı dile getirilmiştir. TTK.nun haksız rekabeti düzenleyen hükümlerinde ayrıca bir amaç ve ilke hükmü öngörülmemiş bu husus kanun koyucunun amacından, bu konudaki hükümlerin yorumundan ve madde gerekçelerinden ortaya çıkarılmıştır. Tasarda ise amaç net bir şekilde ortaya konulmuştur.
Tasarıda bu şekilde bir hükmün sevkine gerekçe olarak TTK.m.56 hükmünde “dürüstlük kurallarına aykırılık, aldatıcı hareketler vb. yolların” sadece kanuni rekabeti ihlal eden bir araç olduğunu buna mukabil yeni düzenleme ile bu kuralların “amaç” olmaya indirgendiği belirtilmektedir. Kanaatimce TTK.m.56 aldatıcı hareket veya dürüstlük kurallarına aykırı diğer hareketler iktisadi rekabet hakkının kötüye kullanılması halleri olarak gözükmesine rağmen bu husus kanun koyucunun; dürüst ve bozulmamış rekabeti temine yönelik amacını değiştirmez. Nitekim TTK.m.58/1’de haksız rekabet yüzünden zarar gören veya zarar tehlikesine maruz bulunan “kimse”nin koruyucu ve tazmin edici davaları açabileceği öngörülmüş bulunmaktadır. Kanun koyucu bu hükmü sevk ederek zaten iktisadi rekabet hakkının dürüstlük kurallarına uygun kullanılması gerektiğini ve bu hakkı kötüye kullananların 58.m. hükmünde belirtilen dava ve diğer yollarla engellenmesini amaçlamaktadır. Nitekim Tasarının 56.m.si TTK.m.58’in tekrarından ibarettir. Yani koruma araçları aynıdır.
Tasarı m.54/1’deki “dürüst ve bozulmamış rekabet” ifadesine madde gerekçesinde açıklık getirilmiş ve bu ifade ile “saf, katışık olmayan, geniş anlamda kurallara uygun rekabet”in kastedildiği vurgulanmıştır. Geniş anlamda kurallara uygun rekabetin ise; oyunun dürüstlük kurallarına ve centilmenliğe uygun oynandığı bir rekabet kastedilmiştir[59].
“Bozulmamış rekabet” kavaramı ile “güven duyulan” bir anlamda “hilesiz” rekabetin kastedildiği gerekçede vurgulanmaktadır. Sonuç olarak Tasarıda m.54/1 ile geniş anlamda hukuka uygun saf, dürüst ve bozulmamış(hilesiz) rekabetin tüm katılanların menfaatine sağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
“Tüm katılanlar” ifadesine de Tasarı gerekçesinde açıklık getirilmektedir. Bu ifade ile rekabet hukukunun ünlü üçlüsü olan “ekonomi”, “tüketici” ve “kamu”nun kastedildiği vurgulanmaktadır. Bu husus yukarıda haksız rekabet hükümlerinin konuluş amaçları kısmında izah edilmiş ve bu hükümlerin rakipleri, müşterileri, mesleki ve ekonomik birlikler ile ekonomiyi korumak olduğu vurgulanmıştır. Ancak Tasarıda bu hususta; korunan kişiler yönünden TTK.nun koruma kapsamından daha geniş bir koruma getirdiği söylenemez. Çünkü Tasarda belirtilen “tüm katılanlar” ifadesi; TTK.m.58/1 veya Tasarı m.56/1’de “haksız rekabet yüzünden zarar gören veya zarar tehlikesine maruz kalan kimse” yi işaret etmektedir. Buradaki “kimse” ifadesinin kapsamı “tüm katılanlar” olarak belirlenmiştir. Böyle olmasaydı Tasarıda tüm katılanların yararına dürüst ve bozulmamış rekabetin temini için öngörülen koruyucu tedbirlere başvuru hakkının Tasarı m.56/1’de haksız rekabet yüzünden zarar gören veya zarar görme tehlikesine maruz kalan “kimse” tarafından alınmasını öngörmezdi. Zaten Tasarı m.56 TTK.m.58 in bir tekrarı olduğu yukarıda vurgulanmış olup aradaki fark dava hakkına sahip mesleki ve ekonomik birliklerin dava şartının yumuşatılmasıdır. Sonuç olarak Tasarıda korunacak kişilerin kapsamı yönünden TTK.ndaki düzenlemeden farklı bir hüküm getirilmemiştir.
TTK.Tasarısı m.54/2’de “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı hareket veya diğer şekillerdeki dürüstlük kurallarına aykırı davranışlar veya ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” hükmüne yer verilmiştir.Bu hüküm ile TTK.m.56 dan farklı bir haksız rekabet tanımı öngörülmüştür. Öncelikle hükümde haksız rekabet ilişkisinin kişiler yönünden boyutları belirlenmiştir. Bu boyut “rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkilerdir”. Ancak Tasarı’da “rakip”in tanımı yapılmamıştır. 8.7.2004’te yürürlüğe giren Alman Haksız Rekabet Kanununun 2.3.m.sinde rakip: mal, hizmet arz veya talep eden bir veya daha fazla müteşebbis ile somut rekabet ilişkisi içinde bulunan müteşebbisi ifade eder[60]. Bu anlamda rekabet öncelikle rakip müteşebbisler arasında cereyan eden bir faaliyet olmaktadır. Dolayısıyla aynı alıcı çevresine hitap eden aynı veya benzer mal ve hizmetleri arz edenler arasında somut rekabet ilişkisi mevcut olduğu gibi doğrudan nihai tüketiciye satış yapan üretici ile toptancı arasında da somut rekabet ilişkisi vardır[61]. Ayrıca örneğin; hediye olarak bir paket kahve verilmesi için “çiçek yerine Onko Kahvesi” şeklinde reklâm yapan kahve üreticisinin de çiçek ticareti yapanla rekabet ilişkisi içine girmiş olması[62] rekabet ilişkisinin sadece aynı alanda faaliyet gösteren rakip müteşebbisler arasında olmadığına çarpıcı bir örnek teşkil eder.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda Tasarı m.54/2 değerlendirildiğinde; bu fıkrada “rakipler arasındaki” ilişkiden ve “tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkiden” bahsedilmektedir. Burada rakipler arasındaki ilişki, dar anlamda rekabet ilişkisidir. Bu sonuca yukarıda izah edilen rakip tanımından ulaşılmaktadır. Başka bir deyişle rakipler arasındadır. Tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişki ise geniş anlamda rekabet ilişkisi teşkil eder. Üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise; aralarında dar anlamda rekabet ilişkisi bulunmayan(rakip olmayan) ve tedarik eden-müşteri ilişkisi de bulunmayan kimseler arasında ortaya çıkan rekabet ilişkisinin Tasarı 54/2’de düzenlenmemiş olmasıdır. Yukarıda kahve satıcısı-çiçek satıcısı misalinde kahve satıcıları ile çiçek satıcıları ne rakiptirler ne de aralarında tedarik eden-müşteri ilişkisi mevcuttur. Buna rağmen aralarında rekabet ilişkisi doğmuştur. Her ne kadar m.54/1’in gerekçesinde rekabet kurallarının rakipler arası ilişkilere özgülenmesi yolunun kapatıldığı belirtilmesine ve m.56/1’de haksız rekabet yüzünden zarar gören veya zarar tehlikesine maruz kalan kimselere dava açma hakkı tanınmış olmasına rağmen temel bir genel hüküm olarak sevk edilen m.54/2 hükmünün her türlü rekabet ilişkisini kapsayacak şekilde kaleme alınması gerekirdi.
Tasarı 54/2’de üzerinde durulan diğer önemli unsurun “haksız ve hukuka aykırı” olarak değerlendirilen davranışların neler olduğunun belirlenmiş olmasıdır. Bunlar; “aldatıcı veya diğer şekillerdeki dürüstlük kurallarına aykırı davranışlar” veya “ticari uygulamalar” olarak belirlenmiştir. Öncelikle TTK.m.56 için yaptığımız tenkidi burada da tekrar etmek durumundayız. Çünkü Karayalçın’ın da isabetle belirttiği gibi[63] “aldatıcı hareket” dürüstlük kurallarına aykırılığın bir çeşidi fakat pek çok uygulananıdır. Dolayısıyla dürüstlük kurallarına aykırılıktan ayrı bir kavram imiş gibi özel olarak belirtilmesi gereksizdir. Yine gerekçede dürüstlük kurallarına aykırılığın ya davranışlar ya da ticari uygulamalar ile olabileceği vurgulandıktan sonra bu davranış ve ticari uygulamaların iş ahlakına, doğruluğa dürüstlüğe ters, yanıltıcı, aldatıcı, kandırıcı vs. olabileceğini örnek kabilinden saymıştır.
TTK. Tasarısı m.54/2 ile TTK.m.56 arasındaki esas fark “iktisadi rekabet” anlayışının terk edilmesinde görülmektedir. Tasarı m.54/2’de TTK.m.56’dan farklı olarak “iktisadi rekabet” ifadesine yer verilmemiştir. Dolayısıyla TTK.m.54/1 ile bağlantılı olarak Tasarıda “iktisadi rekabet”in değil “dürüst ve bozulmamış rekabet”in temini amaçlanmıştır. Başka bir deyişle haksız rekabetin çıtası daha aşağıya çekilmiştir. Bu bağlamda korunan; iktisadi rekabet de dahil olmak üzere dürüst ve bozulmamış rekabettir. Bu durumda Tasarı m. 54/1’deki “amaç” hükmü ile m.54/2’deki “tanım” hükmü şu şekilde bağdaştırılabilecektir: Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki dürüst ve bozulmamış rekabeti etkileyen aldatıcı veya diğer şekillerdeki dürüstlük kurallarına aykırı davranışlar ve ticari uygulamalar haksız rekabet teşkil eder.
Sonuç olarak Tasarı m..54 ile TTK.m.56’nın temel aldığı “iktisadi rekabet” anlayışının terk edilerek “dürüst ve bozulmamış rekabet” anlayışının getirilmesi ve bu kavramın iktisadi rekabet kavramından daha geniş olması dolayısıyla gelişen yeni ekonomik, sosyal ve ticari anlayışa uygun bir pozisyon aldığı söylenebilir.
III. TÜRK TİCARET KANUNU VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDA HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN ÖZEL HÜKÜMLERİN DÜZENLENMESİ KÖTÜLEME VE REKLÂMLARA İLİŞKİN HAKSIZ REKABET HALLERİ
1.Genel Olarak
Gerek TTK. gerekse TTK. Tasarısında haksız rekabetin genel bir tanımı verildikten sonra müteakip maddede(TTK.m.57 ve Tasarı m.55) en fazla karşılaşılan haksız rekabet halleri özel olarak düzenlenmiştir.
TTK.m.57’nin başlığı “Hüsnüniyet Kaidelerine Aykırı Hareketleredir.” Tasarı m.55/1’de ise benzer şekilde “Dürüstlük Kurallarına Aykırı Davranışlar ve Ticari Uygulamalar” başlığı kullanılmıştır. TTK.m.57/1’de “Hüsnüniyet kurallarına aykırı hareketler hususiyle şunlardır” ifadesine yer verilmiştir. Burada geçen “hususiyle” ibaresinden bu maddede sayılan hallerin tahdidi olmadığı hususunda doktrin ittifak halindedir[64]. Dolayısıyla TTK.57’de tadadi olarak sayılan hallere girmeyen fakat TTK.56’da belirtilen genel haksız rekabet tanımına uyan bir hal de haksız rekabet teşkil edecektir. Nitekim buna yukarıda buna örnek olarak “parazit rekabet” verilmiştir. Yine TTK.57’de sayılan hallere baktığımızda yanlış veya yanıltıcı bilgiler içeren “karşılaştırmalı reklâm”ın da düzenlenmemiş olduğu ve bugün için TTK.m.56’ya uymak şartıyla haksız rekabet teşkil edeceğini söyleyebiliriz[65].
TTK. Tasarısı m.55/1 fıkrası “Aşağıda sayılan davranışlar dürüstlük kurallarına aykırı haksız rekabet teşkil eder” şeklindedir. Her ne kadar bu fıkranın kaleme alınış tarzından altı bent halinde saydığı haksız rekabet hallerinin “tahdidi” olduğu şeklinde bir anlam çıksa da esasen bu sayımın tahdidi olmadığı bu bentlerde belirtilmiştir. Örneğin m.55/1-a bendi “Dürüstlük kurallarına aykırı reklâm ve satış yöntemleri” şeklinde olup “özellikle” ibaresi kullanılarak 12 alt bent saymıştır. Ayrıca bu sayımın tahdidi olmadığı m.55/1 gerekçesinde; “Dürüstlük kurallarına aykırılığın somut örnekleri olan bu kategoriler “numerus clausus” değildir” ifadesiyle açıklanmıştır. Tasar m.55 incelendiğinde haksız rekabet teşkil eden hallerin altı bent halinde sayıldığı görülmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi bu sistematik İsviçre Kanununun üç, dört ve beşinci maddelerinin iktibası suretiyle oluşturulmuştur. Tasarının m.55/1 hükmü incelendiğinde TTK.m. 57’den ilk ve önemli farkının; düzenlemiş olduğu haksız rekabet hallerinin 10’dan 22’ye çıkartılmış olduğudur. Bu çerçevede Tasarının 55.m.si TTK.m.57’de sayılan tüm haksız rekabet hallerini de kapsamakta ve ilaveten bu sayıyı artırmaktadır. İsviçre kanun koyucusunun bu şekilde kazüistik bir yöntem izlemesine sebep olarak hâkimlerde ve hak arayanlarda hâsıl olabilecek her türlü tereddüdü bertaraf etmek için değişen ekonomik şartların ön plana çıkardığı yeni aldatma hallerinin kanunda sarahaten zikredilmesinin uygun bulunduğu belirtilmiştir[66]. Aynı saikın Türk kanun koyucusu açısından da geçerli olduğu söylenebilir.
TTK m.55’te sayılan bentler incelendiğinde düzenlemiş oldukları alt bentlere nazaran genel hüküm seviyesinde oldukları görülmektedir. Örneğin, 55.m nin a bendi “dürüstlük kurallarına aykırı reklâm ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışların” haksız rekabet teşkil edeceği genel olarak öngörülmüş ve tadadi olmayan 12 bent halinde bunların neler olduğu belirtilmiştir. Örneğin, m.55’in (a) bendinin (1) no.lu alt bendi; “başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” şeklindedir. Bu şekilde izah edilen “kötüleme” fiilinin (a) bendinde belirtilen dürüstlük kurallarına aykırı şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim Tasarı m.55/1’in gerekçesinde bu husus dile getirilmiş ve özel olarak sayılan kategorilerden birine giren bir somut olayın per-se haksız rekabet oluşturmayacağını çünkü önce üst kategorilerinin bulunup bulunmadığının yorumunun gerekli olduğunu belirtilmektedir.
Tasarının 55.m. sinde düzenlenen haksız rekabet hallerine içerik olarak baktığımızda mevcut TTK.m.57’de düzenlenmiş olan hallere ilave olarak getirilen haksız rekabet hallerinin rakipleri korumak yanında özellikle tüketicinin sömürüsünü engellemek ve kamu menfaatlerini korumaya ağırlık verdiği görülmektedir. Bu çerçevede; “ aldatıcı olarak seçilmiş bazı mallar için indirimli satışlar yapmak: Tasarı.m.55/1-a(6) ” , “Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak: Tasarı.m.55/1-a(7)”, “taksitle satım sözleşmelerine ve tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda aranacak özelliklerinin belirtilmemesi: Tasarı.m.55/1-a(10) ”, “saldırgan satış yöntemleri: Tasarı.m.55/1-a(8)”, “Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak: Tasarı.m.55/1-a(9)”, “dürüstlük kurallarına aykırı genel işlem şartlarının diğer taraf aleyhine kullanılması: Tasarı.m.55/1-f(1,2) ” sayılabilir.
2. Kötüleme Yoluyla Haksız Rekabet ( TTK.m.57/1;Tasarı m.551/1-a(1) )
TTK Tasarısı.m.55/1-a(1) alt bendi “Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” şeklindedir. Bu alt bent TTK.m.57/1.fıkrasına tekabül etmekte olup ilave olarak “fiyatların” da kötülenmesi halini kapsamaktadır. Bunun dışında TTK.m.57/1’den farkı yoktur.
Hükmü çözümleyecek olursak; öncelikle kötülenen şeyin, başkaları yani onun şahsı(tüzel kişilerde şirket veya işletmenin kendisi), malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri olduğu görülmektedir. Kötüleme eyleminin yine hükümde öngörülen yöntemlerle-yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici- yapılabileceği öngörülmektedir.
Tasarısı.m.55/1-a(1)’in gerekçesinde kötüleme eyleminin karalamayı, perdelemeyi, değerini küçültmeyi ve düşürtmeyi de kapsadığı belirtilmektedir. Dolayısıyla başkalarını veya onların mallarını, fiyatlarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini veya ticari işlerini; karalama, perdeleme veya küçümseme “kötüleme” kapsamında mütalaa edilecektir.
Kötüleme beyanının haksız rekabet teşkil edebilmesi için bu beyanın; yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici beyanlarla yapılması gerekmektedir. Öncelikle aranan temel husus yapılan beyanın “gerçek dışı” (yalan) olmasıdır. Tasarı gerekçesinde kötülemede bulunanın açıklamalarının gerçek olması halinde haksız rekabet oluşmayacağı belirtilmemektedir. Hemen ifade edelim ki beyanın gerçek olması haksız rekabet halini her zaman ortadan kaldırmaz. Bu konuya ileride değinilecektir.
“Yanıltıcı” kavramından anlaşılması gereken husus yine hüküm gerekçesinde izah edilmiştir. Buna göre; iş ürünlerine, faaliyete, mallara veya fiyatlara ilişkin açıklamaların veya nitelendirmelerin “takdim ediliş tarzının, seçilen sözcüklerin, resimlerin veya yapılan karşılaştırmanın” hedef kitlede veya kişilerde bıraktığı genel izlenimle bunların açıklama konusunu olduğundan değişik ve olumsuz algılaması şeklinde ifade edilmiştir. Bu şekildeki yanıltıcı beyan hedef kitlenin kötülenen kişiye yakıştırdığı itibarı azaltıcı etkide bulunması halinde haksız rekabet oluşacaktır[67]. Örneğin, bir firmanın çeşitli sebeplerle alacaklılarıyla yaptığı borç ertelemesi veya bir gayrimenkulünü satışa çıkarmasının, firmanın borçlarını ödeyemez duruma düştüğü veya iflasın eşiğinde olduğu şeklinde empoze edilmesi bu anlamda yanıltıcı beyan teşkil edecektir.
“Gereksiz yere incitici” beyanlar hüküm gerekçesinde; “amacını aşan değer yargıları” olarak belirtilmektedir. Burada yapılan beyan gerçek payı taşımasına rağmen beyanın üslubu, ölçüsüzlüğü veya zamanı itibarı ile amacın aşılması söz konusudur. Örneğin, suçlama duygusuyla eskiden halledilmiş meseleleri tekrar ele almak ve bir rakip firmanın ticari durumunu ve itibarını sebepsiz yere sarsmak için kullanmak bu kapsamda incitici beyanlardandır[68]. Yine et mamulleri üreten bir işletme sahibinin bir domuz çiftliğinin de ortağı olduğunun; Müslüman-domuz eti yemeyen hatta tiksinen- bir ülkedeki tüketici gurubunda, bu müteşebbisin imal ettiği et ürünlerinde domuz eti kullandığını düşündürecek şekilde empoze edilmesi; “gereksiz yere incitici” beyanlarla kötülemeye güzel bir örnektir. Bu örnekte üç türlü durum da söz konusu olabilir. Ya iddia tamamen yanlış, başka bir deyişle gerçek dışıdır. Bu durumda eylemin; yanlış beyanlarla kötüleme dolayısıyla haksız rekabet teşkil ettiği hususunda duraksama yoktur. Bu bilginin gerçek olması durumunda yapılan beyanın şekline yani takdim ediliş tarzına bakmak gereklidir. Bu beyan özellikle müteşebbisin ürettiği et ürünlerinde domuz etini kullandığını çağrıştıracak şekilde empoze edilmekte ise duruma göre “yanıltıcı” veya “gereksiz yere incitici” bir beyan olup yine kötüleme kapsamında değerlendirilecek dolayısıyla haksız rekabet teşkil edecektir.Yine Y.HGK.nun 20.04.1994 gün ve E.1993/11-965 K.252 sayılı kararında[69]; A….gaz şirketi L…..gaz şirketi aleyhine, tüplerinin taklit suretiyle iltibas oluşturması sebebiyle haksız rekabetin tespitini ve men’ini içeren davanın açılmış olduğunu ve bu yoldaki mahkeme sonuçlanmadan A…..gaz’ın bayisi olan şirketin el ilanlarında ve hoparlörlerde “taklit ve korsan L….gaz tüplerine aldanıp elinizdeki A….gaz tüplerini kaybetmeyiniz” şeklinde yapılan ilanın TTK.m.57/1 anlamında kötüleme teşkil ettiğini ve bu şekilde yapılan aldatıcı, kötüleyici, yalan reklamın ve teamülün kabul ettiği tolerans sınırını aştığı takdirde haksız rekabet teşkil edeceğini belirtmiştir.HGK. bu kararında “korsan L…gaz tüplerinden sakınınız” sözcüklerinin “incitici” bir nitelik taşıdığının kabulü gerektiğini belirtmekte ve kullanılan bu sözcüklerin tüketicileri ikaz etmenin ötesinde bir anlam ve amaç taşıdığını belirtmektedir.
Kötüleme eylemi başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini hedef almalıdır. “Başkaları” tabiri ile kastedile gerçek kişi ise onların şahsı, tüzel kişi ise bizzat tüzel kişinin müessesi kastedilir. Şahısların kendisini hedef alan beyanlara örnek olarak; bir tacirin ahlaksız yaşam sürdüğünün, tefecilik yaptığının iddia edilmesi gösterilebilir. Eğer bu iddialar yanlış yanıltıcı veya gereksiz yere incitici ise kötüleme dolayısıyla haksız rekabet teşkil edecektir. Bu şekilde bir kötüleme aynı zamanda kişilik haklarına saldırı niteliği de taşıyabilir ve MK.24 ve 25.m.lerine göre kişilik haklarının korunması cihetine gidilebilir. Ayrıca bir kişinin şahsına yönelik iddiaların TCK. anlamında bir “suç isnadı” taşıması durumunda ilgili TCK. Hükümleri devreye girecektir. Örneğin “tefecilik” Yeni TCK.nda suç olarak tavsif edilmiştir.Bir tacirin asılsız yere tefecilik yaptığının iddia edilmesi, duruma göre asılsız isnat veya iftira suçu teşkil edebilecektir. Tasarı m.55/1-a(1) gerekçesinde şahsın kötülenmesine örnek olarak ünlü bir dişçinin çalışamayacak kadar hasta olduğunun bildirilmesi gösterilmiştir.
