2937 SAYILI DEVLET İSTİHBARAT HİZMETLERİ VE MİLLİ İSTİHBARAT TEŞKİLATI KANUNU’NDA 2014 YILINDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİN ANAYASAL AÇIDAN İRDELENMESİ
Doç. Dr. Kasım Karagöz
Giriş
Devletin temel amaç ve görevlerinin yerine getirilmesi açısından, hukuk devleti sınırları içinde gerçekleştirilecek istihbarat hizmetleri, çok önemli bir yer tutmaktadır. Bu amaçla, Atatürk’ün, ‘’muasır medeniyetlerde olduğu gibi, bizde de, modern bir istihbarat teşekkülü kurmak mecburiyetindeyiz’’ direktifleri doğrultunda, Milli Emniyet Hizmetleri Riyaseti adıyla 6 Ocak 1926 tarihinde, bugünkü Milli İstihbarat Teşkilatı’nın temelleri atılmıştır. 1965 yılına kadar bu isimle faaliyetini sürdüren teşkilat, 22 Temmuz 1965 tarihinde çıkarılan 644 sayılı Kanun ile bugünkü ismini almıştır. Kısaca MİT olarak bilinen teşkilat, yaklaşık 19 yıl süre ile bu Kanun doğrultusunda faaliyetlerini yürütmüş; ardından 1982 Anayasası döneminde, 1 Kasım 1983 tarihinde kabul edilen ve 1 Ocak 1984 tarihinde yürürlüğe giren 2937 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Bugün de halen geçerli olan ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu adını taşıyan bu Kanun’da, aradan geçen 30 yıllık süre içinde, istihbarat kavramının ve hizmetlerinin değişen gerekliliklerine uyum sağlamak adına, 1988, 2005, 2007 ve 2008, 2012, 2013 ve 2014 yıllarında çeşitli değişiklikler yapılmıştır.
Ancak özellikle 2012 ve 2014 yıllarında yapılan değişiklikler, kamuoyunda yoğun tartışmalara yol açmıştır. Her ne kadar, özellikle 2014 yılında yapılan değişikliğin gerekçesi olarak, 1984 yılında kabul edilen Kanun’un güncelliğini yitirmesi; dünyada ve ülkemizde özellikle dış politika ve milli güvenlik alanlarında yaşan gelişmeler karşısında günün ihtiyaçlarını karşılamakta yetersiz kalması gibi sebeplere binaen, istihbarat hizmetlerinin ve teşkilatının, yeni güvenlik ve dış politika ihtiyaçlarına cevap verebilmesi, çağın gereklerine uygun hale getirilmesi, diğer istihbarat teşkilatlarının imkan ve kabiliyetlerine kavuşturulması öne sürülse de; 2012 yılında dönemin MİT Müsteşarı başta olmak üzere bazı teşkilat görevlilerinin cumhuriyet savcılarınca ifadeye çağrılması ve 2013-2014 yıllarında yine savcılarca yürütülen ve kamuoyunda 17-25 Aralık operasyonları olarak bilinen ceza soruşturmaları ile başlayan süreçte, Hatay ilinde, içinde silah ve mühimmat taşıdığı gerekçesiyle MİT’e ait tırların durdurulması ile gibi gelişmelerin etkisi olduğu izlenimi doğmuştur.
Özellikle 2014 yılındaki kapsamlı değişikliklerin bir kısmının, Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği gibi, Milli İstihbarat Teşkilatı’nın işleyiş ve yapısını, günün çağdaş istihbarat anlayışı doğrultusunda takviye etmek amacına yönelik düzenlemeler olduğu şüphesizdir. Bununla birlikte, Kanun’da yapılan değişiklikler bir bütün olarak incelendiğinde, bir kısmının, hukuk devleti ve bu bağlamda kanuni idare ilkesi, idarenin denetimi, iyi yönetişim esasları, demokratik toplumun gerekleri ve bilhassa ifade, basın ve özel hayatın gizliliği gibi hak ve özgürlükler bağlamında sorunlu düzenlemeler içerdiği de görülmektedir. Bu çalışmanın konusu da, bu düzenlemeleri, başta Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi olmak üzere hukuki açıdan incelemektir. 1. Milli İstihbarat Teşkilatı’nın Görevleri İle İlgili Yapılan Değişikliklerin İncelenmesi (m.4)
a. Yapılan Değişiklikler
2937 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasına yapılan eklemeyle, MİT’e yeni görevler verilmiştir. Bunlar:
• Dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda Bakanlar Kurulunca verilen görevleri yerine getirmek (Ek h bendi)
• Dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak (Ek i bendi)
• İstihbarat kapasitesini, niteliğini ve etkinliğini artırmak amacıyla çağdaş istihbarat usul ve yöntemlerini araştırmak, teknolojik gelişmeleri takip etmek ve uygun görülenleri temin etmek (Ek j bendi) görevleridir.
Ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan
• ‘’Millî İstihbarat Teşkilatı’na bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat, Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez’’ hükmü,
• ‘’Millî İstihbarat Teşkilatı’na bu görevler dışında görev verilemez’’ şeklinde yeniden düzenlenmiş; yani MİT’in, Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemeyeceği hükmü, fıkradan çıkartılmıştır.
b. Değişikliklerin İncelenmesi
Bu değişikliklerden özellikle 1. fıkradaki (h) bendi ile 2. fıkradaki değişiklik, anayasal açıdan bazı sorunlar taşımaktadır.
Bakanlar Kurulunca Verilen Görevlerin Yerine Getirilmesi
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, düzenleme ile, MİT’e, dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda Bakanlar Kurulunca verilen görevleri (her türlü görevi) yerine getirmek görevi verilmektedir. Bu hüküm, özellikle ikinci fıkrada yapılan değişiklikle birlikte değerlendirildiğinde, Bakanlar Kurulu’na, hukuk devletinde kabul edilemeyecek genişlikte bir alan bırakmaktadır. Şöyle ki, hüküm, Bakanlar Kurulu’na, temel görevi istihbari nitelikte bilgi toplamak olan teşkilata, dilediği her alana ilişkin görev tevdi edebilmesi imkanını vermektedir.
Bilindiği gibi, ‘’idarenin kanuniliği’’ veya ‘’kanuni idare’’ ilkesi, idareye ilişkin temel anayasal ilkelerdendir. Anayasa’nın 123. maddesinin 1. fıkrasında ifadesini bulan bu ilkeye göre, idari organların hem kuruluşunun hem de görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesi esastır.
Bu bağlamda, söz konusu düzenlemeyle, Bakanlar Kurulu’na bu kadar geniş yetki verilmesi, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ve yukarıda esaslarını belirttiğimiz kanuni idare ilkeleriyle açıkça çelişmektedir. Bakanlar Kurulu’na, gerek istihbari gerek ikinci fıkradaki değişiklik sonrası istihbari konuların dışında dilediği her konuda MİT’e görev verebilme yetkisini getiren adeta bir torba yetki maddesi, Teşkilat’ın – idarenin kanuniliği ilkesi gereği – bu Kanun’da görevlerinin sayılmasını da, bir anlamda işlevsiz ve anlamsız kılmıştır. Üstelik, dış politika, terörle mücadele ve hele de milli güvenlik kavramlarının geniş ve muğlak niteliği ve yukarıda da belirttiğimiz gibi, 4. maddenin 2. fıkrasında yapılan değişiklik de düşünüldüğünde, bu aykırılık daha da belirginleşmekte; yeni durum, söz konusu ilkeleri, daha da ciddi tehdit eder hale gelmektedir. Bakanlar Kurulu’na, (yukarıdaki muğlak konuların içinde görülerek) bu denli geniş bir görev tevdi etme yetkisinin verilmesinin, başlı başına bile idarenin kanuniliği prensibi ile çatışması bir yana; bir de, ikinci fıkrada yapılan değişiklikle, MİT’in, Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemeyeceği hükmünün fıkradan çıkartılması sonucu Bakanlar Kurulu’nun istihbari niteliktekilerin dışında da (operasyonel olanlar da dahil) her türlü görevi verebilecek olması, hukuk devleti ve kanuni idare ilkeleri açısından sorunlu durumu daha da net ortaya koymaktadır.
[b]2. Milli İstihbarat Teşkilatı’nın Yetkileri İle İlgili Yapılan Değişikliklerin İncelenmesi (m.6)[/B]
a. Yapılan Değişiklikler
2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrasında yapılan düzenleme ve 11. fıkra olarak yapılan ilave ile, MİT’in görevleri kapsamında kullanabileceği yetkiler yeniden düzenlenmiştir. Buna göre, MİT’in yetkileri şu şekilde sayılmıştır. MİT;
• Yerli ve yabancı her türlü kurum ve kuruluş, tüm örgüt veya oluşumlar ve kişilerle doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir (a bendi) .
• Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzel kişiler ve tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanabilir ve bunlarla irtibat kurabilir. Bu kapsamda talepte bulunulanlar, kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstermek suretiyle talebin yerine getirilmesinden kaçınamazlar (b bendi).
• 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci bölümlerinde yer alan suçlara (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere) ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebilir, bunlardan örnek alabilir (c bendi).
• Görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanabilir (d bendi).
• İstihbari faaliyetler için görevlendirilenlerin kimliklerini değiştirebilir, kimliğin gizlenmesi için her türlü önlemi alabilir, tüzel kişilikler kurabilir. Kimliğin oluşturulması veya tüzel kişiliğin kurulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belge, kayıt ve dokümanlar ile araç ve gereçler hazırlayabilir, değiştirebilir ve kullanabilir (e bendi).
• Yabancıların ülkeye giriş ve çıkış ile vize, ikamet, çalışma izni ve sınır dışı edilmesi gibi konularda, ilgili kurum ve kuruluşlardan talepte bulunabilir (f bendi).
• Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilir (g bendi).
• Yabancı unsurların ülkenin ve vatandaşların iletişim güvenliğini tehdit eden faaliyetlerinin engellenmesine yönelik çalışmalar yapabilir, ilgili kurum ve kuruluşlardan talepte bulunabilir (h bendi).
• MİT’te görev alan veya alacak kişilerin güvenilirliklerini ve uygunluklarını belirlemek için yalan makinası uygulaması dâhil test teknik ve yöntemlerini kullanabilir (i bendi).
• MİT mensupları görevlerini yerine getirirken ceza ve infaz kurumlarındaki tutuklu ve hükümlülerle önceden bilgi vermek suretiyle görüşebilir, görüşmeler yaptırabilir, görevinin gereği terör örgütleri dâhil olmak üzere millî güvenliği tehdit eden bütün yapılarla irtibat kurabilir (j bendi).
• Önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT’te görev almış olanların veya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir (Ek 11. fıkra).
b. Değişikliklerin İncelenmesi
Bu değişikliklere bakıldığında, eski Kanun’un MİT’in yetkilerini düzenleyen hükümlerinin büyük ölçüde değiştirildiği görülmektedir. Bu değişikliklerin bir kısmı, giriş kısmında da değindiğimiz gibi, istihbarat hizmetlerinin günümüzde aldığı şekil icabı yapılan, ihtiyaçlara cevap verme niteliğindeki değişiklikler olmakla birlikte; bir kısmı ise, anayasal açıdan ciddi ölçüde sorunlar barındırmaktadır.
Yerli ve Yabancı Her Türlü Kurum, Kuruluş ve Örgüt, Oluşum veya Kişi ile İlişki Kurabilme, Uygun Koordinasyon Yöntemlerini Uygulama (a bendi)
Bu düzenleme ile, MİT’e, yerli ve yabancı her türlü kurum ve kuruluş, tüm örgüt ve oluşumlar ve kişilerle doğrudan ilişki kurabilme ve bu kapsamda her türlü uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilme yetkisi verilmektedir. Elbette ki, bir istihbarat biriminin, temel vazifesi olan istihbarat elde etme amacıyla, bu tarz ilişki ve iletişim kurması, işin doğası gereğidir. Ne var ki, ilişki kurmanın ötesinde, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabileceğinin de belirtilmesi, yine idarenin kanuniliği ilkesi bağlamında sorunlu bir yetki tanımıdır. İlişki kurulabilecekler arasında, hükmün yazılışı itibariyle, terör ve mafya örgütleri dahil yasa-dışı oluşumların da bulunmasının tartışmalı durumu bir yana, bunlarla her türlü koordinasyonu kurabilecek olması, daha öte bir durumu beraberinde getirmektedir. Herşeyden önce, tüm eylem ve işlemleri hukuka uygun olan devlet olarak tanımlanan hukuk devletinin, Anayasa ile kendisine tanınmış görevleri arasında, hukuk dışı oluşumlarla kanuna dayanan bir nevi resmi ilişki ve iletişim kurmak var mıdır? İstihbarat toplamak adına, yasa-dışı örgütlerle bu tarz ilişkilere girmek, devletin bizzat hukuka aykırı bir duruma ortak olması sonucunu doğurmayacak mıdır? Bunlar bir yana, devletin istihbarat teşkilatının böyle bir yetkisinin olması gerektiği kabul edilse bile, bunun ‘’uygun koordinasyon yöntemleri uygulamak’’ ile tahkim edilmesi, muğlak, sınırları belirsiz, bu anlamda ‘’kanuni idare’’ ilkesi ile açıkça çelişen bir kavramlaştırmadır.
Her Türlü Kişi ve Kuruluştan ve Ortamdan Bilgi, Belge, Kayıt ve Verileri Alma ve Talep Etme ve Bizzat Bu Bilgileri Kendi İmkanlarıyla Toplama (b bendi)
Bu düzenleme ile, MİT’e,
• öncelikle, tüm kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların da ötesinde, bankaların da aralarında bulunduğu tüm özel tüzel kişilerden (ve hatta tüzel kişiliği olmayan kuruluşlardan), dilediği bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilme (talep edebilme); her türlü teknik imkandan yararlanarak bu tür bilgi, belge, kayıt ve verilere ulaşabilme (b bendi);
• ve daha da ötesinde, telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri bizzat toplayabilme (g bendi)
yetkisi verilmiştir.
Bu yetki ile MİT, örneğin hastaneler gibi kamu kurum ve kuruluşlarının ve bunların ötesinde, dernekler, vakıflar, şirketler, sendikalar ve siyasi partiler gibi tüzel kişilerden, barolar, odalar ve borsalar gibi meslek kuruluşlarından ve bankalar ile diğer finans kurumlarından dilediği bilgi ve belgeyi, herhangi bir mahkeme kararına lüzum olmaksızın talep edebilme imkanına kavuşturulmakta; daha da ötesi, hiç bunlara bile ihtiyaç duymadan, telekomünikasyon kanallarından geçen verileri de bizzat kendisi toplayabilmektedir.
İstihbarat teşkilatına, hepsi de Anayasa’nın 20. maddesi anlamında özel hayatın unsurları sayılan ve bilhassa da ‘’kişisel veri’’ kapsamına giren unsurları elde etmede bu denli geniş yetkiler veren bu düzenleme, Anayasa’nın 20. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ile bunun özel bir türü olan kişisel verilerin ve ticari sırların korunması haklarına aykırıdır. Anayasa’nın 20/1 hükmüne göre, ‘’herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir’’. Yine aynı maddenin son fıkrasına göre de, ‘’herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.’’ Aynı hak, AİHS’nin 8. maddesinin 1. fıkrasıyla da güvence altına alınmıştır. Söz konusu normlar, bu hakların hangi hallerde, hangi prosedürler izlenerek sınırlanabileceğini de düzenlemektedir.
Öncelikle, Anayasa’ya göre, özel hayatın sınırlanabilmesi için, milli güvenlik, kamu düzeni vs. sebeplerin varlığı aranmakta ve bu sebeplerin varlığı halinde de, hakim kararı ve bazı durumlarda da kanunla yetkili kılınmış merciin – 24 saat içinde hakim onayına sunulması gereken – yazılı emri gerekmektedir. Oysa incelemekte olduğumuz kanun hükümleri (m.6/2, b ve g bendleri), bu güvencelere tamamen aykırı surette MİT’e, özel hayata müdahale etme yetkisi vermektedir. Hükümde, MİT’in özel hayat ve kişisel veri kapsamındaki unsurları elde edebilmesi açısından, ne Anayasa’nın aradığı sebeplerin varlığı aranmış (örneğin milli güvenlik sebebi bile zikredilmemiş); ne de MİT’in bu yöndeki bir tasarrufunun hakim tarafından denetlenmesi öngörülmüştür. Bunun ise, Anayasa’nın 13 ve 20. maddelerine aykırı olduğu açıktır.
Keza AİHS m.8/2’de de, bu türden sınırlama sebepleri öngörülmüş ve müdahalenin yasayla yapılması gereği belirtilmiştir. İncelediğimiz kanun hükmünün, yine herhangi bir sınırlama sebebi öngörmemiş olması yönüyle sorunlu olması bir yana; istihbarat teşkilatına bu denli geniş şekilde özel hayat kapsamındaki verileri toplama yetkileri vermesi yönüyle de, İAHM’nin, ‘’sınırlamada yasallık’’ için aradığı yasanın kriterlerinden de (öngörülebilirlik, bilinebilirlik, hukuki güvenlik vs.) uzak olduğu açıktır.
