|
Ceza yargılamasında yaratacağı sorunlarla birlikte, özgürlükler alanında yaşanan kısmi iyileşmeleri de ciddi anlamda tehdit eden yeni TMK “ HUKUKUN RUHUNA FATİHA OKUMAYA “ hazırlanmaktadır.
Tepkiye ve günlük olaylara yönelik yasa hazırlamak anlaşılabilir bir şeydir. Yalnız, yeni bir Ceza Kanununun yürürlüğe girmesinin üzerinden daha bir yıl geçmeden ve uygulama sonuçları ortaya çıkmadığı halde , yeni yasanın “Terör” suçlarında yetersiz kaldığının keşfedilmesi de ilginçtir.
Öncelikle hukuki tahlile; bu yasanın bir hukuki ihtiyaçtan değil , siyasi ortam bunu “ gerektirdiği” için çıkarıldığını söyleyerek başlamak daha doğru olacaktır. Ardından da , son bir yıldan beri Meclisteki muhalefetinde pohpohlamasıyla , siyasi iktidara hakim olan bu otoriter eğilimin arkasında , Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin “Leyla Şahin ” davasında verdiği ret kararının neden olduğu düş kırıklığının yattığını da eklemek gerekecektir.
Artık bu yasadan sonra siyasi iradenin , “ Biz yasaları elimizden geldiği kadar demokratikleştirdik, ne yapalım yargı uygulamıyor” demeye cesareti olacak mıdır bilinmez. Ancak başta, ifade özgürlüğü olmak üzere, tüm temel haklar açısından , hukukun karanlık bir döneme girdiği de çok iyi bilinmelidir. Bu arada , yasaya destek veren ana muhalefeti unutmak daha büyük haksızlık olacaktır. Çünkü bu yemeğin sadece ” tuzu “ değil, “eti de, soğanı da ,salçası da” ana muhalefete aittir. Başka bir ifade ile “ hukuk toprağa gömülürken” ana muhalefet sadece bir kürek toprak atarak değil, komşudan aldığı kepçeyle mezarlığa koşarak bu cenaze töreninde yerini almıştır.. Bu yasaya karşı cılızda olsa meclis içerisinden hiçbir ses gelmemesi, tabi ki hukuk adına acı vericidir; ancak daha da acı verici olan, geçmişte Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen hükümler yeniden 3713 sayılı yasaya sokulurken, iptal kararlarının altında imzası olan Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in yasayı onaylamasıdır.
Öncelikle ,Yeni TMK’ nın büyük reklamla başlatılan” hukuk reformunu” bir bilinmeze iteklediği gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AHİM. Açısından da ciddi anlamda sorunlu olduğunu bilmek gerekir.
Zaten ifade özgürlüğü açısından, Yeni TCK’ nın son bir yıllık uygulaması hiçbir sürpriz getirmemiştir. Yani şimdiye kadar olduğu gibi , gazeteciler ve yazarlar hakkında davalar açılmış, mahkumiyet kararları çıkmış ve bu kararlar Yargıtay’da onaylanmıştır.
Hiçbir hukuki iyileşme getirilmeden, eski TCK’ dan aynen kopyalanıp Yeni TCK’ ya alınan düzenlemelerin yargı kararlarına nasıl yansıyacağı da tabi ki baştan belliydi. Ve “Demokratikleşiyoruz “ aldatmacasının geldiği son durak , yeni TMK oldu. 1991 yılında çıkartılan 3713 sayılı yasa, TCK 141 ve 142 ‘yi aratmıştı. Ceza hukukunun penceresinden bakarak diyoruz ki , bu yasada yapılan temmuz değişiklikleri umarız 3713 sayılı yasanın ilk halini aratmasın.
SUÇ VE CEZA DENGESİ YENİ TMK İLE YOK EDİLİYOR.
Bilindiği gibi TMK tartışmaları başlarken ,Yeni TCK ve CMK ile birlikte , suçlunun korunduğu ,polis ve Jandarmanın yetkilerinin budandığı gibi söylemlerle , Yeni TCK ve CMK’ nın “Terörle mücadeleyi zaafa uğrattığı” yönünde kamuoyu oluşturuldu.
.. Oysa, YTCK’ nın siyasi suçlarda ve örgüt suçlarında cezaları hafiflettiği, CMK’ nın kolluğun ve soruşturma makamının yetkilerini budadığı görüşü doğru değildi. Bunun da ötesinde son yapılan TCK ve CMK değişiklikleri , İnfaz kanunu hükümleri, “Dinleme yasası” gibi yasalarla 1 haziran öncesine göre hukuksal durumun daha da ağırlaştığı tespitini yapmak yanlış olmayacaktır.