Tasarı m.55/1-a(1) gerekçesinde “mal” terimi ile; gerçek anlamda ticarete konu bir gereksinmeye cevap veren bir şey kastedilmektedir. Bu anlamda mal terimi ile sadece nihai tüketiciye ulaşan mamuller değil, sanayide tekrar kullanılabilecek veya diğer bir mamulün yapımında kullanılabilecek mallar(ara mallar) da bu kapsamda değerlendirilecektir.
Gerekçede “İş ürünleri” ile kastedilen; patent, tasarım, makale, film, sahneye koyuş veya bir icra gibi genelde fikri veya sınaî hak konusu olabilecek ürünlerdir. Dolayısıyla bir kişinin yazıp yayınladığı bir kitabın veya gösterime çıkan bir filmin yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici
-eleştiri sınırlarını aşmak kaydıyla- beyanlarla kötülenmesi hasız rekabet teşkil edecektir.
Ticari iş ve faaliyet olarak; ticaretin üretim ve pazarlama alanlarında faaliyet gösteren tacirin sahip olduğu üretim, işletme ve pazarlama sistemleri ile genelde hizmet sektöründe faaliyet gösteren işletmelerin sunduğu hizmetler ve bunların tanıtımı ve pazarlanması için yapılan faaliyetlerin tümü ilk planda akla gelebilecek hususlardır.
Kötüleme eylemi çok çeşitli vasıtalar ile gerçekleştirilebilir. Bu çerçevede ilanlar, afişler, yazılı ve görsel basın araçları ile gelişen teknoloji ile ön plana çıkan “e-mail” sayılabilir. En yaygın kullanma vasıtası olarak gazete, dergi, televizyon, radyo gibi araçlar akla gelmesine rağmen son zamanlarda “e-mail” göndermek suretiyle yapılan kötüleme beyanlarında yoğun artış olduğu gözlenmektedir. Buna sebep olarak teknolojinin bu alanda süratle gelişmesi ve bu alanın hukuki düzenlenmesinde geç kalınmış olunmasıdır. Son zamanlarda düzenleme ile ilgili yoğun çalışmalar yapılmış olmasına rağmen e-mail gönderen kişinin kimliğinin tespitinde büyük zorluklarla karşılaşılmaktadır. Bu yöntem son zamanlarda etkili bir reklâm aracı olarak da kullanılmaktadır. Bu yöntemle masrafsız ve aynı anda binlerce adrese çok basit şekilde istenilen hususlar iletilebilmektedir[70]. Bu çerçevede örneğin rakiplerin pazar payını azaltmak, onları hedef kitlenin gözünde aşağılamak, hedef kitlede tepki oluşturmak hatta rakiplerin mallarının, hizmetlerinin veya iş ürünlerinin boykotuna varabilecek şekilde kötüleyici iddialarda bulunulabilmektedir. Yakın zamanda meydana gelen ve basına da yansıyan olayda perakende sektöründe önde giden bazı hipermarketlerin satın alma müdürlerinin domuz çiftliklerinde ortaklıkları olduğunun ve reyonlarında domuz eti karışımı ürünleri dana veya koyun eti mamulü olarak sattıkları isimler de verilerek iddia edilmiş ve kitlelere; “Yediğinize içtiğinize dikkat edin” başlıklı yazılar e-mail ile gönderilmiştir. Bilgisayar kullanımının gittikçe artan bir şekilde devam etmesi ve bu yöntemin etkili bir iletişim aracı olması bu sorunun uzun süre gündemden düşmeyeceğini göstermektedir.
Kötüleme eylemi “karşılaştırmalı reklâm” şeklinde yapılabilir mi? Bu soruya olumlu cevap verilmelidir. Haksız rekabet teşkil eden karşılaştırmalar büyük çoğunlukla karşılaştırılan diğer ürün veya hizmetin kötülenmesi sonucunu doğurmaktadır. Örneğin; A…gaz Eynesil bayisi olan …’nın radyolarda ve asılan afişlerde “Lütfen dikkat! Küçük ve taklit markalar ile büyük tehlikeler yaşamayın. can ve mal güvenliğiniz 400 000 TL’den daha değerlidir.” şeklindeki beyanlarının yerel mahkemece TTK.m.57/1 kapsamında davacının şöhretini karalamaya yönelik hareket ettiği, bunun neticesinde iktisadi menfaat bakımından tehlikeye soktuğu gerekçesiyle haksız rekabet sayılmıştır[71].Bu ilanda belirtilen “A…gaz dışındaki markaların küçük ve taklit markalar” olarak nitelendirilmesi hem bir karşılaştırmayı hem de diğer markaları kötülemeyi içermektedir.
Kötüleme sebebiyle haksız rekabet oluşabilmesi için kusurun varlığı gerekli değildir. Tasarıdaki ilgili hükmün gerekçesinde de özellikle belirtilen bu husus genel olarak haksız rekabet eyleminin tespit, men ve ref’ine yönelik koruma için gerekli olmadığının, kusurun sadece açılacak tazminat davalarına ilişkin olarak aranacağını belirten genel prensibin tekrarıdır[72].
3. Kendi Durumu Hakkında Yanlış veya Yanıltıcı Beyanlarda Bulunmak veya Üçüncü Kişiyi Bu Yolla Rekabette Öne Geçirmek(Aldatıcı Reklâmlarla Haksız Rekabet)
3.1. Genel Olarak
TTK.Tasarısı m.55/1-a(2)’de “Kendisi, firması, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yolla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek.” hükmüne yer verilmiştir.
TTK.m.57/3’ ise “Kendi şahsi durumu, emtiası, iş mahsulleri, ticari faaliyeti veya ticari işleri hakkında yanlış veya yanıltıcı malumat vermek veyahut üçüncü şahıslar hakkında aynı şekilde hareket suretiyle rakiplerine nazaran onları üstün duruma getirmek.” şeklindedir.
Yukarıdaki maddeler incelendiğinde Tasarının bu alt bendinin içerik olarak zenginleştirilmiş haliyle TTK.m.57/3 ile aynı olduğu görülmektedir. TTK.m.57/3’e ilave olarak Tasarı m. 55/1-a(2)’de “firma, işletme işaretleri, stokları, iş ilişkileri ile satış kampanyalarının biçimi hakkında” yanlış veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak da haksız rekabet hali olarak öngörülmüştür. Bu yönden bendin içeriği zenginleştirilerek vuku bulacak yanlış veya yanıltıcı bir açıklamanın; bent kapsamında olup olmadığı konusunda tereddüde gerek kalmadan veya genel hükme gidilmeden değerlendirilmesi amaçlanmıştır.
Tasarının bu alt bent gerekçesinde “gerçek dışı veya yanıltıcı beyanların” en geniş anlamda alıcıların alım kararlarını etkilemeye yönelik olduğu özellikle belirtilmektedir. Dolayısıyla bu belirleme “aldatıcı reklâmları” akla getirmektedir. Çünkü alıcıların alım kararlarını etkilemeye yönelik faaliyetlerin en önemli ve yaygın şekli “reklâm”dır. Bu sebeple TTK.m.57/3 ve Tasarı m.55/1-a(2)’de ağırlıklı olarak gerçek dışı veya yanıltıcı beyanlarla yapılan reklâm başka bir deyişle “aldatıcı reklâm”larla yapılan haksız rekabet halinin düzenlendiği söylenebilir.
3.2. Reklâmlara İlişkin Uluslararası ve Ulusal Mevzuat ve Reklâmların Denetimi
Reklâm; sosyal, hukuki ve ekonomik veçheleri olan çok yönlü bir kavramdır. Bu sebeple başta tüketici hukuku, radyo televizyon hukuku, haksız rekabet hukuku olmak üzere çeşitli kanun ve yönetmeliklerle düzenlenme ihtiyacı hissedilmiştir. Bu çerçevede “aldatıcı reklâm” kavramı haksız rekabet hukukunun yanı sıra hedef kitlenin durumu nazara alınarak özellikle tüketicinin korunması ve reklâm vasıtaları dikkate alınarak radyo ve televizyon hukuku açısından düzenlemeye tabi tutulmuştur. Bu kapsamda reklâm faaliyetlerinin düzenlendiği temel kaynakların belirlenmesi gerekmektedir.
Reklâm hukukuna ilişkin uluslararası kaynaklardan; Uluslar arası Ticaret Odası(ICC-Internatinoal Commers Convention) nın Uluslar arası Reklâm Uygulama Esasları[73] ile Aldatıcı Reklâmlara İlişkin 40/450/AET Yönergesi[74] konumuz itibarı ile önem arz etmektedir. Konu ile ilgili Türk mevzuatını temel olarak dört gurupta toplamak mümkündür. Bu gruplamanın reklâmların, bu bağlamda aldatıcı reklâmların denetimi açısından olduğu söylenebilir. Şöyle ki; belirlenen bu gurupların her birinde ayrı denetim mekanizmaları tanzim edilmektedir. Bunlar: Reklâmların meslek kuruşu tarafından denetimi(öz denetim), idari denetimi, haksız rekabet hukuku açısından denetimi ve radyo televizyon hukuku açısından denetimi olarak sayılabilir.
Reklâmların mesleki ve etik açıdan denetimi “Reklâm Öz Denetim Kurulu” tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu denetim sistemi kaynağını Uluslararası Reklâm Uygulama Esaslarından almaktadır. Reklâm Öz Denetim Kurulu bir nevi etik denetim icra etmekte olup Kurul ağırlıklı olarak reklâm sektörü temsilcilerinden meydana gelmektedir. Kurulun verdiği kararların yaptırım gücü olmamasına rağmen genelde uyulduğu belirtilmektedir[75]. Reklâm Öz Denetim Kurulu kararları; “reklâmların durdurulması” veya “reklâmlardaki ifadelerin değiştirilmesi” şeklinde müeyyideler içermektedir.
Reklâmların idari denetimi; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bünyesinde faaliyet gösteren “Reklâm Kurulu” ve Radyo Televizyon Kurumu bünyesinde faaliyet gösteren “Radyo Televizyon Üst Kurulu” tarafından iki ayrı şekilde gerçekleştirilmektedir. Reklâm Kurulu denetimi bugün için en önemli denetim şekli olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunun sebepleri değişik olmasına rağmen esasen aldatıcı reklâmların, rakiplere nazaran tüketiciler üzerinde tesirini göstermesinden kaynaklanmaktadır[76]. Özellikle tüketicilerin, davaların uzun ve masraflı olması, küçük meblağlı zararlar için dava açma yolunu tercih etmemeleri ve ilgili kurullara şikâyet yolunu seçmeleri bu denetim mekanizmasını ön plana çıkartmaktadır. Diğer bir sebep olarak aldatıcı reklâmların engellenmesinde kamunun menfaatinin olması gösterilebilir[77]. Bu çerçevede temel idari düzenlemeler şu şekilde izah edilebilir. 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun(TKHK) 16. ve 17.m.leri ile sağlanan idari denetim. TKHK m.16’da[78] reklâmlarda uyulması gerekli esaslar ile aldatıcı veya diğer şekillerdeki istismar edici reklâmların yasak olduğu belirtilmiş ayrıca karşılaştırmalı reklâmlara belirli şartlar altında izin verilmiştir. TKHK.m.17’de[79] ise Reklâm Kurulu’nun teşkili ile kuruluş amaçları ve Kurul’un vereceği cezalar belirtilmiştir. Kanuni dayanağı bu şekilde belirlenen Reklâm Kurulu’nun teşkili ile yapacağı denetimin usulü yönetmelikle düzenlenmiştir[80]. Ticari reklâmlar konusunda ise; TKHK. 16,17 ve 31.m.lerinin dayanağını teşkil ettiği “Ticari Reklâm ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik”[81] kabul edilmiştir. Bu yönetmelikte Reklâm Kurulunca belirlenen ve reklâm verenler, reklâm ajansları, mecra kuruluşları ve reklâmcılıkla ilgili tüm kişi, kurum ve kuruluşların uyması gereken ilkeler ile bu ilkeler çerçevesinde yapılacak denetimin esasları belirlenmiştir. Reklâm Kurulu’nun incelemeleri sadece TKHK. ve bu kanunun ilgili maddelerine dayanılarak çıkartılan yönetmeliklere münhasır değildir. Nitekim bu husus Reklâm Kurulu Yönetmeliğinin m.8/son’da “…Kurul ticari reklâm ve ilanlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemede ülke koşullarının yan sıra reklâmcılık alanında evrensel kabul görmüş tanım ve kurallar ile gelişmeleri, uluslar arası reklâm uygulama esaslarını, reklâmı yapılacak ürün veya hizmetin özelliğini ve yürürlükteki özel mevzuat hükümlerini dikkate alır.” şeklinde belirtilmiştir. Reklâm kuruluna başvuru için başvuranın TKHK.m.3 anlamında “tüketici” olması gerekmez. Zira Reklâm Kurulu Yönetmeliği m.8’de kurulun görevleri sayılmış ve (b) fıkrasında “ticari reklâm ve ilanların (a) bendinde belirlenen ilkeler çerçevesinde re’sen veya yazılı başvuru üzerine incelemek” Reklâm Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Yine Reklâm Kurulu Yönetmeliği m.9’da Reklâm Kuruluna başvuruların şekli belirlenmiş başvuru sahibi gerçek ve tüzel kişilerin adı veya ticaret unvanından bahsedilmiştir. Bütün bu açıklamalardan tacirler de Reklâm Kuruluna başvurarak karşı tarafın yaptığı reklâm ve ilanların hukuka aykırı olduğunu şikâyet yoluyla bildirecektir. Esasen uzun dava süreci ve dava masrafları nazara alındığında eğer reklâmlardan etkilenen tüketici veya geniş anlamda müşterinin veya tacirin Reklâm Kuruluna başvurarak aldatıcı, yanıltıcı reklâmın engellenmesini talep etmeleri daha uygundur. Ayrıca yapılan reklamın TTK.58’de belirtilen “zarar veya zarar tehlikesi” doğurması halinde ilgili kişi TTK m.58 vd.da öngörülen koruyucu davaları da açabilecektir. Başka bir deyişle hem idari hem de hukuki yönden koruma talep edilebilecektir.
İdari denetiminin ikinci ayağı ise radyo ve televizyon yoluyla yapılan reklâmlara ilişkin hukuki düzenlemelerdir. Bu konudaki temel düzenleme Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanundur[82] Bu kanunun 3, 4, 19, 20, 21, 22, 23 m.lerinde[83] reklâmlara ilişkin kurallar düzenlenmiş ve 5.m si ile “Radyo ve Televizyon Üst Kurulu(RTÜK)” kurulmuştur. Bu çerçevede RTÜK tarafından; Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik[84] çıkartılmıştır. Bu yönetmeliğin 6–22.m.lerinde reklâm ve tele alışveriş yayın ilke ve esasları teferruatlı olarak düzenlenmiştir. Esasen yönetmeliğin 6, 8, 9, 10 ve 15.m.lerinde TTK.57 ve özellikle TTK. Tasarısı 55.m.sinde öngörülen haksız rekabet hallerinin birçoğu radyo ve televizyon vasıtasıyla yapılacak reklâmlarda yasaklanmıştır. Ayrıca yönetmeliğin 6/b fıkrasında reklâmların yanıltıcı ve tüketicinin çıkarlarına zarar verecek nitelikte olmamaları gerektiği belirtilmiş ve 8.m.sinde ise haksız rekabete yol açıcı reklâm ve tele alışveriş yayınları sayılmıştır. Sonuç olarak Yönetmeliğin haksız rekabete ilişkin hükümleri ile reklâm yoluyla satışa ilişkin hükümleri reklâmların hedef kitlede meydana getireceği etkiler dikkate alınarak dürüst ve doğru reklâmcılığın tesisine yönelik hükümlerdir.
Reklâmlara ilişkin temel mevzuat yukarıda sayılan kanun ve yönetmelikler olmasına rağmen özel kanunlarda bu kananların düzenledikleri alanlara münhasır olarak reklâm sınırlamalarına ve yasaklarına yer verilmiştir[85].Dolayısıyla özel olarak düzenlenmiş bu alanlarla ilgili ürün ve hizmetlerin reklâmları ayrıca bu özel hükümler çerçevesinde denetime tabi tutulacaktır.
3.3. Reklâm Kavramı ve Hukuki Niteliği
Reklâmları düzenleyen mevzuata dikkat edildiğinde hemen hepsinde “aldatıcı reklâm”lara bir şekilde yer verildiği görülmektedir. Bundan sonraki kısımda öncelikle “reklâm” kavramı üzerinde durulacak daha sonra “aldatıcı reklâm” kavramı izah edilecektir.
Kelime olarak reklâm; bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol[86] olarak tanımlanmıştır. En geniş anlamıyla reklâm; uygun vasıtalarla malların, hizmetlerin veya iş ürünlerinin hedef kitleye tanıtılması veya bunların satışlarının arttırılması veya işletmenin[87] topluma tanıtılmasını hedefleyen faaliyetlerdir[88]. Bu tanımda esasen ticari açıdan reklâm tanımı yapılmış olup bu tanımdan ve aşağıda dpn.87’de verilen çeşitli reklâm tanımlarından hareketle bir reklâmın unsurları şu şekilde belirlenebilir. Bunlar: Uygun bir vasıta, mal veya hizmet veya bunları piyasaya sürenin belirtilmesi ile reklâmın tüketicilere seslenmesi olarak tespit edilebilir. “Uygun vasıta” deyiminden; reklâmın hedef kitleye iletilmesini sağlayan televizyon, radyo, gazete, dergi, afiş, internet web sayfaları ve e-mail gönderilmesi veya otobüs ve araba üzerine yazılan yazılar[89], kataloglar ile el ilanları vb. anlaşılır. “Mal veya hizmetin veya bunları piyasaya süren kişinin adının belirtilmesi” esasen mal, hizmet veya işletmeyi tanıtıcı unsurlara (marka, işaret, resim, logo) veya tanıtımda kullanılan slogan ve benzeri açıklamalara reklamlarda yer verilmesidir. Reklâm faaliyetinin amacı; özellikle mal ve hizmetler ile iş ürünlerinin tanıtılması veya satışının artırılması veya işletmenin tanıtılması olduğuna göre bu amacın gerçekleştirilebilmesi için reklâmın hedef kitleye seslenmesi gerekir. Burada hedef kitle genellikle müşteriler ve bu bağlamda tüketicilerdir[90].
Reklâmın hukuki niteliği konusunda doktrinde görüş birliği mevcut değildir[91].Ancak reklâmın büründüğü şekil, verdiği mesaj veya reklâmın mal ya da işletme reklâmı olması durumları dikkate alınarak reklâm farklı hukuki veçhelere bölünebilir. Bu bağlamda reklâm duruma göre icap, icaba davet veya bunların dışında bir hukuki kalıba örneğin, “ilan suretiyle vaat” veya piyango niteliğinde de olabilir[92].
Reklâm ile “ilan” arasındaki ilişkinin izahı gerekmektedir. Bu konuda 195 Sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun m.40 özel ilanların tarifine yer vermiş ve; “Resmi ilan sayılmayan ve gerçek ve tüzel kişiler tarafından gazete ve dergilerde yayınlanmak üzere verilip de reklam mahiyetinde bulunmayan ilanlar, hususi ilan sayılır.” demiştir. Aynı kanunun 40/2 fıkrasında ise reklamın tanımına yer vermiştir Bu kanun anlamında reklam; “Satışı artırmak gibi ticari gayelerle veya bir şeye veya bir fikre rağbet sağlamak gibi maddi veya manevi bir menfaat temini maksadıyla gazete ve dergilerde yazı, resim veya çizgilerle yapılan ilanlar” dır. Kanun koyucu reklâmı; ilanı esas alarak tanımlamış ve sadece gazete ve dergilere hasretmiş bulunmaktadır. Ancak reklâm ve ilan arasındaki farkı belirlemek için “reklâm mahiyetinde olmama” kıstasını belirleyerek reklâmın unsurlarını taşıyan ilanları da reklâm olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla kullanılan kelimelere itibar edilmeyerek ilanın içeriği esas alınmıştır. Örs ise; ilanın üretici ya da satıcının adresini, emtianın cinsini ve nevini aracı ve tüketicilere bildiren bir fonksiyona sahip olduğunu buna karşılık reklâmda ilandan farklı olarak bir övünme, bir cezp gayreti olduğunu belirtmektedir[93]. Göle ise Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun’daki esası kabul ederek ilanın eğer reklâmın unsurlarını taşımakta ise reklâm ile eş anlamda olduğunu belirtmektedir[94].Kanaatimce içerik olarak reklâmın unsurlarını taşıyan ancak ilan olduğu belirtilen beyanın ismine itibar edilmeyerek reklâm olarak değerlendirilmelidir.
3.4. Aldatıcı Reklâm Kavramı ve İzahı
“Aldatıcı reklâm” yukarıda izah edildiği gibi haksız rekabet hukukunu ilgilendiren birçok metinde yer almaktadır. Ayrıca bu metinlerde çeşitli aldatıcı reklâm tanımlarına yer verilmiştir. Aldatıcı Reklamlara İlişkin 84/450/AET Yönergesi m.2/2 fıkrasında aldatıcı reklam: “Mizansenleri de dahil olmak üzere herhangi bir şekilde yöneltildiği veya ulaştığı kitleleri yanıltıcı olan veya yanılması ihtimali muhtemel olan ve bu yanıltıcı niteliğiyle onların ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel veya bu nitelikleri nedeniyle bir rakibe zarar vermesi muhtemel reklamlar anlamına gelir.” oldukça kapsamlı olan bu tanım incelendiğinde aldatıcı reklamın oluşabilmesi için belirli şartların varlığı gereklidir. Bu şartlar:
—Mizansenleri (reklam kurgusu) da dahil olmak üzere hedef kitleyi yanıltıcı veya yanıltma kabiliyeti olan bir beyan.
—Bu beyanın hedef kitlenin tercihlerini etkilemesi veya rakibe zarar vermesi veya zarar vermesi muhtemel olması.