Son olarak, anılan hüküm uyarınca MİT tarafından (özellikle bankalar ve finans kuruluşları aracılığıyla) elde edilmesi mümkün hale gelen özel hayat unsurları arasında, ticaret şirketlerinin faaliyetleriyle ilgili ‘’ticari sır’’ kapsamında mütalaa edilebilecek bilgiler de bulunmaktadır. Ticari sırlar ise, yine bilindiği gibi, özel hayat kapsamında mütalaa edilmektedir. Böylece, bir yönüyle bankalar başta olmak üzere çeşitli kurumlardan şirketler hakkında elde edilebilecek veriler ile; bir yönüyle de, bankalardan, bünyelerindeki her türlü hesap vs. bilgileri isteme suretiyle bizzat banka ve finans kuruluşlarının ticari sırlarına, yine Anayasa’nın 20. ve AİHS’nin 8. maddesine aykırı surette bir müdahale zemini hazırlanabilecektir.
Ayrıca yine (b) bendinde, MİT’in bu kapsamda talepte bulunduğu kişi, kurum ve kuruluşların, kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstererek talebi yerine getirmekten kaçınamayacakları söylenmektedir. Bu bağlamda, örneğin, bir hekim veya hastane, tıbbi gizlilik bağlamındaki mevzuat hükümlerini; yahut bir banka ya da denetleyici kuruluş, ilgili mevzuattaki bankacılık sırrına ilişkin düzenlemeleri; hatta bir avukat, müvekkiline dair bilgiler bağlamında Avukatlık Kanunu’ndaki hükümleri gerekçe göstererek, MİT’in istediği bilgi ve verileri vermekten kaçınamayacaktır. Herşeyden önce, bunlardan bazıları, adil yargılanma gibi temel evrensel ve anayasal ilkelerin ihlal edilmesi demektir. Bunun yanında, yine bu düzenleme, hukuk devletinin temellerinden biri olan hukuki güvenlik ve temel hakların sınırlanmasında İHAM’nin aradığı ‘’yasallık’’ kriterlerini karşılamaktan da uzaktır. Örneğin, bir bankada hesap açacak bir kişi veya şirket, bankacılık mevzuatına; yahut bir hastaneye giderek en mahrem sırlarını hekimiyle paylaşan bir hasta, hekim ve hastanenin sorumluluğuna ilişkin mevzuata güvenerek veya bir avukata gerekirse bir suçu işlediğini itiraf edebilecek bir şahıs, avukatın herkesçe bilinen sır saklama yükümlülüğüne itimaden amel edebilecektir. Ancak önümüzdeki Kanun’la getirilen söz konusu düzenlemeler, onun bu ‘’güvenini’’ boşa çıkaracak niteliktedir. Elbette ki, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı, açıktır; ancak bir kanunun bu ilkeden istifade edebilmesi için, öngörülebilir, ulaşılabilir, bilinebilir olması gerektiği de açıktır. Bankacılıkla yahut sağlık hizmetleriyle veya avukatlık mesleğiyle ilgili mevzuata güvenerek kişisel verilerini ilgili kimselerle paylaşan bir kimse, istihbarat hizmetleriyle ilgili mevzuatta bu tür verilerinin paylaşılması gerektiğine yönelik emredici hükümler olduğunu bilmek zorunda mıdır; bilmemesi, bu anlamda mazeret sayılmayacak mıdır? Yasaların öngörülebilir olması, bir kuralı, binlerce kanunun ve yüzbinlerce hükmün bulunduğu bir hukuk sisteminin herhangi bir yerine koymakla değil; ancak kişilerin öngörebileceği mevzuata koymakla sağlanabilecektir. Dolayısıyla bu yönüyle de, hüküm, AİHS ve Anayasa’ya açıkça aykırıdır.
Ceza Soruşturma ve Kovuşturmalarında Süreçle İlgili Bilgi ve Belgelere Ulaşma (c bendi)
İncelediğimiz düzenlemeler kapsamında MİT’e verilen bir diğer yeni yetki de, belli suçlara ilişkin ceza soruşturma ve kovuşturmalarında her türlü bilgi ve belgeye ulaşabilmek ve bunlardan örnek alabilmektir. Hüküm ile bu kapsama alınan suçlar, Türk Ceza Kanunu’nun 302-339 arası maddelerinde düzenlenen suçlardır. Bunlara baktığımızda, devletin güvenliğine, anayasal düzene, milli savunmaya ve devlet sırlarına karşı suçlar gibi çok kritik suçların yer aldığı görülmektedir. Bunun ise, sadece bir ceza usul kanunu hükmü olmanın ötesinde, evrensel bir hukuk ilkesi olduğu şüphesiz olan ‘’soruşturmanın gizliliği’’ ilkesine aykırılığı, izahtan varestedir.
Ayrıca istihbarat teşkilatına böyle bir imkanın tanınması, Anayasa ile teminat altına alınmış olan yargının bağımsızlığı ilkesini de tahrip eder niteliktedir. Anayasa’nın 138/2 hükmüne göre, ‘’hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz’’. Bu hükmün amacı, yargılamanın her türlü baskı ve etkiden uzak bir şekilde yapılarak adaletin gereği gibi tecelli ettirilmesidir. Aynı maddenin 3. fıkrasıyla, görülmekte olan bir davayla ilgili olarak yasama organına dahi sınırlama getirildiği ve bu bağlamda emir ve talimat vermek şeklinde olmasa bile, soru sorulup görüşme bile yapılamayacağı düşünüldüğünde, hükmün amacı ve Anayasa’nın, yargının etki altında kalmaması adına ne kadar ‘’hassas’’ olduğu, daha net görülmektedir. MİT gibi olağanüstü sayılabilecek yetkilerle donatılmış bir kurumun, soruşturma ve kovuşturma süreciyle ilgili tüm bilgi ve belgeleri adli makamlardan isteyebilmesi, bunun verilmesinin zorunlu ve dahası vermemenin suç olarak düzenlenmesi, mahkeme ve hakimlere, yargı yetkisinin kullanımıyla ilgili olarak emir ve talimat verilemeyeceği hükmüyle bağdaşmamaktadır. Üstelik soruşturmanın gizliliği ilkesinin amaçlarından biri de, özellikle delillerin toplandığı soruşturma aşamasında, meselenin başka kişi ve kurumlara yansıması suretiyle hem soruşturmayı yürüten savcı ve kolluk birimlerinin etki altında bırakılmasını önlemek, hem de maddi gerçeğin açığa çıkması adına çok önemli olan delillerin karartılması ihtimalini bertaraf etmektir. Yeni gelen düzenlemeyle MİT’e verilen bu tür bir yetkinin, maddi gerçeğin açığa çıkması ve adaletin temini adına tüm bu saydığımız ‘’hedefleri’’ yerle bir edeceği açıktır. Bu anlamda Anayasa’ya açık bir aykırılık söz konusudur.
Kimliğin Değiştirilmesi, Kimliğin Gizlenmesi, Tüzel Kişiliklerin Kurulması, Her Türlü (Gerekirse Sahte) Bilgi, Belge, Araç ve Gerecin Hazırlanabilmesi (e bendi)
Getirilen düzenleme ile, MİT’e, istihbari faaliyetler için görevlendirilenlerin kimliklerini değiştirme, kimliğin gizlenmesi için her türlü önlemi alabilme, tüzel kişilikler kurabilme, kimliğin oluşturulması veya tüzel kişiliğin kurulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belge, kayıt ve dokümanlar ile araç ve gereçler hazırlayabilme, değiştirebilme ve kullanabilme imkanı tanınmaktadır. Bu gibi faaliyetler, bir ölçüye kadar istihbarat hizmetlerinin gereği olarak görülebilse de, başka düzenlemelerde olduğu gibi, burada da, uçsuz bucaksız, denetimsiz ve muğlak ifadelerle çizilen çerçeve, yine kanuni idare ile hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkeleri açısından sorunludur. Diğer bir deyişle, bu denli geniş ve muğlak çerçevelenmemiş olsaydı, istihbarat hizmetlerinin olağan gereklilikleri içinde mütalaa edilebilecek birtakım eylemler, hükmün yazılışındaki muğlaklık ve genişlik karşısında kabul edilemez hale gelmektedir. Yukarıda, başka bir hükmün incelenmesinde de belirttiğimiz gibi, devletin, suçları önlemek, kamu düzenini sağlamak, suç işlendiğinde maddi gerçeği ortaya çıkarmak ve milli güvenliğine yönelik tehditleri bertaraf etmek adına istihbari faaliyetler yürütmek yetki ve ödevi, hukuk devleti, insan hakları ve demokratik toplumun gerekleri ile çerçevelenmiş yetki ve ödevler olmalıdır. Herşeyden önce, temel hak ve özgürlükleri sınırlama potansiyeline sahip başta istihbarat olmak üzere bu tür faaliyetlerde, ulaşılmak istenen amaçla öngörülen tedbirin orantılı olması, demokratik devlet ilkesinin gereğidir. Buna ilaveten hepsi de bir yönüyle ‘’ulvi’’ hedefler olarak görülebilecek yukarıdaki amaçların gerçekleştirilmesinde, devlete ve ajanlarına, sahtecilik yapma gibi suç işleme özgürlüğünün verilmesini, hukuk devleti, demokratik devlet ve herkesin kanun önünde eşit olmasını öngören eşitlik ilkeleriyle telif etmenin imkanı bulunmamaktadır. Bu yönleriyle açıkça bir anayasaya aykırılık durumu söz konusudur.
MİT’te Görev Alan ve Alacak Kişilerin Güvenilirliklerinin Yalan Makinası Dahil Yöntemlerle Sınanması (i bendi)
Düzenleme ile MİT’e verilen yetkilerden birisi de, Teşkilat’ta görev alan veya alacak kişilerin güvenilirliklerini ve uygunluklarını belirlemek için yalan makinası uygulaması dahil test teknik ve yöntemlerini kullanabilme imkanıdır. Elbette bir istihbarat teşkilatı gibi kritik bir birimin, kendisinde görev alan ve alacak olan kimselerin güvenilirliklerini ve uygunluklarını ölçmek, en doğal hakkıdır. Ne var ki, herşeyde olduğu gibi, bunda da, devletin temel niteliklerine; bu bağlamda da, insan onuru, aşağılayıcı muamele yasağı gibi insan haklarına ve evrensel ilkelere saygı prensibine dikkat etmek gerekir. Hükümde, Teşkilat’ın bu kapsamda kullanabileceği test ve teknikler, ‘’her türlü’’ şeklinde ifade edilmiş ve herhalde ‘’yalan makinası’’ bunlardan en ‘’problemlisi’’ gibi görülmüş ki, onun da kullanılabileceği şeklinde bir örnekleme yapılmıştır. Hükmün bu sınırsız türde test ve teknikleri uygulama yetkisi veren yapısı bir yana, yalan makinası, başlı başına problemli bir uygulamadır. Yalan makinası, çeşitli ülkelerin hukuk sistemlerinde, özellikle ceza usul mevzuatında, ceza soruşturma ve kovuşturmalarında delil elde etmek ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardım etmesi amacıyla başvurulan bir uygulamadır. Ancak bu, dediğimiz gibi, bir suç şüphesi söz konusu olduğunda, cezai bir süreçte, adli makamların gözetimi, denetimi ve sonuçlarını değerlendirmesi durumu altında kullanılmaktadır. Oysa burada, MİT gibi idari bir birim, herhangi bir suç şüphesi dahi yokken, kendisinde görev almış veya görev talep eden ve hatta Kanun’un yukarıda da yer verdiğimiz hükümleri bağlamında görev almak zorunda kalmış kişilere karşı bu tekniğe başvurabilmektedir. Bu ise, Anayasa’nın 17/3. ve AİHS’nin 3. maddesinde düzenlenen onur kırıcı, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir muameleye tabi tutulamama güvencesine aykırı bir uygulama olacaktır.
Bu noktada, yalan makinası ve bu gibi teknikleri, Teşkilat’ta, Kanun’un yürürlüğünden sonra görev alacaklar ile Kanun yürürlüğe girmeden önce görev alanlara uygulamanın – yukarıdaki kaygılar ışığında – bir fark yaratmadığını da belirtmek gerekir. Bu noktada ileri sürülebilecek, en azından Kanun’un yürürlüğe girişinden sonra Teşkilat’ta görev almak isteyenler bakımından böyle testlere tabi tutulacaklarını bildikleri ve görev almayı talep etmekle, bu tarz testlere tabi tutulmaya da rıza gösterdikleri savunması (bazı hallerde Teşkilat’ta görev almanın bir mecburiyet olması gibi bir durum bir yana), bu tarz uygulamaların yukarıda yer verdiğimiz insan onuruna ve temel evrensel değerlere aykırılığı karşısında bir önem arz etmemektedir.
Üstelik, yine hükmün yazılışındaki geniş formülasyon, yukarıda çeşitli defalar yer verdiğimiz sınırlamayı öngören yasal düzenlemenin ‘’öngörülebilir, bilinebilir ve ulaşılabilir’’ olması gibi ilkelere de aykırıdır. Bu tarz test ve tekniklerin, bir yönü itibariyle hak ve özgürlükleri sınırlayıcı doğası ortadadır. Böyle olunca da, öngörülebilir olması gerekir. Ancak hükmün yazılışındaki geniş kavramlaştırmanın MİT’e her türlü test ve tekniği uygulama yetkisini vermesi karşısında, burada görev almak üzere talepte bulunanların, kendilerine ne tür test ve tekniklerin uygulanabileceğini öngörebilmesi gerekmekte; bu anlamda işin mahiyeti gereği somut olarak tahmin edemese bile, en azından temel ilkelere, haysiyet ve şerefine aykırı bir test ve tekniğe uğramama konusunda haklı bir beklentiye girmesi söz konusu olacaktır. Hükmün yazılış tarzı ise, onun bu öngörüsünü boşa çıkartacak niteliktedir.
Önleyici İstihbarat ve Analiz Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi (Ek 11. fıkra)
Yeni düzenlemeler ile (Ek 11. fıkra), MİT’e verilen bir yeni yetki de, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti bağlamındaki birtakım imkanlardır. Düzenlemeye göre, ‘’önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT’te görev almış olanların veya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.’’
Aslında bu düzenleme, söz konusu Kanun’da 2005 yılında yapılan değişiklikler ile MİT’e verilen telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine dair birtakım yetkilerin devamı niteliğinde bir yetkidir. Ayrıntısına girmemekle birlikte, 2005 yılındaki bu düzenlemelerle, MİT’e, görevlerini yerine getirmesi kapsamında, devletin güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması gibi amaçlarla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi dinleme, tespit etme, kayda alma gibi birtakım yetkiler verilmişti. Bu yetkinin kullanılması bağlamındaki kararı, kural olarak hakim alacak; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emri de yeterli olacaktı. Ancak bu halde karar, 24 saat içinde yetkili hakimin onayına sunulacak; sunulmazsa veya hakim tarafından aksine karar verilmesi haline, tedbir derhal kaldırılacaktı. Bu mekanizma, gerek sebepler ve gerekse usul bakımından, Anayasa’nın haberleşmenin gizliliğinin sınırlanmasını düzenleyen 22/2. maddesine uygun bir düzenlemeydi.
Şimdi ise, yeni bir ek fıkra ile, MİT Müsteşarı’na ve yardımcısına, ne Anayasa’nın ilgili hükmünde öngörülen sınırlama sebeplerine ne de oradaki usullere (hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hal, 24-48 saat kuralı vs.) uyulmadan bir haberleşme hürriyetine müdahale etme yetkisi verilmektedir. Müdahale edilebilecek iletişimler olarak;
• yurtdışında (hem Türk vatandaşları hem de yabancılar tarafından) gerçekleştirilen tüm iletişim;
• yabancılar tarafından Türkiye’de gerçekleştirilen tüm iletişim
• ankesörlü telefonlardan (yabancılar ve Türk vatandaşları tarafından) yapılan tüm iletişim
• ayrıca MİT mensuplarının, MİT’te görev almış olanların veya görev almak üzere başvuranların (yurtiçi ve yurtdışında yaptıkları) tüm iletişim
sayılmıştır.
Sebepler açısından baktığımızda, sadece
• önleyici istihbarat elde etmek ve
• analiz yapabilmek
sayılmıştır.
Bir kere, bu iki sebebin, oldukça geniş ve muğlak olduğu; üstelik Anayasa’nın 22/1. maddesinde öngörülen sebepleri yeterince açık ve net biçimde karşılamaktan uzak bulunduğu aşikardır. Bu anlamda düzenleme, Anayasa’nın ilgili maddesinde öngörülen sınırlama sebeplerinden daha geniş bir sınırlama sebepleri öngörmektedir.
Usul açısından da; düzenleme, böyle bir tedbiri alma yetkisini, MİT Müsteşarı’na ve yardımcısına vermektedir. Oysa, Anayasa’nın kesin emri gereği, böyle bir tedbir, ancak hakim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hal varsa da kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle alınabilecektir (ki bu halde de, belli bir sürede hakimin onayına sunulması şarttır). Nitekim 2005’te getirilen düzenlemeler de, bu kurala uygundur. Ne var ki, 2014 değişikliğiyle getirilen düzenlemenin bu kurala hiçbir şekilde uymadığı ise ortadadır: Kural olan hakim kararı kaldırılmış; gecikmesinde sakınca bulunan hallere tanınan istisna, her hali kapsar bir genel kural haline getirilmiş ve hakim denetimi de ortadan kaldırılmıştır. Bunun ise, açık bir Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği ortadadır.