-Yeni infaz sistemine göre , cezaların ayrı ayrı çektirilecek olması cezayı ağırlattığı gibi, bu türden suçlarda koşullu salıverilme hükümlerinde değişiklik yapılmaması da (Cezanın ¾ yatılmaktadır) cezaevinde geçirilen süreyi uzatmaktadır.
-İnfaz sistemi bir tarafa , Terörle Mücadele Kanununun 2. maddesinde katalog haline getirilen ve “terör suçları” olarak ifade edilen suç türlerinde , YTCK ‘nın normatif anlamda, çoğu suçlarda olduğu gibi cezaları artırdığı ayrı bir hukuki gerçektir.
Suç (5237 s.yasa ) Madde –temel ceza 765.s.y. karşılığı-temel ceza
Devletin birliğini bozmak 302 ağ-müeb. 125 ağ.müeb
As.tes.tahrip 307 6-12/müeb 129 10/müeb
Anayasayı ihlal 309 ağ. Müeb. 146 ağ müeb.
Yasama organına karşı suç 311 ağ.müeb 146 ağ.müeb
Hükümet karşı suç 312 ağ.müeb 147 ağ.müeb
Hükümete karşı silahlı isyan 313 ağ.müeb 149 ağ.müeb
Silahlı örgüt 314 10-15 yıl 168,169,170 15 yıl
Silah sağlama 315 10-15 yıl 150 ağır hapis
Suç için anlaşma 316 3-12 yıl 171 3-7
Yabancı hizmetine asker yazılma 320 3-6 yıl
Yukarıda belirtilen suç türlerinin dışında “terör amacıyla “ işlendiği takdirde, YTCK ve 6136 sayılı yasa, 6831 sayılı Orman Yasasındaki kasten orman yakma gibi özel yasalarda yer alan elliyi aşkın suç türünün yine “terör suçu” sayılacağı ifade edilmektedir. Buna benzer bir hüküm 4.maddenin ilk halinde de bulunmaktaydı.
Ancak terör amacıyla işlendiği takdirde terör suçu olarak kabul edileceği ifade edilen bu suç türleri 765 sayılı yasanın 145, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 169, 384 ve 499 maddeleri ile sınırlı tutulmuştu. 145.md. “Türk bayrağına hakaret” fiilini, 150 ila 157 md. “devletin resmi kuvvetlerine karşı” şiddet eylemlerini, 384 md. “ulaşım araçlarının engellenmesini” , 499.md. ise “yağma amacıyla adam kaldırma” suçunu düzenlemekteydi. Bu türden suçların terör amacıyla işlendiği takdirde terör suçu sayılmaları hukuken anlaşılabilir bir şeydir. Ancak resmi evrakta sahtecilikten, hırsızlığa, halkı askerlikten soğutmaktan , kamu görevlisine direnme suçuna kadar elliyi aşkın suç türünün terör suçu sayılmasını uluslar arası hukuka yapılan mütevazı bir “katkı” olarak görmekte zordur.
Belki de, “fuhuş” suçunun terör suçu olmaktan çıkarılmasını şükrederek ( Çünkü tasarının ilk halinde “fuhuş” terör suçuydu) daha fazla şikayet etmemek gerekir.
Ancak sorun tabi ki bu kadar basit değildir, çünkü bu suç türlerine öngörülen cezalar bu yasa ile ½ oranında artırılmakta ve cezaların üst sınırlarının aşılabileceği de kabul edilmektedir.