Bu unsurlar TTK.m.57/3 ve TTK. Tasarısı m.55/1-a(2)’de belirtilen hallerin de unsurların teşkil ettiği gibi “zarar veya zarar tehlikesi” unsuru da esasen dürüstlük kurallarına aykırı davranışın (aldatıcı reklâmın) haksız rekabet teşkil etmesi için TTK. m.58 ve Tasarı m.56/1’de öngörülen “zarar görme veya böyle bir tehlikeye maruz kalma” şartının yönergedeki ifadesidir. Dolayısıyla öncelikle hedef kitleyi yanıltıcı veya yanıltma kabiliyeti olan beyan aldatıcı reklâmın esasını teşkil etmektedir. Bu çerçevede yanıltıcı veya yanıltma kabiliyeti kavramlarının izahı gerekmektedir. Gerek TTK.m.57/3’de gerek Tasarı m.55/1-a(2)’de bu unsur “yanlış” veya “yanıltıcı” şeklinde ifade edilmiştir. Bu çalışmada Kanun’daki ve Tasarı’daki lafıza sadık kalınarak beyanın aldatıcılığının tespitinde “yanlış ve yanıltıcı” ifadeleri tercih edilecektir.
Öncelikle “yanlış(gerçek dışı)” beyanlar aldatıcılığın saptanmasında ilk planda yer alır. Tasarı gerekçesinde “gerçek dışı” veya “yanlış”ın; yalan, doğru olmayan, gerçeği saptıran anlamında olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla kendisi, firması, malları, iş ürünleri vs. hakkında yalan, doğru olmayan ifadeler kullanmak aldatıcı reklâm teşkil edecektir. Tabiî ki bu ifadenin “aldatma kabiliyeti” olması şarttır. Çünkü madde gerekçesinde gerçek dışı veya yanıltıcı beyanların en geniş anlamda alıcıların alım kararlarını etkilemeye yönelik olduğu ve bu beyanların değerlendirilmesinde hedef kitlenin ve somut olayın özelliklerini dikkate alınması gerektiği vurgulanarak bu hususa işaret edilmiştir. Bu sebeple gerçek dışı veya yanlış beyan “aldatma kabiliyetine” sahip ise aldatıcı reklâm teşkil edecektir[95]. Bu ise “abartı” içeren reklâmların her durumda aldatıcı reklâm teşkil edip etmeyeceği sorusunu akla getirmektedir. Bu hususta; reklâmın doğası gereği bir övünmeyi ve abartmayı içerdiği vurgulanmakta dolayısıyla reklâmlarda abartılı ifadelere yer verildiği hallerde o reklâmın peşinen aldatıcı olarak kabul edilmemesi gerektiği belirtilmektedir[96]. Bu çerçevede Örs; reklâmlarda “teamülün kabul ettiği ölçüde” abartmaya tolerans gösterilebileceğini ancak bunun hakkın suiistimali ölçüsüne varmaması gerektiğini[97]; Göle ise; bir reklâmdaki abartılı ifade ve görüntülerin “aldatıcı bir seviyeye” ulaştığı takdirde o reklâmın aldatıcı olduğunu ifade etmektedir[98].Bu konuda Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik m.10/a’da “tüketiciyi aldatıcı seviyeye varan abartılı ifadelere yer verilemez” diyerek aynı hususa işaret etmiştir. Yukarıda belirtilen açıklamaların ortak noktası “tüketiciyi veya hedef kitleyi aldatıcı kabiliyete varma” başka bir deyişle “aldatma kabiliyetidir”.Abartı içeren reklâm hedef kitleyi aldatma kabiliyetine sahip ise yanıltıcı kabul edilecektir. Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde verilen örnekte “269 km. hızla giden x marka otomobilden duyulan sesin motordan değil radyodan geldiği söyleniyor ise ancak bu gerçek değil ise” böyle bir abartının yanıltıcı olduğunu belirtmektedir. Başka bir örnekte; akaryakıt şirketi Exxon reklâmlarında “kendilerinin benzinini kullanan sürücülerin benzin depolarında bir kaplan olduğu” şeklindeki bayanları Amerikan Federal Ticaret Komisyonu tarafından yanıltıcı bulunmamıştır[99].Sıvı yağ üreticisi… firmasının K… marka ayçiçeği yağının hafif bir yağ olduğunu vurgulamak üzere yapılan reklâmda kendi yağlarıyla yapılan yemekleri yiyen aile fertlerinin masadan havalanmalarını içeren görüntüleri kullanması abartılı fakat aldatıcı olmayan reklama güzel bir örnektir. Ancak bu şekilde bir iddiada bulunan firmanın ürettiği yağın gerçekten diğer aynı sınıftaki yağlardan hafif olması gerekir. Bu iddia gerçek değil ise yapılan reklâm abartılı görüntünün yanıltıcılığından değil kendi malları hakkında yanlış veya yanıltıcı beyanlarda bulunmaktan dolayı aldatıcı reklâm kabul edilecektir. Zira bütün tüketiciler en hafif yağı bile tüketenlerin uçamayacaklarını bilir.
Abartılı olarak nitelendirilebilecek ve hedef kitleyi yanıltıcı olmayan bu gibi istisnalar dışında yapılan, gerçek dışı veya doğru olmayan beyanlar “aldatıcı reklâm” teşkil eder. Bu tip aldatıcılığa; bir mal veya hizmetin tek satıcısı olmadığı halde tek satıcısı imiş gibi reklâmlar yapılması[100], ticareti terk etmediği halde ticareti bırakma sebebini ileri sürerek bütün malların hususi ve tenzilatlı fiyatla satışa arz edildiğinin veya suni tasfiye veya bilânço dolayısıyla tenzilatlı satışa başlanmış olduğunun reklâm ve ilanlarda beyan edilmesi[101] TSE markası kullanma yetkisi olmadığı halde reklâmlarda mamullerin TSE markalı olduğunun belirtilmesi[102], bir otomobil lastiğinin ömrünün en az 6 000 km. olduğunun reklâm yoluyla iddiasında o otomobilin lastiğinin çok çabuk eskidiğinin ispatı[103], yerli olarak üretilen bir malın ithal olduğunun reklâmlarda bildirilmesi[104], katalog, gazete veya televizyon reklâmlarında dört veya beş yıldızlı olduğu iddia edilen bir otelin aslında iki veya üç yıldızlı bir otel ruhsatına sahip olduğunun belirlenmesi[105], coğrafi işaret taşımayan, dolayısıyla o coğrafi bölge ismiyle meşhur yerde üretilmeyen ürünün orada üretildiğine dair reklâm yapılması[106], üretilen otomobil camlarının mikalı olduğu yolunda reklâm yapılmasına rağmen sonradan bu camların mikalı olmadığının(saf cam olduğunun) anlaşılması[107], bir ödül madalya vb. kazanmadığı halde kazanmış gibi reklâmlar yapılması[108], T…İletişim AŞ. adlı bir GSM şirketine ait “uluslar arası dolaşım” başlıklı “…Türkiye’nin her yerinde ve dünyanın 174 ülkesinde çeker” ibarelerinin yer aldığı reklâmlarda şirkete ait GSM operatörünün Türkiye’nin her yerinde çektiğine dair vaadinin ispatlanamaması[109] örnek olarak verilebilir.
Aldatıcı reklâm oluşturabilecek ikinci hal reklâmın; “yanıltıcı” olması veya “yanıltma ihtimali”nin bulunmasıdır. Yanıltıcı veya yanıltma ihtimali olan ifadeler içeren reklâmlar da aldatıcı reklâm teşkil ederler.
Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik[110] m.3’te yanıltıcı reklâm; “Bir ürün veya hizmetin teknik özellikleri, boyutları, değeri, dayanıklılığı, performansı hakkında abartılı, eksik ve/veya ilgisiz bilgiler içeren reklâmları” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Aşağıda dpn.107’de içeriği sayılan Yönetmeliğin 10.m.sinde ise hangi reklâmların yanıltıcı sayılacakları örnek kabilinden sayılmıştır. Ancak bu tanım ve içerik incelendiğinde yanıltıcı kavramına “yanlış”ın da dâhil edildiği görülmektedir. Buna rağmen belirlenen haller genel mahiyette aldatıcı reklâmların tespitinde değerlendirme ölçüsü olmaları bakımından önemlidir. “Yanıltıcı” kavramı konusunda Tasarı m.55/1-a(1)’in gerekçesinde; “iş ürününe, faaliyete, mallara ve fiyata ilişkin açıklamaların veya nitelendirmenin takdim ediliş tarzının, seçilen sözcüklerin resimlerin veya yapılan karşılaştırmanın hedef kitlede veya kişilerde bıraktığı genel izlenimle bunların “açıklama konusunu olduğundan değişik şekilde algılaması” şeklinde ifade edilmiştir. Aynı husus “karşılaştırmalı reklâmlara” ilişkin Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde lafız farkıyla şu şekilde belirtilmiştir: “Reklâm konusu ürünün, malın, faaliyet vs.nin hedefi(muhatabı) olan “ortalama tüketicide” yanlış anlamalara, zanlara, düşüncelere yol açan açıklamalar, yargılar vs. yanıltıcıdır”. Dolayısıyla reklâmda kullanılan ifadelerin, reklâmın takdim ediliş tarzının (kurgusunun) hedef kitleyi yanıltıcı şeklide kullanılması neticesinde; gerçek durumu veya eksikliği bilseydi tercih etmeyeceği veya daha farklı şartlarda kabul edebileceği bir mal veya hizmet veya iş ürününü tercih etmesini sağlayan veya böyle bir yanılgı doğurabilecek kabiliyette olan reklâmlar, yanıltıcı dolayısıyla aldatıcı olarak kabul edilecektir.
Bir reklâmın lâfzî açıdan doğru ve geçerli olması onunu yanıltıcı olmadığı anlamına gelmez. Veriliş biçimi itibariyle tüketicide yanlış izlenim doğurmaktaysa reklâm aldatıcı sayılır[111]. Bu anlamda reklâmın aldatıcı olup olmadığı saptanırken reklâmdaki ifadeyi sadece lafız açısından değil reklâmı yapılan mal ve hizmetin de göz önüne alınarak reklâmdaki ifade ile arasındaki ilişkinin saptanması gerekir[112]. Yine reklâmda kullanılan ifade bir vaat anlamını taşımakta ise bunun gerçek olması gerekir. Örneğin; Reklâm Kurulu’nun 2004/123 sayılı kararına konu olan olayda V…bank tarafından yazılı ve görsel basında yayınlanan “taraftar kart” başlıklı reklâmlarda her taraftar kartı alanın forma alabilmesi mümkün olmadığı halde “Taraftar kartına müracaatını yap, takımının formasını götür.” ifadesiyle birlikte futbol takımlarından birinin formasının hemen verileceği izleniminin oluşturulması ve V…bank’dan çıkan insanların ellerinde bulunan forma görüntülerine yer verildiği, anılan reklâmda forma alabilmek için gerekli şartların belirtildiği alt yazının okunamayacak şekilde olduğu, reklâmda kullanılan ifade ve görüntüler ile herkese bir vaadin yapılmasının söz konusu olduğu izleniminin verilmesi ve gerçekte bunun bazı şartlara bağlı olmasının aldatıcı reklâm teşkil edeceği belirtilmiştir.
Reklâmda ifade yanında bir gösteri (demo) söz konusu ise, gösteri ile ifadenin birbirini desteklemesi gerekli olup böyle bir doğrulamanın olmadığı reklâmların yanıltıcı olduğu kabul edilebilir[113].
Reklâmda kullanılan ifadelerin eksik olması veya mal ve hizmette veya müessesedeki bir eksikliği, aksaklığı gizlemesi de hedef kitleyi yanıltıcı vasıfta olmak kaydıyla aldatıcı reklâm teşkil eder. Tasarı m.55/1-a(2)’nin gerekçesinde bu hususa örnek olarak; sağlığa zararlı maddeyi (örneğin sağlığa zararlı benzoit maddesinin miktarını) yazmayarak veya oranını küçük göstererek yapılan açıklamanın (reklâmın) hedef kitleyi yanıltıcı olduğu vurgulanmıştır[114]. Sadece %40 hissesi bir bankaya ait olan Özel Dişçilik Yüksek Okulu’nun kendini mali ve ekonomik bakımdan daha güçlü göstermek amacıyla yaptığı ilanlarda sermayesinin tamamının bankaya ait olduğu izlenimi vermesi de hedef kitleyi yanıltıcı olarak da kabul edilmiştir[115]. Yabancı bir işletmeden alınan lisansa dayanılarak üretilen mallar için bu malların, lisans verenin ülkesinde üretildiği izlenimini verecek şekilde reklâm yapılması da bu anlamda yanıltıcı olup aldatıcı reklâm teşkil eder[116].
Reklâmı yapılan üründe belirtilen üstün vasıfların piyasada satılan aynı tip veya muadili ürünlerde mevcut olması halinde de yine hedef kitleyi yanıltıcı dolayısıyla aldatıcı reklâm vardır. Örneğin; reklâmı yapılan bir ekmeğin çocukların gelişimi için gerekli olan vitamini içerdiği yolundaki reklâm eğer o ekmekte bulunan vitaminler piyasadaki diğer vitaminlerde de bulunmakta ise yanıltıcı olarak kabul edilecektir[117]. Yine reklâmda tanıtılan ve garanti süresi vurgulanan ürünün piyasadaki muadil ürünlerle aynı garanti süresine sahip olması bu tipte bir aldatıcılıktır. Uygulamada üstün vasıf bildiren reklâmların genelde başka firmalara ait ürünlerle açık veya zımni karşılaştırma yapılarak gerçekleştirildiği görülmektedir. Bu konuya ileride değinilecektir.
Yanıltıcı reklâmlar da çok çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilirler. Bu şekillerin tümünün önceden bilinmesi mümkün değildir. Karşılaşılan her somut olayın değerlendirilmesi neticesinde, reklâmın dürüstlük kurallarına aykırı olup olmadığına özellikle aldatma kabiliyeti de değerlendirilerek karar verilecektir.
Reklâmın aldatıcı olup olmadığının belirlenmesinde esas ölçüt olan “aldatma kabiliyeti” başka bir deyişle reklâmın aldatıcı olup olmadığı kimin anlayışına göre tespit edilecektir. Bu konuda temel hareket noktası “hedef kitle”nin durumudur. Tasarı m.55/1-a(2) gerekçesinde de bu husus dile getirilmiş ve yanlış veya yanıltıcı beyanların etkileyiciliği ve vasıfları incelenirken “hedef kitlenin” ve “somut olayın özelliklerinin” dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda hedef kitle ile kastedilen gurubun mahiyeti önem arz etmektedir. Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanların hedefi Tasarının gerekçesinde; “alım kararları etkilenmeye çalışılan alıcılar” olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla Tasarı m.55/1-a(2) veya TTK.m.57/3 kapsamında değerlendirilen aldatıcı reklâmların hedefi; nihai alıcılar(dar anlamda tüketici-nihai tüketici) ve sınaî-ticari alıcılar(geniş anlamda tüketici) olacaktır. Nitekim Tasarı m.55/1-a(9)[118] gerekçesinde m.55/1-a(2)’de öngörülen hükmün “müşteriler de dahil piyasanın; rakipler, ara kullanıcılar gibi diğer aktörlerine de yönelik olduğu” vurgulanarak bu husus dile getirilmiştir. Ancak aldatıcı reklâmların esas hedefi alıcılardır. Rakipler dolaylı hedef durumundadırlar[119]. Yapılan aldatıcı reklâm neticesinde aldatılan tüketicilerin tercihlerini o yönde kullanılması rakip firmaların cirolarının düşmesine sebep olabilir. Ancak bu tali bir sonuçtur. Aldatıcı reklâmdan öncelikle zarar görecek olanlar o mal ve hizmetin alıcıları olacaktır. Diğer taraftan aldatıcı reklâmlar sadece bu alt bentte düzenlenmiş değildir. Örneğin Tasarı 55/1-a(5)’te düzenlenen “karşılaştırmalı reklâmlar” genellikle aldatıcı şekilde yapılmakta olup burada esas hedef ise rakiplerdir. Bu konuya ileride değinilecektir.
Aldatıcı reklâmın gerçek hedefinin alıcılar olduğu bu şekilde belirlendikten sonra; aldatıcılığın tespitinde “hangi alıcı tipinin” esas alınacağı önem arz eder. Bu konuda; “karşılaştırmalı reklâmlara” ilişkin Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde açıklama mevcuttur. Buna göre; reklâm konusu ürünün, malın, faaliyet vs.nin hedefi(muhatabı) olan “ortalama tüketicide” yanlış anlamalara, zanlara, düşüncelere yol açan açıklamalar, yargılar vs.nin yanıltıcı olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla Tasarı “ortalama tüketici” kriterini benimsemiş bulunmaktadır. Ancak burada bir ayrıma gidilmesi gereklidir. Tasarı gerekçesinde kastedilen “ortalama tüketici”; nihai tüketici başka bir deyişle mal veya hizmeti nihai olarak tüketmek veya kullanmak maksadıyla edinen kişidir. Oysa Tasarı m.55/1-a(9) gerekçesinde; Tasarı m.55/1-a(2)’de öngörülen hükmün “müşteriler de dahil piyasanın; rakipler veya ara kullanıcılar gibi diğer aktörlerine de” hitap ettiği vurgulanmaktadır. Burada belirtilen “ara kullanıcılar” tabiriyle “sınaî-ticari tüketiciler” kastedilmektedir. TTK.m.57/3 veya Tasarı m.55/1-a(2) anlamında reklâmda kullanılan ifadenin veya mizansenin(kurgunun) aldatıcılığının tespitinde “ortalama nihai tüketicinin” anlayışı dikkate alınacaktır. Buna karşılık reklâmın “ara kullanıcılara” başka bir deyişle “sınaî-ticari tüketicilere” hitap etmesi durumunda kanaatimce orta seviyedeki tüketici ölçütü kullanılmamalıdır.” Bilinçli tüketici” ölçütü esas alınmalıdır. Çünkü genellikle ara kullanıcılar (sınaî-ticari tüketiciler) tacir olup talep edecekleri mal ve hizmetin bilincinde olan ve TTK.m.20/2 veya Tasarı m.18/2 anlamında “ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi” gereken kişilerdir. Dolayısıyla bunlara ilişkin aldatıcılığın tespitinde ölçü “bilinçli alıcı-müşteri veya tüketici” seviyesinde olmalıdır.Ancak reklamların büyük bölümünün nihai tüketiciyi hedeflediği unutulmamalıdır.Bu sebeple yanılması veya aldatılması muhtemel olan gurup; genellikle “orta seviyede makul düşünen nihai tüketici gurubu” olacaktır. Doktrinde Göle de bir reklâmn aldatıcı olup olmadığının tespitinde “ortalama bilgi ve dikkat seviyesindeki tüketicinin” göz önüne alınmasını ve reklamın bu kişilerin dikkat ve anlayış seviyesine göre aldatıcı olup olmadığının tespiti gerektiğini belirtmektedir[120].
Tasarı gerekçesinde veya doktrinde kabul edilen “orta seviyedeki tüketici” veya “ortalama dikkat seviyesindeki tüketici” tabiriyle kastedilen; algılama seviyesi ve tüketici bilgisi toplumun diğer insanlarına oranla fazla olmayan kimseler olup bu dikkat seviyesindeki bir kişiden okudukları ya da duydukları reklamdaki her kelimeyi veya ayrıntıyı teferruatlı olarak değerlendirmesinin beklenemeyeceği belirtilmektedir[121]. Bu açıklamalar doğrultusunda bir reklâmın aldatma kabiliyetinin belirlenmesinde öncelikle her somut olayın özellikleri dikkate alınarak reklamın yöneldiği hedef kitledeki ortalama dikkat seviyesine sahip tüketicinin algılama ve idrak seviyesine göre bir değerlendirme yapılarak bir sonuca varılması gerekir.
TTK.m.57/3 ve Tasarı m.55/1-a(2)’de düzenlenen ikinci durum; “yanlış veya yanıltıcı beyanlarla üçüncü kişileri rekabette öne geçirmek”tir. Hükmün ilk bölümünde gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak-eğer dürüstlük kurallarına aykırı şekilde gerçekleşmiş ise- haksız rekabet teşkil etmesine rağmen ikinci bölümünde; üçüncü kişilerin aynı yolla rekabette avantajlı duruma geçirilmesinden bahsedilmektedir.Bu haliyle hükmün ikinci bölümü tüketicilerden ziyade “rakipleri” nazara alıyor gözükmektedir[122]. Hükme göre yanlış ya da yanıltıcı açıklamayı (bu bağlamda reklâmı) kendisi bizzat yapanın eylemi haksız rekabet teşkil edecek, aynı eylemin (dürüstlük kurallarına aykır açıklama veya reklamın) üçüncü kişi örneğin bir reklam ajansı tarafından yapılması haksız rekabet teşkil etmeyecek, “rekabette önegeçirmek ” şartı aranacaktır. Tasarı m.55/1-a(2)’de, TTK.57/3’teki bu ifade aynen muhafaza edilmiş ve gerekçede buna ilişkin bir açıklama getirilmemiştir.Doktrinde Göle bu durumu eleştirmiş ve “üçüncü kişinin rekabette öne çıkarılması” şartının aranmaması gerektiğini, diğer şartların oluşup üçüncü kişinin rekabette öne geçirilmemesi durumunda dahi eylemin TTK.m.56 ya göre haksız rekabet teşkil edeceğini, önemli olanın rekabet hakkının dürüstlük kurallarına uygun kullanılması olduğunu vurgulamıştır[123]. Diğer taraftan üçüncü kişinin rekabette öne çıkartılıp çıkartılmadığının tespiti de ayrı bir sorun teşkil eder.
Tasarı m.55/1-a(2) gerekçesinde üçüncü kişi hakkında yapılacak açıklamaların(reklamın) şekli izah edilmiştir.Buna göre; üçüncü kişi hakkında yapılacak açıklamaların sadece övme ve üstünlük belirtici şekilde olması gerekmediği, açıklamaların gerçek dışı veya yanıltıcı olmasının yeterli olduğu vurgulanarak bunun; aksaklığı, eskimişliği, aşılmışlığı, elverişsizliği, sağlığa zararlı maddeyi veya etkileşimi saklayarak veya geçiştirerek veya yanlış coğrafi köken verilerek veya gıramajda doğru olmayan rakamlar yazılarak gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.Sayılan bu durumlar yanlış ya da yanıltıcı ifadelerin açıklama veya reklamlarda en fazla kullanılan şekilleridir.Üçüncü kişiye avantaj sağlama şeklinin medya aracılığı ile yapılabileceği gerekçede vurgulanmış buna örnek olarak; bir uzmanlık dergisinde yanlış test yöntemi uygulanarak başka bir markaya üstünlük sağlanması gösterilmiştir.Bu anlamıyla verilen örnek bir reklam değildir.Yanlış veya yanıltıcı bir açıklama olarak değerlendirilmesi gerekir.Ancak gerekli şartları taşıması kaydıyla reklam olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
TTK.m.57/3’te yanlış veya yanıltıcı beyanların; kendi şahsi durumu, emtahası, iş mahsulleri, ticari faaliyeti veya ticari işleri hakkında yapılabileceği hükme bağlanmıştır.Tasarı m.55/1-a(2)’de ilave durumlar ön görülmüştür.Yukarıda sayılanlara ilave olarak “fiyatlar”, “stoklar”, “iş ilişkileri” ve “satış kampanyalarının biçimi” konularında yanlış veya yanıltıcı beyanlarda bulunulmasının da haksız rekabet teşkil edeceği vurgulanmıştır.Madde gerekçesinde satış kampanyalarının sadece mevsim sonu satışları değil her türlü kampanyayı ve promosyonlu satışları ve bunlara ilişkin kampanyaları da kapsadağı belirtilmektedir.Bu çerçevede fiyatlar, staoklar ve satış kapmanyaları konularında yanlış veya yanıltıcı beyanlar içeren reklamlar aldatıcı reklam, dolayısıyla haksız rekabet teşkil edecektir.