4. MİT Mensuplarının Görevleri Kapsamında Soruşturulması ve Yargılanması ile İlgili Yapılan Değişikliklerin İncelenmesi (m.26)
a. Yapılan Değişiklikler
2937 sayılı Kanun’un MİT mensuplarının soruşturulması ve yargılanması ile ilgili 26. maddesinde, önce 2012, ardından da 2014 yıllarında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu çalışmanın konusu olan 2014 değişikliklerini inceleyebilmek için, kısaca 2012 yılında yapılan değişikliğe de değinmek gerekir.
2012 Değişikliği
2937 sayılı Kanun’un ‘’cezai takibat’’ başlıklı 26. maddesi, 2012 yılında değiştirilmeden önce şu şekildeydi:
‘’MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü haklarında cezai takibat yapılması, Başbakanın iznine bağlıdır.’’
Hüküm, 2012 yılında değiştirilerek şu şekilde düzenlenmiştir:
‘’MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.’’
2014 Değişiklikleri
2014 yılında yapılan değişiklik ile, söz konusu maddeye birtakım fıkralar eklenerek ilaveler yapılmıştır. Bunlara göre;
• Cumhuriyet savcıları, MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde MİT Müsteşarlığına bildirirler. MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerine ilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkaca bir işlem yapılmaz ve herhangi bir koruma tedbiri uygulanmaz. Ancak birinci fıkra hükümlerine göre işlem yapılabilir (Ek 2. fıkra).
• İsimsiz, imzasız, adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya da belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetler, Cumhuriyet savcılarınca işleme konulmaz (Ek 3. fıkra).
• MİT Müsteşarı hakkındaki soruşturmalarda 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 15/A maddesinin üçüncü fıkrasının son iki cümlesi ile beş, altı ve yedinci fıkralarında yer alan usul ve hükümler uygulanır. MİT Müsteşarı hakkındaki yargılama Yargıtay ilgili dairesince yapılır (Ek 4. fıkra).
• Aynı konuya ilişkin yeni ve somut bir delil ortaya çıkmadan yeniden soruşturma yapılamaz (Ek 5. fıkra).
• MİT mensupları ile istihbarat hizmetlerine yardımları tevsik edilenler ve bunların eş, çocuk, ana, baba ve kardeşleri MİT Müsteşarının onayıyla 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yer alan koruma tedbirlerinden yararlandırılabilir (Ek 6. fıkra).
• MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliği gereği veya görevin ifası sebebiyle diğer kişilere vermiş oldukları zararlar idare tarafından tazmin edilir. Tazmin, zararın göreve ilişkin bir husustan doğması ve ilgili personelin kasıt veya ağır kusurunun bulunmaması hâlinde rücu işlemine konu edilmez (Ek 7. fıkra).
• Türk vatandaşları hariç olmak üzere, tutuklu veya hükümlü bulunanlar, millî güvenliğin veya ülke menfaatlerinin gerektirdiği hâllerde Dışişleri Bakanının talebi üzerine, Adalet Bakanının teklifi ve Başbakanın onayı ile başka bir ülkeye iade edilebilir veya başka bir ülkede tutuklu ve hükümlü bulunanlar ile takas edilebilir (Ek 8. fıkra).
b. Değişikliklerin İncelenmesi
b.1. MİT Mensuplarının ve Başbakanca Görevlendirilenlerin Soruşturulması ve Yargılanması (2012 Değişikliği)
2012 öncesi ve sonrasına ilişkin her iki halini de yukarıda belirttiğimiz 26. madde bağlamında; 2012 yılında yapılan düzenleme ile, ilk yapılan şey, görev kapsamındaki suçlarına ilişkin olarak soruşturulmaları ve yargılanmaları Başbakanın iznine tabi kılınan kişilere, MİT mensuplarına ilave olarak Başbakan tarafından kamu görevlileri arasından görevlendirilenlerin de eklenmesi olmuştur. İkinci değişiklik ise, görev kapsamında ve görev ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesi kapsamındaki suçlar bakımından soruşturma yapılmasının, yine Başbakan’ın iznine tabi kılınmasıdır.
2014 yılında ise, soruşturma ve yargılama ile ilgili olarak getirilen bu düzenlemeye ilaveler yapılmış; soruşturma bağlamında cumhuriyet savcılarına getirilen sınırlamalar artırılmıştır. Bunlar, aşağıda tek tek incelenecektir.
b.2. MİT’e İlişkin İhbar ve Şikayetleri MİT’e Bildirme, MİT’in Yazısı Üzerine Adli İşlem Yapmama ve Başbakan’ın İznini Bekleme (Ek 2. fıkra)
26. maddeye eklenen 2. fıkradaki ilk düzenleme, cumhuriyet savcılarına, MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde Müsteşarlığa bildirme yükümlülüğünün getirilmesidir. Böyle bir bildirim yükümlülüğünü, hukukun evrensel ilkelerinden biri olduğu şüphesiz olan ‘’soruşturmanın gizliliği’’ ilkesi ile telif etmenin imkanı yoktur. Suç işlendiğine dair ihbar alan bir cumhuriyet savcısı, hiçbir şey yapamadan bunu MİT Müsteşarlığı’na bildirecektir. Bu andan sonra ise, ortada soruşturmanın gizliliği adına bir şey kalmayacağı gibi; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması adına çok önemli olan ‘’delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi’’ gereği de, büyük ölçüde sıkıntıya girecektir. Ayrıca böyle bir durumun gizlilik ihlal edilerek Müsteşarlığa bildirilmesi, olaya Müsteşarlık ve onun bağlı olduğu yürütme erkinin de etkide bulunma ve baskı yapma ihtimalini ortaya çıkaracak ve böylece bağımsız yürütülmesi gereken soruşturma, ciddi sıkıntılar yaşayacaktır. Esasen, sadece bir ceza usul kanunu hükmü olarak görülemeyecek olan soruşturmanın gizliliği ilkesi ile amaçlanan da, başlangıçtaki bir takım işlemlerin gizli tutulması suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, adaletin tesis edilmesi, yargının soruşturma ayağının bağımsız olarak işleyebilmesi, delillerin sağlıklı bir biçimde toplanabilmesi, en az onlar kadar önemli olarak kişilerin haklarının korunması ve nihayet hukuk devletinin hayata geçirilmesidir. Oysa yeni düzenleme ile, bu ilkelerin büyük bir yara aldığı ortadadır.
26. maddeye eklenen 2. fıkradaki ikinci düzenleme ise, MİT Müsteşarlığının, savcı tarafından yapılacak böyle bir bildirim üzerine, konunun görev ve faaliyetlerine ilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkaca bir işlem yapılamayacağı ve herhangi bir koruma tedbirinin uygulanamayacağıdır. Buna göre, MİT, ihbar, şikayet konusu bir suç iddiası hakkında, tamamen takdir yetkisi kendisinde olacak şekilde, söz konusu eylemin kendi görev ve faaliyetiyle ilgili olduğunu söylediği anda, savcılarca başka bir adli işlem yapılamayacak; örneğin arama, el koyma, iletişimi tespit etme gibi herhangi bir koruma tedbiri uygulanamayacaktır.
Bu düzenleme, birçok yönden Anayasa’ya aykırıdır. Bu konuda, bir idari birime, herhangi bir denetimden yoksun olacak şekilde mutlak bir takdir yetkisinin verilmesi bir yana; MİT’in görev ve faaliyetlerine ilişkin suç iddialarında, soruşturma adına hiçbir şey yapılamayacak olması da, başlı başına bir problemdir. Herşeyden önce, bir idari birime, tamamen kendi takdiriyle adeta yargı sürecinin işlemesine engel olma yetkisinin verilmesi, anayasal düzenin temeli olan kuvvetler ayrılığı ilkesine; bu bağlamda yargı bağımsızlığına ve herkesin hukuk önünde eşit olması ilkesine tamamen aykırıdır. Elbette ki, bir hukuk düzeninde, ceza politikası bağlamında, belli suçlara dair soruşturma ve kovuşturma yapılması, yargı denetimine tabi olmak kaydıyla belli idari mercilerin iznine bağlanabilir. Ancak bir suçun böyle bir konuya girip girmediği hususunun, yargı yetkisinin ayrılığı ve bağımsızlığı adına adli mercilerce takdir edilmesi; izne tabi bir suç olduğu yönünde değerlendirilmesi halinde de, iznin verilip verilmemesinin yürütme erkine bırakılabilmesi ve nihayet bu kararın dahi yargısal denetime tabi olması gerekir. Böylece idarenin, takdirine göre, bir suçun, soruşturulması izne tabi bir husus olup olmadığını belirlemesi ve böylece aslında izne tabi olmayan (yani doğrudan soruşturulabilecek) birtakım suçları, izin kapsamında sayarak yargısal prosedürden kaçırması engellenmiş olur. Kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve eşitlik ilkesine uygun bir ceza soruşturması sistemi de, ancak bu şekilde olabilir.
Oysa, önümüzdeki düzenlemede, yargı erki (savcı), MİT veya mensupları ile ilgili herhangi bir ihbar, şikayet vs. halinde, hiçbir şey yapamayacak; durumu doğrudan MİT’e bildirecek ve tamamen MİT’in yapacağı ‘’izne tabi suç olup olmama’’ değerlendirmesine göre, süreci devam ettirebilecek veya ettiremeyecektir. Oysa böyle bir belirlemenin savcı tarafından yapılması ve görev kapsamında olduğu mütalaa edilirse, ancak ondan sonra izin için idari birime başvurulması, bir ölçüde kabul edilebilir; yoksa idareye böyle bir takdir yetkisi verilemez. Yeni sistem, bu anlamda (yukarıda tartıştığımız soruşturmanın gizliliği bir yana), yargı bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkesini darmadağın etmektedir. Böylece, görevle hiç ilgisi olmayan adi suçların bile MİT’in takdirine göre görev suçu denilerek soruşturulmasının engellenmesi mümkün hele getirilmektedir; bu denli geniş bir takdir yetkisi ise, hukuk devletinde, idareye tanınamaz. Üstelik, Müsteşarlığın, böyle bir değerlendirme yapması için de, bir süre öngörülmüş değildir. Mesela diğer kamu görevlileriyle ilgili 4483 sayılı Kanun’da bunun için bir süre öngörülmüştür. Oysa burada, süre öngörülmeyerek, bu görev kapsamına girip girmemeyi belirlemedeki takdir yetkisi, adeta katmerlenmektedir.
Yine bu noktada bir sorun da, eşitlik ilkesi bakımındandır. Dediğimiz gibi, suç politikası bağlamında, bazı suçların soruşturulmasının yürütme erkinin iznine bağlanması, bir ölçüde kabul edilebilir; ancak bunun, dediğimiz gibi, sadece iznin verilmesi şeklinde olması (yoksa izne tabi bir suç olup olmadığının belirlenmesine yönelik olmaması) ve bu izin verip vermeme kararının da, yargısal denetime açık olması gerekir. Mesela anayasal sistemimizde, Cumhurbaşkanı’nın bile sorumluluğu noktasında, kişisel suçlarından sorumluluğu kabul edilmiş olup; tam bu noktada da, bir suçun kişisel mi görev kapsamında bir suç mu olup olmadığının değerlendirilmesi, herhangi bir idari merci değil, yargı tarafından yapılması mümkün bir değerlendirmedir. Oysa önümüzdeki düzenlemedeki gibi, konunun en başından beri tamamen Müsteşarlığın kontrolüne bırakılması, bu anlamda adeta tüm Devlet organları nezdinde ayrıcalıklı bir zümre meydana getirmekte, bir nevi suç işleme ayrıcalığı ve keyfiliği yaratmaktadır. Bunu, eşitlik ilkesi ile telif etmenin imkanı yoktur.
Yine getirilen bu takdir ve izin sisteminin bir sorunlu yanı da, adli mercilerin (savcının), MİT’ten gelecek değerlendirmeye kadar ve görev kapsamında olduğu değerlendirmesi yapılması halinde de bu noktadan sonra, herhangi bir adli işlem yapamaması ve koruma tedbirine başvuramamasıdır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bazı suçların soruşturulmasının izne tabi tutulması kabul edilebilirse de, böyle suçlar bakımından bile, savcılar, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve adaletin gereği gibi tecellisi adına çok önemli bir husus olarak, kaybolması ve karartılması muhtemel, yani toplanması gerekli delilleri toplar ve ondan sonra izin için gerekli merciye başvurur. Ancak bu arada, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması adına gerekiyorsa, izin almadan dahi önce, arama, el koyma, iletişimi tespit etme gibi koruma tedbirlerine başvurabilmesi mümkündür. Yargının düzgün işleyişi adına yapılması gereken de budur. Hatta bunun da ötesinde, milletvekillerine tanınan yasama dokunulmazlığı bağlamında dahi, bir milletvekilinin suç işlediğine dair bir ihbarı alan cumhuriyet savcısının, durumu TBMM’ye bildirme ve dokunulmazlığın kaldırılmasını bekleme yükümlülüğü, yine karartılması muhtemel delilleri toplamasına, yani bu arada birtakım soruşturma işlemlerini yürütmesine asla mani değildir.
Oysa önümüzdeki düzenleme ile, MİT mensupları ve görevlileri için, savcının bu kadarını dahi yapmasının önü tıkanmıştır. Bu, herşeyden önce, delillerin karartılması tehlikesini yaratmakta, böylece hukuk devleti ve kamu düzeni adına çok önemli olan adaletin tecellisini engelleme riskini taşımaktadır. Bu durum, diğer yandan ise, MİT mensupları ve görevlilerine, diğer bütün kamu görevlilerinin ve hatta milletvekillerinin bile ötesinde bir dokunulmazlık zırhı getirilmesi demektir. Bunun, yukarıda belirttiğimiz diğer hususlar yanında, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Üstelik, diğer kamu görevlileri ve hatta milletvekilleri için bile, kanun ve anayasalar, birtakım istisnalar getirmiş; mesela bazı ciddi suçların veya ağır cezalık suç üstü hallerinin, izne veya dokunulmazlığın kaldırılmasına tabi olmamasını benimsemiştir. Önümüzdeki düzenlemede MİT mensuplarına ve görevlilerine getirilen bu ‘’izin’’ kuralı için, bu tarz herhangi bir istisna dahi öngörülmüş değildir. Bu bile, konuştuğumuz Teşkilat mensuplarının eşitlik ilkesine aykırı surette ne denli kayırıldığını net biçimde göstermektedir.
Tam bu noktada değinilmesi gerekli bir husus da, devletin temel amaç ve ödevleri noktasındaki (AY m.5) kişinin hak ve hürriyetlerini korumak ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak yükümlülüğüdür. Özellikle işlenen suçların cezalandırılması, tarih boyunca ortaya çıkmış her türlü devlet anlayışında, devletin en temel vazifelerindendir. Cezalandırma yetkisinin gereği gibi kullanılmasının, bu noktadaki rolünü izah etmeye gerek dahi yoktur. Nitekim yukarıda örneğini verdiğimiz yasama dokunulmazlığı bağlamında, milletin temsilcilerinin bile bazı hallerde TBMM’nin kararına ihtiyaç olmaksızın soruşturulması ve kovuşturulması mümkün kılınmıştır. Bu kapsamdaki istisna gruplarından Anayasa’nın 14. maddesindeki suçların, belki bir siyasi tercihi yansıttığı söylenebilirse de, ağır cezalık suçüstü hali istisnası, tamamen yukarıda yer verdiğimiz kaygıları yansıtmaktadır. Ağır cezayı gerektiren bir suçun işlenmesi halinde, bunun toplumda uyandırabileceği infial ve buna bağlı olarak cezalandırılabilme gereği, yasama yetkisinin layıkıyla ve özgürce kullanılabilmesi ihtiyacı karşısında daha önemli görülmüş olacak ki, burada Meclis’in dahi yetkisi sınırlanmıştır. Keza yukarıda değindiğimiz Cumhurbaşkanı örneğinde de, Cumhurbaşkanı’nın sorumluluğunun bulunduğu kişisel suçlar bakımından, dokunulmazlığının olup olmadığı tartışılmakta; en iyi ihtimalle milletvekillerinin sahip olduğu dokunulmazlığa sahip olacağı kabul edilmekte ve böyle kabul edildiğinde de, Cumhurbaşkanının dahi, örneğin ağır cezalık kişisel suçüstü hallerinde izinsiz soruşturulabileceği sonucu doğmaktadır. Yine 4483 sayılı Kanun’la getirilen birtakım istisna suçlar da, bu amaca hizmet etmektedir. Tüm bunlar, adaletin tesisi ile devletin cezalandırma yetkisi ve görevinin layıkıyla kullanılması gereğini açıkça ortaya koymaktadır. Oysa, MİT Kanunu ile gelen düzenleme, hiçbir istisna tanımaksızın tüm suçların soruşturulmasını, MİT ve Başbakan’ın takdirine bağlamakta olup; bu yönüyle açıkça Anayasa’nın 2, 5, 10 ve 138. maddelerine aykırıdır.
