Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Torba Kanunda “asıl İş /yardımcı İş Ayırımı”

Yazan : Av.M.Lamih Çelik [Yazarla İletişim]

TORBA KANUNDA “ASIL İŞ /YARDIMCI İŞ AYIRIMI”

M.Lamih ÇELİK
Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanı


Giriş

Mülga 1475 Sayılı İş Kanununda, alt işverenin, asıl işverenin işyerinde, yardımcı iş-asıl iş ayırımı yapılmaksızın her türlü işin üstlenmesine engel herhangi bir kural içermemekteydi. Bunun sonucu olarak, alt işverene iş verme uygulaması işyerlerinde yaygınlık kazanmıştır. Bunun üzerine 4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren uygulamasına sınırlar getirterek "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir." şeklinde düzenlemeye gidilmiştir. Kanun bu düzenleme ile, işletmelere işyerlerindeki asıl işe yardımcı işleri alt işverene verme konusunda, sınırsız olanak tanırken, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesini önemli ölçüde sınırlamakta ve bazı hallerde de bu ilişkiyi kesin bir biçimde yasaklamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu, alt işverenin, asıl işin bir bölümünde ancak "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde" iş alabileceğini bu işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Ayrıca, 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre, alt işverene asıl işe dahil olan bir iş verilmek istenirse, bu iş ancak bölüm olarak verilebilecek; aynı bölümde hem asıl işveren, hem de alt işveren işçileri birlikte çalıştırılamayacaktır. Ancak, burada hangi işlerin yardımcı iş olduğu hangisinin asıl iş olduğu yönünde çelişkili yargı kararları mevcut iken 6552 sayılı Kanunun 10 .maddesi ile “hangi işlerin yardımcı iş hangilerinin asıl iş olduğu konusunda Bakanlar Kurulunca karar verileceği” hüküm altına alınmıştır. Konuya ilişkin düzenleme şöyledir;
6552 Sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun (R.Gazete : 11/9/2014 - 29116 (Mükerrer)
Çeşitli Hükümler İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar
MADDE 62- (1) Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur.

e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. “3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.”
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.
Bu madde, Kanunun 145. maddesi uyarınca, Kanunun yayımından 4 ay sonra, diğer bir deyişle, 4 ay sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüştür.


Bu çalışmamızda konuya açıklık getirmeye çalışacağız. Ancak, öncelikle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları tanımına bakmak gerekir. KİK genel tebliğinde; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.(m.78) Buna göre yaklaşık maliyetin %65’i (yemek ve yol gideri dahil) işçilik gideri olduğunda bu ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayacaktır.
a-Yardımcı iş-Asıl iş ayırımı
Alt işverenlik yönetmeliğinin tanımlar başlıklı 3. maddesinde; yardımcı işin; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe işi bağımlı işi ifade edeceği belirtilmiştir. Buna göre; yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işler yardımcı iştir.
Yargıtay, Mersin Belediyesi ile ilgili olarak vermiş olduğu kararda: “Davalılardan Belediye temizlik ve çöp nakil işini ihale ile davalı C….A.Ş.’ye vermiştir. Temizlik ve çöp nakli işi belediyelerin asıl işlerindendir. Belediyelerin asli işlerinden olan temizlik hizmeti işini 4857 sayılı İş Kanununun 2/VI-VII maddesi uyarınca taşeronlara devretmesi mümkün olmadığından bu tür taşeronluk sözleşmeleri geçerli sayılamayacağından davalı belediyenin işe iade ve sonuçları yönünden sorumlu tutulması gerekir.” (Yarg. 9.HD., E. 2005/14410, K. 2005/19793, T. 30.5.2005) Yargıtayın belediyeler açısından sokak temizliği işini asıl iş olduğunu ifade etmesi üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunun 67.maddesinde yapılan düzenleme ile sorun açıklığa kavuşturulmuştur. Şimdi ise Bakanlar Kurulu kararı ile asıl iş-yardımcı iş ayırımı netleşecektir. Ancak 6552 sayılı Kanunda 5393 sayılı Belediye Kanunun 67.maddesi açıkça istisna tutulmuştur. Ancak, verilen önergede bu hükmün 4734 sayılı yasanın 62.maddesinin (e) fıkrasına 4.bend olarak eklenmesi önerilmiş iken 1.fıkraya ilave edilmesi sorun teşkil edebilir. Bu düzenlemeye göre belediyeler asıl iş olsa bile 5393 sayılı Belediye Kanunun 67.maddesinde sayılan hizmetleri alt işveren eliyle yürütebileceklerdir. 5393 sayılı Belediye kanunun 67.maddesinde yer alan hizmetler şunlardır;
• Park, bahçe, sera,
• Refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri;
• Araç kiralama,
• Kontrollük,
• Temizlik,
• Güvenlik ve yemek hizmetleri;
• Makine-teçhizat bakım ve onarım işleri;
• Bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri;
• Sağlıkla ilgili destek hizmetleri;
• Fuar, panayır ve sergi hizmetleri;
• Baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler;
• Kanal bakım ve temizleme,
• Alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı,
• Trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı,
• Sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler;
• Toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler
Bu alanlarda yeterli personeli olsa bile işi alt işverene verebilecektir. Ancak, 5393 sayılı Belediye Kanunun 14 ve 15. maddesinde işin alt işverene verebileceğine dair şu düzenlemeler yer almaktadır;
Madde 14-Belediyenin görev ve sorumlulukları
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.
b) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir
Burada zabıta Destek Hizmetlerinin ihale yoluyla temini konusunda şu süreç yaşanmıştı;
Kamu İhale Kurulu ilk görüşünde:
“Belediyelere bağlı Zabıta Müdürlükleri tarafından yerine getirilen kamu hizmeti; genel idare esaslarına göre Belediye tarafından yürütülmekle yükümlü olunan, asli ve sürekli nitelikte bir görev olup, bu görevi yerine getirecek personel kadro esasına göre istihdam edilmektedir. Bu görevin yerine getirilmesinde merkezi idare ile statüler ilişki içinde bulunulduğu, kamu gücünün kullanıldığı, ayrıca kolluk faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelebilecek zararlardan idarenin doğrudan sorumlu tutulabileceği göz önüne alındığında, bu hizmetin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı uyarınca yapılacak bir ihaleye konu yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, zabıta hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği ve bu işlerin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı belirlenmiştir. ”
Kamu İhale Kurulu, daha sonra verdiği kararlarda bu görüşünden vazgeçmiştir:
“Zabıta yardımcı hizmetleri alımlarının ihale yoluyla alınabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.” denilerek en son görüşünü ortaya koymuştur.
Nitekim, İçişleri Bakanlığının 11. 01. 2007 tarih ve B. 05. 0. MAH. 0. 65. 001/ 8000 -573 sayılı Ankara Valiliğine verilen cevabi yazıda; belediyelerin kamu gücü kullanımı ile donatılmış zabıta hizmetinin ihale edilmek suretiyle gördürülemeyeceği, ancak kamu gücü kullanmayı gerektirmeyen (zabıtanın görev yerine taşınması hizmetleri, yemek hizmetleri vb) zabıta destek hizmetlerinin ihale edilebileceği vurgulanmıştır.
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında ise (Tarih : 03.01.2012 No : 34175)
“Belediyenin asli ve sürekli görevi olan zabıta hizmetinin, hizmet alım ihalesi kapsamında yüklenici firma eliyle gördürülmesi nedeniyle ……..-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde özetle, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14 üncü maddesinde belediyenin zabıta hizmetlerini üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin şu şekilde ele alındığını; “İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı, coğrafî ve kent bilgi sistemleri, çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık, ZABITA, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans, şehir içi trafik, defin ve mezarlıklar, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar, konut, kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor, sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır”
Burada yer alan yaptırır ifadesinin kararda belirtildiği şekliyle kamu hizmetinin özel kişilere devri şeklinde değil, yine belediyenin gözetim veya denetimi altında zabıta hizmetlerinin üçüncü kişiler tarafından yerine getirilmesi şeklinde anlaşılması gerektiğini, Kamu İhale Genel Tebliğinin 85. maddesinde 4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği;
Buna göre, belediyelerin zabıta hizmetleri ihalesine çıkabilmesi için, tebliğ gereği kendi özel mevzuatlarında bunu yasaklayan bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerektiğini; 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinde ise zabıta hizmetlerinin üçüncü kişilere yaptırılabileceği belirtildiğinden dolayı, zabıta hizmetlerinin ihale edilmesinde herhangi bir sakınca bulunmadığını; ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesine göre, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini; İhale konusu işe ilişkin ihale dokümanlarına bakıldığında ihale konusu işin kamunun gözetim ve denetimi altında gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olduğunun görüleceğini; İhale ilanında “zabıta personel destek hizmeti” ifadesinden, üçüncü kişilere yaptırılacak olan zabıta alım işinin belediyenin kontrolü altında gerçekleştirileceği sonucunun ortaya çıktığını; Ayrıca işin teknik şartnamesinde veya ihale dokümanlarında, yüklenicinin çalıştırdığı personelin üçüncü kişilere doğrudan ceza keseceğine, üçüncü kişilerle doğrudan yazışma yapabileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme de bulunmadığını; bu kişilerin belediye zabıta personeline yardımcı olmak üzere çalıştıklarını; Teknik şartnamede de bu durumun net olarak ortaya konulduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Kamu hizmetlerinin özel kişilere yaptırılabilmesi buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirdiğinden ve … Belediyesi Zabıta Hizmet Satın Alımı İhalesi kapsamında yaptırılan işler de 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. maddesi kapsamında değerlendirilerek yaptırılabilecek nitelikte işlerden olduğundan; dilekçi iddialarının kabul edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmiştir.”