TTK.m.57/3 ve Tasarı m.55/1-a(2) konusunda son olarak şu husus belirtilmelidir.Bu hükümler ağırlıklı olarak aldatıcı reklam bazında ele alınmıştır.Özellikle bu hükümler sadece aldatıcı reklam yoluyla gerçekleştirilen haksız rekabeti değil bunu da kapsayacak şekilde her türlü açıklamayı, bu bağlamda ilanları veya reklam olarak değerlendirelemiyecek olan açıklamaları da kapsamaktadır.Ancak yanlış veya yanıltıcı açıklamalar yoluyla gerçekleştirilen haksız rekabet eyleminin en fazla görülen şekli aldatıcı reklamlardır.Dolayısıyla ağırlık buna verilmiştir.Diğer bir husus ise aldatıcı reklamlar ile haksız rekabetin sadece TTK.m.57/3 veya Tasarı m.55/1-a(2)’de belirtilen hale münhasır olmadığıdır.Nitekim TTK.m.57/4 (Tasarı m.55/1-a(3))’te ön görülen “müstesna yeteneğe sahip olduğu zannını uyandırmak”, Tasarı m.55/1-a(5)’te düzenlenmiş bulunan “karşılaştırmalı reklam”ın çoğu halleri, Tasarı m.55/1-a(7)’de ön görülen “müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak”, Tasarı m.55/1-a(9)’da ön görülen “gizleme”; aldatıcı reklamlar yoluyla yapılabilecek haksız rekabet hallerine örnektir.
4.Haklı Olmayan Ünvanları Derece ve Sembolleri Kullanmak (TTK.Mm.57/4,TTK.Tasarısı m.55/1-a(3))
“Paye, diploma veya ödül almadığı halde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak”
TTK.Mm.57/4 veya Tasarı m.55/1-a(3)’te düzenlenen bu hal esasen yanlış veya yanıltıcı açıklamalarla yapılan haksız rekabetin özel bir şeklidir.Burada yanlış veya yanıltıcı açıklamalar “paye, diploma veya ödül” konularında olmaktadır.
Hükümde haksız rekabet eyleminin işleniş şekli olarak; paye, diploma veya ödül almadığı halde bunlara sahip imişcesine müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmaktan basedilmiştir.Dolayısıyla burada iki ayrı husus öngörülmektedir.Öncelikle genel şart; olmayan paye, ödül veya diplomaya sahip imişcesine hareket etmektir.Bu şart her iki halin yani;müstesna yeteneğe sahip olduğu zannını uyandırmaya çalışmanın veya doğru olmayan meslek adları veya sembolleri kullanmanın ön şartıdır.Bu ise yanlış açıklamalar,bu bağlamda reklamlar yoluyla gerçekleştirilebilecektir.Örneğin sahte diploma ve ödül beyanları bu anlamda “ödül veya diplomaya sahip imişcesine” hareket etmektir.Bu da öncelikle reklam ,ilan veya işyeri tabelaları,kartvizitler, internet sahifeleri veya herhangi bir gazete veya dergide reklam sınırına varmayan beyanlar şeklinde gerçekleştirilebilecektir.Hükümde; “müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak” veya “doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak” şeklinde iki alternatifli hareket tarzı belirtilmektedir.Bu harket tarzları; hükmün konuluş amacını ortaya koyan dürüstlük kurallarına aykırı haksız rekabet halleridir.Tasarı gerekçesinde bu alt bent kapsamında değerlenririlebilecek hallere; “paristen diplomalı terzi”, “profesör dişçi”, “Cristian Dior’un kalfası”, “ödüllü çevirmen”, “ellerinde doğal güç bulunan akupunkturcu X” gibi örnekler verilmiştir[124].
Üzerinde durulması gereken diğer bir husus; ürünlere verilen ödül veya sertifikaların gerçek olmadığı durumlarda bu halin hangi bent kapsamında değerlendirileceğidir.Örneğin Reklam Kurulu’nun 2005/159 sayılı kararına konu olan olayda; …..şirketine ait “Organic Color System” marka saç boyasının …….ve …… isimli dergilerde yayınlanan “onaylanmış Sağlıklı Güzelliğin Keyfi” ve “Bitkisel Değil Organik” başlıklı reklamlarında anılan ürünün “UK Soil Assocation” tarafından sertifikalı olduğunun belirtildiği halde sözkonusu sertifikannın sahte olduğunun tespit edilmiş olması halinde bu reklamdan zarar gören diğer bir rakibin haksız rekabete ilişkin davasının bu alt bent kapsamında değerlendirilmesi mümkünmüdür? Kanaatimce yukarıda belirtilen olay tipik bir “kendi ürünü hakkında yanlış veya yanıltıcı reklam”(aldatıcı reklam) olup TTK.m.57/3 veya Tasarı m.55/1-a(2) anlamında haksız rekabet teşkil eder.Yine başka bir olayda[125]; yayınlandığı tarihte reklama konu motosikletlerin “Avrupa standartlarına uygun el/e11/85-221/04 TÜV” belgesine sahip olmadığı halde sahip imiş gibi reklamların yapılması da kanaatimce TTK.m.57/3 veya Tasarı m.55/1-a(2) anlamında haksız rekabet teşkil eder.Ancak bu tespitin pratik bir önemi yoktur.Çünkü incelenmekte olan bu bent hükmü TTK.m.57/3 veya Tasarı m.55/1-a(2) nin özel bir uygulama şeklidir.Dolayısıyla bu bent hükmü olmasaydı dahi anılan hareketler TTK.m.57/3(Tasarı m.55/1-a(2)) veya TTK.m.56(Tasarı m.55/1) anlamında haksız rekabet teşkil edecekti.
Çeşitli tüketici dernekleri veya sair kuruluşlar tarafından işletmeye verildiği iddia edilen ödüllerin gerçek olmaması bu bent kapsamında diğer şartların da oluşmasıyla haksız rekabet teşkil eder.Ancak ödül veren kuruluşların bu ehliyete sahip olmaması veya çeşitli özel kanun veya yönetmeliklerde hangi dernek veya kuruluş tarafından verilen ödüllerin reklam konusu yapılabileceğine dair hükümlerin bulunması halinde bu kapsama dahil olmayan kuruluşlarca verilen ödüllerin reklamları da diğer şartlar var ise haksız rekabet teşkil eder. Örneğin; Radyo Ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik m.8/1-a’da “Reklâmı yapılan ürün ve hizmetlere verilen ödül, madalya ve sertifika gibi üstünlük ima eden unsurların, en az ülke düzeyinde kabul görmüş yarışma sonuçlarına veya üniversitelerin veya kanunla kurulmuş bilimsel kurumların değerlendirmelerine dayandırılmadan duyurulmaması…” gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla bu nitelikte olmayan dernek veya kuruluşlarca verilen ödül, madalya veya sertifikaları içeren reklâmların radyo veya televizyon yoluyla yapılması ilgili yönetmeliğe aykırılık yanında diğer şartların da oluşması halinde haksız rekabet teşkil eder.
Bu konuda son olarak, bu bent kapsamına giren konularda yapılacak açıklama veya kullanılacak yanlış unvan veya mesleki adların “aldatıcı reklâm” suretiyle gerçekleştirilmesinin yaygın bir uygulama olduğu vurgulanmalıdır.
5.Dürüstlük Kurallarına Aykırı Karşılaştırmalı Reklâmlar (TTK. Tasarısı m.55/1-a(5))
5.1. Genel Olarak
Tasarı m.55/1-(5)’te “Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını; gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibin mallarını gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak veya üçüncü bir kişiyi benzeri yollardan öne geçirmek” hükmüne yer verilmiştir. TTK.m.57’de düzenlenmemiş olan bu alt bent Tasarı ile öngörülen yeniliklerden biri olup ayrı bir haksız rekabet hali olarak düzenlenmiştir. İsviçre Haksız Rekabete Kaşı Kanuna paralel olarak getirilen bu düzenlemenin amacı uygulamadaki yanlış anlamaları ve tereddüt uyandıran değerlendirmeleri önlemek düşüncesi olabilir. Nitekim “karşılaştırmalı reklâm” olarak tavsif edilebilecek bazı somut olaylarda Yargıtay’ın bu müesseseye bakış açısı ve TTK.m.57’de özel bir haksız rekabet hali olarak düzenlenmemiş olması doktrinde tartışmalara sebep olmuş, bu husus “Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumunda” tebliğ konusu yapılarak tartışılmıştır[126].
Tasarının bu alt bendi incelendiğinde “karşılaştırmalı reklâm” terimi kullanılmamış olmasına rağmen bent gerekçesinde; Aldatıcı Reklâmlara İlişkin 84/450AET Yönergesine ve kaynak İsviçre Kanununa atıfta bulunularak bu bent hükmünün özellikle karşılaştırmalı reklâmları düzenlediği ve hukukumuzda yeni olduğu vurgulanmıştır. Ancak dürüstlük kurallarına aykırı olarak yapılacak karşılaştırmanın mutlaka karşılaştırmalı reklâm şeklinde olması gerekmez. Zira bu bent metni reklâm olarak değerlendirilemeyecek açıklamaları da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Buna rağmen dürüstlük kurallarına aykırı karşılaştırmanın en etkili şekilde karşılaştırmalı reklâm yomluyla gerçekleştirilebileceği söylenebilir.
Karşılaştırmalı reklâmlara TTK.m.57’de özel olarak yer verilmemiş olmasına rağmen bu hususun bir eksiklik olmadığı kanaatindeyim. Dürüstlük kurallarına aykırı olmak kaydıyla rekabet hakkının her türlü kötüye kullanımı TTK.m.56’da haksız rekabet olarak düzenlenmiş olduğundan yanlış veya yanıltıcı karşılaştırmalı reklâmların bu kapsamda değerlendirilmesi pekâlâ mümkündür.
Karşılaştırmalı reklâmlar çeşitli uluslar arası metinlerde ve Türk Mevzuatında da düzenlenmiş bulunmaktadır. Uluslararası Reklâm Uygulama Esasları(1997 Metni) m.8’de bazı şartlar altında karşılaştırmalı reklâmlara izin verilmiştir. Buna göre; karşılaştırmalı reklâmlara:
- Karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmemesi,
- Karşılaştırılan mal ve hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması veya aynı istek veya ihtiyaçlara cevap vermesi
- Dürüst rekabet ilkelerine uygun olması ve tüketiciyi yanıltmaması halinde izin verilebilir. Burada dikkati çeken husus karşılaştırılan mal veya hizmetlerin adlarının reklâmda belirtilmemesinin öngörüldüğüdür.
Aldatıcı Reklamlara İlişkin Avrupa Topluluğu Yönergesi(84/450/AET)’nde 97/55 Sayılı Yönerge ile gerekli değişiklikler yapılarak karşılaştırmalı reklamın tanımına ve şartlarına yer verilmiştir[127].
Karşılaştırmalı reklamlara ilişkin Türk Mevzuatı açından; 4077 Sayılı TKHK.m.16/3’te “Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklâmları yapılabilir.”[128] hükmü mevcuttur. Dolayısıyla karşılaştırmalı reklâmlara aynı ihtiyaçları karşılamak veya aynı amaca yönelik olmak kaydıyla izin verilmiştir. Bu kanuna dayanılarak çıkartılan Ticari Reklâmlara İlişkin Yönetmelik m.11’de karşılaştırmalı reklâmların şartları belirlenmiştir. Bu şartlar yukarıda sayılan Uluslararası Reklâm Esaslarının belirlediği şartların aynısıdır. Bu şartlara aykırı olarak yapılan ticari reklâmlar, Reklâm Kurulu tarafından denetime tabi tutularak gerekli müeyyidelere çarptırılabilecektir[129].
5.2. Karşılaştırmalı Reklâm Kavramı
Kendisi, malları, iş ürünleri ve faaliyetleri ile rakibin aynı çeşit unsurları arasında açık veya kapalı bağlantı kurularak yapılan reklâm karşılaştırmalı reklâm olarak tanımlanabilir[130].
Bu tanıma göre karşılaştırmalı reklâmın en önemli unsurunu; rakibin şahsı, malı, hizmeti veya fiyatı ile bağlantı kurulması[131] olarak belirleyebiliriz. Bağlantı kurulması açık veya kapalı şekilde olabilir. Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde bu konuda; “karşılaştırmalı reklâmda bir işletmenin kendi ürünü ile başkasının ürünü açıkça belirgin vurgu yapılarak karşılaştırılabilir” demekte ve “başkası”nın adıyla belirlenmesi veya tanımlanmasının gerekli olmadığını, rakipleri işaret eden bir ifadenin de “başkası” olabileceğini vurgulamaktadır[132]. Gerekçe’de bu konuda ; “süpermarket X’ten daha ucuz daha kalitelisi”, “deterjanımız tanıdığınız X değildir, şüphesiz X’ten daha ucuz daha etkili, üstelik X’ten daha çevreci” örnekleri verilerek açık bağlantı vurgulanmıştır. Bazı hallerde bağlantı açıkça kurulmamış olmasına rağmen belli bir rakibi veya onun mal ve hizmetlerini işaret edebilir. Bu durumda da açık bağlantı söz konusu olur. Örneğin mukayesesi yapılan mal veya hizmetin piyasada sadece tek bir firmaya ait benzerinin olduğu hallerde reklâmın bu tek firmayı kastettiği söylenebilir[133].Bazı durumlarda aynı piyasada birçok firma olmasına rağmen örneğin iki tanesi çok tanınmış olduğu takdirde bunlardan birinin yaptığı karşılaştırmadan diğeri ile bağlantı kurduğu sonucuna varılabilir[134]. Açık bağlantı kurularak(isim verilerek veya ismi çağrıştıracak şekilde kurgular oluşturularak) yapılan reklâmların özellikle “gereksiz yere incitici” olarak değerlendirilebilmesi muhtemeldir. Nitekim Uluslararası Reklâm Uygulama Esasları m.8/a’da karşılaştırılan mal ya da hizmetlerin adının belirtilmemesi gerektiği vurgulanmıştır[135].Buna rağmen mevzuatımızda açık karşılaştırmanın yasaklandığı tek hüküm Ticari Reklâmlara İlişkin Yönetmelik m.11 dir. Bu Yönetmeliğin dayanağı olan karşılaştırmalı reklâmlara açıkça izin veren 4077 Sayılı TKHK.m.16/3’te böyle bir yasaklama öngörülmemiştir. Kanunda öngörülmeyen bir yasaklamanın yönetmelikle getirilmesi düzenleme amaçlı da olsa kanuna aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla yönetmeliğin bu hükmünün kanunun bu maddesi ile telif ettirilmesi gerekir. Aynı şekilde TTK. Tasarısı bu şekliyle yasalaştığı takdirde açık karşılaştırmaya dürüstlük kurallarına uygun olmak kaydıyla izin verdiğinden yönetmeliğin bu maddesinin kanuna açık aykırılığı söz konusu olacaktır. Kanaatimce reklâmlarda isim belirtilerek açık bağlantı kurulması etik bir davranış değildir[136].Ancak yapılacak ürün faaliyet mal testlerinde isim belirtilmesi bu tip karşılaştırmanın niteliği gereğidir. Örneğin otomobillerin çeşitli özelliklerinin ve fiyatlarının yer aldığı dergilerde bu tip karşılaştırmalı çizelgelere yer verilmesi veya bilimsel dergilerdeki karşılaştırmalı emtia fonksiyon testleri bu nevidendir. Bunlar reklâm fonksiyonuna sahip olmalarına rağmen bilgi açıklamaları olarak değerlendirilmelidir.
Rakiplerle veya onların ürünleriyle bağlantı kurulmasının uygulamada en çok tercih edilen şekli; “kapalı(zımni)” bağlantı kurulmasıdır. Bu ise karşılaştırılan rakibin isminin belirtilmemesi veya onun mal veya hizmetlerinin kim tarafından piyasaya sürüldüğünün veya bu mal veya hizmet ile ilgili herhangi bir tanıtma işaretinin belirtilmediği hallerde söz konusu olur[137].Esasen Uluslar arası Reklâm Uygulama Esaslarının veya Yönetmeliğin öngördüğü karşılaştırmalı reklâm şekli budur. Ancak burada rakibin isminden veya işletmesinden bahsedilmemiş, karşılaştırılan mal, hizmet veya marka isminin belirtilmemesinden söz edilmiştir. Kapalı(zımni) karşılaştırmalı reklâmlar çok çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilir. Örneğin; kendi mal veya hizmetlerinin herkesinkinden veya diğerlerinden “daha iyi”, “daha üstün” veya “onun kadar iyi” olduğunun belirtilmesi (komperative) veya “en iyi”, “en çok”, “en ucuz” gibi “en”li ifadelere veya “birinci” , “tek” , “yegâne” gibi üstünlük bildiren (superlative) ifadelere yer verilerek yapılan reklâmlar bu anlamda kapalı karşılaştırmalı reklâm teşkil eder[138]. Bu tip karşılaştırmada reklâmı yapılan mal veya hizmet yukarıda belirtilen sıfatlarla nitelenerek isim veya marka bildirmeden rakipleri veya onların mal veya hizmetlerini; “ikinci” , “diğer”, “kendinden sonra gelen” veya “kendinden iyi olmayan” konumuna itmektedir.
5.3. Karşılaştırmalı Reklâmın Şartları
Yarlış, yanıltıcı, gereksiz yere incitici, kötüleyici veya rakibin tanınmışlığından haksız yere yararlanmaya çok müsait olan karşılaştırmalı reklâm için gerek doktrinde gerekse mevzuatta sıkı şartlar öngörülmüştür.Bu konuda ittifakla kabul edilen şatlar şu şekilde sıralanabilir:
- karşılaştırmadaki beyanların veya karşılaştırma unsurlarının doğru olması ve doğrulanabilir gerçeklere dayanması[139]
- karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması veya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi[140].
- karşılaştırmanın önemli ve esaslı noktalarda olması gerekir[141].
- karşılaştırmanın rakibin markası, ticaret ünvanı veya diğer ayrıt edici işaretleriyle karışıklığa sebep olmayacak şekilde[142], özellikle rakibin tanınmışlığından yararlanma amacı güden sömürücü reklâm şeklinde olmaması gerekir.
- karşılaştırmalı reklâmlar yanlış veya yanıltıcı olmamalıdır[143].
5.4. Dürüstlük Kurallarına Aykırı Karşılaştırmalı Reklâmlar
Yukarıda tanımı, özellikleri ve şartları izah edilen karşılaştırmalı reklâmlar kural olarak hukuka aykırı olmayıp şartlara uyulması kaydıyla haksız rekabet teşkil etmezler. Bu hususta Tasarı’nın ilgili alt bent gerekçesinde; karşılaştırmalı reklâmların per-se hukuka aykırı sayılmayacağı, yasaklanmamış olduğu vurgulanmış, hukuka aykırı olanın ise “nesnel yönden gerçek dışı ve ölçüyü aşan abartılı karşılaştırmalı reklâmlar” olduğu belirtilmiştir. Tasarı m. 55/1-a(5) incelendiğinde “gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibi gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde” karşılaştırmalar dürüstlük kurallarına aykırı olarak kabul edilmiştir. Esasen yukarıda sayılan haksız karşılaştırma şekillerinin her biri tek başına ayrı bir haksız rekabet teşkil etmektedir. Bu çerçevede gerçeğe aykırı yanıltıcı reklâm; aldatıcı reklâm teşkil eder ve TTK m.57/3 veya Tasarı m.55/1-a(2)’ye aykırılık teşkil eder. Yine rakibi gereksiz yere kötüleyici reklâmlar TTK. m.57/1 veya Tasarı m.55/1-a(1) anlamında kötüleme fiilinin reklâm yoluyla işlenmesi olup anılan alt bentlere aykırılık teşkil eder. Gereksiz yere tanınmışlığından istifade etmek ise tipik “parazit reklâm” olup en geniş anlamda TTK. m.56 veya Tasarı m.55/1’e aykırılık teşkil eder.
Tasarı m.55/1-a(5)’in gerekçesinde ilgili alt bentte sayılan dürüstlük kurallarına aykırı hareketler esas alınarak üç karşılaştırmalı reklâm türünün öngörüldüğü vurgulanmaktadır. Buna göre; yanlış, yanıltıcı veya rakibi sömürücü karşılaştırmalı reklâmlar Tasarı gerekçesinde haksız rekabet teşkil eden dürüstlük kurallarına aykırı karşılaştırmalı reklâm tipleri olarak belirtilmektedir. Esasen bu tasnifin aldatıcı, kötüleyici ve gereksiz yere rakibin tanınmışlığından istifade edici (sömürücü) şeklinde olması gerekirdi. Çünkü m.55/1-a(5) metnindeki dürüst olmayan hareketlerin biçimi bunu gerektirmektedir. Burada gerçeğe aykırı ve yanıltıcı ile kastedilen genel anlamda aldatıcılıktır. Dolayısıyla karşılaştırmalı reklâmın bu türü aynı zamanda aldatıcı reklâm teşkil edecektir. “Gereksiz yere kötülemek” ise gerekçede tasnif dışı bırakılmıştır. Ancak Tasarı sistematiğine bağlılık açısından gerekçedeki tasnife göre izah yapılacak ve kötüleyici karşılaştırmalı reklâmlara ayrıca değinilecektir.