Bunun hukuki anlamı şudur . Zaten ceza miktarları olağanüstü fazla olan bu suç türlerinde, ceza üst sınırının da kaldırılması, her hangi bir ciddi eylem olmasa dahi bir siyasi suçluya ömür boyu hapsetmenin yolunu aşmaktadır. Bundan sonra 30 – 40 yıllık bir hapis cezası almak için her hangi bir silahlı eyleme katılmak, azmettirmek veya yardım etmek artık şart değildir. Örgüte üye olmasa ve her hangi bir silahlı eyleme karışmasa dahi , propaganda ve öğrenim özgürlüğünü engellemek (Örneğin ; dersleri boykot) gibi basit suçları işleyen bir sanık 20-30 yıllık hapis cezalarına çarptırılabilecektir. Çünkü, 314 yollamasıyla 220.md.deki örgüt içerisinde her hangi bir hiyerarşik yapıya dahil olmasa dahi örgüt adına eylem yapan kişi örgüt üyesi gibi cezalandırılabilir düzenlemesi ile, 5275 sayılı İnfaz Yasasının 107 maddesine göre, TMK kapsamındaki bir suçta birden fazla süreli hapis cezasının ictimasının 32 yıl üzerinden yapılacağı (koşullu salıverilmeden yararlanılsa bile cezaevinde kalma süresi en az 24 yıldır) hükmü bunun yolunu açmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi 24 yıl cezaevinde yatmak için, silahlı eylem yapmak veya şiddete bulaşmak şart değildir. Çünkü, bu yasa olmasa dahi , örgüt adına silahlı şiddet eylemlerine katılan bir eylemci zaten ömür boyu hapis cezası alabilmekteydi.
Başka bir ifade ile olağanüstü artırılan hapis cezaları ile yasanın hedef kitlesi de değişmektedir, amacıda değişmektedir. Suç ve ceza dengesi yok edilerek olağanüstü artırılan bu cezalarla, TMK’nın hedef kitlesinin silahlı örgüt mensubu değil, baskıya karşı demokratik tepki gösterecek” herkes “olduğunu rahatlıkla söylememiz mümkündür.
Cezaların, fiilin ağırlığı ile orantılı olması da, hukukun genel kuralı olduğu kadar, ceza sorumluluğunun şahsiliği kuralının da bir sonucudur. Ceza, işlenilen hukuka aykırı bir fiilin yarattığı “zarar” veya “tehlikenin” karşılığı olarak uygulanan bir müeyyide türü olduğuna göre, ceza ile fiilin yaratacağı “zarar” veya “tehlikenin” ağırlığı arasında bir oran, uyumluluk bulunması zorunludur. Ceza kanunları düzenlenirken, suçların “korunan hukuki değer”e göre belirlenmesinin mantığı da budur. Suç teşkil eden hukuka aykırı fiilin yarattığı “zarar veya tehlike” ile uyumlu olmayan bir cezalandırma sistemi, “...devlet faaliyetinin esasını teşkil eden her türlü manevi adalet kavramını bir yana bırakmak...” demektir. (Dönmezer-Erman, II, 593). Böyle bir sistem, “ceza adaleti” ilkesi ve “cezada bulunması gereken nitelikler” ile uyumsuzluk yaratır.
Burada uyumda yoktur, adalette yoktur. TMK. ‘nın ardında yatan suç ve ceza politikasında, zarar ve tehlike ile uyumlu bir ceza sisteminden ziyade, ilkel bir öç alma duygusu ile hareket edildiği görülmektedir.
Bu suçlar için öngörülen tecrit/izolasyona dayalı yeni infaz sistemi ile birlikte düşünüldüğünde, bu politikanın “suçlunun” iyileştirilmesinden ziyade, “suçluyu” içeride “çürütmeyi” hedeflediği de anlaşılmaktadır. Çünkü bu yasa, silahlı eyleme karışmasa bile bu türden suçları işleyenleri “iflah olmaz” ve “iyileşmez” görmektedir.
Bu türden suçlarda, ceza süresi ne olursa olsun, (hatta çocuk suçlularda dahil olmak üzere) cezanın ertelenemeyecek ve paraya çevrilemeyecek olması da (md.13) bu bakış açısının sonucudur.
BU YASA İLE GAZETECİLERE YENİDEN CEZAEVİ YOLU GÖZÜKÜYOR.
Uyum yasaları ile birlikte Basın Kanununda ve 3713 sayılı yasada yapılan değişikliklerle, Basın yoluyla işlenen suçlardaki , hapis cezaları para cezasına dönüştürülerek Avrupa Birliğine karşı güçlü bir “demokratikleştik, özgürleştik” mesajı verilmeye çalışılmıştı. Ancak bu yasa ile 6.maddedeki tüm para cezaları yeniden hapis cezasına (3 yıla kadar hapis) çevrilerek “ aslımıza dönmüş “ olduk.
Bundan sonra;
1- Her hangi bir örgütle ilgili yada örgütün açıklamalarından haber yapılması veya bir muhbirin kimliğinin basında yer alması halinde haberi yapan muhabir 1 yıldan 3 yılda kadar hapis cezasına çarptırılabilecektir.
