|
AVRUPA İNSAN HAKLARISÖZLEŞMESİNDE
İŞKENCE YASAĞI:
I. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN TEMEL NİTELİKLERİ VE İÇ HUKUKTAKİ YERİ:
İkinci Dünya Savaşının Avrupa’da doğurduğu kötü sonuçlardan sonra yeni bir Avrupa kurulması benimsenmiş ve bu anlayış içinde Avrupa’nın ilk siyasal kuruluş olan Avrupa Konseyi kurulmuştur.
Avrupa Konseyi kurulur kurulmaz, insan haklarının korunması ve geliştirilmesi sorununa öncelik vermiş, en kısa sürede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin hazırlanmasını sağlamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), 4 Kasım 1950’de aralarında Türkiye’nin de bulunduğu on beş devlet tarafından Roma’da imzalanmıştır.03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Türkiye tarafından da 18.05.1954 tarihinde onaylanmıştır.
A. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ:
Sözleşme bireyi uluslararası hukukta da hak sahibi yapmıştır. . Bu sözleşmenin özelliği alışılmışın dışında, bireylere bazı haklar tanımış olmasıdır. Sözleşme, bireye, haklarını çiğneyen devlete karşı İnsan Hakları Mahkemesine başvurabilme yolunu açmıştır. İnsan Haklarının çiğnenmesinden devletin uluslararası yargının önüne çıkarılması uluslararası adaletin, ulusal adalete benzetilmesi ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile gerçekleştirilmiştir. Böylece birey uluslararası hukukta da hak sahibi durumuna gelmiş, uluslararası hukukun süjesi olmuştur.
Bireysel başvuru hakkı Sözleşme’nin belkemiğidir. Bireysel başvuru hakkı, Sözleşme ile getirilen denetim sisteminin en önemli parçasıdır.11 Nolu protokolle bireysel başvuru taraf devletlerin isteğine bağlı olmaktan çıkarılmış doğrudan başvuru hakkı getirilmiştir.
Ortak güvence,Devlet Başvurusu. Sözleşme ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin korunmasından her sözleşmeci devlet tek tek sorumlu tutulmuştur. Her sözleşmeci devlet, diğer sözleşmeci devletlerin Sözleşmeye saygılı olup olmadığını denetlemekle yükümlüdür.
Sözleşme’nin sağladığı güvence ikincildir. Sözleşme’nin benimsediği düzende insan haklarının iç hukukça korunması asıldır. Uluslararası koruma ikincil niteliktedir. Bu nedenle bireyin Sözleşme’nin öngördüğü güvenceden yararlanabilmesi için bazı özel durumlar dışında önce iç başvuru yollarını tüketmesi gerekecektir. Sözleşmenin öngördüğü konuruma, tamamlayıcı bir korumadır. Sözleşme ile güvence altına alınmış olan bir hakkın ulusal merciden çıkan bir işlemle zedelenmesi durumunda söz konusu olur. Sözleşme organları ulusal merciler üstünde ikinci bir temyiz yeri değildir. Bunların görevi sözleşme kurallarının çiğnenip çiğnenmediğini saptamaktır.
Sözleşme karşılıklılık ilkesine dayanmaz. Sözleşen devletlerin Sözleşme ’den doğan yükümlülükleri nesnel bir yükümlülüktür. Karşılıklılık ilkesine dayanmaz. Sözleşme kişilere sağlanan temel hak ve özgürlüklerin Sözleşen devletlerce çiğnenmesini karşılıklılık koşulu ve vatandaşlık bağı aranmaksızın korunması amacına yöneliktir.
Sözleşme ile sağlanan haklardan yabancılarda yararlanır. Sözleşme’nin bir özelliği de sözleşme kurallarının sözleşen devletin yalnız vatandaşlarına değil kendi yetki alanında bulunan herkese uygulanabilmesidir. Sözleşmenin 1.maddesinde belirtildiği gibi devlet sözleşmede öngörülen hak ve özgürlükleri “kendi yetki alanında bulunan herkese” tanımak zorundadır. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı gibi vatandaşlık bağı, hakların korunmasının bir ön koşulu değildir.
Sözleşme, yargısal organlara koruyuculuk görevi vermiştir. Sözleşme güvence altına alınan hak ve özgürlüklere saygı gösterilmesi ödevini yalnız sözleşen devletlere yüklemekle kalmamış, hak ve özgürlüklere saygı sağlamak üzere bir “Mahkeme” yani yargısal nitelikte bir denetim organı ön görmüştür.