Yanlış karşılaştırmalı reklâmla kastedilen; karşılaştırmadaki beyanlar veya karşılaştırma unsurları doğru olmayan reklâmlardır. Tasarı’da bu hususta; dayandığı olgular yanlış olan, gerçeğe uymayan, gerçeği saptıran, gerçek ortaya çıktığında doğru olmadığı ortaya çıkan reklâm şeklinde açıklama getirilmiştir. Burada belirtilmesi gereken husus; her karşılaştırmada açık veya zımni iki beyanın olması karşısında(reklâmı yapılan mal veya hizmete ilişkin beyan ve karşılaştırılan mal veya hizmete ilişkin beyan) bu beyanlardan herhangi birindeki gerçek dışılığın yeterli olduğudur. Başka bir deyişle gerçek dışı beyan kendi mal veya hizmetleri hakkında olabileceği gibi bağlantı kurulan rakip mal veya hizmetleri hakkında veya her ikisi hakkında da olabilir. Hangisi hakkında olursa olsun sonuç değişmez. Bu şekilde bir karşılaştırma her iki tür(isim belirtilen veya belirtilmeyen) karşılaştırmalı reklâm için söz konusu olabilir. Aranan şart karşılaştırılan unsurlar hakkındaki ifadenin yanlış veya gerçek dışı olmasıdır. Örneğin Reklâm Kurulu’nun 2005/27 sayılı kararına konu olan olayda; …AŞ. ne ait “bas konuş” ve “black berry” servisine ilişkin reklamlarda “Türkiye’de ilk defa” ifadesinin kullanıldığı, ancak “bas konuş” hizmetinin daha önce başka bir şirket tarafından hizmete sunulduğunun tespit edilmesinde ilgili şirketin; gerçek dışı beyanıyla “Türkiye’de ilk defa” diye tanıttığı kendi hizmetinin zımni olarak diğer şirketin bu hizmeti tanıtmadığı şeklinde bir karşılaştırmayı içerdiği dolayısıyla yanlış karşılaştırmalı reklam teşkil ettiği söylenebilir. Burada reklâmı yapan şirket kendi hizmeti hakkında beyanda bulunmuş ve zımni olarak bu hizmeti daha önce uygulamaya koyan şirketle bağlantı kurarak karşılaştırma yapmış ve kendi hizmeti hakkındaki beyan yanlış olduğu için bu hareketi dürüstlük kurallarına aykırı yanlış karşılaştırmalı reklâm teşkil etmiştir. Yine gerçek dışı olarak örneğin; “geçen sene en çok satan buzdolabı”[144], “en fazla izlenen haber programı” şekilde yapılan zımni karşılaştırmalar bu çeşit karşılaştırmalı reklâma örnek teşkil eder. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Belirtilmesi gereken yanlış karşılaştırmalı reklâmın daha çok kapalı(zımni) şekilde yapıldığıdır. Ancak açık şekilde yapılması da mümkündür. Örneğin; geçen sene X marka buzdolabının Y marka buzdolabından daha fazla satış yaptığı belirtildiği halde bunun yanlış olduğunun ispatlanması durumu böyledir.
Karşılaştırmalı reklâm şartlarından biri yukarıda belirtildiği şekilde; “karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması” dır. Bu çerçevede karşılaştırılan mal veya hizmetler aynı özellikte değil ise kanaatimce yanlış karşılaştırmalı reklâm söz konusu olur. Örneğin; …AŞ. Tarafından üretilen atık su boruları, bu guruba ait olduğu belirtilen bir laboratuarda dayanıklılık testine tabi tutulmuşlardır. Bu testte beş adet boru kullanılmış, ortadaki üçüncü boru hariç diğerlerinin renkleri farklı tutulmuş ve bu beş borunun üzerinden ağır iş makinesi geçirilmiştir. Bunun sonucunda ortadaki üçüncü boru hariç diğer boruların kırıldığı ve üçüncü borunun ise esneyerek herhangi bir zedelenmeye uğramadığı görülmüştür. Bu esnada reklâmdaki fonda; “…üniversitesinin onayladığı Türkiye’nin darbe dayanımı en yüksek, en esnek atık su borusunu… gurubu üretiyor” ifadelerine yer verilmiştir. Ancak inceleme konusu bu reklâmda karşılaştırılan boruların PVC(polivinilklorür) ve PP(polpropilen) oldukları tespit edilmiş dolayısıyla reklâmdaki karşılaştırmanın aynı cins ve özelliğe sahip olmayan mamuller arasında yapıldığı belirlenmiştir[145].Burada karşılaştırılan mamullerin aynı cins oldukları belirtilmiş ise yanlış karşılaştırmalı reklâm mevcuttur. Hiç bir şey denmemiş ise yanıltıcı karşılaştırmalı reklâm söz konusu olur. Sonuçta her iki durumda da yapılan reklâm dürüstlük kurallarına aykırı olup haksız rekabet teşkil edecektir.
Abartı içeren karşılaştırmalı reklâmların yanlış karşılaştırmalı reklâm teşkil edip etmeyeceği önem arz eder. Yukarıda aldatıcı reklâmlara ilişkin açıklamalarda da değinildiği üzere abartı içeren reklâmların peşinen yanlış veya yanıltıcı olduğu sonucuna varılamaz. Burada önemli olan yapılan beyanın aldatma kabiliyeti taşıyıp taşımadığı olup hedef kitleyi yanıltmayacak şekildeki bir abartının aldatıcı olarak değerlendirilmemesi gerektiğine yukarıda değinilmiştir. Aynı durum karşılaştırmalı reklâmlar açısından da farklılık arz etmez. Burada üzerinde durulması gereken husus abartı içeren reklâmın rakip mal veya hizmetlerle herhangi bir şekilde bağlantı kurup kurmadığıdır. Doktrinde Arkan; “en büyük”, “en eski” şeklinde yapılan reklâmların karşılaştırmalı reklâm sayılıp sayılmayacağı konusunda bir ayrıma gidilmesi gerektiğini, “dünyanın en iyi ayakkabısı”, “İstanbul’un en iyi lokantası” veya “Almanya’nın en sempatik birası” şeklindeki reklâmlarda bir abartmanın olduğunu dolayısıyla bunların karşılaştırmalı reklâm teşkil etmeyeceğini vurgulamıştır[146]. Esasen yazarın verdiği örneklerde rakip ürünlerle açık veya zımni bir bağlantı mevcut değildir. Başka bir deyişle rakip mal veya hizmetlerin teşhisine yönelik bir ifadeye yer verilmemiştir. Ancak bu tip reklâmların aldatma kabiliyeti olduğu tespit edildiği takdirde aldatıcı reklâm olmaları, dolayısıyla TTK.57/3 veya Tasarı m.55/1-a(2) anlamında haksız rekabet teşkil etmeleri mümkündür.
Karşılaştırmalı reklâmın dürüstlük kurallarına aykırı diğer bir şekli; “yanıltıcı karşılaştırmalı reklâmlardır”.Bu konuda Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde “reklâm konusu ürün, faaliyet vs.nin hedefi(muhatabı) olan ortalama tüketicide yanlış anlamalara, zanlara, algılamalara veya düşüncelere yol açan açıklamalar, değerlendirmeler, yargılar vb. içeren reklâmlar yanıltıcıdır” ifadesine yer verilmiştir. Gerekçe’nin bu kısmında reklâmın hedef kitlesinin; “ortalama tüketiciler” olduğu vurgulanmaktadır. Dolayısıyla yanıltıcılığın, bu kesimin algı seviyesine göre tespit edileceği söylenebilecektir[147]. Gerekçede ayrıca yanıltıcı olabilecek dürüstlük kurallarına aykırı hareket ve uygulamalar sayılmıştır. Buna göre yanıltma; “istatistikî bilgiler, temelleri farklı fiyatlar, önemli ve etkili olanın atlanması, karşılaştırmanın ilgisiz ve önemsizler arasında yapılmasıyla” gerçekleştirilebilecektir.
Uygulamaya bakıldığında yanıltıcı olarak değerlendirilebilecek karşılaştırmalı reklâmların; üstünlük bildiren(superlative) fakat üstünlüğün hangi alanda olduğu belirtilmeyen veya aldatıcı şekilde gizlenen veya önemsiz bir üstünlüğün bütün alanlarda olduğu izlenimini oluşturacak şekilde yapıldığı görülmektedir. “İlanda Karacan birinci” başlıklı ilanda Karacan dergilerinin 1986 yılı faaliyetlerinde rakiplerinden üstün performans gösterdikleri belirtilip “Kadın” ve “Sanat Olayı” dergilerini sahlarında birinci gösterilirken “Elele” dergisinin üçüncü sırada ve “Gösteri” dergisini ikinci sırada gösterilmesi ve ilanda küçük harflerle “sıralamada ilanlar tam sayfa esası ile dikkate alınmıştır” şeklinde yapılan reklâm Yargıtay tarafından aldatıcı bulunmamıştır[148]. Kanaatimce bu bu tip bir reklâm yanıltıcı karşılaştırmalı reklâm teşkil eder. Rakiplerin ismi de belirtilerek(bağlantı kurularak) yapılan bu karşılaştırmalı reklâmda; sıralamada“tam sayfa” ilanların esas alındığının küçük harflerle belirtilmesi buna mukabil “ilanda Karacan birinci” ifadesinin çarpıcı şekilde kullanılarak genel olarak her alanda birinci oldukları imajının oluşturulması ve rakiplerin de genel bir şekilde ikinci ve üçüncü sıralarda belirtilmesi dürüstlük kurallarına aykırı yanıltıcı karşılaştırmalı reklâm teşkil eder. Nitekim bu tip yanıltıcılık Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde “önemli ve etkili olanın atlanması” şeklinde ifade edilmiştir. Burada esasen karşılaştırma konusu “tam sayfa ilan” şeklinde belirlenmeli ve karşılaştırma bu temelde yapılmalıydı. Nitekim bu karara katılmayıp karşı oy yazısı belirten Eriş; “tam sayfa esası dikkate alınmıştır” şeklindeki açıklamanın çok küçük şekilde yazıldığını ve (1) rakamı altında olmakla etkisiz olduğunu belirterek bunun dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu belirtmiştir. Yargıtay Kararına[149] konu olan başka bir olayda DYO firmasının renk kartelâları, tabela ve diğer bazı reklâmlarında “boyada birinci” şeklinde slogan kullanması yerel mahkemece “bir boya mamulünün birinci olarak nitelenmesi ile onun boya piyasasının en iyi mamulü olduğu ve birincilik iddiasının yanıltıcı özellik taşıdığı ve diğer firmaları alıcılar nezdinde ikinci konuma ittiği bu durumda davacının zarar görmemesi veya zarar tehlikesi içinde olmamasının hayatın normal akışına ters düştüğü gerekçeleriyle haksız rekabet teşkil ettiğine dair kararı Yargıtay tarafından onanmıştır[150]. Yargıtay’ın bu kararını Tasarı m.55/1-a(5) ve gerekçesi ile birlikte değerlendirecek olursak; peşinen aldatıcı sayılarak haksız rekabet teşkil ettiğine karar verilen bu tür reklâmın, Tasarı gerekçesindeki şartları taşımak kaydıyla meşru (hukuka uygun) olabileceğini söyleyebiliriz. Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde; karşılaştırmalı reklâmın kural olarak hukuka aykırı olmadığı, per-se dürüstlük kurallarına aykırı sayılmadığı özellikle vurgulanmış, üstünlük bildiren örneğin; “tepede yalnız” türü reklâmların gerçeği yansıtmadığı takdirde yanlış veya yanıltıcı olabileceğini belirtmiştir. Gerekçe’de devamla bu tür üstünlük bildiren reklâmlarda bazen doğru veya yanlış sonuca varmanın kolay olmayabileceğini, İsviçre Federal Mahkemesi’nin önüne gelen “İsviçre’nin en büyük sürücü okulu” olayında; öğrenci sayısının mı, cironun mu yoksa diğer hususların mı esas alınması gerektiğinin tartışıldığını, bunun takdirinin mahkemeye ait olduğunu belirtmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemenin öncelikle bu tip bir reklâmın doğruluğunu araştırması, önemli göstergeler olan ciro, üretim kapasitesi ve miktarı, kalite belgeleri vb. unsurların tetkiki neticesinde iddia edilen birincilik veya başka bir üstünlük konusunda karar vermesi gerekir. Nitekim Yargıtay 11.HD. oldukça yeni bir kararında[151] karşılaştırmanın bilimsel verilere dayandırılarak reklam verenin iddialarının araştırılması gerektiğini vurgulamıştır. Olayda BP şirketinin; “BP’ de yakıt mükemmel, çünkü katkı mükemmel” ile “süper kalorifer yakıtı” şeklindeki reklâmlarının davacı tarafından diğer gerekçelerin yanında aynı rafinerilerden alınan petrol ürünlerinin bu şekilde tanıtım ve reklâmlarının; sanki kendi ürününün daha üstün ve rakiplere ait ürünlerin de daha düşük kalitede olduğuna yönelik tüketiciyi yanıltıcı reklâm teşkil ettiği iddia edilmiş, buna karşılık BP şirketi ise rafinerilerden aldığı ürünlere dünyanın tanınmış şirketlerinden yüksek bedel karşılığı aldığı katkıları ilave ettiğini, bu katkıların temizleyici, paslanmayı, köpüklenmeyi önleyici ve tam yanmayı sağlayıcı özelliklerinin bilimsel deneylerle kanıtlandığını ve bu hususun ilan ve reklâmlar yoluyla tüketiciye duyurulmasının haksız rekabet teşkil etmeyeceğini savunmuştur. Mahkemece; katkı ilavesi kabul edilse bile bunun tüm yakıtlara konulmadığı, katkı ilavesinin büyük ölçüde fark oluşturmayacağı, iyileştirici bir işlemin etkisinin abartılmasının ve tüm ürünlere katkı ilave edilmediği halde yurt genelinde tüm ürünlere katkı ilave edilmişçesine reklâm yapılmasının bütünü itibarı ile yanıltıcı nitelik taşıdığını, orta düzeyde tüketiciyi yanıltma ihtimali bulunduğunu ve haksız rekabet teşkil ettiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar vermiştir. Y.11.HD. ise özetle; davalının (BP) akaryakıt ürününe yaptığı katkıların ne oranda iyileştirici fark oluşturduğunun bilimsel bir şekilde ortaya konulup mukayesesi yapılmadan sonuca gidilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozmuştur. Y.11.HD. bu kararı ile reklamı yapanın iddialarının doğruluğunun tespiti halinde bu tip bir reklama cevaz verilebileceğini zımnen vurgulamış bulunmaktadır. Yüksek dairenin bu görüşünün Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesi ile büyük oranda örtüştüğü görülmektedir.
Yanlış veya yanıltıcı karşılaştırmalı reklâm rakiplerin mal veya hizmetleri kötülenerek de yapılabilir.Örneğin Reklâm Kurulu’nun 2004/49 sayılı kararına konu olayda; www…Türkiye.com adresinde yayınlanan “ismi cismi belli olmayan bir bilgisayar almak işi şansa bırakmaktır” başlıklı reklâmlarda yer alan ifadeler ile garanti belgesi, satış sonrası bakım onarım hizmetleri ve lisanslı yazılımların sadece markalı bilgisayar satıcıları tarafından sağlandığı, markasız, toplama bilgisayar satan satıcı ve sağlayıcıların garantisiz ürün sattıkları, satış sonrası hizmetleri sağlayamadıkları ve lisanssız yazılım kullandıkları izleniminin oluştuğu vurgulanmış ve reklâmı yapan firmalar cezalandırılmıştır.Bu reklâmda kullanılan ifadeler ile isim verilmeden rakip firmalar ve ürünler kötülenerek kapalı yanıltıcı karşılaştırma yapıldığı görülmektedir[152]
Yanlış veya yanıltıcı karşılaştırmalı reklâmın kim tarafından ispat edileceği hususu önem arz eder. Yargıtay bu konuda genel ispat kurallarının geçerli olduğunu belirtmektedir[153].Moroğlu ise bu konudaki ispat külfetinin kural olarak davalıda olduğunu belirtmekle birlikte karşılaştırmalı reklâmın yanlış veya yanıltıcı olduğunun ispatının davacı için çok güç bazen imkânsız olduğunu, bu takdirde haksız rekabet eylemine karşı dava hakkının kâğıt üzerinde kalacağını belirtmekte, rakiplerine karşı üstünlük özellikle en üstünlük iddialarıyla ortaya çıkmış ve reklâm yapmış olan kimsenin(burada davalının) bu iddiasını mahkeme önünde ispatla yükümlü tutulmasının hakkaniyet gereği olduğunu vurgulamaktadır[154].Arkan ise Moroğlu’nun görüşleri paralelinde üstünlük bildiren reklâmlar açısından dürüstlük kuralı uyarınca ispat yükünün ters çevrilmesi ve reklâm yapanın bu iddiasını kanıtlaması gerektiğini zira bu halde reklâm yapanın, davacı konumundaki kişiye oranla gerekli kanıtları sağlamak konusunda daha müsait imkân ve bilgilere sahip olduğunu belirtmektedir[155].
Tasarı m.55/1-a(5)’te belirtilen diğer bir dürüstlük kuralına aykırı karşılaştırmalı reklâm çeşidi; “rakibi sömürücü karşılaştırmalı reklâm”dır. Bent metninde bu husus “…gereksiz yere rakibin tanınmışlığından yararlanacak şekilde başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek ” şeklinde ifade edilmiştir. Gerekçe’de ise konuyla ilgili olarak; rakibin kendisinden, mallarından, iş ürünlerinden, faaliyetlerinden veya tanınmışlığından gereksiz yararlanan, bunları gereksiz yere reklâma alan karşılaştırmalı reklâmların da dürüstlüğe aykırı olduğu vurgulanmıştır.
Karşılaştırmalı reklâmın bu türünde rakibin mal veya hizmetleriyle bağlantı kurulmasının amacı; onun tanınmışlığından yararlanmaktır. Esasen bu durum parazit rekabetin-başkasının emeğinden, fikrinden, şöhretinden faydalanarak ticarette muvaffak olmak isteyen kişinin rekabetinin[156]- karşılaştırmalı reklâmlarda uygulanmasıdır. Bent metninde sadece rakibin tanınmışlığından faydalanmak için malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak fiilinden bahsedilmiştir. Diğer parazit rekabet halleri bu bent kapsamında değildir[157].Parazit rekabetin diğer halleri konusunda Tasarı m.55/1-c’de “Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma” başlığı altında üç alt bent halinde yeni bir düzenleme öngörülmüş ancak bu alt bent gerekçesinde hukuken korunan fikri mülkiyet haklarını kapsamadığı, hukuken özel olarak korunmayan ve iş, faaliyet veya üretim yönünden önem taşıyan teklif, hesap, plan gibi ürünlerden yetkisiz yararlanmayı önleme gayesinde olduğu vurgulanmıştır. Dolayısıyla bu kapsama girmemekle birlikte parazit rekabet teşkil eden haksız rekabet halleri genel hükme(Tasarı m.55/1) tabi olacaktır.
Sömürü amaçlı karşılaştırmalı reklâm; rakibin kendisi, malları, hizmetleri, fiyatları veya iş ürünleriyle; yanlış veya yanıltıcı değil onun tanınmışlığı ile bağlantı kurularak yapılmaktadır[158].Tasarı Gerekçesinde buna İsviçre Federal Mahkemesi kararına konu olan bir olay örnek olarak verilmiştir. Olayda bir yatak reklâmında rakibin yatağı belirtilerek karşılaştırma yapılmaktadır. Rakibin ürününün “Lattoflex” diye bilinmekte olup reklamda; “Lattoflex’e karşı yeni bir ürün yeni sansasyonel bir şilte geliştirdik, bizimki yeni Bico-flex” denilmektedir. Bu reklâmda rakibin ürününün adı verilerek reklâma konulduğu ve karşılaştırmada onun tanınmışlığından, güvenirliliğinden yaralanılma gayesi güdüldüğü Gerekçe’de vurgulanmıştır. Yine bir üreticinin ürettiği malın en az başka bir üreticinin malı kadar iyi olduğu şeklinde yaptığı reklâm bu anlamda sömürücü reklâma örnek teşkil eder. Örneğin; “Persil değil ama en az onun kadar iyi”[159] şeklindeki reklâm tipik bir sömürücü reklâm olup haksız rekabet teşkil eder. Yine üreticinin ucuz fiyatla piyasaya sürdüğü parfümlerin kimyasal bileşimi ve kokusu itibariyle tanınmış markalı pahalı bir parfümle aynı olduğu yolundaki bir karşılaştırmalı reklâm, tanınmış markanın sahip olduğu itibardan(imajdan) haksız biçimde yararlanmaya yöneliktir[160].
Sömürücü(parazit) reklâm, esasen ticari ahlaka ve dürüst rekabet ilkelerine aykırı bir yapıya sahiptir. Bu yüzden Uluslararası Reklâm Uygulama Esasları m.12 ve Ticari Reklâmlara İlişkin Yönetmelik m.14’te “Ticari itibardan haksız yararlanma” başlığı altında açıkça yasaklanmıştır. Buna göre; Reklamlarda, bir başka firma, şirket ya da kurumun adı, parafı ve/veya amblem, logo ve diğer özgün kurumsal kimlik unsurları haksız biçimde kullanılmamalıdır. Reklâmlarda, bir kişi adından, bir başka şirket ya da kuruma ait ticari unvan ya da fikri mülkiyete sahip olunan ya da bir reklâm kampanyası ile sağlanmış bulunan itibardan haksız olarak yararlanılmamalıdır[161]. Bu konuda Aldatıcı Reklâmlara İlişkin 84/450/AET Yönergesi m.3/a(g) bendinde; karşılaştırmanın rakibin markası, ticaret ünvanı veya diğer ayrıt edici işaretlerinin itibarından haksız yararlanmaya yol açmaması gerektiğine işaret edilmiştir. Bu anlamda; rakibe ait markanın veya diğer ayrıt edici işaretin, reklâmı yapılan malın hangi mallarla karşılaştırıldığının tüketicilere açıklanması amacıyla kullanıldığı hallerde, bu halin rakibe ait tanıtıcı işaretlerden haksız yararlanma teşkil etmeyeceği, buna karşılık rakibe ait ayrıt edici işaretin ilk bakışta dikkat çekmesini sağlayacak şekilde oluşturulan karşılaştırmalı reklâmın ise rakibin tanıtıcı işaretinden haksız yararlanmaya yönelik olduğu belirtilmektedir[162].