2- Yayın sorumluları ve gazete sahipleri açısından ise “objektif sorumluluk” kuralı yeniden getirilerek, bu suça iştirak etmemiş olsalar dahi gazete sahiplerine ve yayın sorumlularına bin günden 10 bine güne kadar adli para cezası verilebilecektir. Tabi ki gün para cezası süresi içerisinde ödenmediği takdirde, hapse dönüşecektir. Hatta birden fazla hüküm varsa, bir yayıncı veya yayın sorumlusunun 5 yıla kadar hapis yatması olası olacaktır. Tek bir suçtan dolayı mahkumiyet halinde ise para ödenmediği taktirde mahkumiyet en az üç yıl hapis cezasına dönüşecektir. Para cezasının bakiyesi ise 6183 sayılı yasa hükümleri uygulanarak, hükümlüden tahsil edilecektir.
3- Ceza Hukukunun temel ilkesi olan “ kusurluluktan” vazgeçilmiştir. Artık bir yazı işleri müdürüne “TAKSİR” yani, yayından dolayı “ÖZEN VE DİKKAT YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ ” yerine getirip getirmediği dahi araştırılmadan 500.000 YTL.’ye (Gazete sahibi açısından 1.000.000.YTL) ulaşabilecek adli para cezası verilebilecektir.
Gerçekten, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” kuralı kişinin kendisine ait kusurlu fiilinden sorumlu tutulması anlamına gelmektedir. 5187 s.Basın Kanununun 11. maddesiyle ” Süreli yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye'de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkûm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde “ , sorumlu müdürü salt gördüğü görev sebebiyle ve kusurunu aramaksızın sorumlu tutarak, üçüncü şahsın fiilinden kusursuz sorumluluk hali yaratmıştır. Böyle bir sorumluluk şekli “objektif sorumluluğun” kabul edilmesi anlamına gelmektedir. Objektif sorumluluk sistemi ise, kusur aranmadığı için, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırıdır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği, sadece maddi fiilin o faile ait olması anlamına gelmemekte, ayrıca kusurunun aranmasının gerekli bulunduğunu ifade etmektedir. Nitekim, TCK’nun 45 (5237 s.y. 20.md ). maddesi de, kişinin, ancak, kendi fiilinden “kast” derecesinde kusurlu olması durumunda ceza sorumluluğunun doğacağını belirtmek suretiyle, objektif sorumluluğun kabul edilmediğini göstermektedir. (Dönmezer-Erman, II, 214-228). Basın yoluyla işlenilen suçlarda ise, sorumlu yazı işleri müdürünün “kusuru” aranmadığı ve eseri kendisi yaratmadığı halde, ceza sorumluluğu öngörülerek, “ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine” aykırı bir düzenlemeye gidilmiştir. (Özek Ç., Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978, 620-629).
Sorumlu yazı işleri müdürünün “objektif sorumluluk” durumunu “anormal sorumluluk” olarak görüp, sorumluluğu bir ölçüde subjektif temele oturtmaya çalışan cezacılar, salt bu “anormal sorumluluk” biçimini yumuşatmak amacındadırlar. Bu nedenle, sorumlu müdürün, yazı işlerini idare etmesi açısından, hukuka aykırı netice ile nedensellik bağı içinde kalan “fiili”nin var olduğunu, nedensellik bağının ise “taksir” derecesinde kusuru ifade ettiğini belirtmektedirler. Bu görüşte olanlar dahi, bu sorumluluk şeklini “objektif sorumluluk” olarak nitelemekte ve eleştirmektedirler.
Getirilen hapis cezaları dışında, Cumhuriyet Savcısının emriyle süreli bir yayının 15 günden 1 aya kadar durdurulabilecek olması da diğer bir ilginçliktir.
Çünkü, ilk baktığımızda ; bu süreler neye göre ve nasıl hesaplanmıştır ve burada beklenen amaç nedir ? soruları zihinlere düşmektedir. Anlaşıldığı kadarıyla bunu bir tedbir olarak kabul etmek gerekecektir. Ancak, bu bir tedbirse 15 günlük ve 20 günlük 30 günlük “yayın durdurmak” ne gibi hukuki fayda sağlayacak belli değildir. Burada mantıklı olan yayının sürekli durdurulmasıdır. Aslında istenenden de odur. Ancak her hangi bir mahkumiyet kararı olmadan “ süresiz bir yayın durdurmanın “ mahkeme onayıyla da olsa, AB organları önündeki “imajımız” açısından pek olumlu bir katkı yapmayacağı düşüncesiyle olsa gerek, bu yöntemin tercih edilmek zorunda kalındığı görüntüsü ortaya çıkmaktadır.