Üstelik ülkemizin özellikle yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığı gibi hak ve özgürlükler bakımından gereği gibi soruşturma yürütemediği, adam öldürme, yaralama ve işkence vakalarında, devletin gerçeği açığa çıkarma noktasındaki yükümlülüğünü yerine getiremediği gerekçesiyle – pozitif yükümlülükler doktrini bağlamında – bilhassa geçmişte sık sık İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından mahkum edildiği bilinmektedir. Bilhassa güvenlik güçlerine yöneltilen faili meçhul adam öldürmeler, işkence ve aşağılayıcı muamele gibi isnat ve iftiraları yeterince aydınlatmaya çalışmadığı gerekçesiyle Türkiye’nin mahkum olması, çok sık yaşanan bir olaydır. Önümüzdeki düzenlemeyle MİT mensupları ve görevlilerine getirilen bu zırh, bu tür faili meçhul olayların daha da artmasına ve Türkiye’nin AİHS kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle yeni mahkumiyetler almasına yol açmaya kapı aralayacaktır. Bu ise, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan insan haklarına saygılı devlet ilkesiyle tezatlık oluşturmaktadır.
b.3. Cumhuriyet Savcılarınca İşleme Alınamayacak İhbar ve Şikayetler Bağlamındaki Değişikliklerin İncelenmesi (Ek 3. fıkra)
2937 sayılı Kanun’un MİT mensuplarının soruşturulması ve yargılanması ile ilgili 26. maddesinde eklenen bir başka fıkrayla yapılan bir diğer değişiklik de, ‘’isimsiz, imzasız, adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya da belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetlerin, Cumhuriyet savcılarınca işleme konulmayacağı’’ yönünde getirilen hükümdür
Hükme göre, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler;
• isimsiz, imzasız, adressiz veya takma adla yapıldığı anlaşılan
• belli bir olayı ve nedeni içermeyen
• delilleri ve dayanakları gösterilmeyen
ihbar ve şikayetlerdir. Başlamadan belirtmek gerekir ki, burada, tipik bir ceza usulüne ilişkin bir düzenleme yapılmakta; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükmü, MİT’in görev ve faaliyet alanına giren suçlar bakımından değiştirilmektedir.
Aralarında bu hükmün de kapsama aldığı bazı ihbar ve şikayetlerin, soruşturma mercilerince işleme konmaması gerektiği, hemen bütün hukuk sistemlerinde kabul edilen evrensel sayılabilecek bir hukuk ilkesidir. Ancak önümüzdeki hüküm, işleme konmayacak ihbar ve şikayetleri, kabul edilebilecek olan makul sınırların dışına teşmil etmiştir.
Bu bağlamda, belli bir olayı ve nedeni içermeyen ihbar ve şikayetlerin işleme konulmayacağı kabul edilebilir. Ancak isimsiz, imzasız, adressiz veya takma adla yapıldığı anlaşılan veya bunlar tam olsa da, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikayetlerin de işleme konamayacak olması, maksadı aşan ve Anayasa’nın birtakım temel prensiplerine aykırı bir düzenleme olmuştur. İsimsiz, imzasız, adressiz ve takma adla yapıldığı anlaşılan ihbar ve şikayetlerin işleme konamamasının herhangi bir şekilde izahı yoktur. Burada önemli olan, suçla mücadele ve gerçeğin açığa çıkması adına bir suç iddiasının yetkili mercilere iletilmesidir ve kişileri, bunu yapmaktan alıkoyacak, tereddüt içinde bırakacak engellerin mümkün mertebe kaldırılması gerektiği açıktır. Bu anlamda örneğin, bir kimsenin, hele de MİT’in görev ve faaliyet alanıyla ilgili bir ihbar veya şikayette bulunurken kimliğini saklamak istemesi kadar tabii bir durum yoktur. Bu anlamda bir ihbar ve şikayetin her türlü kimlik bilgileri (isim, imza, adres) belirtilerek yapılması zorunluluğu, MİT ile ilgili suçlarda, adeta ihbar ve şikayet mekanizmasının işlemesini ve böylece bu kapsamdaki suçların soruşturulmasını da (savcıların, gözleriyle bir suçun işlendiğine şahit olmasına hasredip) imkansız kılmaktadır. Bunun ise, devletin temel hak ve özgürlükleri koruma, suçla mücadele etme, adaleti tesis etme amaçlarıyla çeliştiği; ve yine MİT’e bir başka açıdan eşitlik ilkesine aykırı bir surette imtiyaz tanıdığı açıktır.
Keza benzer şeyler, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen şikayetler için de geçerlidir. Herşeyden önce, delil elde etmek, kişilerin değil, soruşturma mercilerinin işidir. Bu anlamda ihbar ve şikayette bulunan kişiden, ihbar ve şikayetinin konusunun makul ve inandırıcı olması dışında, delillerle desteklemesinin istenmesi, yine bu mekanizmayı işlemez hale getirmekte ve MİT’e, hukuk devletinde kabul edilemeyecek bir ayrıcalık tanımaktadır. İhbar ve şikayette dayanağın gösterilmesi gereği ise, daha da tehlikelidir. Burada, örneğin bir gazetede yapılan ihbarda, bunun kaynağının gösterilmesini gerektireceği; bunun ise, basın özgürlüğü adına ne denli bir ihlal olacağı açıktır.
Görüldüğü gibi, düzenleme, MİT ile ilgili suçlarda adeta ihbar ve şikayet mekanizmasını işlemez kılmaktadır. Örneğin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, ihbar ve şikayetlerin cumhuriyet savcılarınca işleme konması için, hiç böyle şartlar aranmamaktadır. Bu da, bahsettiğimiz gibi, devletin suçla mücadelesi ve kamu düzeninin korunması adına çok önemli bir yer tutan ihbar ve şikayet mekanizmalarını, işler kılabilme amacına matuftur. Elbette ki, CMK, bir anayasal norm değildir; ancak ceza yargılaması bağlamındaki temel kanundur ve anayasal ve evrensel ceza soruşturması ve kovuşturması ilkelerini yansıtmaktadır. İhbar ve şikayetler için CMK kapsamındaki tüm suçlar için aranmayan birtakım şartların MİT ile ilgili suçlarda aranmasının makul bir izahı yoktur. Keza memurların soruşturulması ve yargılanmasına ilişkin 4483 sayılı Kanun’da da, yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, kişi ve olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ayrıca ihbar veya şikayeti yapanın doğru ad, soyad, imza ve adresinin bulunması aranmıştır (m.4/3). Bunlardan ihbarın soyut ve genel nitelikte olmaması, kişi ve olay belirtilmesi, ciddi bulgu ve belgelere dayanması gibi gereklilikler, tam da bizim ifade ettiğimiz evrensel kriterlerdir. Ancak isim, imza ve adres noktasında, hüküm bir istisna getirmekte ve iddiaların sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde, ad, imza ve adresin doğruluğunun aranmayacağını söylemektedir. Görüldüğü gibi, Kanun, burada önemli olanın, somut ve inandırıcı bir ihbarın yapılmış olduğunu düşünerek ve bunun bir suçun ortaya çıkarılmasına hizmet edecek olmasını, herşeyden önemli ve yeterli görerek, ihbar ve şikayet mekanizmasını işler kılabilmek adına isim, imza gibi hususların doğruluğunu aramamıştır. Bizim, yukarıda dediğimiz de tam olarak budur. Burada önemli olan, bu mekanizmayı işler kılabilmek ve suçları ortaya çıkarabilmektir. Oysa, incelemekte olduğumuz düzenleme, isim, imza ve adresin doğruluğunu şart koşarak, adeta bu mekanizmayı işlemez kılmaktadır. Bunun ise, yine Anayasa’nın 2, 5, 10 ve 138. maddelerine aykırı olduğu açıktır.
Son olarak, bu tespitlerimiz, ihbar ve şikayetlerin işleme konmasıyla ilgili getirilen bu düzenlemenin, MİT’in görev ve faaliyetleri veya MİT mensuplarınca işlendiği iddia olunan suçlar bakımından olduğu (yani bu yeni ek fıkranın bu tür suçları kapadığı) varsayımına ilişkindir. Ancak hükmün yazılışı itibariyle bu dahi net değildir. Ek 3. fıkraya baktığımızda, herhangi bir sınır çizilmeden, genel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak, biz, bu hükmün, yukarıdaki fıkrada atıf yapılan suçları (MİT’in görev ve faaliyetleri veya MİT mensuplarınca işlendiği iddia olunan suçlar) kapsadığı yorumunu yaptık ve yukarıdaki anayasal ihlalleri tespit ettik. Ancak hükmün, işleme konulmayacak soruşturmalar bakımından mevcut durumu (CMK’yı), MİT bağlamındaki değil de, tüm suçlar bakımından tadil ettiği; yani gelen bu ihbar ve şikayet hükmünün tüm suçlar bakımından geçerli olacağı yönünde bir yorum yapılırsa, yukarıda tespit ettiğimiz sakıncalar, katmerlenecektir.
b.4. MİT Müsteşarı’nın Özel Soruşturulma Usulüne İlişkin Değişiklik (Ek 4. fıkra)
2937 sayılı Kanun’un MİT mensuplarının soruşturulması ve yargılanması ile ilgili 26. maddesine eklenen bir diğer fıkrayla da, MİT Müsteşarı hakkındaki soruşturmalarda, 25/10/1963 tarih ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/A maddesinin 3. fıkrasının son iki cümlesi ile 5, 6 ve 7. fıkralarında yer alan usul ve hükümlerin uygulanacağı; ayrıca, MİT Müsteşarı hakkındaki yargılamanın Yargıtay ilgili dairesince yapılacağı hükmü getirilmiştir. MİT Müsteşarı’nın soruşturulması hakkında atıf yapılan kanun hükümlerine baktığımızda, Genelkurmay Başkanı ile Kara, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı’nın Yüce Divan öncesi (ki Anayasa, bunların görevleriyle ilgili suçları bakımından Yüce Divan’da yargılanmalarını öngörmüştür) soruşturulmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir. Atıf yapılan kanun hükümlerini okuduğumuzda, MİT Müsteşarı’nın soruşturulması ile ilgili şöyle bir usul karşımıza çıkmaktadır.
• Soruşturma izni verilmiş bulunanlar (yani MİT Müsteşarı) izin vermeye yetkili merci (yani m.26/1 uyarınca Başbakan) tarafından soruşturmanın emniyeti ve sıhhatli olarak devam etmesi amacıyla geçici süre ile görevden uzaklaştırılabilir. Anılan kararlara karşı ilgililer on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz edebilirler. İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen karar kesindir.
• Araştırma veya ön inceleme, izin vermeye yetkili merci (yani Başbakan) tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği denetim elemanları eliyle de yaptırılabilir. Bu şekilde görevlendirilen kişiler, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda ön inceleme ile görevlendirilen kişilere tanınan yetkilere sahiptir.
• Soruşturma izni verilmemesi kararı hakkında ilgililer tarafından yapılan itirazın Cumhurbaşkanı tarafından kabul edilmesi veya soruşturma izni verilmesi kararına karşı süresi içinde itiraz edilmemesi ya da bu itirazın Cumhurbaşkanı tarafından reddedilmesi üzerine, izin vermeye yetkili merci tarafından soruşturmayı yapmak üzere denetim elemanlarından üç kişilik bir soruşturma kurulu oluşturulur. Kurul, soruşturma sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olup, soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda yetkili mahkemelere başvurur.
• Kurul, yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor ile tespit ederek izin vermeye yetkili mercie (yani Başbakana) sunar. İzin vermeye yetkili merci (yani Başbakan) kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Bu karar kesindir.
MİT Müsteşarı’nın görevleri kapsamındaki suçlarından ötürü soruşturulmasına ilişkin bu düzenlemeler, pek çok yönden Anayasa’ya aykırıdır.
• Öncelikle bu süreçte Başbakan’ca alınacak kararlar (soruşturmaya izin verip vermeme kararı ile soruşturma halinde MİT Müsteşarı’nı geçici görevden uzaklaştırma kararı) için, ilgili kimsenin (Müsteşar veya soruşturmayı talep edenler) Cumhurbaşkanlığına itiraz edebileceği söylenmiştir. Cumhurbaşkanı’nın vereceği karar ise kesindir. Hükmün, Cumhurbaşkanı’nın vereceği kararın kesin olduğunu belirten ikinci kısmında başlı başına bir sorun bulunmamaktadır. Zira anayasal sistemimizde, zaten Cumhurbaşkanı’nın olaydaki gibi tek başına alacağı bir karar için herhangi bir yere idari itiraz yahut bir mahkemeye başvuru imkanı mümkün değildir. Sorunlu olan ise, Başbakan’ın soruşturma izni verme veya vermeme ve geçici görevden uzaklaştırma konusundaki kararlarını, itiraz için Cumhurbaşkanına göndertmek ve böylece normalde Başbakanca verilmiş bir karar olarak idari yargı denetimine tabi olacak bir tasarrufu, Cumhurbaşkanı kararı haline getirerek, Anayasa’nın yargı denetiminden muafiyet zırhı kapsamına sokmaktır. Cumhurbaşkanı’na itiraz prosedürü işletilmeden doğrudan Başbakanın kararına karşı dava da açılamayacağından (zira bu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca bir idari merci tecavüzü olur ve dava açılsa bile dosya mahkemece Cumhurbaşkanı’na gönderilir), bu noktada Anayasa’ya aykırı bir şekilde yargı denetimi yolu kapatılmış olacaktır. Bu, Anayasa’nın tek tek saydığı yasama kısıntılarına, Anayasa’yı dolanarak bir yenisini daha eklemekten başka bir şey değildir. Bunun ise, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve tüm idari işlem ve eylemlerin yargı denetimine açık olmasını öngören 125. maddesine aykırı olduğu ortadadır.
• Hükümdeki bir başka sorunlu yön ise, nihai olarak soruşturma açılması halinde, yetkili merci olan Başbakan tarafından soruşturmayı yapmak üzere denetim elemanlarından üç kişilik bir soruşturma kurulunun oluşturulacağı ve bu kurulun, soruşturma sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olacak olmasıdır. Elbette, soruşturma kurulunun bu süreçte başta kişinin ifadesini almak üzere birtakım işlemleri yapabilmesi doğaldır. Ne var ki, bunun ‘’savcının sahip olduğu tüm yetkiler’’ şeklinde alabildiğine geniş şekilde ifade edilmesi, adeta yargı erkinin bir noktada yürütmeye bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Bunun ise, Anayasa’nın 9. maddesine aykırı olacağı açıktır.
• Yine hüküm bağlamında üzerinde durulması gereken bir husus da, bu soruşturma kurulunun, yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor ile tespit ederek izin vermeye yetkili merciye (yani Başbakan’a) sunması ve Başbakan’ın kamu davasının açılmasına gerek görmemesi halinde, kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi ve bu kararın kesin olmasıdır. Buradaki kesin olmanın, idari anlamda (mesela yukarıdaki bazı kararlarda olduğu gibi Cumhurbaşkanı’na itiraz edilmesi şeklinde) ‘’kesinlik’’ olarak anlaşılması gerekir. Yoksa, kanun ile Anayasa’nın izin vermediği yeni bir yasama kısıntısı hali yaratılmış olur ki, bunun, Anayasa’ya aykırı olacağı açıktır. Bu hüküm, böyle yorumlanmak kaydıyla, ancak Anayasa’ya uygun olabilir.
b.5. MİT Mensuplarının Görevleri Kapsamında Verdikleri Zararlar İçin Kendilerine Rücu Edilmesine İlişkin Değişiklik (Ek 7. fıkra)
2937 sayılı Kanun’un MİT mensuplarının soruşturulması ve yargılanması ile ilgili 26. maddesine eklenen bir diğer fıkrayla da, MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliği gereği veya görevin ifası sebebiyle diğer kişilere vermiş oldukları zararların idare tarafından tazmin edileceği ve tazminin, zararın göreve ilişkin bir husustan doğması ve ilgili personelin kasıt veya ağır kusurunun bulunmaması hâlinde rücu işlemine konu edilemeyeceğidir.
Kamu görevlilerinin görevleri kapsamında verdikleri zararlardan ötürü tazminat davasının idare aleyhine açılacağı, zaten Anayasa kuralıdır (AY m.129/5). Ancak, dava sonucunda devletin ödemek zorunda kalacağı tazminatın kendilerine rücu edileceği de, yine bir Anayasa kuralıdır (AY m.129/5). Ancak incelemekte olduğumuz düzenleme, MİT mensuplarına açılacak rücu davalarını, Anayasa’ya aykırı bir şekilde sınırlamıştır. Ek 5. fıkrayla gelen düzenlemeye göre, bir MİT mensubuna rücu davası açabilmenin koşulu, kasıt veya ağır kusurunun bulunmasıdır; diğer bir deyişle, yalnızca kasten ve ağır kusur ile verdiği zararlar için kendisine rücu edilebilecek; bunun dışında kalan kusurlar için (mesela ihmal suretiyle kusur) tazminatı ödeyen devlet, bu kimseye rücu edemeyecektir. Oysa, Anayasa’nın ilgili hükmü, ‘’kusurlarından doğan’’ demek suretiyle, sadece kasıt veya ağır kusuru değil, ‘’kusur’’ sayılabilecek (elbette kusurun varlığı şarttır) her türlü halde rücunun yapılacağını söylemektedir. Düzenleme bu yönüyle de Anayasa’ya aykırıdır.
b.6. Yabancı ve Vatansız Tutuklu ve Hükümlülerin İade ve Takas Edilebilmesine İlişkin Düzenleme (Ek 8. fıkra)
2937 sayılı Kanun’un MİT mensuplarının soruşturulması ve yargılanması ile ilgili 26. maddesine eklenen bir diğer fıkrayla da, Türk vatandaşları hariç olmak üzere, tutuklu veya hükümlü bulunanların, millî güvenliğin veya ülke menfaatlerinin gerektirdiği hâllerde Dışişleri Bakanı’nın talebi üzerine, Adalet Bakanı’nın teklifi ve Başbakan’ın onayı ile başka bir ülkeye iade edilebileceği veya başka bir ülkede tutuklu ve hükümlü bulunanlar ile takas edilebileceği hükmü getirilmiştir. Ne istihbarat hizmeti ne de Teşkilat ile herhangi bir ilgisi bulunmayan bir hükmün, önümüzdeki Kanun’a konmuş olmasının kanun yapma tekniği noktasındaki isabetsizliği bir yana, hüküm, bir kısım yönlerden açıkça Anayasa’ya aykırıdır.