6552 sayılı Kanunda sadece 67. maddenin istisna edilmesi ve bu maddede zabıta hizmetinin olmaması nedeniyle yayınlanacak Bakanlar Kurulu Kararında zabıta destek hizmetlerine yer verilmemesi halinde uygulamanın devam edip etmeyeceği konusunda İçişleri Bakanlığından bir genelgenin yayınlanarak konuya açıklık getirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Madde 15-:Belediyenin yetkileri ve imtiyazları
d) …. doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak,
e) Atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek,
f) Her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek,
g) Katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı….ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak,
j) Toptancı ve perakendeci hâlleri, otobüs terminali…. kurmak, kurdurmak, işletmek, işlettirmek,
p) Karayolu…. üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek .
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi kanununda ise;
Madde 7- Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları
b) Nazım imar plânının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde uygulama imar plânlarını ve parselasyon plânlarını yapmayan ilçe belediyelerinin uygulama imar plânlarını ve parselasyon plânlarını yapmak veya yaptırmak,
f) Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek,
g) Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki mahalleleri ilçe merkezine bağlayan yollar, meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak,
i) Katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek,
l) Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek,
m) Büyükşehirin bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge parkları, hayvanat bahçeleri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor, dinlence, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek,
p) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek,
r) Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak,
s) Mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek,
t) Her çeşit toptancı hallerini ve mezbahaları yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek hükümleri mevcuttur.
2560 Sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun
Görev ve yetkiler:
Maddde 2 – İSKİ'nin görev ve yetkileri şunlardır:
a) İçme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yeraltı ve yer üstü kaynaklarından sağlanması ve ihtiyaç sahiplerine dağıtılması için; kaynaklardan abonelere ulaşıncaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya kurdurmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak
b) Kullanılmış sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması ve zararsız bir biçimde boşaltma yerine ulaştırılması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden başlanarak bu suların toplanacakları veya bırakılacakları noktaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak; gerektiğinde bu projelere göre tesisleri kurmak ya da kurdurmak; kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak
d) Su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak,
6552 sayılı torba yasada 2560 sayılı İSKİ Kanunuyla ilgili bir düzenlemede olmadığından bağlı kuruluşların 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesiyle ilgili korumadan yararlanılıp, yararlanılmayacağı konusu gündeme gelecektir.Bu konuya ışık tutacak yargı kararı şöyledir;
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 4.3.2011 T., E. 2010/49665, K. 2011/5998 sayılı kararında; “5393 Sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyelerin asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanununun 2. maddesine istisna getirilmiştir. 2560 Sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş Ve Görevleri Hakkında Kanunun 2. maddesinde İSKİ Genel Müdürlüğünün görevleri düzenlenmiş olup, (d) bendinde “su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak” da görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Buna göre belediyenin alt işverene hizmet gördürme yetkisi davalı İSKİ Genel Müdürlüğü için de söz konusudur. Somut olayda, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü’nün abonelerin el bilgisayarı ile sayaç endeks tespiti ve fatura dağıtımı, kaçak ve usulsüz su kullanım tespiti, binalara ve sayaçlara barkod etiketi takılması, su kapama-açma, sayaçların değiştirilmesi, sayaçların müdahale edilmeyecek şekilde mühürlenmesi işlerini ihale ile dava dışı K... İnşaat ….Ltd.Şti.ne vermiş olup, davacı sözü edilen firmaya bağlı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davalı İSKİ Genel Müdürlüğü’nün belirtilen işleri alt işverene vermesi 2560 ve 5393 Sayılı Kanunlar uyarınca mümkün olup, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.” görüşüne yer vermiştir. Bu durumda su ve kanalizasyon genel müdürlükleri de 5393 sayılı Belediye Kanunun 67.maddesinden yararlanacaklardır.