“Murat edilenle” , “imaj” arasında yapılan tercihte; bulunan bu ortalama yol, aslında basının pek de lehinde değildir. Çünkü , her 30 günde bir verilecek yayın durdurma kararları ile bir yayını ilelebet durdurmak mümkün olacaktır.
Tabi ki düzenleme Anayasa’da aykırıdır. Çünkü Anayasa’nın 28.maddesi sadece suç konusu olan yayının dağıtımının durdurulmasından ve toplatma kararından bahsetmektedir ve 28/4-8 ‘e göre “tedbiren dağıtımın durdurulması” ve “toplatma kararı” ancak basılmış bir yayın hakkında verilebilir. Bu düzenleme ; bir yayının belirli bir süreyle veya süresiz (tedbir yoluyla veya ceza mahkumiyetinin sonucu olarak ) yayımlanmasının durdurulmasını kapsamamaktadır. Kaldı ki basın özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili Anayasaca öngörülmeyen bir tedbir veya yaptırım yasa yoluyla getirilemez. Bu nedenle, getirilen düzenlemenin Anayasa’nın kaba bir şekilde ihlalinden başka bir hukuki anlamı yoktur.
TMK SAVUNMA HAKKINI ORTADAN KALDIRIYOR.
Yeni TMK yalnızca cezaların artırılması ile değil , bu türden suçların soruşturma evresinde getirdiği değişikliklerle de savunma hakkını ciddi anlamda tehdit etmektedir.
Artık;
—Soruşturma evresinde şüpheli ,ancak bir müdafiinin hukuki yardımından yararlanabilecektir.
5271 sayılı CMK’ nın 149.maddesinde soruşturma evresinde , ifade alma sırasında şüphelinin en çok üç avukatı hazır bulundurabileceği öngörülmektedir. Ancak bu sınırlama “ifade alma anıyla “ile ilgilidir. Hukuki yardımla ilgili değildir. Yoksa, şüpheli istediği sayıda müdafinin hukuki yardımından faydalanabilir.
Oysa yeni TMK sadece “ifade alma” anını değil, “hukuki yardımı da” sınırlamaktadır. Yani ikinci bir avukatın şüpheli ile görüşmesini de istememektedir, bu avukatın mahkemeye gözaltına itiraz dilekçesi vermesini de istememektedir.
Burada , TMK Savunma hakkının temel bir insan hakkı olduğundan ve suç türleri gerekçesi ile savunma hakkı sınırlandırılamayacağından habersiz olduğu gibi Anayasa Mahkemesi kararlarından da habersiz davranmaktadır.
Anayasa Mahkemesi TMK’ nın 1991 yılındaki ilk halinde bulunan “ sanığın bu türden suçlarda en fazla üç müdafi ile temsil edileceğine” ilişkin düzenlemeyi iptal ederken (91/18 es.92/20 sayılı kararı “ 1963 /143-67 sayılı kararına atıfta bulunarak , savunma hakkı suç türleri gerekçe gösterilerek sınırlanamaz demiştir.
“Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.1963 günlü ve Esas 1963/143, Karar 1963/167 sayılı kararında benzer bir kural nedeniyle şöyle denilmektedir:
“... Kişilerin kutsal ve temel haklarından olan savunma hakkının herhangi bir şekilde sınırlandırılmasının kişiyi gereği gibi savunmasını yapmaktan yoksun bırakabilecek bir sonuç doğuracağından şüphe edilmemesi gerekir. İşte bu sebepledir ki; Anayasa’nın sözü edilen 31. maddesinde (Meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanılması) esası kesin bir şekilde belirtilmiştir. Maddedeki (bütün) kelimesinin anlamı savunma hakkını hiç bir kayda bağlı tutulmaksızın bu haktan tam manasıyla faydalanmayı kapsar. Bu konuda yapılacak herhangi bir sınırlama bu hakkın özüne dokunur...”