Sözleşme ulusal hukuku etkilemektedir. Sözleşme’nin bir özelliği de, sözleşen devletlerin ulusal hukukunu etkilemesi, Sözleşme ’ye aykırı yasaların Sözleşme ’ye uygun bir duruma getirilmesi gereğini doğurmasıdır. Sözleşme kabul eden devletler açısından bir yandan uluslararası hukuk çerçevesinde yükümlülükler doğururken diğer yandan da iç hukukun parçası haline gelmiştir. Bu suretle mahkemeler ile tüm yetkili kamu makamları Sözleşme hükümlerini uygulamak zorundadır. İç hukuka göre yürütülen davalarda bireyler Sözleşme metnine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına doğrudan rücu edebilirler ve ulusal mahkemeler bunları uygulamak zorundadır.
Sözleşme temel hakları belirtmekle kalmamış, bazı kısıtlamalarda getirmiştir. Sözleşme, güvence altına aldığı özgürlüklerin sınırsız olarak kullanılamayacağı ilkesinden hareketle, kapsamında bulunan hak ve özgürlüklerin düzenlenmesine ilişkin ölçütler koymuştur. Buna göre, temel hak ve özgürlükler, niteliklerine göre, ulusal güvenliğin, ülkenin ekonomik çıkarlarının, kamu sağlığının, genel ahlakın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin, yada kamu düzeninin korunması, suçluluğun önlenmesi gibi nedenlerle (amaç), yasal dayanağının bulunması (araç) ve “demokratik bir toplumda zorunlu önlemler” niteliğinde olması (ölçü) koşulu ile kısıtlanabilecektir. Sözleşme ayrıca, savaş yada ulusun varlığını tehdit eden diğer olağanüstü durumlarda,devletlerin Sözleşme den doğan yükümlülüklerinden bir kısmını askıya alabilmelerine olanak tanımıştır.(madde 15)
Buna karşın Sözleşme hiçbir devlete olağanüstü durumlarda bile kişinin yaşama hakkına saygı gösterme yükümlülüğünde ya da işkence ve kölelik yasağında veya suç ve cezaların kanuniliğinden kurtulma olanağını vermemiştir.Devletler olağanüstü durumlarda bile bu haklara saygı göstermek zorundadırlar (mutlak nitelikli hak ve özgürlükler) Sözleşme 17. maddesi ile “özgürlükleri yok etme özgürlüğünü”yasaklamıştır.Bu madde bir bakıma Sözleşmede yer alan hakların kötüye kullanılmasını önleme amacı gütmektedir.Unutulmaması gereken bir nokta Devletin de bu maddeyi kötüye kullanmasının önlenmesidir,bunan için Sözleşme de kısıtlamaların uygulama alanlarını sınırlayan kurallara da yer verilmiştir.18 madde kısıtlamaların amacı dışında kullanılamayacağı ve 14. maddede de Sözleşme kurallarının uygulanmasında ayırım yapılmaması öngörülmüştür.Ayırım yapmama,kısıtlamaların uygulanmasını da içermektedir.
Sözleşme, devletlerin çekince koyma hakkını sınırlandırmıştır. Sözleşme,çekince hakkının nasıl ve hangi koşullar altında kullanılabileceğini özel olarak 57. maddesi ile düzenlemiş ve çekince konmasını aşağıdaki koşullara bağlamıştır. 1-Çekince Sözleşmenin belli madde veya maddelerine ilişkin olabilir genel nitelikte çekince konamaz.
2-Çekince, Ulusal bir yasanın Sözleşme ile bağdaşmadığı durumda ve ölçüde konabilir.
3-Çekince konusu olan yasa veya yasa hükümlerinin belli edilmesi gerekir.
Yukarda sınırlanan koşullardan da anlaşılacağı gibi Sözleşme ye ancak sınırlı bir biçimde çekince konabilir. Sözleşen devletçe bu koşullara uymayan çekince konması durumunda çekince geçerli değildir,çekince konmamış gibi,Sözleşme uygulanır.