Bakanlar kurulunca alınacak kararda belediyeler açısında “yardımcı iş” olarak yer alması düşünülen hizmet türlerinin tespiti açısından İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 05/12/2014 tarih ve 93127266-900-24903 sayılı yazısı ile belediyelerden bilgi talep etmiştir.
b)Sınırlamalara aykırılığın hukuki yaptırımı
4857 sayılı Kanunun 2.maddesinde “a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b)Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” Bu kurala uyulmaması halinde ne olacağına dair Yargıtay kararına bakalım; Yargıtay, davalı Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastane ile taşeron şirketler arasındaki ihale sözleşmelerinde, temizlik işçilerinin işe alınmaları ve işlerine son verilmesinde tek yetkilinin hastane idaresi olduğu kararlaştırıldığından, bu durumda gerçek anlamda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceği ve davacı işçinin başlangıçtan itibaren Sağlık Bakanlığı işçisi sayılacağı sonucuna varılmıştır (Yarg.9. HD., 29.1.2007, E. 2007/309 K. 2007/1006)
“İşçisini alırken bir başka kişinin iznine ihtiyaç duyan, işçisini istediği görevlerde, iş ve hizmetlerde çalıştıramayan, tüm denetimlerin bir başka kişiye ait olması, o kişinin vereceği direktiflere uyma ve günlük çalışmaları onaylatma zorunluluğu, kendisine ait malzeme ve ekipman üzerinde dahi herhangi bir hakkının bulunmaması, sözleşmenin feshi halinde bu ekipman ve malzemelerin (işi verence) karşılıksız kullanılması durumu ki bu durum tüm ekipman ve malzemenin (işi verene) ait olduğunun göstergesi olup tüm bu olgular anlaşmanın tarafı olan kişileri gerçek ve alt işveren durumundan çıkarmaktadır.” Yargıtay 9. HD 05.07.1999, 10575/12064.
Asıl işin alt işverene verilmesinin mümkün olduğu bir halde dahi asıl işveren işçileri ve alt işveren işçileri işin yapımında birlikte çalışıyorsa, alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. ( 9. HD. 27.3.2006, E. 2005/26361, K.2006/7460). Ancak, dikkat edilmesi gereken nokta asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalışma yasağı alt işverene verilen işi birlikte yürütmemeleri biçiminde anlaşılmalıdır. Yoksa asıl işveren işçileri bölümler arası koordinasyonu sağlamak veya işin akışını denetlemek amacıyla alt işveren işçileriyle aynı bölümde çalışabilir.