Öncelikle tutuklu veya hükümlü dendiğine göre, iade veya takasa konu kişi hakkında bir ceza soruşturması veya kovuşturması bulunduğu veya kişinin bu aşamalar tamamlanıp mahkum edildiği ortadadır. Yine ortada olan bir şey de, bu kişiler hakkında artık yargı erkinin devreye girmiş ve mahkemelerin tutuklama veya mahkumiyet kararı vermiş olmalarıdır. Böyle bir kişinin ise, yargı organı tamamen devre dışı bırakılarak iade veya takas edilmesi, herşeyden önce yargı bağımsızlığına ve kuvvetler ayrılığı ilkesine açıkça aykırıdır. Suçluların iadesi, elbette gerek ulusal mevzuat gerekse uluslararası antlaşmalar uyarınca, medeni milletlerin hukuk sistemlerinde kabul edilmiş bir müessesedir. Ancak bunun, bir yandan yargı bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı, bir yandan da, temel hak ve özgürlüklerin korunması gibi kaygılar bağlamında, belli usul ve esaslara bağlanması gerekmektedir.
Usul noktasında en önemli husus, bunun, sürecin içinde mutlaka bir yargı kararının bulunmasıdır. Geri verme (iade), takas gibi hususlar, elbette, siyasi yönü de bulunan durumlardır. Bu anlamda da, siyasi otoritenin de sürece müdahil olması (mesela sürecin onun talebi ve izni ile başlaması, en sonda yine onun kararına göre gerçekleşmesi gibi) gerekebilir. Ancak sürecin bir yerinde, mutlaka yargı organlarının kararının bulunması, kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı adına elzemdir. Bu anlamda örneğin CMK m.18’deki geri verme prosedürü, ortaya koyduğumuz anayasal ilkelere uygundur. Oysa, önümüzdeki düzenleme ile, yargı organları tamamen devreden çıkartılarak, tümüyle yürütmenin (Dışişleri Bakanı, Adalet Bakanı ve Başbakan) takdiriyle sürecin işletilmesi öngörülmüştür. Yürütmeye bir nevi Anayasa’da sayılanların dışında bir af yetkisinin verilmesi sonucunu da doğuran bu düzenlemeyi, kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilkeleri ile telif etmenin imkanı yoktur.
Geri vermenin anayasal ilke ve esaslara ve uluslararası hukuka uygun olabilmesi için, usulden başka maddi bir takım kriterlerin (şartların) da varlığı gerekir. Mesela, iadenin yabancı ülkede bir suçun işlenmesi kapsamında olması, zamanaşımı veya affa uğramış suçlarda yahut evrensel prensipler ışığında Türkiye’nin yargı yetkisine giren meselelerde iadenin işletilememesi ve en önemlisi, iade (veya takas) halinde, kişinin, ırkı, dini, vatandaşlığı, belli bir sosyal gruba mensubiyeti ve felsefi görüşleri gibi nedenlerle geri verildiği (veya takas edildiği) ülkede soruşturma veya kovuşturmaya uğrayacağına, cezalandırılacağına yahut işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması halinde iadenin olmaması (İHAM’nin ‘’non-refulman’’ doktrini) gibi sebepler, buna örnek gösterilebilir. Bunların bazıları, devletin cezalandırma yetkisine; bazıları, kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilkesine; bazıları da, bizzat kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasına yönelik, hem Anayasa’dan hem de başta AİHS olmak üzere taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerden doğan esaslardır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, geri vermede yargı kararının aranmasının sebeplerinden birisi de, bu saydığımız kriterlere uygunluğun sağlanmasıdır. Hem siyasi hem de yargısal yönü olan geri verme ve takas müessesesinin işletilme mantığı, bu kriterlerin varlığı ve ardından da bir siyasi tercihtir. Bu kriterlerin varlığını, devletin yargı erki; kriterlerin varlığı halinde geri verip vermemeyi ise, devletin yürütme erki takdir edecektir.
Oysa incelemekte olduğumuz yeni düzenleme, bir kere, iade ve takası, yabancı ülkede işlenmiş herhangi bir suçla ilişkilendirilmeden, sadece milli güvenliğin ve ülke menfaatlerinin gerektirmesi gibi, muğlak ve alabildiğine geniş yoruma müsait sebeplere dayandırmaktadır. İkinci olarak da, yukarıda iade ve takasın evrensel ilkelere, Anayasa’ya ve ülkemizin uluslararası yükümlülüklerine uygun olması için ortaya koyduğumuz şartların hiçbiri, iade ve takas için öngörülmemiştir. Bu itibarla, hüküm, yargıyı devre-dışı bırakarak anayasal usullere aykırılık içermesi yanında, maddi kriterler bakımından da, yaşam hakkı, vücut dokunulmazlığı, işkence ve kötü muamele yasağı, suç ve cezalara ilişkin esaslar gibi noktalardan temel anayasal ve evrensel ilkelere aykırıdır.
5. Kanun’a Aykırı Hareket Eden Kişilere Uygulanacak Cezai Yaptırımlar ile İlgili Yapılan Değişikliklerin İncelenmesi (m.27)
a. Yapılan Değişiklikler
2937 sayılı Kanun’un ‘’cezai hükümler’’ başlıklı 27. maddesi değiştirilerek, bu Kanun kapsamında işlenen bazı suçlar bakımından cezai yaptırımlar öngörülmüştür. Buna göre;
• Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok eden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir (1. fıkra).
• MİT mensupları ve ailelerinin kimliklerini herhangi bir yolla ifşa edenler ile MİT mensuplarının kimliklerini sahte olarak düzenleyen veya değiştiren ya da bu sahte belgeleri kullananlara üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir (2. fıkra).
• Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki bilgi ve belgelerin; radyo, televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçları vasıtasıyla yayımlanması, yayılması veya açıklanması hâlinde; 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 11 inci maddesi ile 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddeleri hükümlerine göre sorumlulukları belirlenenler ile bunları yayanlar hakkında üç yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası verilir (3. fıkra).
• Bu Kanun kapsamındaki görev ve yetkilerin kullanılmasını engelleyenlere üç yıldan beş yıla kadar, ihmal veya suiistimal suretiyle önleyenlerle yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir (4. fıkra).
• Söz konusu fiillerin MİT mensuplarınca işlenmesi hâlinde verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır (5. fıkra).
b. Değişikliklerin İncelenmesi
Bu hükümde, incelemekte olduğumuz 2937 sayılı Kanun kapsamında işlenen suçlar için ceza sorumluluğu düzenlenmektedir. Devletin, kural olarak, belli fiilleri suç olarak düzenleme ve bu konuda tercihlerde bulunma yetkisi bulunduğundan, bu değişiklikleri, selefleriyle kıyaslayarak değil (yani değişiklikten önceki halinden bağımsız olarak), bizzat önümüzdeki hallerinin, temel hak ve özgürlükler bağlamındaki konumu itibariyle değerlendirmek gerekir.
b.1. MİT’in Görev ve Faaliyetlerine İlişkin Bilgi ve Belgeleri Yetkisiz Olarak Alma, Temin Etme, Çalma, Sahte Olarak Düzenleme, Üzerinde Sahtecilik Yapma ve Yok Etme Suçu (1. fıkra)
Hüküm, yukarıdaki fiilleri işleyenlere, 4 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası verilmesini öngörmüştür. Buradaki bazı fiillerin cezalandırılması makul olsa da; bazılarının suç olarak düzenlenmesi, açıkça kişi (AY m.19/1), ifade (AY m.26/1) ve basın hürriyetine (AY m.28) aykırıdır. Bu kapsamda, MİT ile ilgili belgelerin çalınması, sahte olarak düzenlenmesi, üzerinde sahtecilik yapılması ve yok edilmesi, elbette suç teşkil eden eylemlerdir. Esasında bunlar, zaten Türk Ceza Kanunu’nda hırsızlık, evrakta sahtecilik, resmi belgelerin yok edilmesi gibi suçlar olarak düzenlenmiştir. Kanun, burada, her biri aslında birer suç olan bu eylemlerin, MİT ile ilgili belgelere ilişkin olarak işlenmesini, TCK’dan ayrı olarak düzenlemiş ve daha ağır yaptırımlara bağlamıştır. Ancak, yine burada suç olarak düzenlenen ‘’yetkisiz olarak alma’’ ve ‘’temin etme’’nin de suç olarak düzenlenmesi, açıkça hem kişi hürriyeti hem de düşünceyi açıklama (ifade) hürriyetine aykırıdır. Zira burada, ne bir sahtecilik, ne bir değiştirme veya yok etme ne de çalma söz konusu olmadan, bir kimsenin MİT ile ilgili bir bilgi veya belgeyi alması ve temin etmesi, suç olarak düzenlenmiştir. Örneğin başta TCK olmak üzere diğer bütün ilgili kanunlarda, çalma, sahte olarak üretme, yok etme, değiştirme gibi fiiller suç olarak düzenlenirken; hiçbirinde, resmi bir belgenin yetkisiz olarak alınması veya temin edilmesi gibi bir suç söz konusu değildir. Bu anlamda başka resmi belgelerle ilgili olduğunda suç olarak düzenlenmeyen (ki ifade özgürlüğü anlamında düzenlenmemesi gerekir zaten) bu fiillerin, MİT ile ilgili bir belgeye ilişkin olduğunda suç olarak düzenlenmesinin ve de ağır bir cezai yaptırıma bağlanmasının, makul bir izahı yoktur. Örneğin kişiye, kargo ile gelen bir zarfta MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili birtakım bilgiler çıksa, kişinin, bu kargoyu teslim alıp içini açtığı anda, buradaki suçu işlemiş olacağını düşünmek, durumun vahametini ortaya koymaktadır.
Kişi Hürriyetine Aykırılık
Anayasa’nın 19/1. maddesine göre, herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Kişi hürriyetinin istisnalarından birisi de, kanunun suç saydığı fiilleri işleyenlerin, uygun prosedürler sonucunda cezalandırılması ve gerekirse hürriyetlerinin ellerinden alınmasıdır. Ancak bunun, Anayasa’nın 13. maddesindeki esaslara uygun olması gerekmektedir. Bu anlamda, devletin (yasama organının) elbette yukarıda da belirttiğimiz gibi, suç ve ceza politikası bağlamında bazı fiilleri suç olarak düzenlemesi ve onun için belli bir ceza takdir etmesi doğaldır. Ne var ki, her ceza, kişi hürriyetinin sınırlanması anlamına geldiğinden, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin kriterlere uygun olmak zorundadır. Bu uygunluk, hem bir fiilin suç olarak düzenlenmesinde hem de onun için takdir edilecek cezada gözetilmesi gereken bir esastır. Somut düzenlemede, herşeyden önce, MİT ile ilgili bilgi ve belgelerin yetkisiz de olsa alınması ve temin edilmesinin cezalandırılmasında, herhangi bir kamu yararından bahsetmek, bunun demokratik bir toplumda gerekli olduğunu savunmak ve gözetilen hedefe ulaşılmasında ölçülü bir tedbir olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Bu anlamda MİT ile bilgi ve belgeleri yetkisiz olarak alma ve temin etmenin cezalandırılması, başlı başına kişi hürriyetinin meşru olmayan bir şekilde sınırlanmasıdır.
Ayrıca bir an için bu fiillerin suç olarak düzenlenmesi gereğini varsaysak, bu sefer de, öngörülen cezalar bakımından açık bir anayasaya aykırılık vardır. MİT ile ilgili bir belgeyi yetkisiz olarak almak ve temin etmenin, öyle bir belgeyi sahte olarak üretmek, değiştirmek, çalmak, yok etmek ile aynı cezai yaptırıma bağlanması, yasama organının basit bir takdirinin ötesinde araç ile amaç elverişsizliğini göstermektedir. Demokratik bir toplumda, böyle bir belgeyi, çalmak, sahte olarak üretmek, çalmak gibi fiillerle, yetkisiz olarak almak ve temin etmek gibi fiillerin cezalandırılmasında gözetilen amacın ve buna bağlanan aracın (cezanın) aynı olduğunu söylemek, elbette ki mümkün değildir. Bu yönüyle de söz konusu düzenleme, getirdiği ceza bakımından da, kişi hürriyetinin sınırlanması anlamında Anayasa’nın 13. maddesi gereği aranan demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük kriterlerini taşımaktan uzaktır.
Bu değerlendirmeler, MİT ile ilgili belgelerin yetkisiz olarak alınması ve temin edilmesi suçu için, gerek suç olarak düzenlenmesi gerekse takdir edilen ceza noktasındaki bir anayasaya aykırılık değerlendirmesidir. Bundan başka, suç olarak düzenlenmesini, kişi hürriyetinin meşru biçimde sınırlanması bakımından kabul edilebilir bulduğumuz, ‘’çalma’’, ‘’sahte olarak üretme’’, ‘’üzerinde sahtecilik yapma’’ ve ‘’yok etme’’ fiilleri bakımından da, öngörülen cezayı (4-10) yıl, yine yukarıdaki kriterler açısından demokratik bir toplumda gereklilik kriterini ve ölçülülük ilkesini zedeleyen bir sınırlama olarak görmek gerekir. Zira dediğimiz gibi, bu tür fiiller, başta TCK olmak üzere başka kanunlarda da suç olarak düzenlenmektedir ve öngörülen cezaların basit şekli, 1-5 yıl arasında seyretmektedir. Oysa burada bu suçlar, MİT ile ilgili belgelere ilişkin işlendiğinde, cezanın basit şekli, 2 katına çıkarılmaktadır. Bu bile, başlı başına, söz konusu fiiller için öngörülen cezanın, Anayasa’nın 13. maddesi anlamında ölçüsüz bir tedbir olduğunu göstermektedir.
Düşünceyi Açıklama (İfade) Hürriyetine Aykırılık
Söz konusu düzenleme, MİT ile ilgili bilgi ve belgelerin ‘’yetkisiz olarak alınması’’ ve ‘’temin edilmesini’’ cezalandırması yönüyle, kişi hürriyeti yanında, Anayasa’nın 26/1. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine de aykırıdır. Bu hükme göre, ‘’herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir’’. Ve ‘’bu hürriyet, resmi makamlarım müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.’’ İncelemekte olduğumuz somut düzenlemede, bir idari birim ile ilgili bilgilerin (yetkisiz olarak) temin edilmesi ve alınmasının yasaklanması, ifade hürriyetinin bir parçası olan ‘’haber ve fikir alma’’ özgürlüğünü ihlal etmektedir. Zira istihbari nitelikte hizmetler yürüten bir kamu kurumunun görev ve faaliyetleri ile ilgili bilgi ve belgeleri edinmek, temin etmek, almak, kuşkusuz Anayasa’nın 26/1. maddesi anlamında bir haber ve fikir alma eylemidir. Nitekim bu husus, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurular neticesinde verdiği ve kamuoyunda ‘’Twitter’’ ve ‘’Youtube’’ kararları olarak bilinen kararlarında da açıkça ifade edilmiştir. Bu anlamda bunun sınırlanması için de, Anayasa’nın 13. maddesindeki kurallara uyulması; bu anlamda 26/2. maddede öngörülen sebeplerden birinin varlığı halinde, sınırlamanın – diğer hususlar yanında – demokratik toplumda gerekli ise ve ölçülü olacak şekilde yapılması gerekir.
Gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerekse İAHM’nın ifade hürriyetine verdiği önem, her iki mahkemenin sayısız kararıyla ortadadır. İAHM, başka haklarla dengelendiğinde, genelde her iki mahkemenin de tercihi, ifade özgürlüğünden yana olmakta; öğrenilmesinde kamu yararının bulunduğu gizli bilgilerin, değil temin edilmesi ve alınmasına, yayılmasına yönelik bir müdahaleyi (cezalandırmayı) bile meşru görmemektedir. İAHM kararlarına baktığımızda, kimi zaman MİT gibi istihbari birimlere ilişkin bilgi ve belgelerin, kimi zaman devletin başka bir kurumuna ait gizli belgelerin, kimi zaman da bir ceza soruşturması kapsamında gizli kalması gereken bilgi ve belgelerin basın yoluyla yayılmasını ilgili devletin cezalandırması bağlamında, İAHM’nın, müdahaleyi (cezalandırmayı), Sözleşme’nin 10/2. maddesi anlamında, kimi zaman meşru kimi zaman da ihlal saymasına yönelik çok sayıda karara rastlarız. Ancak bu kararlara baktığımızda, müdahale (yani cezalandırma), bu bilgi ve belgelerin basın vs. yollarla yayılmasına ilişkin olup; İAHM, bunun, somut olayda meşru bir müdahale (sınırlama) olup olmadığını incelemektedir. Yoksa, bu bilgilerin yayılması ve açıklanmasından önceki bir aşama olan bunların yetkisiz biçimde temin edilmesi veya alınması, zaten tartışılmamakta; devletin daha bu aşamada müdahalesi (yani ceza uygulaması), İHAS m.10/2 anlamında söz konusu dahi olmamaktadır.