Sözleşmenin bir başka temel özelliği de yorumunun dinamik olmasıdır. AİHS’nin 1950’de düzenlenen özgün biçiminin içeriği, hakların ve özgürlüklerin kapsamını genişleten ek protokollerle zaman içinde genişletilmiş; başlangıçta metne alınmış olmayan haklar eklenmiş, var olanlarayeni boyutlar kazandırılmıştır. Örneğin, Sözleşmenin özgün biçimde bulunmayan “mülkiyet” hakkı, Ek 1. Protokol’le getirilmiş; başlangıçtavarlığı kabul edilen “ölüm cezasının verilebileceği haller ”önce 6.Protokol’la sınırlandırılmış, daha sonra 13. Protokol’le bu ceza bütünüyleyasaklanmıştır.
AİHM (ve var olduğu dönemlerde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu),belli davalarda verdiği kararlarla, AİHS’nin temel “amacını”göz önünde bulundurarak, yaptığı “dinamik”yorumlarla hakların kapsamınıgenişletmeye, yeni boyutlar kazandırmaya çalışmıştır.
AİHM’si Sözleşmenin 3. maddesine ilişkin bir davayı incelerken, Sözleşmenin günümüz koşulları ışığında yorumlanması gereken canlı bir enstürman olduğuna işaret etmiştir. Söz konusu davada Mahkeme, çocuk suçlulara yargı yoluyla dayak cezası verilmesinin, 1956 yılında kabuledilebilir olmasına rağmen, 1978’deki Sözleşme standartları uyarınca artık kabul edilemez olduğu kararına varmıştır (Tyrer/Birleşik Krallık, 25.04.1978 tarihli karar, Başvuru No. 5856/72).
B. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN İÇ HUKUKTAKİ YERİ:
Uluslararası sözleşmelerin taraf devletlerin iç hukukundaki yerini belirlemede iki görüş vardır.Bunlardan biri “ikici görüş” diğeri de “tekçi görüş” tür.
İkici (düalist) görüşe göre, uluslararası hukuk ile iç hukuk birbirinden bağımsız, farklı ve birinin diğerine üstünlüğü de söz konusu değildir. Bu görüşü kabul etmiş devletler, sözleşmeyi iç hukukun bir parçası kabul etmemekle birlikte sözleşme ile güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin uygulanmasını sağlamak için gerekli önlemleri almaktadır.
Tekçi (monist) görüşe göre, tek bir hukuk düzeni vardır. Uluslararası hukuk ile iç hukuk bir bütünün parçalarıdır ve uluslararası hukuk iç hukuka üstündür.Tekçi sistemin egemen olduğu ülkelerde, sözleşmenin yeri belirlemek için her devletin durumu, kendi koşulları ve anayasa sistemi içinde değerlendirmek gerekir.
Uluslararası sözleşmelerin hukukumuzdaki yerini Anayasamızın 90. maddesi düzenlemiştir. 1961 Anayasası ile kabul edilen ve günümüzde de geçerli olan bu kural “usulüne göre yürürlüğe konulmuş” uluslararası sözleşmelerin “kanun hükmünde” sayılmasını gerektirmektedir. Bu hüküm, “bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz” kuralıyla güçlendirilmiştir.
2004 tarihli Anayasa değişikliği ile Anayasanın 90. maddesine şu cümle eklenmiştir.
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerle kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası sözleşme hükümleri esas alınır.”
AY md.90’a eklenen cümlede geçen iki önemli kavram olan “temel hak ve özgürlüklere ilişkin” ve “esas alınır” deyimleri, uygulamada çok duraksamalara, çelişkilere ve tartışmalara yol açacaktır. “Temel hak ve özgürlükler” deyimi Anayasa’nın başka hükümlerinde kullanılmış bir deyim değildir. Bu deyimin kapsamına, hangi tür sözleşmelerin girdiği ya da girmediği konusu tartışmalara yol açacak niteliktedir.
“ Esas alınma ”da bir hukuk deyimi olarak anayasal düzeyde kullanılması olağan bir deyim değildir. “Esas alınma” denilmesinden, amacın üstün tutma olmadığı sonucuna varılabilir. Bunun sonucu olarak yargıç (kanun uygulayıcısı), ulusal yasa ile sözleşme arsında, yürürlüğe giriş tarihinden bağımsız bir seçim yapacak ve “insan haklarından yana” olana öncelik verilecektir.
Temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan ama doğrudan uygulanır (self executing) niteliği olmayan uluslararası sözleşme hükmünün uygulamada bir Türk kanunu ile çatışması söz konusu olamaz; çünkü iki metin aynı uygulanabilirlik düzeyinde değildir.