Anayasa Mahkemesi; yapılan düzenlemeyi 31. maddeye aykırı bulurken özellikle “bütün” sözcüğü üzerinde durmaktadır. Bu sözcük, 1982 Anayasası’nın 36. maddesinin, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” biçimindeki ilk fıkrasına alınmamışsa da “bütün” sözcüğüyle yapılan vurgulamanın kaldırılması, maddenin anlamını değiştirmemiştir. 36. madde sav ve savunma yönünden bir sınırlandırma getirmediğine göre, “meşru vasıta ve yollardan” ibaresi; kuşkusuz “meşru bütün vasıta ve yolları” kapsar.
Anayasa’nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü konusunda özel bir sınırlandırma öngörülmemiştir. 13. maddesinde öngördüğü genel sınırlama nedenleri, hak arama özgürlüğü için de geçerlidir. Avukat sayısını sınırlamanın, davanın konusuna göre, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının korunması gibi kavramlarla bir ilişkisi bulunmamaktadır. 13. maddede yer alan genel sınırlama nedenlerine dayanılarak yapılacak sınırlandırmalar ancak ciddi bir tehlikeye karşı bu kavramların korunması söz konusu olduğunda demokratik toplum düzeni gereklerine uygun düşer. Yapılan düzenleme, bu nitelikte olmadığından Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırıdır.
Avukat tarafından temsili düzenleyen 10. madde hükümlerinde Anayasa’nın eşitlik ilkesinden uzaklaşmayı gerektirecek haklı bir neden bulunmamaktadır. Bu nedenlerle dava konusu 10. maddenin (a) bendi Anayasa’nın 10. ve 36. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.”
- Müdafiinin şüpheli ile görüşme hakkı 24 saat süre ile kısıtlanabilecektir. Bu süre içerisinde “ifade alınamayacağı “ hükmü ile sözde bir koruma getirilmiştir. Oysa savunma hakkı açısından önemli olan “sorgu” dur. Yasa ile ilk 24 saat içerisinde kolluğa avukatsız “ sorgu yapma” yetkisini “zımni” olarak tanınmış olmaktadır. Bunun anlamı, avukatın sorgu sürecinde bütünüyle etkisiz hale getirilerek, işkence ve fena muamelenin önünün açılmasıdır.
--Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alma yetkisi kısıtlanabilecektir.
. CMK. 153’e göre soruşturmanın amacını tehlikeye düştüğü durumlarda zaten gizlilik kararı verilebilmekteydi. Ancak; 1- Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanaklar 2- Şüphelinin hazır bulunmaya yetkili olduğu tutanaklar (yakalama, arama, elkoyma gibi) 3-Bilirkişi raporları hakkında gizlilik kararı verilememektedir.
Yeni yasa ile eğer suçlama TMK kapsamında ise ; dosyanın bütünü üzerine gizlilik kararı verildiğinde, soruşturma evresi bütünüyle savunmaya kapatılmış olacaktır.
1- Doktor raporu dahi müdafiden saklanabilecek, müdafi şüphelinin işkence veya fena muameleye maruz kalıp kalmadığını bilemeyecektir.
2- Yakalama, arama, el koyma ve sorgu tutanaklarını müdafi inceleyemeyecek, avukat eğer sorguda bulunmadı ise müvekkiline yöneltilen suçlama konusundan dahi haberdar olmayacaktır. ÇÜNKÜ YAKALAMA TUTANAĞINI DAHİ GÖREMEYECEKTİR.
Yakalama ancak şüphelinin bir yakınına bildirilecektir.
İlk başta anlamsız gibi gözüken bu düzenleme aslında oldukça tehlikelidir. Gözaltı sürecinde savunma devreden çıkardığı gibi,” Soruşturmanın amacının tehlikeye düşebileceği gerekçesi ile” şüphelinin yakınları da devreden çıkarılmaktadır.
Yasak savma kabilinden yapılacak bir bilgilendirme ile “usul” yerine getirilmiş olacaktır. Aslında “murat edilen” hiç kimsenin yakalamadan haberinin olmamasıdır.
Ancak yasayı yapanlar Anayasa 19’danda habersizdir. Çünkü , 19/6 “kişinin yakalandığı veya tutuklandığı ,yakınlarına derhal bildirilir “ düzenlemesi zaten böyle bir sınırlamayı kabul etmemektedir.
Tüm bu hükümler şunu göstermektedir ki; Tüm bu değişiklikler, soruşturma evresinde savunma kurumunu bütünüyle devreden çıkarmaktadır ve bu bölümde getirilen düzenlemelerin tümü A.İ.H.S. 5 ve 6.maddeleri ile Anayasanın 19 ve 38.maddelerine aykırıdır.