Basın Hürriyetine Aykırılık
Söz konusu düzenleme, MİT ile ilgili bilgi ve belgelerin ‘’yetkisiz olarak alınması’’ ve ‘’temin edilmesini’’ cezalandırması yönüyle, kişi hürriyeti ve düşünceyi açıklamaya ve yayma hürriyeti yanında, Anayasa’nın 28. maddesinde düzenlenen basın hürriyetine de aykırıdır. Öncelikle, basın özgürlüğünün kullanılabilmesi için, mantık gereği, birtakım bilgilerin alınması ve temin edilmesi gerekmektedir. Yani bilgi ve belgelere erişmek, bunları temin etmek, edinmek, ifade hürriyetinin bir parçası olduğu gibi, basın hürriyetinin de zorunlu bir bileşenidir. Bu anlamda, buna getirilecek sınırlamaların da, Anayasa’nın 28/3. maddesi hükmü uyarınca ifade ve bilim-sanat hürriyeti ile ilgili sınırlama kriterlerine; bu bağlamda da, yine – diğer hususlar yanında – demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine uygun olmak zorundadır.
Bu noktada incelemekte olduğumuz Kanun hükmünün (m.27/1) koruduğu iddia edilen değerler/hedefler ile basın hürriyetinin dengelenmesi gerekmektedir. Yukarıda ifade hürriyeti için söylediklerimiz, hiç şüphesiz, basın hürriyetinin demokratik bir toplumdaki yeri ve işlevi ve meşru biçimde sınırlanabilmesinin şartları noktasında da geçerlidir. Örneğin Anayasa Mahkemesi, yukarıda atıf yaptığımız ‘’Twitter’’ kararı olarak bilinen kararında, ifade özgürlüğünün, Anayasa’da güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkili olduğunu; görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin yayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğünün de, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma araçlarından biri olduğunu söylemiştir. Basın özgürlüğünün İHAM nezdindeki önemi noktasında ise, yukarıda zikrettiğimiz kararları tekrarlamak fazlasıyla yeterli olacaktır. Bu anlamda incelemekte olduğumuz somut düzenlemede (m.27/1), MİT ile ilgili bilgilerin yetkisiz olarak alınması ve temin edilmesinin cezalandırılması, yukarıda ifade özgürlüğü noktasında ortaya koyduğumuz kriterler ışığında, demokratik toplumda gereklilik kriterini zorlayan ve ölçülülük ilkesini de ihlal eden bir sınırlama olmaktadır.
Kanunla Sınırlama İlkesine Aykırılık
İncelemekte olduğumuz kanun hükmünün (m.27/1) Anayasaya ve AİHS’ye aykırı olduğu bir başka yön de, ‘’kanunla sınırlama’’ prensibini tam olarak karşılamaması noktasındadır. Bilindiği gibi, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekmektedir. Üstelik bir ceza getirmek suretiyle temel hak ve özgürlük sınırlaması söz konusuysa, ‘’kanunla sınırlama’’ prensibi, ‘’kanunilik’’ şeklinde özel bir ilkeye bürünmektedir. Özellikle ceza hükmü koyan yasa hükümlerinin, anlaşılır, net, muğlak ifadelere yer vermeyen, sınırsız ve aşırı yoruma açık olmaması gerektiği, sayısız Anayasa Mahkemesi kararında ortaya konmuştur. Bilindiği gibi, AİHS’nin ilgili hükümlerinde de, bu şart aranmaktadır. Çalışmanın başlarında başka düzenlemeler vesilesiyle, İHAM’nin bu anlamda ‘’kanun’’dan ne anlaşılması gerektiği yönündeki görüşlerine yer vermiş; bu anlamda sınırlamayı yapan ‘’kanun’un, ulaşılabilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması gerektiğini söylemiştik.
Bu prensipler ışığında önümüzdeki düzenlemeye baktığımızda, suçun maddi unsuru noktasında, yetkisiz olarak temin edilmesi, alınması, sahte olarak üretilmesi, üzerinde sahtecilik yapılması ve yok edilmesi yasaklanan bilgi ve belgeler, MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili bilgi ve belgelerdir. Bu noktada ‘’MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili bilgi ve belge’’ kavramı, ne Anayasa’nın 13. maddesi anlamındaki ‘’kanunla sınırlama’’ kriterini; ne suç ve cezaların konulmasında Anayasa’nın 38/1. ve 38/3. maddeleri anlamında ‘’kanunilik’’ ilkesini; ne de İHAM’nin genel olarak temel hakların sınırlanması, özel olarak da Sözleşme’nin 7. maddesi bağlamındaki ‘’kanun’’ anlayışını karşılamaktan uzaktır. Önümüzdeki Kanun’un bütününe ve bilhassa da, MİT’in görev ve yetkilerini düzenleyen maddelerine baktığımızda, milli güvenlik, milli savunma, ülkenin bölünmez bütünlüğü gibi alabildiğine geniş bir alanı kapsamakta olup; bu bağlamda 27/1. madde anlamında da, hemen her türlü bilgi ve belge, MİT’in görev ve faaliyetleri ile ilgili bilgi ve belge olarak sayılmaya müsaittir. Bunun ise, kanunla sınırlama ve suçta ve kanunilik ilkelerine açıkça aykırı olduğu ortadadır.
b.2. MİT ve MİT Mensupları ve Aileleri ile İlgili Bilgi ve Belgelerin Yayımlanması, Yayılması ve Açıklanması Suçu (3. fıkra)
Hüküm, 1. ve 2. fıkra kapsamındaki (yani MİT’in görev ve faaliyetleriyle yahut MİT mensuplarının ve ailelerinin kimlikleriyle ilgili) bilgi ve belgelerin; radyo, televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçları vasıtasıyla yayımlanmasını, yayılmasını veya açıklanmasını suç olarak düzenlemekte ve hem bu bilgi ve belgeleri yayanlara hem de ilgili kanunlar uyarınca sorumlu olanlara 3-9 yıl ceza öngörmektedir. Burada cezalandırılan;
• MİT’in görev ve faaliyetleriyle veya MİT mensupları ve ailelerinin kimlikleriyle ilgili bilgi ve belgelerin,
• radyo, televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçları vasıtasıyla
• yayımlanması, yayılması ve açıklanması fiilleridir.
Bu yönüyle düzenleme, yine kişi hürriyetine; düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine; basın hürriyetine açıkça ifade hürriyetine aykırıdır.
Kişi Hürriyetine Aykırılık
Yukarıda (b.1.) 1. fıkrada düzenlenen suç için söylediklerimiz, elbette, buradaki fiiller için de geçerlidir. Dediğimiz gibi, MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili bir bilgi veya belgeyi, çalmak, sahtesini üretmek, üzerinde sahtecilik yapmak, yok etmek; yahut MİT mensuplarının ve ailelerinin kimlik bilgilerini herhangi bir yolla ifşa etmek, sahte olarak düzenlemek, değiştirmek ve kullanmak türünden fiillerin suç olarak düzenlenmesi, kabul edilebilir. Ancak bu bilgilerin, radyo, tv, internet, süreli süresiz yayın vs. yollarla açıklanması, yayılması ve yayımlanmasını, suç olarak düzenlemenin, herhangi bir kamu yararına hitap ettiği söylenemez. Böyle fiilleri suç olarak düzenlemek, kişi hürriyetine, demokratik bir toplumda zorunlu olmanın ötesinde ve ölçülülük ilkesini aşar nitelikte bir sınırlama/müdahale olacaktır. Bu, bu fiillerin bizzat suç olarak düzenlenmesine ilişkin değerlendirmedir. Bir de, bu fiiller için öngörülen ceza noktasından meseleye baktığımızda, bu cezanın (3-9 yıl) da, yine demokratik bir toplumda zorunluluk kriterini aşan ve ölçülülük ilkesini zedeleyen bir ceza (müdahale) olduğunu; dolayısıyla söz konusu düzenlemenin bu yönüyle de, kişi güvenliğini Anayasa’nın 19 ile 13 ve AİHS’nin 5. maddesine aykırı surette sınırladığını söyleyebiliriz.
Düşünceyi Açıklama ve Basın Hürriyetlerine Aykırılık
Söz konusu düzenleme, MİT, mensupları ve ailelerinin kimlikleri ile ilgili bilgi ve belgelerin çeşitli yollarla yayımlanması, açıklanması ve yayılmasını suç olarak düzenleyerek, kişi hürriyeti yanında, Anayasa’nın 26/1. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ve 28. maddesinde düzenlenen basın hürriyetine de aykırıdır. Anayasa’nın 26. maddesine göre, ‘’herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.’’ Anayasa, bu özgürlüklerin tamamlayıcısı olarak da, bilim-sanat hürriyeti (m.27), basın hürriyetini (m.28) güvence altına almıştır. Burada cezai yaptırıma bağlanan fiillerin, bu maddeler anlamında ‘’düşünceyi açıklama ve yayma’’ veya ‘’basın faaliyeti’’ olduğuna şüphe yoktur. O halde, her zaman olduğu gibi, bu noktada getirilecek bir sınırlamanın da, Anayasa’nın 13. maddesindeki kurallara uyulması; bu anlamda, 26/2. maddede öngörülen sebeplerden birinin varlığı halinde, sınırlamanın – diğer hususlar yanında – demokratik toplumda gerekli ise ve ölçülü olacak şekilde yapılması gerekir.
Gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerekse İHAM’nin ifade hürriyetine verdiği öneme, yukarıda değindik. Tekrardan belirtmek gerekirse, Anayasa Mahkemesi’nin ‘’Twitter’’ ve ‘’Youtube’’ kararı olarak bilinen kararlarını okumak, bu konuda fazlasıyla aydınlatıcıdır. Şu satırlar Anayasa Mahkemesi’nin Twitter kararı olarak bilinen kararındandır:
• İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup, toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı, fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey, özgün kişiliğini, düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz temel bir değerdir
• İfade özgürlüğünün, toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için, İHAM’nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında sıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü haber ve düşüncelerin değil, devlet veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin, bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup, bu özgürlük olmaksızın demokratik toplumdan bahsedilemez
• Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından, basın ve kamuoyu denetimi, en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi, özgür olmasına bağlı olduğundan, basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür
• İfade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar konusunda, devletin ve kamu makamlarının takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmelidir. Ancak bu takdir alanı da, Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabidir
O halde, ifade ve basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca önce 26/2’deki sebeplerden biri var olmalı; sınırlama kanunla yapılmalı; sonra da bu sınırlama, demokratik toplumda gereklilik, ölçülülük gibi kriterlere uygun olmalıdır.
Sınırlama Sebepleri Açısından İnceleme. Anayasa’nın 26. maddesi uyarınca, ifade ve basın hürriyetinin (28. madde de, 26. maddedeki sınırlama sebeplerine atıf yapmaktadır) sınırlanabilme sebepleri;
• milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesidir.
Önümüzdeki kanun hükmü ise, belli düşünceyi açıklama ve basın faaliyetlerini yasaklayarak getirdiği sınırlamayı, bu sebeplerden hangisine dayandırdığını ortaya koymamaktadır. Elbette istihbarat gibi hassas ve gizli kalması gereken bir alanda bazı bilgi ve belgelerin dolaşıma sokulmasının örneğin milli güvenliği tehdit edebileceği söylenebilir. Ancak bu, kesinlikle, önümüzdeki Kanun hükmünün (m.27/3) kapsama aldığı şekilde her türlü bilgi ve belge olamaz. Bu anlamda Kanun, herhangi bir sınırlama sebebiyle ilişkilendirmeden genel bir sınırlama getirmekte ve bu yönüyle de sınırlama sebeplerine uyma kriterini yerine getirmemektedir.
Kanunla Sınırlama Kuralı. Yukarıda 1. fıkra için söylediklerimiz, aynen burası için de geçerlidir. Gerekçelerimizi tekrar etmeden oraya atıf yapmak suretiyle, suçun maddi unsurunu oluşturan yayılması, açıklanması, yayımlanması yasak olan bilgi ve belgelerin alabildiğine geniş ve muğlak bir alanı kapsaması dolayısıyla, bu düzenlemenin, hem Anayasa hem de AİHS’nin ilgili maddelerinde öngörülen ‘’kanunla sınırlama’’ ve ‘’suç ve cezaların kanunla konması’’ ilkelerine aykırı olduğunu kabul etmek gerekir.
Demokratik Toplumda Zorunluluk ve Ölçülülük Kriteri. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, sınırlamanın demokratik toplumda zorunlu ve ölçülülük ilkesine uygun olması, beraber değerlendirildiğinde, somut düzenleme bakımından, ifade ve basın hürriyeti ile bu fiillerin suç olarak düzenlenmesiyle korunduğu iddia edilen değerler (mesela MİT’in faaliyetlerinin gizliliği, milli güvenlik vs.) arasında adil ve makul bir dengenin kurulmasını gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre de, ‘’öncelikle, ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olması, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermeleri gerekir. Nitekim İAHM da, bunu, ‘’zorlayıcı bir sosyal ihtiyaç’’ şeklinde somutlaştırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmemektedir’’ (‘’Twitter’’ olarak bilinen kararın 41. paragrafı). Yine Mahkeme’ye göre; ‘’ayrıca kamu otoritesince yapılan müdahalenin haklı sebeplere dayanması, hakkın özüne dokunmaması ve ölçülü olması gerekir... Araç-amaç orantısını ifade eden bu kavram uyarınca, belli bir amaca ulaşmak için alınan sınırlayıcı tedbir, gereğinden ağır ve katı ise, o sınırlama, ölçülü olmayacağı gibi, demokratik toplum düzenine uygun bir sınırlama da olmayacaktır’’ (aynı kararın 42. paragrafı). Bu ilkeler ışığında önümüzdeki somut yasal düzenlemeyi incelediğimizde, MİT, mensupları ve ailelerinin kimlikleri ilgili her türlü bilgi ve belgenin yayımının, yayılmasının ve açıklanmasının cezalandırılmasının, ifade ve basın hürriyetine, demokratik bir toplumda zorunlu olmanın ötesinde ve amacı da aşan bir müdahale teşkil ettiği ortadadır.
b.3. Kanun Kapsamındaki Görev ve Yetkilerin Kullanılmasını Engelleme, İhmal veya Suiistimal Suretiyle Önleme ve Yükümlülüklerini Yerine Getirmeme Suçu (4. fıkra)
Hüküm, bu Kanun kapsamındaki görev ve yetkilerin kullanılmasını engellenmesini; ihmal veya suiistimal suretiyle önlenmesini; ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesini, suç olarak düzenlemektedir. Bu noktada, bu Kanun kapsamındaki görev ve yetkilerin kullanılmasının engellenmesi veya suiistimal suretiyle önlenmesinin suç olarak düzenlenmesi (yine getirilen cezanın orantılı olup olmadığı tartışması bir yana) makul karşılanabilir. Ancak;
• kanun kapsamındaki görev ve yetkilerin kullanılmasının ihmal suretiyle önlenmesi ve
• kanun kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin suç olarak düzenlenmesi
pek çok yönden Anayasa’ya aykırı bir düzenlemedir. Örneğin, Kanun’un m.6/1, b hükmü uyarınca MİT tarafından istenen bir bilgiyi vermeyen bir banka, sivil toplum kuruluşu, dernek veya vakıf yetkilisi; ve hatta aynı fıkranın (c) bendi uyarınca soruşturma ve kovuşturma ile ilgili MİT tarafından istenen bir ifade ve sorgu tutanağını soruşturmanın gizliliği nedeniyle vermeyen bir savcı veya hakim, bu hükme göre cezalandırılabilecektir.
Bu noktada, yukarıda, MİT’in görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerin yetkisiz olarak alınması ve temin edilmesini suç olarak düzenleyen 1. fıkraya ilişkin olarak, ‘’kişi güvenliğine aykırılık’’ noktasında ortaya koyduğumuz aykırılık gerekçeleri, burası için de geçerlidir.
Suçun maddi unsuru noktasında, ihmal suretiyle önlenmesi cezalandırılan, ‘’kanun kapsamındaki görev ve yetkiler’’ kavramı ile yerine getirilmemesi cezalandırılan ‘’kanun kapsamındaki yükümlülükler’’ kavramının, alabildiğine geniş ve muğlak bir alanı ifade etmesi, Anayasa’da ve AİHS’te öngörülen sınırlamanın kanunla yapılması kuralı ile suç ve cezada kanunilik ilkesine açıkça aykırıdır.
Ayrıca görev ve yetkilerin yerine getirilmesinin engellenmesi ve suiistimal suretiyle önlenmesi fiilleri dışında, ihmal suretiyle önlenmesi ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi fiillerinin de suç olarak düzenlenmesinde, herhangi bir kamu yararından bahsetmek, bunun demokratik bir toplumda gerekli olduğunu savunmak ve gözetilen hedefe ulaşılmasında ölçülü bir tedbir olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Bu anlamda bu fiillerin cezalandırılması, başlı başına kişi hürriyetinin meşru olmayan bir şekilde sınırlanmasıdır.
Bu kapsamda bir problem de, cezaların ağırlığıdır. Bu noktada da, yine yukarıda 1. fıkraya ilişkin kişi hürriyeti bağlamında ortaya koyduğumuz gerekçelerin burada da geçerli olduğunu söylemekle yetinelim.