Doğrudan uygulanan ama bir yargısal denetim düzeneği içermeyen “temel hak ve özgürlüklere ilişkin” sözleşmelerle kanunlarımız arasında bir çatışma söz konusu olduğunda davaya bakan mahkeme, uluslararası sözleşme hükmünü “esas” alacak, ancak olayın özelliğine göre sözleşme hükmü mü yoksa kanun hükmünü mü uygulayacağını takdirine göre kararlaştıracaktır.
Doğrudan uygulanabilir nitelikte ve uluslararası yargısal denetim düzeneği içeren “temel hak ve özgürlüklere ilişkin” sözleşmelere uygulamada öncelik tanınır. Doğrudan uygulanabilir sözleşmeler arasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel bir yeri vardır; çünkü bu sözleşme ve eki protokollerle getirilen düzen, bir uluslararası mahkemenin (AİHM’sinin) denetiminde işlemektedir. Taraf devletler bu mahkemenin kararlarının bağlayıcılığını kabul etmiş durumdadır. Ancak, AİHM kararlarının bağlayıcınitelikte oluşu sistemin doğasında zaten vardır. 2004 değişikliği bu konuda bir yenilik getirmiş değildir.
AİHS’nin özelliklerini ve Anayasanın 90. Maddesindeki düzenlemeyi de dikkate alarak sözleşmenin Türk hukukundaki yeri ve değeri konusunda aşağıdaki sonuçlara ulaşılabilir:
Sözleşme iç hukukun bir parçasıdır; ayrıcalıklı bir yere sahiptir.
Sözleşme iç hukukta kendiliğinden uygulanır ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek yoktur.
Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Yani Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır.
Uluslararası hukuk bakımından da sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir sözleşmedir. Sözleşme bu yönüyle de bir yasa ile değiştirilemez.
II. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN ÜÇÜNCÜ MADDESİ:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin demokratik toplumların en temel değerlerinden birini içerdiğini söylediği AİHS’nin 3. maddesi şöyledir.
“Hiç kimse işkence veya insanlık dışı veya küçük düşürücü muameleye veya cezaya maruz bırakılmayacaktır.”
Sözleşmenin 3. maddesi ile konulan yasaklar doğrudan doğruya kişinin, vücut bütünlüğü ve insanlık onurunu korumaya yönelik, en temel hakları ilgilendirmektedir. Hükmün amacı, bireyin beden bütünlüğünü ve kişilik onurunu mutlak surette korumaktır.
Bu nedenle AİHS’nin 3. maddesi ile konulan yasak mutlaktır; ne belli hallerde buna istisna getirilebilir, ne de 15. madde aracılığı ile askıya alınabilir. AİHS’nin 3.maddesinin içerdiği mutlak yasak, savaş halinde bile bu yasaktan feragat edilemeyeceğianlamını taşır. AİHS’nin 15. maddesi Devletlerinsavaş hali ve diğer toplumsal acil durumlardaAİHS ve Ek Protokollerin çoğunluğu tarafındangaranti edilen normal koruma standardındangereken ölçüde feragat etmelerine izin vermekle birlikte, 3. maddeden feragati mümkün kılanhiçbir hüküm içermez. Tam tersine, 15.madde’nin 2. bendi toplumsal acil durumlardabile, AİHS’ni imzalamış olan bir Devletin kişilere 3.madde kapsamında yasaklanmış olankötü muameleyi uygulayamayacağını açıkça belirtmektedir (AİHM, İrlanda/Birleşik Krallık kararı, 18.01.1978 tarihli, Başvuru No. 5310/71, parag.163; Selmouni/Fransa kararı, 28.07.1999 tarihli, Başvuru No. 25803/94, parag.95.)
AİHM’de birçok kararında bunu belirmiştir. Bunu belirttiği kararlarından biri de 18.12.1996 tarihli Aksoy/ Türkiye kararı;
“Mahkeme’nin birçok vesileyle belirttiği gibi Sözleşme’nin 3. maddesi, demokratik toplumun temel değerlerinden birini içermektedir. Sözleşme, terörizm ve örgütlü suçlarla mücadele gibi en zor şartlarda bile işkenceyi, insanlıkdışı ve küçük düşürücü muamele ve cezayı mutlak bir biçimde yasaklamaktadır. Sözleşme’nin ve 1 ve 4 sayılı Protokollerin maddi haklarla ilgili birçok hükmünden farklı olarak 3. madde, hiçbir istisnaya ve 15. maddeye göre ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü durumda bile yükümlülük azaltmaya yer vermemektedir (bk. 18.01.1978 tarihli İrlanda/Birleşik Krallık kararı, parag.163 ve 15.11.1996 tarihli Chahal /Birleşik Krallık kararı, parag.79)” ( AİHM,Aksoy/Türkiye kararı, 18.12.1996 tarihli, Başvuru No.21987/93, parag.62).