-ANAYASA MAHKEMESİ KARARINA RAĞMEN KOLLUĞUN SİLAH KULLANMA YETKİSİ GENİŞLETİLİYOR
İnsan hakları literatüründe “yargısız infaz (summary execution)” , tümüyle hukuk dışı ve insan halklarına aykırı olarak insan yaşamının yargı kararı olmadan güvenlik güçlerince denetimsiz, hatta keyfi biçimde son verme uygulamasına verilen isimdir. Türkiye 1990’lı yıllarda, polisin ev baskınları ile yaptığı operasyonlar sonucu bu kavramla tanışmıştır. Ve bu operasyonlarda meydana gelen ölümlerin çoğundan AHİM önünde mahkum olmuştur.
AİHS. 2. maddesi “yaşama hakkını düzenlemektedir. Maddenin II. fıkrasında istisnalar düzenlenmiştir. “II. fıkrada yer alan bir anlamda hukuka uygunluk hallerinden devletlerin yararlanabilmeleri için şiddet ve fiili kuvvete başvurunun ‘mutlak zorunlu’ olması gerekir (Komisyon Kararı Farrell/İngiltere, 11.12.1982, no.9013/80, DR 30, s.96). Ayrıca burada tarif edilen istisnalar , bir kişiyi kasten öldürmeye izin veren koşulları tanımlamamakta, “başvurulan kuvvetin “ istenmeyen bir sonuç olarak ölüme neden olması durumlarını ele almaktadır. Ancak başvurulan kuvvet , a,b yada c bentlerinde anılan amaçlardan birine ulaşmak için “kesin zorunluluk” halleriyle sınırlı kalmalıdır. Aynı zamanda alınan önlem ile ulaşılmak istenen sonuç arasında ‘tam bir orantı’bulunması gerekir. Bu orantı koşulu aranırken, güdülen amacın niteliği, somut durumun insan hayatı ve beden bütünlüğü için oluşturduğu tehlike ve kuvvet kullanımından doğan ölüm riskinin derecesi gözönünde tutulacak; diğer bir deyimle başvurulan önlem somut durumun gerektirdiği yoğunluğu aşmayacaktır (Komisyon Kararı, Steward/İngiltere, 10.7.1984, no.10044/82, DR 39, s.162).” (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, Ankara 1994, s. 166)
Bu nedenle 29.8.1996 tarihinde TMK’da yapılan değişiklikle … operasyonlarda teslim ol emrine itaat edilmeyerek silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde kolluk kuvveti görevlileri, failleri etkisiz kılmak amacıyla doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silah kullanmaya yetkilidirler. … düzenlemesi ; Anayasa Mahkemesinin 1996/68 es 1999/1 k.sayılı kararı ile “Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, “herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”. Son fıkrasında da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine koşut olarak “mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri birinci fıkra hükmü dışındadır” denilmektedir.
Bu maddeyle güvence altına alınan yaşama hakkını korumak için devlet her türlü önlemi almak yükümlülüğündedir. Yasa ile ancak zorunlu durumlarda silah kullanma yetkisi verilebilir. Silah kullanmaya yetki verilebilmesi için son fıkrada sayılan durumlarda yetkililerin silah kullanma dışında başka olanaklarının bulunmaması gerekir.
Kuralda faillerin sadece “silah” kullanmaya teşebbüslerinden söz edilirken kolluk kuvveti görevlilerinin hedefe karşı “ateşli silah” kullanmalarından söz edilmiş; böylece faillerin kullanmaya teşebbüs ettikleri silahın ateşli silah olup olmadığına bakılmaksızın ve başka türlü etkisiz hale getirilmeleri olanağı gözetilmeksizin küçük bir müdahale ile önlenebilecek olaylarda dahi görevlilere ateşli silahlar kullanma yetkisi verilmiştir.
Buna göre, dava konusu kuraldaki teslim ol emrine uyulmaması ve silâh kullanmaya teşebbüs edilmesi, görevlilerin her zaman doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silâh kullanmalarını zorunlu kılacak nitelikte bir durum değildir. Kimi olaylarda faillerin, can güvenliğini daha az tehlikeye sokan yöntemlerle de etkisiz hale getirilmeleri olanaklı olabilir. Olayların özelliğine göre, bu yöntemlere başvurulmaksızın doğruca ve duraksamadan hedefe karşı “ateşli silâh” kullanılması yaşama hakkının zedelenmesi sonucunu doğurur.