6. Taleplerin Yerine Getirilmesi ve Bu Kapsamdaki Hukuki-Cezai Sorumluluk/Sorumsuzluk Hali Bağlamında Yapılan Değişikliklerin İncelenmesi (m.28)
a. Yapılan Değişiklikler
2937 sayılı Kanun’un ‘’yetkilerin kullanılmasının önlenmesi’’ başlıklı 28. maddesi değiştirilerek, ‘’taleplerin karşılanması’’ başlığını almış ve şöyle düzenlenmiştir. ‘’Bu Kanunda MİT’e verilen görev ve yetkiler çerçevesinde yapılan her türlü talep öncelikli olarak yerine getirilir, bu talepleri yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz’’ (1. fıkra). ‘’Bu Kanun ile diğer kanunlarda aynı konuyu düzenleyen farklı hükümler bulunması hâlinde bu Kanun hükümleri uygulanır’’ (2. fıkra).
b. Değişikliklerin İncelenmesi
MİT’e verilen görev ve yetkiler çerçevesinde yapılan taleplerin öncelikle karşılanması yükümlülüğü noktasında, istihbarat hizmetlerinin önem ve ivediliği karşısında, kişilere getirilen böyle bir yükümlülük, makul karşılanabilir. Ancak bunun sınırı, Anayasa’nın 137. maddesinde düzenlenen kanunsuz emir müessesesidir. Önümüzdeki hüküm ise, sadece taleplerin öncelikle yerine getirileceğini söylemekle kalmamakta, bunları yerine getirenlerin hiçbir şekilde hukuki ve cezai sorumluluğunun doğmayacağını söylemektedir. Bunun ise, Anayasa’nın 137. maddesine aykırılığı açıktır. Bilindiği gibi, kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, hiyerarşi ilkesi gereği, kural olarak yerine getirmekle yükümlüdür. Ancak bu emrin, mevzuat hükümlerine aykırı görülmesi halinde emir yerine getirilmez ve emri verene bildirilir. Üst emrinde ısrar eder ve emrini de yazılı olarak yinelerse, emir yerine getirilir ve artık emri yerine getiren sorumlu olmaz. Ancak konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilemez; getirildiği takdirde de, yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Oysa, önümüzdeki düzenleme, MİT tarafından istenen her türlü talebin yerine getirileceğini söylemekle, bir kere, kendisinden talepte bulunulanların, emrin Anayasa ve diğer mevzuata uygunluğunu sorgulama hakkı ve dahası ödevini ellerinden almaktadır. Yürürlükte olduğu sürece Anayasa’ya aykırı olduğu düşünülen kanunların uygulanacağı ve kanunun ihmal edilerek Anayasa’nın doğrudan uygulanamayacağı Türk anayasal sisteminde bilinen bir husus olduğuna göre, bu hüküm ile, Anayasa’nın 137/1. maddesi, adeta MİT bağlamında yapılacak talepler bakımından değiştirilmektedir.
İkinci husus da, Anayasa, konusu suç teşkil eden emrin hiçbir suretle yerine getirilemeyeceğini söylemesine rağmen; incelemekte olduğumuz kanun hükmünün, MİT’in taleplerini yerine getirenlerin hukuki ve cezai sorumluluğunun doğmayacağını öngörmesidir. Bunun ise, Anayasa’nın 137/2. maddesine aykırı olduğunu izah etmeye bile gerek yoktur.
Üstelik bu şekilde bir sorumsuzluk, belli kimselere, yasama sorumsuzluğunun da ötesinde bir sorumsuzluk ve o sorumsuzluğun getireceği güvence ortamı ile suç ve haksız fiil işleme; başkalarının hak ve özgürlüklerinin ihlal etme rahatlığı getirmesi yönüyle, Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de açıkça aykırıdır.
Bu noktada, Anayasa’nın 137/3 hükmünde getirilen istisnaların, aykırılık yönünde yaptığımız bu tespitlere bir etkisinin olamayacağını da belirtmek gerekir. Anayasa’nın anılan hükmü, ‘’askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla yukarıdaki kurallara istisna getirilebileceğini’’ söylemektedir. Bu noktada sorulması gerekli soru, MİT Kanunu ile getirilen bu düzenlemenin (m.28), Anayasa m.137/3 anlamında bir istisna olup olamayacağıdır. Anayasa’nın 137/3 hükmü, biri askeri hizmetlerin görülmesi, biri de, acele hallerde kamu düzeni ile kamu güvenliğinin korunması olmak üzere iki halde, kanunla Anayasa’nın 137/1 ve 137/2 hükmüne istisna getirilebileceğini söylemektedir. 2937 sayılı Kanun’un 28/1. maddesi kapsamında yerine getirilmesi gereken ve yerine getirildiği takdirde sorumluluk doğurmayacak taleplerin, askeri hizmetler ilgisinin olmadığı açıktır. Kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması bağlamında değerlendirilmesi düşünülürse de, bu takdirde, 28/1. madde kapsamında istenen her talebin kamu düzenliği ve kamu güvenliğini ilgilendirip ilgilendirmediği bir yana; böyle olsa bile, ‘’acele hallerle’’ sınırlı olması gerekir. Oysa söz konusu 28/1. madde, ‘’acele hallerle’’ sınırlı olarak değil, genel bir yerine getirme yükümlülüğü ve sorumsuzluk hali getirmekte olup; bu yönüyle de, 137/3 kapsamında mütalaa edilmemelidir.
2937 sayılı Kanun’un ‘’tanıklık’’ başlıklı 29. maddesi değiştirilerek, şu şekilde düzenlenmiştir: ‘’MİT mensupları ile MİT’te görev yapmış olanlar, MİT’in görev ve faaliyetlerine ilişkin hususlarda tanıklık yapamaz. Ancak, Devletin çıkarlarının zorunlu kıldığı hâllerde MİT mensuplarının tanıklığı MİT Müsteşarının, MİT Müsteşarının tanıklığı ise Başbakanın iznine bağlıdır.’’
b. Değişikliğin İncelenmesi
Getirilen düzenleme ile, MİT mensupları ile MİT’te görev yapmış olan herkesin, MİT’in görev ve faaliyetlerine ilişkin hususlarda tanıklık yapması, kural olarak yasaklanmış; sadece devletin çıkarlarının zorunlu kıldığı hallerde, MİT mensuplarının Müsteşarın izniyle; Müsteşarın da, Başbakanın izniyle tanıklık yapabileceği öngörülmüştür. Bu düzenlemeler, hukuk devleti, devletin temel amaç ve ödevleri bağlamında suçla mücadele vazifesi, herkesin kanun önünde eşit olduğu ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin korunması, suç ve cezalara ilişkin esaslar ve bilhassa da adil yargılanma hakkı gibi açılardan açıkça Anayasa’ya aykırıdır.
Devletin suçla mücadelesi, kişilere yapılan haksızlıkları ve hak ihlallerini engelleme yönündeki pozitif yükümlülüğü bağlamında, yukarıda ihbar ve şikayet mekanizması için söylediklerimiz, hatta onlardan da öncelikli bir şekilde ‘’tanıklık’’ müessesesi için de geçerlidir. Özellikle ceza yargılamasında, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması adına, tanıklık kurumunun hayati önem taşıdığı izahtan varestedir. Oysa incelemekte olduğumuz düzenleme, MİT mensupları ile MİT’te (yani MİT adına) görev yapmış herkesi, bu kurumun dışında tutarak, adeta bu kişilerce veya MİT’in görev ve faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarda, çok önemli bir (ve hatta bazen de olayın koşullarına göre tek) delil elde etme kaynağını, soruşturma mercilerinin elinden almaktadır. Dediğimiz gibi, bu, herşeyden önce, devletin suçla mücadele etmek, suçu aydınlatmak suretiyle kamu düzenini tesis etmek şeklindeki temel anayasal vazifesi adına oldukça sakıncalı bir düzenlemedir.
Yine tanıklığın oynayabileceği bu rol dikkate alındığında, MİT gibi görev ve faaliyetleri genellikle gizli olan ve bu sebeple de, işlenen suçların çoğu kez, ancak tanıklık kurumu kullanılarak aydınlatılabileceği bir idari birimde, tanıklığı yasaklayarak adeta bir suç işleme güvencesi getirilmektedir. Bu ise, yukarıda yer verdiğimiz başka hususlarda olduğu gibi, adeta ayrıcalıklı bir zümre yaratmakta ve Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesini açıkça ihlal etmektedir.
Ayrıca getirilen düzenleme, tanıklığı, sadece ceza yargılamasında değil; hukuki ve bilhassa da idari sorumluluk iddialarının ileri sürüldüğü hukuki süreçlerde de, yasaklamaktadır. Tanıklığın buralarda da oynayabileceği rol düşünüldüğünde, örneğin idari sorumluluk noktasında, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel esaslarından biri olan ve Anayasa’nın 125/7 hükmünde de açıkça öngörülen ve yine Anayasa’nın 40/3. maddesinde başka bir şekilde ifade edilen idarenin verdiği zararlardan ötürü mali sorumluluğu ilkesi zedelenmektedir. Ayrıca düzenleme, bu hususlarla bağlantılı olarak, Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili güvencelere aykırı bir surette hakkı ihlal edilen kişilerin uğradıkları zararın tazminat hukukunun genel prensiplerine göre Devletçe ödeneceği kuralı da (AY m.19/son), zedelenmektedir. MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili olarak buradaki esaslara aykırı hareket edebilecek olması, diğer bütün idari birimlerden daha muhtemel olup; bu kapsamda yapılan haksız işlemlerden doğan zararın tazmin edilmesi gerekmektedir. Bu tazmin ise, ‘’tazminat hukukunun genel prensiplerine göre’’ olacaktır. Bu tür davalarda çok önemli bir rol oynayabilecek olan tanıklık kurumunun yasaklanmasıyla, ‘’tazminat hukukunun gereklerinin’’ yerine getirilmesi de, neredeyse imkansızlaşmaktadır.
İdarenin ve ajanlarının hukuki, ceza ve idari sorumluluğu ile ilgili hukuki süreçlerde, tanıklığın bu şekilde yasaklanması, öte yandan, Anayasa’nın 36/1. maddesi ile AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmektedir. Kişilerin hak arama hürriyetleri bağlamında, MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili olarak açtığı davalarda, bir delil olarak tanıklık kurumundan yararlanması ve iddiasını ispatta tanık kullanması, hayati önem taşımaktadır. Kişinin kendisi ve yakınları ile ilgili olarak yahut devlet başkanının kendi takdirine göre veya belirli meslek ve uğraşıları yürütenlere bu meslek ve uğraşıları ile ilgili olmak üzere tanıklıktan çekinebilme imkanının tanınabilecek olması, evrensel anayasal ceza usulü prensiplerdir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, bunlarda bile, kişilerin tanıklık yapmasının yasaklanmasının değil, isteklerine bağlı olarak tanıklıktan çekinebilmelerinin söz konusu olmasıdır. Bunun ardında da, tanıklığın, hak arama ve adil yargılanma noktasındaki bahsettiğimiz bu yaşamsal rolü vardır. Oysa önümüzdeki düzenleme ile, MİT’in görev ve faaliyetlerine ilişkin hukuki süreçlerde, MİT mensupları ve görevlilerinin, isteseler dahi, Müsteşar’ın izni (Müsteşar için Başbakan’ın izni) olmadan tanıklık yapmaları yasaklanmaktadır. Bunun belli makul sebeplerin varlığı halinde kabul edilebilecek olan tanıklıktan çekinme durumundan çok daha ileriye gittiği ve hak arama hürriyeti ile adil yargılanma hakkını zedelediği ortadadır. İHAM de, sanığın göstermek istediği bir tanığı, kanuni engeller veya mahkemenin takdiri dolayısıyla dinletememesinin, gerçeğin açığa çıkması adına adil yargılanmayı etkilemesi halinde, bir ihlal saymaktadır. Elbette ki, istihbarat servisinin yaptığı işleri gizlemek bir yetkisi ve dahası ödevi vardır. Ancak bu yapılırken, hukuk düzeninde korunan diğer haklara etkisi de hesap edilmeli; bu bağlamda, anayasal düzende korunan temel haklar (mesela adil yargılama) ile istihbarat faaliyetlerinin gizli tutulabilmesi menfaati arasında makul bir denge gözetilmelidir. Oysa somut düzenlemede, tanıklık, devletin çıkarlarının gerektirmesi hali dışında mutlak olarak yasaklanarak, böyle bir dengenin gözetilmediği açıktır. Keza Anayasa Mahkemesi’nin de, kamuoyunda ‘’Balyoz’’ kararı olarak bilinen kararında, belli tanıkların mahkemece gerekli görülmeyerek dinlenmemesini, maddi gerçeğe ulaşılması adına bir kusur ve bu bağlamda da bir adil yargılanma hakkı ihlali olarak gördüğü bilinmektedir.
Getirilen düzenleme ile, dediğimiz gibi, kural, MİT mensupları ve artık mensup olmasalar bile MİT’te bir şekilde görev almış olanların, MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili konularda tanıklık yapmasının yasak olmasıdır. Bunun istisnası ise, devlerin çıkarlarının zorunlu kılması ve bu halde de Müsteşar’ın (Müsteşar’ın kendisinin tanıklığı içinse Başbakan’ın) izin vermesidir. Burada başta hukuk devleti olmak üzere yukarıdaki anayasal ilkelere uygun düzenleme, tanıklığın kural olarak serbest olması; ancak eğer açıklanması, ülkenin dış ilişkilerine, milli savunma ve güvenliğine zarar verecek ‘’devlet sırrı’’ niteliğindeki bilgilere ilişkin tanıklığın, belli kimselerin (mesela Müsteşar veya Başbakan’ın) izniyle ve o da idari yargı denetimine tabi olmak kaydıyla mümkün olmasıdır. Yoksa olaydaki gibi, tanıklığın her şekilde yasaklanması ve ancak belli hallerde buna izin verilmesi; istisna sayılması gereken bir durumun kural; kural olan bir durumun da istisna haline getirilmesi sonucunu doğurmakta ve yukarıda saydığımız anayasal ve evrensel ilke ve kurallara aykırılık teşkil etmektedir.
8. MİT Uhdesindeki Bilgi, Belge ve Kayıtların Adli Mercilerce İstenemeyeceği Hakkındaki Düzenlemelerin İncelenmesi (Ek Madde 1/1)
a. Yapılan Değişiklik
2937 sayılı Kanun’a eklenen bir madde ile (Ek Madde 1/1) şu düzenleme getirilmiştir: ‘’Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.’’
b. Değişikliğin İncelenmesi
Getirilen düzenleme ile, MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin, Türk Ceza Kanunu’ndaki belli suçlar haricinde, adli mercilerce istenemeyeceği öngörülmüştür. Bu düzenleme, idarenin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması gerektiğini söyleyen ve yargısal denetimi emreden hukuk devleti ilkesine; devletin suçla mücadele ve kişilere karşı işlenen suçları cezalandırarak adaleti tesis etme ve kamu düzenini sağlama ödevine; temel hak ve hürriyetlerin korunması ve hak arama hürriyeti ile adil yargılanma ilkesine ve hepsinden öte kuvvetler ayrılığı ile yargı bağımsızlığı ilkelerine açıkça aykırıdır.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, devletin kendisine başta Anayasa’nın 5. maddesi olmak üzere çeşitli anayasal hükümlerle yüklenen en temel vazifelerinden birisi, suçla mücadele etmek, kişilerin kendisi ve diğer kişiler tarafından yapılan haksızlıkları gidererek hak ve hürriyetleri korumak ve kamu düzenini tesis etmektir. Bunun içinse, örneğin bir suç iddiasına ilişkin olarak adli mercilerce, idareden ve tüm herkesten her türlü bilgi ve belgenin istenebilmesi, önemli bir yer tutmaktadır. Bu anlamda yukarıda MİT mensupları ve görevlilerinin tanıklığının yasaklanması ile ilgili ortaya koyduğumuz aykırılıklar, halihazırda incelediğimiz hüküm bakımından çok daha ileri düzeyde geçerlidir. Tanıklık, başta ceza davaları olmak üzere hak arama hürriyeti noktasında çok önemli bir delil niteliği taşımakta ve bir iddiasını ispat etmek isteyen kişileri bu imkandan mahrum bırakmak, devletin suçla mücadele etmek ve suçu aydınlatmak suretiyle kamu düzenini tesis etmek şeklindeki temel anayasal vazifesi adına büyük bir handikap yaratmaktaydı. Keza tanıklığın yasaklanması, suçların çoğu kez, ancak tanıklık kurumu kullanılarak aydınlatılabileceği bir idari birimde, adeta bir suç işleme güvencesi getirmekte; bu yönüyle de, adeta ayrıcalıklı bir zümre yaratmakta ve Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesini açıkça ihlal etmekteydi. Yine tanıklığın yasaklanması, MİT’in verdiği iddia olunan ve Anayasa uyarınca da, tazmin edilmesi gereken zararların ortaya konması adına da (AY m.2, 125/7, 40/3 ve 19/son), büyük bir sorun teşkil etmekteydi. Hepsinden öte, tanıklığın yasaklanması, kişilerin hak arama hürriyetleri bağlamında, MİT’in görev ve faaliyetleriyle ilgili olarak açtığı davalarda, bir delil olarak tanıklık kurumundan yararlanmasını engellemesi yönüyle de, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma haklarını açıkça ortadan kaldırmaktaydı.