AİHM’ye göre, bu tür suçların takibinde delillere ilişkin kurallar ve usuli haklarda bazı istisnalara izin verilebilir. Ama tüm bu zorluklar, kişilerin bedensel bütünlüklerinin korunmasını hiçbir şekilde kısıtlayamaz. Sorgulama ve ifade almalar sırasında kötü muameleye başvurulması ve bu yolla elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılması konusundaki yasaklar mutlaktır.
“[…] Özgürlüğünden yoksun tutulan bir kişiye, tamamen kendi davranışının gerekli kılması dışında fiziksel kuvvet uygulanması insan haysiyetini zedeler veSözleşme’nin 3. maddesinde yer alan hakkı ihlâl eder. Mahkeme bu kararında, bir tahkikatın gerektirdiği önlemler ile suçla mücadelenin içerdiği reddedilmez zorlukların, bireylerin fiziksel bütünlüğünün korunmasını sınırlandırmak için gerekçe olamayacağını bir kez daha vurgulamaktadır (bkz.Tomasi–Fransa davası, 27 Ağustos 1992 tarihli karar, Seri A No. 241-A, s. 42,paragraf 115)” (Ribitsch/Avusturya kararı, 4.12.1995 tarihli, Başvuru No. 18896/91 Seri A No. 336, parag.38).
Ayrıca devletler mağdurun davranışını, kötü muameleyi uygulayan soruşturmayı tamamlamak veya bir suçu engellemek için maruz kaldığı baskıları öne sürerek bu madde ile yasaklanmış muamelelere başvuramazlar.
İşkence yasağının uluslararası hukukun emredici hükmü, bir diğer deyişle juscogens normu teşkil ettiği AİHM tarafından da kabul edilmiştir. Al-Adsani/Birleşik Krallık 21.11.2001 tarihli kararında AİHM şunları belirtmiştir:
“Uluslararası kamu hukukunun diğer alanları, işkence yasağının diğerlerinin üzerinde yer alanöneminin gittikçe artan bir şekilde kabul edilmesine tanıklık etmektedir. İşkence, İnsan HaklarıEvrensel Beyannamesi’nin 5. maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 7. maddesi ile yasaklanmıştır. İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ve Onur Kırıcı Muamele ve Cezaların Önlenmesine İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2. maddesinde Üye Devletlerin yetki alanlarında işkencenin önlenmesi amacıyla yasal, idari ve adli her türlü önlemin alınmasını; 4. maddesi de, tüm işkence türlerinin Üye Devletlerin ceza yasalarında suç olarak nitelendirilmesini gerektirmektedir (bkz. yukarıdaki 25-29 arası paragraflar). Bunlara ek olarak, işkence yasağının jus cogens normu haline geldiği, bir diğer deyişle uluslararası hukukun emredici hükümleri arasına girdiğine ilişkin hukuki beyanatlar da bulunmaktadır [Furundzija ve Pinochet (No.3) davalarına atıfla]…
…Sayılan bu yetkilere dayanarak, işkence yasağının uluslararası hukukun emredici hükümleri arasındaki yerini almış olduğu Mahkeme tarafından da kabul edilmektedir” (Al-Adsani/Birleşik Krallık kararı, 21.11.2001 tarihli, Başvuru No. 35763/97,).
Her türlü kaba muamelenin 3. madde kapsamına girme. Baştan beri AİHM, kötü muamelenin 3. madde kapsamına girebilmesi için belli bir asgari şiddet düzeyine ulaşması gerektiğini açıkça belirmiştir.
“Bir kötü muamelenin 3. madde kapsamına girmesi için asgari düzeyde bir şiddetin bulunması gerekir. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi, olayın niteliğine göre değişir; bu asgari düzey, muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi bütün şartlarına bağlıdır” (AİHM, İrlanda/Birleşik Krallık kararı, 18.01.1978 tarihli, Başvuru No.3510/71, parag.162).