Bu nedenle kural, Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır. ” gerekçesi ile iptal edilmişti.
Anayasa Mahkemesinin açık kararına rağmen aynı hüküm üstelik daha da ağırlaştırılarak, yani iptal edilen düzenlemeyle verilen silah kullanma yetkisi daha da genişletilerek yasa yürürlüğe sokulmuştur. Silah kullanma yetkisi daha da genişletilmiştir, çünkü; iptal edilen maddede “ teslim emrine itaat edilmeyerek, silah kullanmaya teşebbüs edilmesi” derken, yeni düzenlemede “teslim ol" emrine itaat edilmemesi veya silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde” hükmü getirilmiştir.
Burada yakalanacak şahsın artık silahlı olup olmamasının önemi kalmamaktadır. “ Teslim ol “ emrine uyulmadığı anda, (üstelik şahsın burada kaçabilecek durumda olup olmamasının da önemi yoktur.) hedefe doğrudan doğruya ateş edilebilecektir.
Burada artık hukuk adına söylenebilecek bir şey kalmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin açık kararına rağmen, hükmün bu şekliyle yasallaştırılması; önümüzdeki dönemde yaşanacakların habercisi gibi durmakta, sıradan insanların dahi yaşama hakkının ciddi anlamda tehdit altından olabileceğini bizlere söylemektedir.
TMK İLE ÇOCUKLAR CEZAEVİNE.
Türkiye’nin de taraf olduğu, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları sözleşmesi çocuk hukuku alanında Tüm Dünya’da kılavuz olarak kabul edilen bir hukuk belgesidir. Bu sözleşmeye göre 18 yaşından küçüklerin yargılanmasının çocuklara özgü mahkemelerde ve özel yargılama usulüne göre yapılmasını taraf devletler kabul etmişlerdir.
Yeni TCK ile birlikte sözleşmeye uygun olarak, Ceza yargılamasında 18 yaşından küçükler çocuk kabul edilmiş, 5395 sayılı yasa ile Çocuk Koruma Kanunu yürürlüğe sokulmuştur. Bu yasa ile çocukların yargılamasının Çocuk Mahkemelerinde yapılması kabul edilmiştir. Çocuk Koruma Kanunu yalnızca siyasi bir tercih değil, Çocuk Hakları Sözleşmesinden doğan bir zorunluluk olarak gündeme gelmiştir.
Ancak yasa ve sözleşmeye rağmen, 3713 sayılı yasa 15-18 yaş grubundaki çocukları , büyüklerle birlikte Yeni “DGM”’ ler önünde yargılanmasının önünü açmıştır.
Daha da ötesi 15-18 yaş grubuna giren çocuklara verilen hapis cezaları ertelenemeyecek ve paraya çevrilemeyecektir (md-13).
Yeni TMK artık çocukları da yok saymaktadır.
SONUÇ;
1 haziranda yürürlüğe giren 5271 s.CMK. Ceza yargılamasında yeni bir sayfa açmıştır. Ancak bu yasanın “Güvenlik içinde özgürlük” sloganı, daha bir yılını tamamlamadan “polisin hiçbir yetkisi kalmadı” , “Yeni CMK ile suçluluk önlenemez” “ Terör CMK yüzünden arttı” söylemleri ile “SADECE GÜVENLİK” sloganına dönüşmüştür.
“ÖZGÜRLÜKLERİN” toplum güvenliğini tehdit edip etmediği tartışması tabi ki yeni değildir. Ancak , “Avrupa Birliğine gireceğiz “diye büyük bir hevesle tüm hukuk sistemini üç yıl içerisinde değiştirip, ardından 10 yıl önceki iç savaşı andıran koşullarda dahi akla gelmeyen faşizan bir Terörle Mücadele Kanununu hazırlıklarına girişen ilk ülke her halde Türkiye olacaktır.
Yeni Terörle Mücadele Kanunu ile başlayan bu döneme “eskiye dönüş “ demek, aslında “eskiye “hakarettir.
Tarihin bu dönemi HUKUKUN ÜZERİNDEN BULDOZERLE GEÇİLDİĞİ BİR DÖNEM olarak yazması ise asla yadırganmamalıdır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Terörle Mücadele Kanunu Son Değişikliklerinin İncelenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Münip Ermiş'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Terörle Mücadele Kanunu Son Değişikliklerinin İncelenmesi