Tanıklık kurumu, başta cezai olmak üzere hukuki ve idari sorumluluğun söz konusu olduğu bir hukuki süreçte yargı erkince başvurulacak delillerden sadece biridir; ve yasaklanması, bu tür sakıncalara yol açmaktadır. Oysa incelemekte olduğumuz Ek Madde 1/1 hükmü ile gelen düzenleme, adli merciler (yargı erki) için, bunun da ötesinde, daha da kapsamlı bir delil sınırlaması niteliği taşımaktadır. Örneğin mahkemeler, MİT’in görev ve faaliyetleri kapsamındaki bir suçu aydınlatmak yahut MİT ajanlarının kişilere hukuka aykırı surette verdikleri iddia olunan zararları ortaya çıkarmak ve tazminine karar vermek için, MİT’in elindeki – delil değeri olan – hiçbir bilgi, belge, kayıt vs. unsuru talep edemeyecektir. Bunun, tanıklığın yasaklanması için ortaya koyduğumuz kaygıları ve anayasa ihlallerini, kat be kat aşan bir düzenleme olduğu ise, açıktır. Nitekim tanıklık bahsinde yer verdiğimiz İAHM ve Anayasa Mahkemesi kararları da, sadece tanıklığın değil, adil yargılanmayı etkileyecek her türlü bilgi ve belgenin süreçten kaçırılmasını, uygun bulmamaktadır.
Bunlardan öte, bu düzenleme, bilhassa devletin temel fonksiyonlarından biri olan uyuşmazlıkların çözümüyle görevlendirilmiş yargı erkinin çalışmasını kilitleyerek bu erki adeta işlevsizleştirmekte; anayasal düzenin temeli olan kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığını tarumar etmektedir. Yargının bağımsız çalışması ve yargılama faaliyetini yürütürken de, gerçeğin ortaya çıkarılıp adaletin tecelli ettirilmesi adına, gereken her türlü bilgi, belge, veri ve kayda ulaşabilmesi ihtiyacını izah etmeye kalkışmak veya bunu çeşitli anayasa maddelerine dayandırmaya çalışmak, anlamsız olur. Zira bu, mahkemelerin ve diğer adli mercilerin yargılama faaliyetinin ta kendisidir. Oysa getirilen düzenleme, MİT bakımından adeta yargı işlevini ve bu anlamda cezai, hukuki, idari sorumluluğun olduğu hallerde bunun ortaya çıkarılmasını, bu kuruma diğer hiçbir kuruma tanınmayan bir imtiyaz tanımak suretiyle, adeta imkansız kılmaktadır. Bunun ise, yukarıda bahsettiğimiz gibi, Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinin yanısıra, kuvvetler ayrılığı (AY Başlangıç paragrafı), hukuk devleti (AY m.2), yargı bağımsızlığı (m.9, 138) ilkelerine aykırı olduğu açıktır.
Bu noktada bitirmeden belirtelim ki, bazı suçlar bakımından (TCK 2. Kitap 4. Kısım 7. Bölüm’deki suçlar), bu düzenlemenin geçerli olmayacağı; yani bu suçlar söz konusuysa, adli mercilerin MİT uhdesindeki bilgi, belge vs. unsurları isteyebileceği yönündeki düzenlemenin, yukarıdaki kaygıları izale ettiği kesinlikle söylenemez. Zira herşeyden önce, yukarıda da vurguladığımız gibi, yargılama faaliyeti ve hak arama hürriyeti gibi ilkeler noktasında, bu istenemeyecek unsurlara, sadece ceza soruşturmalarında değil; hukuki ve idari sorumluluğun araştırıldığı süreçlerde de ihtiyaç olabileceğini; oysa getirilen istisnanın sadece cezai soruşturmaları kapsadığını; üstelik cezai süreçler bakımından da, düzenlemenin, sadece sınırlı sayıda suçu kapsadığını; ancak diğer suçlarla ilgili olarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının, bu suçlardan daha önemsiz olduğunun iddia edilemeyeceğini hatırlatmak, herhalde yeterli olacaktır.
9. MİT’in Faaliyetlerine Yardımcı Olanların ve İstihbarat Hizmetlerinde İstifade Edilenlerin Sorumsuzluğuna İlişkin Düzenlemenin İncelenmesi (Ek Madde 1/2)
a. Yapılan Değişiklik
2937 sayılı Kanun’a eklenen bir madde ile (Ek Madde 1/2) şu düzenleme getirilmiştir: ‘’6. maddenin birinci fıkrasının (e) bendine göre kimlikleri değiştirilenler, MİT’in görev ve faaliyetlerine yardımcı olanlar veya istihbarat hizmetlerinde istifade edilenler, kamu görevlisi olup olmadıklarına bakılmaksızın; görev, faaliyet ve yardımları sebebiyle sorumlu tutulamaz.’’
b. Değişikliğin İncelenmesi
2937 sayılı Kanun’a eklenen bu hükme göre; Kanun’un 6/e hükmüne göre kimlikleri değiştirilen, MİT’in görev ve faaliyetlerine bir şekilde yardımcı olan ve istihbarat hizmetlerinde kendilerinden istifade edilen kişiler, bu yaptıklarından ötürü, kesinlikle sorumlu tutulamayacaktır. Önümüzdeki düzenleme, bu tür faaliyetlerinden ötürü bu kimselerin hem hukuki hem de cezai sorumluluğunun olmayacağı; yani, bu kimselere, bu faaliyetler, haksız fiil teşkil etse de tazminat davası veya suç teşkil etse de ceza davası açılamayacağı anlamına gelmektedir. Bu, yukarıda, MİT’in taleplerini yerine getirenlere tanınan sorumsuzluk haline ilişkin düzenlemedeki (m.28/1) gibi; ancak ondan çok daha öte ve geniş bir sorumsuzluk halini öngörmektedir. Bunun ise, bir yandan Anayasa’nın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine; bir yandan da, 137/2. maddesinde düzenlenen konusu suç teşkil eden kanunsuz emir hükümlerine açıkça aykırıdır.
Öncelikle eşitlik ilkesine aykırıdır; zira, yukarıda da vurguladığımız gibi, bu şekilde bir sorumsuzluk, belli kimselere, yasama sorumsuzluğunun da ötesinde bir sorumsuzluk ve o sorumsuzluğun getireceği güvence ortamı ile suç ve haksız fiil işleme; başkalarının hak ve özgürlüklerinin ihlal etme rahatlığı getirmektedir. Bunun bir nevi suç işleme özgürlüğü anlamına geldiğini söylemeye ve bu noktada başta faili meçhul cinayet ve işkenceler olmak üzere, akla gelebilecek vahim örnekleri sıralamaya gerek dahi yoktur. Herkesin kanun önünde eşit olması kuralıyla, bu imtiyazı, telif etmenin imkanı bulunmamaktadır.
Düzenleme, Anayasa’nın 137. maddesindeki kanunsuz emir hükümlerine de açıkça aykırıdır. Zira yukarıda Kanun’un 28/1. maddesi bağlamında da belirttiğimiz gibi, Anayasa’nın 137/2. maddesi, konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilemeyeceğini ve yerine getirenin de sorumluluktan kurtulamayacağını açıkça söylemektedir. Ortada suç teşkil edecek bir faaliyet söz konusuysa, hiyerarşi gibi temel idari bir ilkeye bile, istisna getiren böyle bir hüküm karşısında, hiçbir kimsenin, bir kamusal hizmet, istihbarat hizmeti, MİT’in faaliyetleri kapsamındaki bir faaliyet gibi gerekçelerle, suç teşkil eden bir eyleminden ötürü, cezai sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Önümüzdeki düzenleme ise (Ek Madde 1/2), suç halini de kapsayacak mutlak bir sorumsuzluk hali getirmesi yönüyle, açık bir aykırılık ihtiva etmektedir.
Söz konusu düzenleme, bu kapsamdaki fiiller için hukuki ve bilhassa cezai sorumsuzluk getirmesi yönüyle, yine devletin suçla mücadele ve kişilere karşı işlenen suçları cezalandırarak adaleti tesis etme ve kamu düzenini sağlama ödevine; temel hak ve hürriyetlerin korunması ve hak arama hürriyeti ile adil yargılanma ilkesine de aykırıdır. Yukarıda, tanıklığın yasaklanması (m.29), onun daha ötesi bir delil sınırlaması olan MİT’in elindeki bilgi, belge vs. unsurların adli mercilerce istenememesi (Ek Madde 1/1) gibi düzenlemeleri, devletin suçla mücadele etmesini engelleyen; böylece temel hak ve özgürlüklerin korunması vazifesini sekteye uğratan; adeta bir suç işleme özgürlüğü meydana getirerek imtiyazlı bir zümre yaratan ve bu yönüyle eşitlik ilkesini zedeleyen; suçluların cezasız kalmasını sağlayarak toplumsal barışı ve kamu düzenini ciddi şekilde tehdit eden ve kişilerin hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkını ellerinden alan düzenlemeler olarak değerlendirmiştik. Burada ise, tanıklığın yasaklanması veya bazı bilgi ve belgelerin hukuki süreçlerde adli mercilere verilmemesinden çok daha öte ve vahim bir durum olarak, bizzat bazı suçların ve haksız fiillerin faillerinin cezasız/sorumsuz kalması mümkün hale getirilmektedir. Bu yönüyle böyle bir düzenlemenin, bahsettiğimiz bu anayasal ilkelere aykırılığı oldukça açıktır.
10. Bilgi ve Belgelerin Gizlilik Derecesi, Süresi vs. Hususların Tespit Edilmesi ve Bunların Kullanıma, Paylaşıma Açılıp Akademik Çalışmalarda Kullanılmasına İzin Verilmesine İlişkin Düzenlemenin Değerlendirilmesi (Ek Madde 1/3)
a. Yapılan Değişiklik
2937 sayılı Kanun’a eklenen bir madde ile (Ek Madde 1/3) şu düzenleme getirilmiştir: ‘’Teşkilat uhdesindeki bilgi ve belgelerin gizlilik derecelerinin ve sürelerinin tespit edilmesine, birim ve kısımlara ayrılmasına, kullanıma veya paylaşıma açılmasına ve bunların akademik çalışmalar ile her türlü yayın ve edebî eserde kullanılmasına Müsteşar tarafından oluşturulacak bir Komisyonca karar verilir.’’
b. Değişikliğin İncelenmesi
Yapılan düzenleme ile, MİT uhdesindeki bilgi ve belgelerin gizlilik derecelerinin ve sürelerinin tespit edilmesine, birim ve kısımlara ayrılmasına, kullanıma veya paylaşıma açılmasına ve bunların akademik çalışmalar ile her türlü yayın ve edebî eserde kullanılmasına Müsteşar tarafından oluşturulacak bir Komisyonca karar verilmesi öngörülmüştür.
Düzenlemenin, ‘’MİT uhdesindeki bilgi ve belgelerin gizlilik derecelerinin ve sürelerinin tespit edilmesine, birim ve kısımlara ayrılmasına, kullanıma veya paylaşıma açılmasına’’ ilişkin kısmında bir sorun yoktur. Zira istihbarat teşkilatlarında, görev gereği gizli kalması gereken bilgilerin gizlilik derecesi, gizlilik süresi, kullanımı ve hatta paylaşıma açılmasına (adli prosedürler dışında), elbette idare veya siyasi makamlar karar verecektir. Ancak paylaşıma açılan bilgi ve belgelerin, ‘’akademik çalışmalar ile her türlü yayın ve edebî eserde kullanılmasına’’ da, söz konusu Komisyon tarafından karar verilecek olması, anayasal açıdan problemli bir düzenlemedir. Zira, idari veya siyasi otoritenin takdirine göre gizliliği kaldırılmış, gizlilik süresi bitmiş, hatta kamuoyuna paylaşıma açılmış bir bilgi veya belgenin, bu noktadan sonra bile, akademik çalışmalarda ve her türlü yayın ve edebî eserde kullanılmasına idari/siyasi otorite tarafından karar verilecek olması, Anayasa’nın 26-28. maddelerinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma, bilim ve sanat ve basın hürriyetlerine, Anayasa’nın 13. maddesindeki kriterlere aykırı surette bir sınırlama niteliği taşımaktadır. Söylediğimiz gibi, gizlilik durumu kaldırılmış ve hatta kamuoyuyla paylaşılmış bir MİT belge ve belgesinin, akademik çalışmalarda ve başka türlü yayın ve edebi eserlerde kullanılmasının halen daha bir idari birimin iznine bağlı tutulması, hem demokratik toplumda gereklilik durumunu aşan, hem de hedefi gerçekleştirmede ‘’elverişsiz’’ olması yönüyle ölçülülük ilkesini zedeleyen bir sınırlama olmaktadır.
Sonuç
Devletin temel amaç ve görevlerinin yerine getirilmesi açısından istihbarat hizmetleri, çok önemli bir yer tutmaktadır. Ancak her türlü devlet faaliyetinde olduğu gibi, istihbarat faaliyetinde de, başta hukuk devleti ve insan haklarına saygı olmak üzere devletin temel anayasal nitelikleri, çerçeveyi çizmektedir. Yukarıda incelediğimiz düzenlemelerin bir kısmının, Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği gibi, Milli İstihbarat Teşkilatı’nın işleyiş ve yapısını, günün çağdaş istihbarat anlayışı doğrultusunda takviye etmek amacına yönelik düzenlemeler olduğu şüphesizdir. Bununla birlikte, önemli bir kısmının da, başta hukuk devleti ve bu bağlamda kanuni idare, idarenin yargısal denetimi, iyi yönetişim esasları, temel hak ve özgürlüklerin korunması, kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı; demokratik toplumun gerekleri ve bilhassa ifade, basın ve özel hayatın gizliliği gibi hak ve özgürlükler bağlamında sorunlu yönleri olduğu görülmektedir.
Aslında bu düzenlemelere bakıldığında, temel sorun, istihbarat hizmetleriyle ilgili bu ‘’güncelleme’’ ihtiyacının icaplarının ötesinde, getirilen düzenlemelerin, pek çok yönden insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devletinde olması gereken sınırı ve ölçüyü aşan nitelikleridir. Yukarıda da vurguladığımız gibi, milli güvenliğine yönelik tehditleri bertaraf etmek adına istihbari faaliyetler yürütmek yetki ve ödevi, hukuk devleti, insan hakları ve demokratik toplumun gerekleri ile çerçevelenmiş yetki ve ödevler olmalıdır. Herşeyden önce, temel hak ve özgürlükleri sınırlama potansiyeline sahip başta istihbarat olmak üzere bu tür faaliyetlerde, ulaşılmak istenen amaçla öngörülen tedbirin orantılı olması, insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Bir ölçüye kadar istihbarat hizmetlerinin gereği olarak görülebilecek olan önümüzdeki düzenlemelerin çoğu için çizilen uçsuz bucaksız, denetimsiz ve muğlak ifadelerle çizilen çerçeve, hukuk devleti ilkesi bağlamında oldukça sorunludur. Diğer bir deyişle, bu denli geniş ve muğlak çerçevelenmemiş olsaydı, istihbarat hizmetlerinin olağan gereklilikleri içinde mütalaa edilebilecek birtakım durumlar, muğlaklık ve genişlik karşısında kabul edilemez hale gelmektedir.
Kanun’da yapılan değişiklikler kapsamında; istihbari faaliyetler kapsamında bazı görevlilere, milletvekili ve Cumhurbaşkanı sorumsuzluğu ve dokunulmazlığını dahi aşan ve bu yönüyle kanunsuz emir ilkesini açıkça zedeleyen ve eşitlik ilkesine de aykırı surette imtiyazlı bir zümre yaratan; bu kapsamdaki bazı suçlarda, yargı erkinin, başta tanıklık olmak üzere gerçeği maddi açığa çıkarmak ve adaleti tesis etmek adına gerekli unsurlara ulaşmasını engellemek suretiyle kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığını tarumar eden ve adil yargılanma ile soruşturmanın gizliliği gibi evrensel ilkeleri açıkça zedeleyen; birtakım suçların cezasız kalmasına yol açmak suretiyle, devletin en temel vazifelerinden olan, işlenen suçları cezalandırıp adaleti tesis ederek, kişilerin hak ve hürriyetlerini koruma ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlama ödevini yerine getirmesini zorlaştıran ve yine bu kapsamdaki bazı bilgi ve belgelerin yayılması, açıklanması gibi demokratik bir toplumun temeli olan ifade ve basın hürriyetlerini, birtakım cezai müeyyideler ile yaptırıma tabi tutmak suretiyle ihlal eden ve getirdiği ağır cezai yaptırımlar yoluyla suç ve ceza dengesini adeta ortadan kaldıran düzenlemeler, Anayasa ve İHAS tarafından güvencelenen insan haklarına saygılı demokratik hukuk devletinin gereklerini ciddi biçimde zedelemektedir.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri Ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nda 2014 Yılında Yapılan Değişikliklerin Anayasal Açıdan İrdelenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Kasım Karagöz'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
Şu ana dek 6 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi :
6 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken,
0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
9379
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :
* Son okunma 22 saat
önce.
* Ortalama Günde 2,72 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 123982, Kelime Sayısı : 15320,
Boyut : 121,08 Kb.
*
2 kez yazdırıldı.
*
1 kez arkadaşa gönderildi.
*
2 kez indirildi.
*
2 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1808
2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri Ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nda 2014 Yılında Yapılan Değişikliklerin Anayasal Açıdan İrdelenmesi