Tasarı m.55/1-a(5) Gerekçesinde “fiyatların” karşılaştırılmasına ayrıca değinilmektedir. Fiyatların karşılaştırmalı reklâmın özellikle konusunu teşkil edebileceğini ve karşılaştırmanın ucuzluk temelinde olduğu vurgulanmaktadır. Konuya ilişkin olarak verilen örnekte; İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararına konu olan olayda bir yatak imalatçısının; kendi mallarının rakip firmanın mallarına her bakımdan eşit hatta onlardan üstün olmakla beraber %20 daha ucuza sattığını ileri sürmesi ve rakip firmanın imal ettiği yatakların kalitesini, bu kalitenin ne olduğunu belirtmeksizin ve rakip ürünlerin fiyatları hakkında hiçbir bilgi vermeksizin reklâm yapması mahkeme tarafından haksız rekabet sayılmıştır[163].Bu olayda hem sömürücü hem yanıltıcı karşılaştırmalı reklâm unsurlarının bir arada bulunduğu söylenebilir. Öncelikle rakibin ürünleri ve fiyatlarıyla ile bağlantı kurularak yeterli bilgi verilmeden onlardan %20 ucuza sattıkları iddiası yanıltıcı olarak fiyatların karşılaştırılmasıdır. Diğer yandan öncelikle rakibin malları ön plana çıkartılarak kendi mallarının en az onlar kadar kaliteli veya daha üstün olduğunun belirtilmesi, rakibin piyasada kazanmış olduğu itibarın sömürülmesi anlamına gelir. Çünkü bu eylemin amacı rakip ürünlerin kalitesine atıf yapılarak kendi ürününü ön plana çıkarma düşüncesidir.
Tasarı m.55/1-a(5) Gerekçesinde Karşılaştırmalı reklâmın bir diğer uygulama şekli olarak; “ürün- faaliyet- mal testleri” öngörülmüştür. Bunlara özellikle bir uzmanlık dergisinde veya belirli bir sektöre ilişkin bilgiler veren dergilerde yapılan mukayeseli emtia testleri örnek gösterilebilir. Çeşitli firmalara ait aynı amaca hizmet eden veya aynı ihtiyacı karşılamaya yönelik ürünlerin karşılaştırılabilen özellikleri çerçevesinde örneğin; kaliteleri, etkileri, yan etkileri, dayanma süreleri, enerji tüketim değerleri, hızları, birleşimlerindeki çeşitli maddelerin oranları, fiyatları vb. birçok özellikleri nazara alınarak yapılan bu karşılaştırmalar doğru bilgiler içermedikleri veya yanıltıcı oldukları takdirde dürüstlük kurallarına aykırı karşılaştırmalı reklâm teşkil edebilirler. Gerekçede bu konudaki ölçünün bilimsellik olduğu belirtilmektedir. Ürün- faaliyet- mal testleri üçüncü kişinin rekabette öne geçirilmesi için etkili bir yoldur.
Tasarı m.55/1-a(5) te son olarak dürüstlük kurallarına aykırı karşılaştırmalar yapılarak üçüncü kişinin rekabette öne geçirilmesi düzenlenmiştir. Yukarıda aldatıcı reklâmlara ilişkin olarak bu konuda yapılan açıklamalar karşılaştırmalı reklâmlar bakımından da aynen geçerlidir. Dolayısıyla bu konuda aldatıcı reklâmlar bahsinde yanlış veya yanıltıcı açıklamalarla üçüncü kişinin rekabette öne geçirilmesine ilişkin açıklamalara bakılmalıdır. Belirtilmesi gereken husus, üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek için yapılan yanlış veya yanıltıcı açıklamaların; rakip veya rakibin mal veya hizmetleri veya fiyatlarıyla bağlantı kurularak başka bir deyişle karşılaştırılarak gerçekleştirildiğidir.
SONUÇ
Bu çalışmayla öncelikle Türk Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin genel hüküm mahiyetinde olan 56.m.si ile Tasarının aynı hükme tekabül eden 54.m.si karşılaştırılmış ve haksız rekabet hukukuna getirilmek istenen “dürüst ve bozulmamış rekabet anlayışı” irdelenmiştir. Bu konuda Tasarı’da öngörülen temel değişiklik haksız rekabete ilişkin genel hüküm olan 54. maddenin TTK.m56’dan farklı olarak iki fıkrada “amaç” ve “tanım” hükümlerine ayrı ayrı yer vermesi olmuştur. Haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacını belirten 54.m.nin 1.fıkrasında haksız rekabete ilişkin hükümlerin bütün katılanların yararına dürüst ve bozulmamış rekabeti sağlamak olduğu belirtilmiştir. Tasarı m.54/1 fıkrası, TTK.m.56’dan farklı olarak genel prensibi olumlu tarzda izah etmiş, getirilen bu hükümlerin “bütün katılanların menfaatine” dürüst ve bozulmamış rekabeti sağlamayı amaçladığı dile getirilmiştir. TTK.nun haksız rekabeti düzenleyen hükümlerinde ayrıca bir amaç ve ilke hükmü öngörülmemiş bu husus kanun koyucunun amacından, bu konudaki hükümlerin yorumundan ve madde gerekçelerinden ortaya çıkarılmıştır. Tasarda ise amaç net bir şekilde ortaya konulmuştur Ancak Tasarıda bu hususta; korunan kişiler yönünden TTK.nun koruma kapsamından daha geniş bir koruma getirdiği söylenemez. Çünkü Tasarda belirtilen “tüm katılanlar” ifadesi; TTK.m.58/1 veya Tasarı m.56/1’de “haksız rekabet yüzünden zarar gören veya zarar tehlikesine maruz kalan kimse” yi işaret etmektedir. Buradaki “kimse” ifadesinin kapsamı “tüm katılanlar” olarak belirlenmiştir. Böyle olmasaydı Tasarıda tüm katılanların yararına dürüst ve bozulmamış rekabetin temini için öngörülen koruyucu tedbirlere başvuru hakkının Tasarı m.56/1’de haksız rekabet yüzünden zarar gören veya zarar görme tehlikesine maruz kalan “kimse” tarafından alınmasını öngörmezdi. Tasarının 54.m.si 2.fıkrasında ise haksız rekabetin tanımı olabilecek bir hükme yer verilmiştir. Buna göre “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı hareket veya diğer şekillerdeki dürüstlük kurallarına aykırı davranışlar veya ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır” denilmektedir. Bu hüküm ile TTK.m.56 dan farklı bir haksız rekabet tanımı öngörülmüştür.Ancak bu farklılık temelde rekabet ilişkisi içinde olan veya olmayan kişiler yönünden değil iktisadi rekabet anlayışının aşılması ve iktisadi rekabet de dahil olmak üzere rekabet sujeleri arasındaki dürüst ve bozulmamış rekabetin teminine yönelik olmasında aranmalıdır. Sonuç olarak Tasarı m.54 ile TTK.m.56’nın temel aldığı “iktisadi rekabet” anlayışının terk edilerek “dürüst ve bozulmamış rekabet” anlayışının getirilmesi ve bu kavramın iktisadi rekabet kavramından daha geniş olması dolayısıyla gelişen yeni ekonomik, sosyal ve ticari anlayışa uygun bir pozisyon alınmasının hedeflendiğidir. Başka bir deyişle haksız rekabetin çıtası daha aşağıya çekilmiştir.
Çalışmada diğer bir bölüm; özel haksız rekabet hallerinden kötüleme, dürüstlük kurallarına aykırı olarak yapılan reklâmlar ve karşılaştırmalı reklâmlara ilişkindir. Bu haller karşılaştırmalı olarak incelenmiş uygulamadaki görünüm biçimleri ile bu konudaki doktrin görüşleri değerlendirmeye dahil edilmiştir. Bu konuda getirilen önemli değişiklik “dürüstlük kurallarına aykırı karşılaştırmalı reklâmların” yeni ve ayrı bir haksız rekabet hali olarak öngörülmesi ve bu konudaki tereddütleri gidermeye katkıda bulunacak olmasıdır. Ancak bu konu TKHK.m.16/3 ve ilgili yönetmelikle de düzenlendiği için yönetmelikte öngörülen karşılaştırmalı reklâmlara ilişkin şartların kanunlara uygun hale getirilmesi gerekmektedir.
Tasarı ile öngörülen özel haksız rekabet halleri ve bunların uygulamaya nasıl yansıyacağı hususu üzerinde durulmalıdır. TTK.m.57 ile Tasarı m.55 arasındaki temel fark; düzenlenmiş bulunan özel haksız rekabet hallerinin sayısındadır. Tasarının 55.m.sinde toplam 22 adet özel haksız rekabet hali öngörülmüş olup bu sayı TTK.m.57’de 10 dur. Tasarı ile mevcut özel haksız rekabet hallerine ek olarak 12 adet haksız rekabet haksız rekabet hali daha öngörmektedir. Tasarının 55.m. sinde düzenlenen haksız rekabet hallerine içerik olarak baktığımızda mevcut TTK.m.57’de düzenlenmiş olan hallere ilave olarak getirilen haksız rekabet hallerinin rakipleri korumak yanında özellikle tüketicinin sömürüsünü engellemek ve kamu menfaatlerini korumaya ağırlık verdiği görülmektedir. Bu çerçevede; “ aldatıcı olarak seçilmiş bazı mallar için indirimli satışlar yapmak: Tasarı.m.55/1-a(6) ” , “Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak: Tasarı.m.55/1-a(7)”, “taksitle satım sözleşmelerine ve tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvan ve diğer özelliklerin belirtilmemesi: Tasarı.m.55/1-a(10) ”, “saldırgan satış yöntemleri: Tasarı.m.55/1-a(8)”, “Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak: Tasarı.m.55/1-a(9)”, “dürüstlük kurallarına aykırı genel işlem şartlarının diğer taraf aleyhine kullanılması: Tasarı.m.55/1-f(1,2) ” sayılabilir. Ancak bu durumların uygulamaya nasıl yansıyacağı konusunda; özellikle bu durumların tespiti ve dava yoluyla talepler yönünden fazla iyimser olmamak gerekir. Çünkü ağırlıklı olarak küçük meblağlı alışveriş yapan tüketici yönünden uğranılan zararın dava yoluyla talebi pek tercih edilecek bir yol değildir. Bu durumda özellikle tüketici örgütleri ile ekonomik ve mesleki birliklerin Tasarı m.56/3 (TTK.m.58/3) öngörülen davaları açmaları konusunda çok daha duyarlı davranmaları gerekmektedir. Ancak tüketici örgütleri ile ekonomik ve mesleki birliklerin dava haklarını kullanabilmeleri açısından zarar görme veya zarar tehlikesi şartının aranması (Tasarı m.56/1 veya TTK.m.568/1) bu yolun da etkili bir şekilde kullanılmasına engel teşkil edecektir. Çünkü bu haklar zaten mevcut kanunla tanınmış fakat bu güne kadar pek uygulanmamıştı. Tasarı ile bu konuda getirilen en önemli değişiklik; anılan örgüt ve kuruluşların dava haklarını kullanabilmeleri açısından “üyelerinin haksız rekabet eyleminden zarar görme veya zarar tehlikesi içerisinde bulunmaları şartı” kaldırılmış olması ve tüketici örgütlerine dava açma hakkının açıkça tanınmış olmasıdır. Bunun ise uygulamaya nasıl yansıyacağını; bu haklar kendilerine tanınan örgütlerin ve diğer sujelerin bu haklarını kullanmadaki becerileri, mahkemelerin süratli karar vermesi ve kararın yerine getirilmesindeki etkinlik belirleyecektir.
KAYNAKÇA
ADAK Agâh, Türk Hukuku Açısından Haksız Rekabet Müessesesi ve Reklâm Yoluyla Haksız Rekabet, Adana İTİAD,1975,S.4
AKİPEK Jale/AKINTÜRK Turgut, Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri ve Kişiler Hukuku C.I,5.Baskı, İstanbul 2004
ARKAN Sabih, Avrupa Topluluğunda Karşılaştırmalı Reklamlar, Batider 2001 C.XXI,S.1,s.21-43 (Karşılaştırmalı Reklamlar)
ARKAN Sabih, Haksız Rekabet Gelişmeler-Sorunlar; Batider. C.XXII, S.4,s.6 (Gelişmeler-Sorunlar)
ARKAN Sabih, Ticari İşletme Hukuku,7.Baskı, Ankara 2004 (Ticari İşletme)
ASLAN Yılmaz, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku, Ankara 1992
AŞÇIOĞLU Gamze, Avrupa Topluluğu ve Türk Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara 2000
AVŞAR Zeki, Reklâmların Tüketici Hukuku Açısından Değerlendirilmesi ve Türkiye www.hukukcu.com/bilimsel
CAMCI Ömer, Haksız Rekabet Davaları 1, İstanbul 2002
DOĞANAY İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I,4.Baskı, s.385,İstanbul 2004
ERDEM Ercüment, Rekabet Hukuku ve Haksız Rekabet İlişkisi, Ömer Teoman’a 55.Yaş Günü Armağanı,
ERİŞ Gönen, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Ticari İşletme ve Şirketler, 3.Baskı, İstanbul 2004
GÖLE Celal, Aldatıcı Reklâmlara Karşı Tüketicinin Korunması, Ankara 1981
KARAYALÇIN Yaşar, Ticaret Hukuku I.Giriş –Ticari işletme,3.Baskı, Ankara 1968 (Ticaret Hukuku I)
KENDİGELEN Abuzer, Hukuki Mütalaalar, C.III,2.Baskı, İstanbul 2003
MEMİŞ Tekin, Haksız Rekabet Açısından Kitlelere E-Posta Gönderilmesi, www.jura.uni-sb-de tukish/e-kutuphane
MOROĞLU Erdoğan, Karşılaştırmalı Reklam ve Yargıtay kararları, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, C.XI, s.3-32,BTHE. Ankara 1994
NOYAN Erdal, Marka Hukuku, Ankara 2003
OĞUZMAN Kemal/BARLAS Nami, Medeni Hukuk,11.Baskı, İstanbul 2004
ÖRS Fahri Halil, Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet (Hukuki Mahiyeti ve Rekabet Hakkının Himayesi) Ankara 1958
ÖZTEK Selçuk, Haksız Rekabete İlişkin Yeni İsviçre Düzenlemelerin Öngördüğü Bazı Haksız Rekabet Halleri, Jale Akipek’e Armağan, Konya 1991
POROY Reha/YASAMAN Hamdi, Ticari İşletme Hukuku 14.Baskı, İstanbul 2004
ŞEHİRALİ Feyzan Hayal, Türk Hukukunda Tasarımlara Yönelik Uygulamalar,Türkiye'de Fikrî-Sınaî Hakların Etkin Uygulanması, 6-7 Mayıs 2004 İstanbul (Symposiumon Effective Enforcement of Entellectual Propety Rights in Turkey)
TEOMAN Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku C.1,Hukuki Mütalaalar, Kitap 10, 2000–2002, İstanbul 2003
TEOMAN Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku, C.I,Hukuki Mütalaalar, Kitap 11, İstanbul 2003
YASAMAN Hamdi, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK. Şerhi, C.I, İstanbul2004
[1] Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.org.tr
[2] KARAYALÇIN Yaşar, Ticaret Hukuku I.Giriş –Ticari işletme,3.Baskı, s.440,Ankara 1968
[3] DOĞANAY İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I,4.Baskı, s.385,İstanbul 2004
[4] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun genel gerekçesi
[5] ERDEM Ercüment, Rekabet Hukuku ve Haksız Rekabet İlişkisi, Ömer Teoman’a 55.Yaş Günü Armağanı,
C.I.s.379,İstanbul 2002
[6] ERDEM. s.379 da 5 no.lu dipnotta belirtilen yazarlar.
[7] Bu amaçla RKHK’da kamu gücünü kullanan ve kamu kurumu niteliğinde olan özerk yapıda “Rekabet Kurumu” kurulması öngörülmüş ve bu merkezi otorite kamu adına rekabetçi ortamın sağlanmasını ve korunmasını üstlenmiştir. ERDEM, s.385
[8] ASLAN Yılmaz, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku, s.48,Ankara 1992
[9] Rekabet etme hakkı özel olarak Anayasa’da düzenlenmemiştir. Ancak Anayasa’nın 48.m.sinde “Kişilerin diledikleri alanda çalışma, sözleşme yapma ve özel teşebbüsler kurma” özgürlüğüne sahip oldukları belirtilmektedir. Doktrinde özel teşebbüs kurma ve yaşatma özgürlüğünün kabul edilmiş olmasının doğal sonuçlarından birinin ise rekabet yapma hakkı olduğu belirtilmektedir. ARKAN Sabih, Ticari İşletme Hukuku,7.Baskı s.291,Ankara 2004; KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I.s.442-443
[10] Doktrinde haksız rekabete ilişkin hükümlerin; kaynağını MK.m.2’de bulan “hakkın kötüye kullanılması”nın özel bir görünümü olduğu dolayısıyla rekabet hakkını da esas itibarıyla MK.m.2’ye tabi kılarak şeklen var olan hakkın hangi surette kullanılması halinde dermeyan edilemeyeceğini hüküm altına aldığı vurgulanmaktadır. ERDEM, s.383.Ayrıca bu husus en açık şekilde TTK. Tasarısı m.54’ün gerekçesinde irdelenmiş olup ileride incelenecektir.
[11] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I.s.455
[12] ÖZ AŞÇIOĞLU Gamze,Avrupa Topluluğu ve Türk Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması,s.6,Ankara 2000 (Rekabet Kurumu Yayını no.0051,www.rekabet.gov.tr/tezler)
[13] Bu konuda Yasaman, markalar hukukunda ve haksız rekabet alanında en önemli ilkenin başkasının emek ve itibarından veya ürünün çekici gücünden haksız olarak yaralanmanın engellenmesi olduğunu belirterek “emek ilkesine” işaret etmektedir. YASAMAN Hamdi, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK. Şerhi, C.I.s.258,İstanbul 2004
[14] Doktrinde Karayalçın bu ilkenin rekabet hukukuna ahlaki bir prensip getirdiğini fakat bütün haksız rekabet hallerinin bu prensiple izah edilemeyeceğini zira kendi emeğine ve gayretine dayanmayan bir başarının her zaman haksız rekabet olarak telakki edilemeyeceğini ancak bu prensibin hakime haklı rekabeti haksız rekabetten ayırmak için çoğu zaman faydalı bir ölçü olabileceğini özellikle “parazit rekabet” söz konusu olan hallerde bu prensibe dayanarak rekabeti haksız olarak değerlendirmenin mümkün olduğunu vurgulamaktadır. KARAYALÇIN, s.455
[15] Burada geçen “hüsnüniyet” ibaresinin MK.m.2 anlamında “dürüstlük kuralı” olduğu belirtilmektedir.
[16] KARAYALÇIN Ticaret Hukuku I,s.453;Aynı görüşte ARKAN, Ticari İşletme, s.297; GÖLE Celal, Aldatıcı Reklâmlara Karşı Tüketicinin Korunması, s.163,Ankara 1983
[17] TTK. Tasarısı m.54’ün gerekçesinden.
[18] Gerekçede “bütün katılanlar” ile rekabet hukukunun ünlü üçlüsünün kastedildiğini ve bunların; ekonomi, tüketici ve kamu olduğunu “katılanlar” gibi çok geniş bir sözcüğün kullanılması ile rekabet kurallarının rakipler arası ilişkilere özgülenmesi yolunun kapatıldığı vurgulanmıştır.
[19] Örneğin: TTK.m.56’daki “iktisadi rekabet” hakkını suiistimali anlayışı terk edilerek bunu da kapsayacak şekilde “rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasında dürüstlük kurallarına aykırı davranışlar ve ticari uygulamaların” haksız rekabet sayılacağı belirtilmiştir.
[20] Bu bağlamda İsviçre Haksız Rekabet Hukuku’nda yeni düzenlemeye gidilmesi ihtiyacının federal konseye göre dört sebebe dayandığı, bunların genel olarak yeni ticari yapılanmaların (özellikle perakende sektöründe hipermarketlerin) ve yeni satış tekniklerinin ortaya çıkması, yeni rekabet tekniklerinin ortaya çıkması ve rekabette saldırganlığın belirginleşmesi, tüketicilerin bilinçlenmesi ve gerek toplumda gerekse ekonomide oynadığı rolün artması olarak belirtilmektedir. ÖZTEK Selçuk, Haksız Rekabete İlişkin Yeni İsviçre Düzenlemelerin Öngördüğü Bazı Haksız Rekabet Halleri, Jale Akipek’e Armağan, s.417,Konya 1991.
[21] ARKAN Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 7.Baskı s. Ankara 2004.Esasen bu kanun ile milli ekonomi içinde yer alan işletmelerin ithalatta haksız rekabete karşı korunması amaçlanmaktadır.
[22] KARAYALÇIN Yaşar, Ticaret Hukuku I,Giriş –Ticari İşletme, 3.Baskı s.451, Ankara 1968
[23] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.451,yazara göre bu ayrım isabetli olmamıştır. Çünkü TTK.m.56-64 hükümleri rekabeti kötüye kullanan her şahıs hakkında tatbik kabiliyetine sahiptir ve kaynak İsviçre Kanunu bu düzenleme ile ticari olsun olmasın bütün haksız rekabet hallerini düzenleyen kanundur. Bu sebeple komisyon gerekçesindeki hareket noktası isabetli değildir. Aynı görüşte POROY Reha/YASAMAN Hamdi, Ticari İşletme Hukuku 14.Baskı s.281,İstanbul 2004, ARKAN, Ticari İşletme s.295, GÖLE Celal, Aldatıcı Reklâmlara Karşı Tüketicinin Korunması s.157vd,Ankara 1981,Karşı görüşte ÖRS Fahri Halil, Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet (Hukuki Mahiyeti ve Rekabet Hakkının Himayesi) s.42,Ankara 1958.
[24] İsviçre’de aynı madde 1943 yılında yürürlükten kaldırılmıştır.
[25] 1943 tarihli İsviçre “Haksız Rekabet Hakkında Kanun”; 1986 yılında kabul edilip 1988 yılında yürürlüğe giren “Haksız Rekabete Karşı Kanun” ile yürürlükten kaldırılmıştır.
[26] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.452
[27] ARKAN, Ticari İşletme, s.295
28ERDEM, s.382, Nitekim Y.4.HD.1.07.1977 gün ve 591/7617 kararında haksız rekabet hükümlerinin diğer haklar yanında ekonomik kişilik haklarının da koruma amacında olduğu belirtilmiştir. ERDEM, s.382(dpn.14)
29 KARAYALÇIN, Ticari İşletme I, s.448
[30] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I. s.449
[31] Nitekim Arkan; modern düzenlemelerde haksız rekabet hükümleri sadece rakiplerin ekonomik çıkarlarını değil, rekabete dayalı ekonomik düzenin korunması amacına yönelik olduğundan haksız rekabetten söz edilebilmesi için fail ile mağdur arasında bir rekabet ilişkisinin bulunmasın da gerek olmadığını belirtmektedir. ARKAN Ticari İşletme, s.298. Aynı görüşte GÖLE, s.162.Yargıtay 11.HD.1.5.2001 E. 1828, K.3862 sayılı kararında da “her ne kadar tarafların rakip olmadıkları düşünülebilirse de TTK.m.57/10 m. ’sinin TTK. m. 56 ile birlikte değerlendirebilmesi gerektiğini zira haksız rekabet hükümlerinin sadece rakiplerin ekonomik çıkarlarını değil, rekabete dayalı ekonomik düzenin de korunmasını amaçladığını…” belirtmiştir (YKD,2001,C.27,S.11,s.1710).