Yargıtayın incelemesinden geçen bir uyuşmazlıkta, “davacının davalı belediye işyerinde çalışırken asli işi olan temizlik işinin dava dışı şirkete devredilmesi üzerine iş sözleşmesinin feshedilip, ertesi günü taşeron şirket tarafından düşük ücretle çalıştırılmaya başlandığı” tespiti üzerine verilen kararda “ 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/VII. maddesi uyarınca, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamayacağından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır.” değerlendirmesine yer verilmiştir. (Yargıtay 9 Hukuk Dairesi; 11.7.2005 tarih, E. 2005/18822; K.2005/24469)
Kanun bununla, asıl işverenin ücretleri belirli bir düzeye yükselmiş işçileri işten çıkarmalarını; bu işçilerin daha düşük bir ücretle işe alınıp o yerde çalıştırılmak suretiyle hak kaybına uğratılmalarını önlemek istemiştir...” Ne var ki, daha önce asıl işverenin işçisi konumundaki kimselerin alt işverence işe alınıp çalıştırılmaya devam ettirilmesinin her hal ve koşulda hak kısıtlamasına yol açtığı ve yasal düzenlemeyle bunun önlenmesinin amaçlandığı da söylenebilecektir. İş Yasasının yoğun tartışma yaratan düzenlemelerden bir diğeri de “...daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz...” biçimindeki kuraldır (m.2/son). Bu hükmün konuluş amacı, uygulamada sıkça görülen, işverenin daha önce kendi işçisi konumundaki bir kimseyle alt işveren ilişkisi kurarak, daha düşük ücretle işçi çalıştırma yönündeki kötüye kullanılmalara engel olmaktadır. Bu hüküm, mutlak emredici bir niteliğe sahip olup, herhangi bir istisna ve süre sınırlaması içermemektedir. Asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulmak istendiği tarihte asıl işverenin işyerinde çalışmakta olan bir işçi ile alt işveren ilişkisi kurulmasını engellediği gibi; o tarihte bu işyerinde çalışmayan ancak daha önce çalışmış olan örneğin, emekli olan bir işçi ile de alt işveren ilişkisi kurulmasını engellemektedir.
6552 sayılı Kanunun 11. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ek 8. maddesinde yapılan düzenlemeye göre, Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrası hükmüne (MUVAZAA) aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması halinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir.Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin 5 katı tutarında idari para cezası uygulanır. Bu düzenleme, 6552 sayılı Kanunun yayımı tarihinden (11 Eylül 2014) 4 ay sonra yürürlüğe girecektir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.
Sonuç olarak özetlemek gerekirse; 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi, suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. Öte yandan, maddenin 7. fıkrasının üçüncü cümlesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği belirtilmiştir. Buna aykırılığın yaptırımını da ikinci cümle hükmü oluşturmaktadır. Asıl işin Kanuna aykırı biçimde bölünerek alt işverene verilmesi halinde, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaklardır. Alt işveren işçileri, asıl işverenin daha önce kendi işçilerine yaptığı, ancak alt işverence kendilerine verilmeyen tüm işçilik haklarını da asıl işverenden talep edebileceklerdir.

KAYNAKÇA;
• Arıcı, Kadir: Yeni İş Kanunu ve Alt İşveren İlişkisinin Sınırlandırılması Sorunu, İÜİFM, Prof. Dr. Toker Dereli’ye Armağan, İstanbul 2006, 485–509.
• Ayan, Özge: Türk İş Hukuku’nda Alt İşverenlik İlişkisi, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2006/10, 499–531.
• Aydınlı, İbrahim: Görünürdeki İşlemler Açısından Türk İş Hukuku’nda Alt İşveren İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara 2008 .
• Centel, Tankut: Alt İşverene İlişkin İş Kanunu’ndaki Son Değişiklik, Sicil İş Hukuku Dergisi, Haziran 2008, 5-12
• Gerek, Nüvit/Oral, İlhan: Belediyelerin Çöp Toplama İşlerini Alt İşverenlere Vermeleri ve Bunun Yarattığı Sorunlar, Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2006, 29–35.
• Göktaş, Seracettin: Alt İşverenlik Uygulamasının Önemli Bazı Sorunları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Aralık 2008, 97–105.
• Günay,Cevdet İlhan: Yargıtay Kararları Açısından Alt İşveren Sorunlarının Değerlendirilmesi, İNTES ile İÜHF İşve Sosyal Güvenlik Hukuku Araştırma ve Uygulama Merkezi’nce düzenlenen “Yeni İş Yasası’nın Alt İşveren Kurumuna Bakışı” konulu toplantı, Ankara 2004, 16–24.
• Soyer, Polat: 4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2006, 16–28 (Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi)
• Şen, Murat/Naneci, Aslı: Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi ve Alt İşverenlik Sözleşmesi, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2009, 24–53.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Torba Kanunda “asıl İş /yardımcı İş Ayırımı”" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.M.Lamih Çelik'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
07-08-2015 - 12:11
(3146 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 1 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 1 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken, 0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
12288
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 17 saat 5 dakika 37 saniye önce.
* Ortalama Günde 3,90 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 27707, Kelime Sayısı : 3482, Boyut : 27,06 Kb.
* 2 kez yazdırıldı.
* 2 kez indirildi.
* Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 1851
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,02664804 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.