[32] Doktrinde Karayalçın haksız rekabetin düzenlenmesinde iki usulde faydalanılabileceğini, bunlardan birincisinin; haksız rekabet sayılan halleri açıkça yani kazüistik olarak tanzim etmek genel bir hüküm koymamak, ikincisinin ise; haksız rekabeti genel bir hükümle tarif etmek ayrıca önemli bazı haksız rekabet halleri hakkında özel hükümler koymak olduğunu bu özel hükümlerin tadadi mahiyette olduğunu ve genel tarife giren diğer hallerin de haksız rekabet oluşturduğunu belirtmekte Alman, İsviçre ve Türk hukukunda bu sistematiğin takip edildiğini vurgulamaktadır. KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I, s.450; TTK. M.56 hükmünün her türlü haksız rekabet halini kapsadığı hususunda bkz. POROY/YASAMAN s.281; GÖLE s.155 vd.; DOĞANAY İsmail TTK. Şerhi 4.Baskı, C.1,s.385 İstanbul 2004,ayrıca yazar TTK. m.57’de sayılan münferit haksız rekabet olaylarına giren herhangi bir hal ortada mevcut değil ise m.56 hükmünün hakime; zamana ve mekana göre değişen ve ayrıca çevrenin sosyal ve ekonomik telakkilerine intibak edebilen değişik bir kıstas vermiş olduğunu belirtmektedir. Yine bir eylem yasada sayılan örneklerle özdeşlik ya da benzerlik arz etmese bile TTK. m.56 uyarınca rekabet hakkının kötüye kullanılmasını oluşturuyorsa yine haksız rekabet olarak kabul edilecektir. TEOMAN Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku C.1,Hukuki Mütalaalar, Kitap 10,2000-2002 s.12-13,İstanbul 2003
[33] YKD. Aralık 1998,s.1784
[34] Bu maddeler, haksız rekabete ilişkin genel hüküm olan 54.m. ile özel haksız rekabet hallerini düzenleyen, altı kategori ve 22 özel haksız rekabet halini içeren 55.m.dir
[35] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.453
[36] Hükümde yer verilen “aldatıcı hareket” ibaresi esasen dürüstlük kurallarına aykırı fiillerin haksız rekabette pek çok görülen şeklidir. Dolayısıyla madde metnindeki bu ibare isabetsizdir. KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.453;ARKAN, Ticari İşletme, s.297
[37] POROY/YASAMAN, s.281
[38] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.453
[39] Yeni Türk Medeni Kanunu 22.11.2001 Tarihinde kabul,24607 Sayılı Resmi Gazete’de 8.12.2001 tarihinde yayınlanmış,m.1029 gereğince 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Eski MK. da hem “dürüstlük kuralına” ilişkin 2.m.de hem de “iyi niyete” ilişkin 3.m.de “hüsnüniyet” deyimine yer verilmiş ve bir kavram kargaşası oluşmuştur. Bu yüzden doktrin 2. ve 3. m.lerde değişik anlamlarda kullanılan “hüsnüniyet” deyiminin farkını belirtmek için 2.m.yi “objektif hüsnüniyet”,3.m. için ise “subjektif hüsnüniyet” olarak adlandırmıştır. Yeni MK. Bu kavram kargaşasını ortadan kaldırmış MK.m.3’te “iyi niyet” tabirini kullanmış, MK.m.2’de kenar başlıkta “dürüst davranma” ve MK.m.2/1’ de “dürüstlük kuralına uyma” ifadelerini kullanmıştır. OĞUZMAN Kemal/BARLAS Nami, Medeni Hukuk,11.Baskı s.162 İstanbul 2004
[40] AKİPEK Jale/AKINTÜRK Turgut, Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri ve Kişiler Hukuku C.I,5.Baskı, s.175,İstanbul 2004; Başka bir tanıma göre dürüstlük kuralı, bir kimseden namuslu, dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı toplumda egemen olan ahlaki ölçülere, geçerli adetlere, hakları sağlayan ilişkilerin amaçlarına göre tayin edilir. OĞUZMAN/BARLAS, s.17
[41] AKİPEK/AKINTÜRK, s.175
[42] AKİPEK/AKINTÜRK, s.175
[43] Dürüst davranmanın diğer işlevleri olarak; irade açıklamalarının yorumlanması ve tamamlanması ile hakimin kanunu yorumlarken ona yol göstermesidir. AKİPEK/AKINTÜRK, s.178
[44] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.454.
[45] ERDEM, s.383, bu anlamıyla söz konusu hükümler kural olarak rekabet hakkının sınırlarını ve rakipler arasındaki yarışma şartlarını belirlerler.
[46] BATİDER, C.III, S.2,s.345-346
[47] Y.11.HD.25.5.1998 gün ve 2026/3741 sayılı kararı (YKD.1998/Aralık, s.1784)
[48] ARKAN, Ticari İşletme, s.297
[49] Y.11.HD.2000/1243-2610 sayılı kararı, CAMCI Ömer, Haksız Rekabet Davaları 1,s.205 İstanbul 2002
[50] İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 6.5.1994 T. ve 1991/1245 E. 1994/486 K. sayılı kararı, KENDİGELEN Abuzer, Hukuki Mütalaalar, C.III,2.Baskı s.183, İstanbul 2003
[51] TEOMAN Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku, C.I,Hukuki Mütalaalar, Kitap 11,s.201 İstanbul 2003
[52] Y.HGK.’nun 20.4.1994 gün ve 1994/965 E. 1994/252 K. sayılı kararı, NOYAN Erdal, Marka Hukuku, s.269 Ankara 2003
[53] Y.11.HD.’nin 1.5.2001 T. ve 2001/1828 E. 2001/3862 K. sayılı kararı, NOYAN s.294
[54] Y.11.HD. 1.1.2002 E.553/K. 753 sayılı kararı ERİŞ Gönen, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Ticari İşletme ve Şirketler, 3.Baskı s.1055 İstanbul 2004
[55] Bu çerçevede; markalar 556 sayılı KHK, patentler ve faydalı modeller 551 sayılı KHK, coğrafi işaretler 555 sayılı KHK, endüstriyel tasarımlar 554 sayılı KHK, entegre devre topografyaları 5147 Sayılı Kanun ve bilgisayar programları 5846 Sayılı FSEK hükümlerine göre özel olarak korunmaktadır.
[56] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.453
[57] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.453; ARKAN, Ticari İşletme, s.298
58 ŞEHİRALİ Feyzan Hayal, Türk Hukukunda Tasarımlara Yönelik Uygulamalar, Türkiye'de Fikrî-Sınaî Hakların Etkin Uygulanması, 6-7 Mayıs 2004 İstanbul (Symposium on Effective Enforcement of Entellectual Propety Rights in Turkey)
[59] Bu anlamda hukuka uygun rekabetin TTK.m.56 anlamındaki “kanuni rekabete, kanun kurallarına uygun rekabete” özgülenemeyeceği gerekçede özellikle vurgulanmaktadır. Burada kanuni rekabet ile kastedilen; TTK.m.56’daki “iktisadi rekabettir”. Çünkü Tasarda amacın iktisadi rekabete özgülenemeyeceği, bunu da kapsayacak şekilde sınırlarını dürüstlük kurallarının çizdiği her türlü rekabet hali olarak belirtilmektedir.
[60] ARKAN Sabih, Haksız Rekabet Gelişmeler-Sorunlar; Batider. C.XXII, S.4,s.6;yazara göre müteşebbis ise işletmenin sahibi olan kişiyi ifade eder.
[61] ARKAN, Gelişmeler-Sorunlar, s.10 dpn.28’de belirtilen yazarlar
[62] ARKAN, Gelişmeler-Sorunlar, s.10 dpn.29’da belirtilen yazarlar
[63] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.453
[64] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.454; ARKAN, Ticari İşletme,s297; POROY/YASAMAN,s282; GÖLE, s.165; DOĞANAY, s.392; ERİŞ, s.1074
[65] Buna karşılık TTK. Tasarısında “karşılaştırmalı reklâmlar” özel olarak düzenlenmiştir. Tasarı m.55/1-a(5)
[66] ÖZTEK, s.418, yine bu kadar kazüistik şekilde tanzim edilen haksız rekabet halleri karşısında mahkemelerin özel hükümlerle açıkça düzenlenmemiş bulunan hallerde genel hükme başvurmakta oldukça mütereddit davranmaları ihtimalini akla getirebileceği ve buna bağlı olarak genel hükmün büyük bir değer kaybına uğraması endişesi dile getirilmiş buna karşılık Öztek bu endişeleri yersiz olduğunu zira rakiplerin hayal ve yaratma gücünün sınır tanımadığını ve haksız rekabeti düzenleyen genel hükmün yine ehemmiyetini koruduğunu belirtmiştir. ÖZTEK, s.418.
[67] CAMCI, s.49
[68] ÖRS, s.34
[69] ERİŞ, s.1076-1077
[70] MEMİŞ Tekin,Haksız Rekabet Açısından Kitlelere E-Posta Gönderilmesi,www.jura.uni-sb-de tukish/e-kutuphane
[71] Eynesil Asli Hukuk Mahkemesinin 02.07.1996 T. ve 1995/54 E. 1996/50 K. sayılı kararı (karar: temyiz edilmeden kesinleşmiştir.) KENDİGELEN Abuzer, Hukuki Mütalaalar, C.III,2.Baskı, s.148,İstanbul 2003
[72] Aynı yönde KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.453;KENDİGELEN s.144;DOĞANAY s.366;ARKAN, Ticari İşletme s.298
[73]Uluslar arası Reklâm Uygulama Esasları ilk kez 1937 yılında yayımlanmış ve 1949, 1955, 1966, 1973, 1987 ve 1997 yıllarında gözden geçirilmiştir. Bu Esasların, reklamcılıkla ilgili tüm taraflar dahil olmak üzere, sanayi ve ticaret kesimlerinin tüketiciye ve topluma olan sosyal sorumluluklarını kabul ettiğini; işletmelerin ve tüketicilerin çıkarları arasında adil bir dengenin sağlanması gereğini benimsediklerini gösterdiğini ayrıcaEsasların, öncelikle bir öz disiplin aracı olarak tasarlanmış olmakla birlikte, aynı zamanda, geçerli yasalar çerçevesinde başvuru kaynağı olma amacı da taşıdığı vurgulanmaktadır.
[74] Aldatıcı Reklamlara İlişkin Üye Devletlerin Hukuki Düzenleyici Ve İdari Hükümlerinin Birbirine Yakınlaştırılması Hakkında 10 Eylül 1984 Tarihli Avrupa Konseyi Yönergesi(40/450/AET).Bu Yönergede 97/55 Sayılı Yönerge ile değişiklik yapılarak “karşılaştırmalı reklamlar “dahil edilmiştir
[75] AVŞAR Zeki,Reklâmların Tüketici Hukuku Açısından Değerlendirilmesi ve Türkiye,www.hukukcu.com/bilimsel, yazar buna sebep olarak diğer denetim şekillerindeki cezaların ağırlığını göstermektedir.
[76] KARAYALÇIN, Ticari İşletme, s.459
[77] Bu hususun reklâmların temel işlevleri ile de izahı mümkündür. Reklâmların temel işlevleri olarak; ekonomik büyümenin itici unsuru olması tüketicinin bilgi sahibi olmasının sağlanması, rekabetin canlandırılması ve medya kuruluşlarının temel mali kaynağını oluşturması sayılabilir. Bu şekilde reklâmcılığın topluma sağladığı sosyal ve ekonomik yararların yanı sıra istismar yoluyla topluma zarar vermesinin önlenmesinin de gerekli olduğu ve bu alanın idari düzenlemelere konu olması gerektiği savunulmaktadır.AVŞAR, www.hukukcu.com/bilimsel
[78] TKHK.m.16 şu şekildedir: “Ticari reklâm ve ilanların, kanunlara, reklâm kurulunca belirlenen genel ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.
Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici veya tüketicinin mal ve can emniyetini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketleri ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, çocukları istismar edici reklâmlar ile ilanlar ve örtülü reklâm yapılamaz.
Aynı ihtiyaçları karşılayan veya aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklâmları yapılabilir.
Reklâm veren, ticari reklâm veya ilanlarda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür”.
[79] TKHK.m.17 şu şekildedir. “Ticari reklâm ve ilanlarda uyulması gerekli ilkeleri belirlemek, bu ilkeler çerçevesinde ticari reklâm ve ilanları incelemek ve inceleme sonuçlarına göre 16.madde hükümlerine aykırı reklâm ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya düzeltme ve/veya para cezası verme hususlarında görevli reklâm kurulu oluşturulur. Reklâm kurulu kararları Bakanlıkça uygulanır.”
[80] Bu konudaki son yönetmelik; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından çıkartılan 01.08.2003 Tarihli Reklâm Kurulu Yönetmeliği’dir. RG.25186
[81] Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 14.06.2003 Tarihli Ticari Reklâm ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik. RG.25318
[82] 3984 Sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun. Kabul tarihi 13.04.1994, RG 20.04.1994 T. ve 21911 sayılı
[83] Bu kanunun 4.m.sinde “yayın ilkeleri” belirtilmiş ve 4/j fıkrasında “yayıncılığın haksız bir amaç ve çıkara alet edilmemesi, ilan ve reklâm niteliğindeki yayınların bu niteliklerin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıklanması, bir basın organının özel çabalarla yarattığı ürünün kendi ürünü imiş gibi sunulması ajanslardan veya başka bir medya kaynağından alınan haberlerin kaynağına özen göstermesi” ve 4/m fıkrasında “halka aldatacak, yanıltacak veya haksız rekabete yol açabilecek reklâmlara yer verilmemesi” hükümleri haksız rekabet hukuku açısından önemlidir
83 17.04.2003 tarih ve 25082sayılı RG.
84Yönetmeliğin bu maddelerinde TTK.m.57’de veya TTK. Tasarısı m.55’te sayılan haksız rekabet hallerinden önemli bir kısmının radyo ve televizyon yoluyla gerçekleştirilmesi yasaklanmıştır. Özellikle ürünler konusunda hedef kitlenin yanıltılması veya kandırılmasının engellenmesi, reklâmlar arasında iltibasın engellenmesi, sunumu yapılan ürün veya hizmetlerin başka firmalara ait ürün veya hizmetlerle iltibasa yol açacak şekilde sunulmaması, parazit rekabetin engellenmesi amaçlanmaktadır.
[85]Bu sınırlama ve yasaklara çeşitli kanunlarda yer verilmiş olup önemli olanları; 625 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu, 1593 Sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarları Kanunu, 1593 sayılıUmumi HıfzıssıhhaKanunu m. 187, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı (şubeleri) San'atlarının Tarz ve İcrasına Dair Kanun, 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu, 3977 sayılı Kozmetik Kanunu, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu, 2499 Sermaye Piyasası Kanunu, 560 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu, 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Hakkında Kanun, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu, 5590 Sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları Kanunu vb.dir.
[86] Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.org.tr
[87] Doktrinde Kırca; ticari reklâmın temel hedefinin mal ve hizmetlerin tüketicilere tanıtılması olduğunu oysa bazı hallerde reklâmların bu amaçtan ziyade “işletmeyi” tanıtmayı hedeflediklerini, bu türü işletme reklâmlarının; ya işletmeyi tanıtan veya toplumsal sorunlara dikkat çeken motifler içerdiklerini belirtmektedir. KIRCA İsmail, Tüketicinin Hislerine Yönelik Reklâmlar, Ali Bozer’e Armağan, s.133,Ankara 1998; Aynı görüşte GÖLE, s.40–41,ayrıca yazar belli bir düşünceyi aktaran işletme reklâmlarında da temel amacın; bir mal veya hizmetin satışının dolaylı yoldan arttırılması olduğunu vurgulamaktadır.
[88] Doktrinde ve ilgili kanun ve yönetmeliklerde de çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Göle’ye göre reklâm; mal ve hizmetlerin tüketicilere tanıtılması ve satışların arttırılması yöntemlerinde biri olup mutlaka kamuoyuna ya da ilgili tüketicilere seslenmesi gerektiğini belirtmektedir. GÖLE, s.37-38; Adak ise daha genel bir tanıma yer vererek reklamın; malı topluma tanıtmak ve talep yaratmak faaliyeti olduğunu vurgulamaktadır. ADAK Agah, Türk Hukuku Açısından Haksız Rekabet Müessesesi ve Reklam Yoluyla Haksız Rekabet, Adana İTİAD,1975,S.4,s361; Aldatıcı Reklamlara İlişkin 84/450/AET Yönergesinde ise “Bu yönergenin amacı bakımından reklam; bir ticari işle veya sanatla ilgili olarak gayrimenkuller, haklar ve borçlar da dahil olmak üzere malların veya hizmetlerin satışını arttırmak amacıyla yapılan herhangi bir şekildeki tanıtım anlamına gelir.”; 3984 Sayılı Radyo Ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun Kanunun “Tanımlar” başlıklı m.3/u fıkrasına göre reklam; “ Bir ürün veya hizmetin alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla, ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanında reklamcıya tahsis edilen kamuya yönelik duyuruları” ifade etmektedir. Aynı tanım Radyo ve Televizyon Yayınları Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik’te tekrar edilmiştir;195 Sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Yasa m.40/2 ise reklâmı, satışı arttırmak gibi ticari gayelerle bir şeye veya bir fikre rağbet sağlamak gibi maddi veya manevi menfaat temini maksadı ile gazete ve dergilerde yazı, resim, çizgilerle yapılan ilanlar olarak ifade etmiştir;Ticari Reklâm ve İlanlara İlişkin Usuller ve Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik m.4/4 te Ticari Reklâm ve İlan; Mal hizmet veya marka tanıtmak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek ve ikna etmek, satışını veya kiralanmasını sağlamak ya da arttırmak amacıyla reklâm veren tarafından herhangi bir mecrada yayınlanan pazarlama iletişimi niteliğindeki duyuruyu ifade eder.
[89] GÖLE, s.35
[90] Bu konuda Göle; “ilgili tüketici” kavramını kullanmakta ve “ilgili” olarak nitelendirilen tüketici grubuna “nihai tüketiciler” dahil olduğu gibi “sınai-ticari tüketiciler” in de dahil olduğunu belirtmektedir. GÖLE, s.73
[91] Doktrinde GÖLE; reklâmın “icaba davet” mahiyetinde olduğunu zira bir reklâmın icabın tüm unsurlarını-özellikle bir sözleşmenin esaslı unsurlarını-taşımasının zor olduğunu ve icabı yapan satıcı veya üreticinin icabı ile bağlı olmama niyetinin reklâmın niteliğinden doğduğunu ancak gerekli nitelikleri taşıması kaybıyla reklâmın da bir icap olarak da kabul edilebileceğini belirtmektir. GÖLE, s.45.Buna karşın Adak ise reklâmın icaba davet veya icap niteliğinde olmadığını, zaman itibariyle bu kurumlardan önce geldiğini belirtmektedir. ADAK, s.362.
[92] ADAK, s.362
[93] ÖRS, s.36
[94] GÖLE, s.42
[95] Bu konuda Göle; hiçbir tüketiciyi aldatmayan ya da aldatma ihtimali bulunmayan yanlış ya da yalan bir reklâmın aldatıcı olarak kabulünde isabet olmadığını, aynı hususun “yanıltıcı” olarak değerlendirilebilecek reklâmlar için de geçerli olduğunu ve yanıltıcı olduğu kabul edilen bir reklâmın ayrıca tüketiciler tarafından da nasıl algılandığının araştırılmasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. GÖLE, s.73-74;Aynı görüşte ARKAN, Ticari İşletme, s.300
[96] GÖLE, s,89-90; ÖRS, s.36, yazar bu hususta her reklamda bir abartma payı olduğunu ve reklam ile ilan arasındaki temel farkın da bu noktada olduğuna işaret etmektedir. Aynı yönde ADAK, s.364; ARKAN, Ticari İşetme,s.300-301
[97] ÖRS, s.36
[98] GÖLE, s.79
[99] GÖLE, s.79
[100] Y.11.HD.29.3.1990 E.2298 K.2660,DOĞANAY, s.397
[101] ÖRS, s.40; GÖLE, s.97-98
[102]Y.11.HD.8.3.1990 E.1989/443 K.1935, Batider, C.15,S.2,s.112
[103] GÖLE, s.63
[104] GÖLE, s.105;Bunun tam tersinin yani ithal edilen bir malın yerli olarak üretildiğinin bildirilmesi de aldatıcı olabilir. Özellikle kalitesiz olan ve ucuz fiyata ithal edilen Çin mallarının yerli üretim olduğunun veya başka bir ülkeden örneğin Amerika, Japonya veya Almanya’dan ithal edildiğinin reklâmlar yoluyla belirtilmesi de aldatıcı reklâm teşkil eder.
[105]Reklâm Kurulu’nun 2004/37, 2005/82, 2005/248 sayılı kararları. Yine Reklâm Kurulu’nun 2005/207 sayılı kararında… Risort Otel isimli tesisin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından beş yıldızlı otel turizm yatırım belgesi iptal edildiği halde tanıtımlarında ve davetiyelerinde beş yıldızlı otel olduğunu belirtmesi aldatıcı reklâm sayılmıştır.
[106] Bu husus aynı zamanda Coğrafi İşaretler Hakkında KHK’ ye de aykırılık teşkil eder.
[107] Y.TD. nin 10.05.1968,E.1966/4040 K.1968/2774 sayılı kararı, Batider,1969,C.5,S.2, s.275-276
[108] GÖLE, s.103,yazar buna; “New-York Beynelminel Gıda Sergisinde kalite mükâfatı kazanmıştır” şeklinde reklâm yapılmasını örnek olarak vermektedir. Bu husus duruma göre TTK.57/4 veya Tasarı m.55/1-a(3) anlamında haksız rekabet teşkil edebilir.
[109] Reklâm Kurulu’nun 2005/157 sayılı kararı
[110] Bu Yönetmeliğin 10.m.si başlığı “Yanıltıcı Reklâm ve Tele-Alışveriş Yayınları” olup 1.Fıkrasında;”Reklâmlar ve tele-alışveriş yayınlarında, tüketiciyi aldatıcı düzeye ulaşan abartılı ifade ve görüntülere yer verilmemesi gerektiği” vurgulanmış ve beş bent halinde buna örnekolabilecek halleri saymıştır: a) Çeşitli anlamlara gelebilecek ifade veya kelimelerin, aldatıcı nitelikteki anlam ya da anlamları kullanılmamalıdır. b) Satış fiyatının açıklanmasında tüketiciye gerçek maliyet verilmeli, açıklanan indirimli bedel ile piyasada uygulanan bedel arasında bariz farklılık bulunmamalıdır. c) Reklâm mesajında ürün veya hizmetlerin içerik, miktar ve kalitelerine ilişkin yanlış ve yanıltıcı ifade ve görüntülere yer verilmemeli, ürün ve hizmetlerin yerine getirdiği fonksiyonlar hakkında gerçek durum yansıtılmalı, reklâmı yapılan ürün veya hizmetin yerine daha kaliteli bir ürün veya hizmet görüntülenmemelidir. d) Reklâmlar, ürünün veya hizmetlerin yapısı, içerik, miktar ve fonksiyonları gibi özellikleri; gerçek maliyeti, onarım, bakım, geri verme ve garanti koşulları; telif hakları, patent, mülkiyet hakları ve ticari unvanları, resmi tanınma, onay, madalya, ödül, diploma gibi konularda eksik bilgi vererek anlam karışıklığına yol açacak veya aldatıcı iddialar ileri sürecek, tüketiciyi doğrudan ya da dolaylı olarak yanıltabilecek ifadeler ya da görüntüler içermemelidir. e) Gerçekte Reklâmlarda bilimsel ve istatistikî bilgiler tüketicinin tercihlerini etkileyecek şekilde çarpıtılmamalı; iddiaları sahip olmadıkları bir bilimsel temele sahipmiş gibi gösterecek terminoloji ve yersiz bilimsel ifadeler kullanılmamalıdır. Gerçek olmayan ve tanıklığına başvurulan kişinin tecrübesine dayanmayan hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer verilmemeli veya atıfta bulunulmamalıdır.
[111]GÖLE, s.62;ARKAN, Ticari İşletme, s.300; Örs ise aldatıcı reklâmın şifahi veya yazılı olması, kısa veya uzun, açık veya kapalı bulunmasının fark etmeyeceğini sadece halk ve müşteri tabakaları üzerinde yanlış veya yanıltıcı kanaat ve zan uyandırıcı kabiliyette bulunmasının onun gayrimeşru sayılması için yeterli olacağını belirtmektedir. ÖRS, s.37
[112] GÖLE, s.68
[113] GÖLE, s.68.Yazar buna örnek olarak; Amerikan Federal Ticaret Komisyonu’nun önüne gelen bir olayı göstermektedir. Bu olayda; bir televizyonda reklâmı yapılan otomobil cilasının otomobili sıcak ve soğuğa karşı çok iyi koruduğu iddia edilmekte ve bunu desteklemek ve ispat için bu cila ile cilalanmış otomobilinin üzerine bir miktar benzin dökülerek yakılması ve hemen soğuk su ile söndürülmesi, gösteriden sonra otomobilin boyasının hiçbir zarara uğramadığı iddia edilmekteydi. Cilanın otomobilin boyasını sıcak ve soğuğa karşı koruduğu lâfzen doğru olmasına rağmen sonradan yapılan deneylerde otomobilinin boyasının üzerinde benzin yakılması ve bunun beş saniyeden daha kısa bir zamanda söndürülmesi halinde bu yakma işleminin otomobilin boyasına zarar verebilecek nitelikte bir sıcaklık oluşturmayacağı bilimsel olarak kanıtlanması karşısında reklâmda yapılan gösteri ile kullanılan lafız arasında uyum olmasına rağmen belirtilen iddiaları desteklemediği dolayısıyla yanıltıcı olduğu kanaatine varılmıştır. Gerçekte burada bir vaat mevcuttur. Cilanın sıcak veya soğuğu karşı çok iyi koruyacağının vaadi dolayısıyla gerçek durumun bundan farklı olması söz konusudur.
[114] Reklâm Kurulu’nun 2004/202 sayılı kararına konu olan olayda; “çeşitli televizyon kanallarında yayınlanan… AŞ’ne ait “sil-oxi” isimli ürünün sadece bazı kumaşlarda ağartabilme ve yeni oluşmuş (en fazla bir saat) lekelerde etkili iken reklâmlarda bu hususun belirtilmediği, tüketicilerin nezdinde her türlü leke durumunda etkili olduğu izlenimi oluşturulması” yanıltıcı olarak kabul edilmiştir.
[115] Y.TD.’nin 24.9.1970 gün ve E.1970/1537 K.3345 sayılı kararı, DOĞANAY, s.396.
[116] ARKAN, Ticari İşletme, s.300 dpn. 7’de belirtilen yazar.
[117] GÖLE, s.70
[118] Tasarının bu alt bendi “Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak” şeklindedir. Tasarı gerekçesinde bu alt bendin 2 no.lu alt bentle bağlantılı olduğu, yanıltmanın özel bir şekli olan “gizlemeyi” düzenlediği , farklı olarak direkt tüketiciyi hedeflediği ve gizlemenin sadece açıklamalarla değil malın biçimi, paketleme tarzı, etiketteki takdim gibi görsel algılamalar dahil her türlü araçla yapılmasının bu alt bent kapsamında olduğu vurgulanmaktadır.
[119] Aynı görüşte DOĞANAY, s.397
[120] GÖLE, s.74-75, yazar genel ölçünün bu olmasına rağmen reklamın kime ya da kimlere yöneltildiğinin de göz önüne alınması gerektiğini vurgulamakta ve bazı durumlarda ortalama tüketici ölçütünün uygulanmasının reklamın yöneltildiği gurup itibarı ile imkansız olduğunu, örneğin; çocuklara hitap eden bir oyuncak reklamının yetişkinler için aldatıcı olmadığı halde çocuklar için aldatıcı olabileceğini belirtmektedir. Dolayısıyla bu gibi durumlarda reklâmın yöneltildiği gurubun algılama seviyesi ve bu algılamaya tesir eden faktörlere de bakılması gerektiğini belirtmektedir. GÖLE, s.75; Arkan da Türk Hukukunda “normal ve orta düzeydeki tüketici” tipinin esas alındığını belirtmektedir. ARKAN Sabih, Avrupa Topluluğunda Karşılaştırmalı Reklâmlar, Batider 2001, C.XXI, S.1,s.31
[121] GÖLE, s.75, yazar bu kimselerin yaptıkları işlerin üzerinde derinlemesine durmadıklarını, daha ziyade başkalarını tecrübe ve görüşlerinin tesiri altında olduklarını ve teknik bilgi seviyelerinin oldukça yetersiz olduğunu da belirtmektedir.
[122] Aynı görüşte GÖLE, s.170
[123] GÖLE, s,170
[124] Doktrinde Karayalçın bu hallere; “usta”, “mütehassıs”, “birinci sınıf”, “…sergisinde madalya kazanmıştır” şeklinde örnek örnekler vermektedir. Ayrıca bu gibi unvan ve payelerin liyakate aykırı olarak kullanılması veya markalar üzerinde sarih olarak anlaşılamayan madalya resimlerinin konulmasının haksız rekabet oluşturacağını belirtmiştir. KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s,459.
[125] Reklâm Kurulu’nun 2005/52 sayılı kararı
[126] MOROĞLU Erdoğan, Karşılaştırmalı Reklam ve Yargıtay kararları, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, C.XI, s.3-32, BTHE. Ankara 1994.
[127] Yönergede değişiklik yapan 97/55 Sayılı Yönerge gerekçesinde; karşılaştırmalı reklâmların şekil ve içeriğini düzenleyen hükümlerin yeknesaklaştırılmasının, kullanılma koşullarının uyumlaştırılmasının, rakip konumunda olan mal/hizmetlerin birbirlerine olan üstünlüklerinin objektif biçimde ortaya konulmasına yardımcı olacağı; bunun da sonuçta tüketicilerin daha fazla aydınlatılması amacına hizmet edeceği vurgulanmıştır. ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.23
[128] Bu hüküm 4822 Sayılı Kanunla ilave edilmiştir. 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 14 Mart 2003 tarih ve 25048 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır
[129] Yönetmelikte belirlenen “karşılaştırılan mal ve hizmetlerin adının belirtilmemesi”ne ilişkin şart Tasarı m.55/1-a(5)’te öngörülmemiş olması hususuna ileride değinilecektir.
[130] 84/450/AET Yönergesine eklenen 2a maddesinde ise karşılaştırmalı reklâm; “doğrudan ya da dolaylı biçimde rakibi veya bir rakip tarafından piyasaya sunulan mal ve hizmetleri gösteren(teşhis eden) reklâm” olarak tanımlanmıştır, ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.25
[131] MOROĞLU, s.5; Arkan da aynı şekilde karşılaştırmalı reklâmlardan söz edilebilmesi için reklâmı yapanın en azından bir rakip ile ya da onun hizmetleri ile bir bağlantı kurması gerektiğini vurgulamaktadır, ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.25
[132] Bu konuda Moroğlu; bağlantının reklâmda rakibi veya onun mal ve hizmetlerini belirtir şekilde açıkça kurulabileceği gibi, bağlantı kurulan rakip, mal veya hizmeti açıkça belirtmemekle beraber kimin veya hangi mal veya hizmetin kastedildiği saptanabilecek şekilde veya belirli bir rakip, mal veya hizmet doğrudan anılmadan veya dolaylı olarak anılmaksızın müşteri çevresinde belli bir rakibi veya onun mal veya hizmetlerini düşündürebilecek şekilde kurulabileceğini vurgulamaktadır. MOROĞLU, s.5; Arkan ise bu konuda; bağlantının, rakibin ismen gösterilmesi şeklinde açıkça kurulabileceğini veya reklâmın yöneldiği kişi veya çevrenin durumun koşullarına göre belli bir rakibi veya onun mal veya hizmetlerini teşhis edebildiği hallerde olduğu gibi dolaylı(zımni) şekilde de kurulabileceğini vurgulamaktadır, ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.25
[133] GÖLE, s.83,yazar burada açıkça belirtme olmamasına rağmen tüketicilerin mukayesesi yapılan mal veya hizmeti zımnen anladıklarının kesin olduğunu vurgulamaktadır.
[134] Bu çeşit bir bağlantıya, Pepsi-Cola’nın yaptığı fiyat karşılaştırmasında ismen zikredilmese dahi Caca-Cola ile bağlantı kurması örnek olarak verilmektedir. ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.26
[135]Aynı doğrultuda Ticari Reklâmlara İlişin Yönetmelik m.11
[136] Aynı görüşte POROY/YASAMAN, s.283–284,yazarlar bu şekilde yapılacak bir kıyaslamada hem çirkin hem de haksız bir durumun ortaya çıkmasının kaçınılmaz olduğunu vurgulamaktadır. Göle ise karşı görüşte olup tüketicinin mal veya hizmetlerle ilgili olarak yeterli şekilde aydınlatılmalarının yararlı olduğunu, tüketicilerin kendilerine sunulan çok çeşitli mal ve hizmetler arasından isteklerine uygun bir seçim yapabilmelerinin onların o mal ve hizmetler konusunda iyi aydınlatılmış olmalarına bağlı olduğunu vurgulamaktadır. GÖLE, s.84–85.Arkan ise; karşılaştırmalı reklâmlarda karşılaştırılan malın, hizmetin veya marka adının belirtilmemesinin bu tür reklâmın niteliği ile bağdaşmadığı görüşündedir. ARKAN, Ticari İşletme, s.301
[137] GÖLE, s.80
[138] Doktrinde Arkan; “en büyük” , “en eski” şeklinde yapılan reklâmların karşılaştırmalı reklâm sayılıp sayılmayacağı konusunda bir ayrıma gidilmesi gerektiğini, “dünyanın en iyi ayakkabısı”, “İstanbul’un en iyi lokantası” ya da “Almanya’nın en sempatik birası” şeklindeki reklâmlarda zımni de olsa belli bir rakiple bağlantı kurulmadığını bunların abartılı reklâm olabileceğini belirtmektedir. ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.26
[139] Bu husus Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde özellikle vurgulanmıştır. Aynı husus Uluslararası Reklâm Uygulama Esaslarında ise m.8/1’de “karşılaştırma noktalarının doğrulanabilir gerçeklere dayanması gerektiği” şeklinde ifade edilmiştir. Yine 84/450/AET Yönergesinin; karşılaştırmalı reklamların hangi hallerde geçerli olacağını düzenleyen m.3/a(c) bendinde “karşılaştırmanın objektif ve doğrulanabilir biçimde mal veya hizmetin temel özellikleri konusunda –fiyat da dahil olmak üzere- yapılması gerektiği belirtilmiştir.
[140] Uluslararası Reklâm Uygulama Esasları m.8/b.Bu husus;4077 Sayılı TKHK.m.16/3’te “Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklâmları yapılabilir” şeklinde ifade edilmiştir. Aynı şekilde 84/450/AET Yönergesi m.3a(b)’de; “karşılaştırmanın aynı ihtiyacı karşılamaya ya da aynı amaca yönelik mal/hizmetler arasında yapılması gerekir” denilmektedir. Bu konuda Arkan; karşılaştırmanın aynı ihtiyacı karşılamaya veya aynı amaca yönelik mal ve hizmetler arasında yapılabileceğinden söz edilmesinin ilgili tüketici çevresi bakımından fonksiyonları itibarıyla birbirlerinin yerine geçebilen farklı mal veya hizmetlerin de karşılaştırmalı reklâmlara konu olabileceğinin kabul edilmesi demek olduğunu vurgulamaktadır. ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.27; Göle ise; malın veya hizmetin aynı özellikleri taşımayan bir benzeri ile mukayesenin yapıldığı hallerde reklâmın aldatıcı olacağını vurgulamaktadır.
[141] Tasarı m.55/1-a(5) gerekçesinde bu husus özellikle belirtilmiş ve “karşılaştırmanın ilgisizler ve önemsizler arasında yapılması veya önemli veya etkili olanın atlanması” şeklinde yapılmasının aldatıcı olarak kabul edileceği vurgulanmıştır. 84/450/AET Yönergesi m.3/a(c) bendinde ise; “karşılaştırmanın… mal veya hizmetin temel özellikleri konusunda –fiyat da dahil olmak üzere- yapılması gerektiği” vurgulanarak aynı husus dile getirilmiştir. Arkan; “esaslı” , “önemli” ve “tipik” özelliklerden neyin kastedildiğinin izaha ihtiyacı olduğunu, esaslı özelliğin; mal veya hizmetin karşıladığı ihtiyaç, yöneldiği amaç açısından objektif bakımdan önemli olan özellik olduğunu örneğin, reklâmı yapılan otomobilin motor gücü veya yakıt tüketiminin bu anlamda esaslı özellik teşkil edeceğini buna karşılık araçta çakmak bulunmasının ise esaslı bir özellik arz etmeyeceğini vurgulamaktadır. Buna karşılık “önemli” özelliğin ise tüketiciler açısından değerlendirilebilen ve onların satın alma kararları üzerinde etkili olan özellik olduğunu ve esaslı unsurda olduğu gibi objektif kriterlere göre değil tüketici çevresinin beklentilerine göre tayin edilebileceğini belirtmektedir. Mal veya hizmetin “tipik özelliği”nin ise karşılaştırma konusunu oluşturan mal veya hizmet gurubu açısından ortak olan özelliği ifade ettiğini ve bu özelliklerin karşılaştırmalı reklâmlara konu edilemeyeceğini vurgulamaktadır. ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.33; Bu konuda Göle; özellikle mukayesesi yapılan bir mal ya da hizmetin sadece diğer mal veya hizmetlerden üstün olan önemsiz bir yanının vurgulandığı hallerde bu durumun söz konusu olacağını belirtmektedir. GÖLE, s.82
[142] ARKAN, Karşılaştırmalı Reklamlar, s.36; Bu husus Tasarı m.55/1-a(5)’te; “…veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde…” karşılaştırma yapılması olarak vurgulanmıştır. Bu konuya ileride değinilecektir. Esasen bu husus karşılaştırmanın dürüst rekabet ilkelerine dayandırılması gerektiğine ilişkin genel şartın doğal sonucudur.
[143] Bu şart da genel bir şart olup diğer şartlar yerine getirilmeden yapılan karşılaştırmalar da sonuçta yanlış veya yanıltıcı olabilecektir. Bu husus “dürüstlük kurallarına aykırı karşılaştırmalı reklâm” başlığı altında ayrıca incelenecektir.
[144] DOĞANAY, s.397
[145] Reklâm Kurulu’nun 22.07.2003 tarihli ve 94 sayılı toplantısında verilen karara konu olmuş olup karar sayısı tespit edilememiştir.
[146] ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.26; Göle ise; bir mal veya hizmet için “en iyi”, “en üstün” sıfatlarının kullanılabilmesi için gerçekten o mal ya da hizmetin piyasadaki benzer mal veya hizmetlere oranla üstün olması gerektiği zira bu sıfatların bir kesinlik ifade ettiğini ve gerçeği yansıtmasının zorunlu olduğunu vurgulamaktadır, GÖLE, s.87
[147] Bkz. Yukarıda aldatıcı reklâmlarla ilgili açıklamalar
[148] Y.11.HD. E.1988/7434 K.1989/5174 Sayılı Kararı, MOROĞLU, s.16
[149] Y.11.HD. E.1991/4992 K.1992/11613 Sayılı Kararı, MOROĞLU, s.18
[150] Bu karara katılmayan ve karşı oy yazısı yazan Aryol, özetle bir reklâmın aldatıcı olup olmadığı tespit edilirken reklâmdaki ifadenin lâfzî açıdan değerlendirilmesinin yanlış sonuçlara götürebileceğini, her reklâmda bir övünme unsurunun bulunabileceğini, yapılan reklâmın alışılagelmiş bir övünme ve mübalağa dışında abartılı reklâm mahiyetinde bulunup bulunmadığı veya üstünlük ifade eden bir reklâm niteliği nazara alınarak reklâmdaki ifadenin yanlış veya yanıltıcı beyan olup olmadığının araştırılması gerektiğini vurgulamıştır. Yargıtay’ın bu kararını tebliğinde eleştiren Moroğlu ise; bu tip reklâmların üstünlük bildiren(superlative) karşılaştırmalı reklâm olduklarını, kendisinin birinci olduğunu iddia eden firmanın doğal olarak diğer rakip firmaları ikinci veya üçüncü konuma iteceğini, bunun ise doğrudan(peşinen) haksız rekabet olarak nitelendirilemeyeceğini, yanlış veya yanıltıcı olmayan, gerçek verilere dayanan bir karşılaştırmalı reklâmın haksız rekabet oluşturmayacağını, bu şekilde bir birincilik iddiası ile reklâm yapanın bunu ispat etmesine izin verilmesi gerektiğini aksi halde kaynağını Anayasa’dan alan rekabet serbestisi ilkesinin ihlal edileceğini vurgulamıştır. MOROĞLU, s.13
[151] Y.11.HD. nin 14.03.2002 E.10574 K.2316 Sayılı Kararı, ERİŞ, s.1059
[152] Kötüleme yoluyla yapılan karşılaştırmalı reklâmlara yukarıda kötüleme bahsinde başka bir örnek verilmiştir. Bu olayda da bir tüp gaz bayisinin ilanlarda; “küçük ve taklit markalar ile büyük tehlikeler yaşamayın, can ve mal güvenliğiniz 400 000 liradan daha değerlidir” şeklindeki ifadeleriyle rakip firmaların tüpleri ile bağlantı kurarak onları kötülemesi söz konusudur.
[153] Y.11.HD. nin 14.03.2002 E.10574 K.2316 Sayılı Kararı, ERİŞ, s.1059,Yargıtay bu kararında; “…ispat yükü uyuşmazlığın niteliğine göre davacıda olduğundan…” şeklindeki ifadesiyle genel ispat kuralının(MK.m.6) geçerli olduğunu belirtmektedir.
[154] MOROĞLU, s.23,ayrıca yazar; Alman Hukukunda da doktrin ve uygulamada en üstünlük bildiren(superlative) reklâmların yanlış veya yanıltıcı olmadığının kanıtlanması yükümlülüğünün davalıya ait olduğunu belirtmektedir.
[155] ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.42
[156] KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku I,s.455
[157] Bu konuda Öztek; parazit rekabetin karşılaştırmalı reklâm yoluyla değil de başkasının mallarının münferit veya tedrici şekilde taklit edilmesi halini kapsamadığını Federal Mahkeme’nin bu durumu genel hükümler çerçevesinde yasaklayan kararlarının yeni kanunun yürürlüğe girmesinden sonra dahi geçerliliklerini muhafaza ettiğini belirtmektedir. ÖZTEK, s.420
[158] Bu konuda Arkan; rakibin markasının ya da diğer ayrıt edici işaretlerinin itibarından yararlanılabilmesi için bunların bir ölçüde tanınmış olması gerektiğini vurgulamaktadır. ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.40
[159] ARKAN, Ticari İşletme, s.301,yazar bu şekilde ifadeler kullanılarak yapılan reklâmın; Persil üreticisinin uzun bir çaba sonucunda elde ettiği başarıdan, başka bir kişinin herhangi bir ücret ödemeden ve çaba göstermeden yararlanması anlamını taşıdığını ve haksız rekabet teşkil edeceğini vurgulamıştır.
[160] ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.40 yazar, bu reklâmda pahalı ve lüks bir malın sağladığı imajın daha ucuza satın alınabileceğine işaret edildiğini bunun sebebinin; tüketicilerin parfüm satın almaya karar verirken onun kimyasal formülünden çok markasının sağladığı itibarla ilgilenmeleri varsayımından kaynaklandığını belirtmektedir.
[161] Uluslararası Reklâm Uygulama Esasları m.12, Ticari Reklâmlara İlişkin Yönetmelik m.14’te de aynı hususlar belirtilmektedir.
[162] ARKAN, Karşılaştırmalı Reklâmlar, s.39
[163] ÖZTEK, s.420
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Türk Ticaret Kanunu Ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Haksız Rekabete İlişkin Genel Hükümlerin Karşılaştırılması İle Kötüleme Ve Reklamlara İlişkin Özel Haksız Rekabet Halleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Yılmaz'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Türk Ticaret Kanunu Ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Haksız Rekabete İlişkin Genel Hükümlerin Karşılaştırılması İle Kötüleme Ve Reklamlara İlişkin Özel Haksız Rekabet Halleri