Olayın tüm özelliklerini değerlendirirken, olayın meydana geldiği sırada o toplumda kabul gören eğilimleri de dikkate almak gerekecektir. Bu husus özellikle 05.01.1969 tarihli Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda/Yunanistan kararındavurgulanmıştır. Buna göre kendileriyle görüşülen mahpusların ifadelerinden, polis ve askeri yetkililerce kendilerine gösterilecek muamelenin belirli sertliği içermesini çoğu mahpusun mazur gördüğü ve hatta buna kesin gözüyle baktığı anlaşılmaktadır. Komisyon’a göre bu husus, mahpusların ve kamuoyunun fiziksel şiddeti ne zalimane ne de aşırı olarak görmeyecekleri, sınırın farklı toplumlar ve hatta aynı toplumun farklı kesimleri arasında değiştiğini göstermektedir.
3.maddedeki işkence ve insanlık dışı veya küçük düşürücü muameleleri birbirinden ayırmak çok güçtür. Söz konusu üç tür muamele arasındaki fark nitelikten çok bir yoğunluk farkıdır. Kişi insanlık haysiyetini yaralayan ve aşağılayan ve ruhsal ve fiziki acı çekmesine neden olan bu tür bilinçli ve kasıtlı cezaların en hafifi küçük düşürücü muamele en ağırı ise işkencedir
Öte yandan 28.07.1999 tarihli Selmouni/Fransa kararında ortaya konulduğu üzere, bir davranışın ne şekilde nitelendirileceği zaman içinde de, insan hakları standartlarında meydana gelen değişikliğe bağlı olarak farklılık gösterebilecek, eskiden insanlık dışı sayıla bir eylemin bundan öyle işkence olarak ele alınması gerekebilecektir.
Divan’a göre 3.madde ile yasaklanan muamelelere maruz kalma riskinin ciddi, gerçek ve yakın olması halinde de 3.madde ihlal edilmiş olur.
AİHM işkencenin, insanlık dışı veya küçük muamelelerin kural olarak kasten yapılmış olması gerektiğini de belirtmiştir.
AİHM’nin belirttiği üzere, maddedeki terimlerin hepsine birden uyan muamelelerin olabileceği açıktır; zira her işkence aynı zamanda insanlık dışı ve küçük düşürücü ve her insanlık dışı muamele de aynı zamanda küçük düşürücüdür. İşkenceyi maddeye aykırı diğer davranışlardan ayıran unsur, kişinin maruz bırakıldığı ıstırabın yoğunluğundaki farktır.
AİHS’si işkence, insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele veya ceza kavramlarını soyut olarak sayılmasıyla yetinmiş ve bunların içeriğinin tespitini AİHM ‘sinin içtihatlarına bırakmıştır.
A. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN ÜÇÜNCÜ MADDESİNDEKİ KAVRAMLAR:
1. İŞKENCE:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde işkence tanımı yoktur. Yine AİHM’de karalarında işkencenin unsurlarından, ağırlığından bahsetmiş ama ne anlama geldiğini tanımlamamıştır.
AİHS organlarının bir işkence iddiasını ele aldıktan ilk karar olan 05.01.1969 tarihli, Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda/ Yunanistan kararında AİHK bu 3. maddedeki kavramların içeriğini belirlemeye çalışmıştır. Komisyon burada işkencenin bilgi ya da ikrar elde etmek ya da cezalandırma amacıyla yapılan insanlık dışı muameleler ve genellikle bu insanlık dışı muamelelerin şiddetlendirilmiş biçimi olduğunu belirtmiştir. Komisyona göre fiziki olmayan işkence ise bedene tecavüzün dışında kalan bireyde stres ve derin keder yaratan zihinsel acı verici uygulamalardır.
AİHK bu olayda; falaka, öldürme tehdidi, aile bireyleri ya da arkadaşların işkence göreceği yahut hapsedilebileceği tehdidi, sahte ölüm cezası infazları, pencereden aşağı sarkıtma girişimi ya da tehditleri, elektrik verilmesi, kafanın madeni bir cisim içine sokulup sağa-sola burkulması, erkek cinsel organının tekmelenmesi kafaya sürekli su damlatılması, sürekli gürültüye maruz bırakılarak uykudan alıkonması, rektuma yabancı cisim sokulması, bedenin sigara ile yakılması, tırnakların sökülmesi, ellerin günlerce kelepçeli bırakılması, ayaklardan aşağı doğru sallandırarak kafanın yanan bir cisme yaklaştırılması gibi 3.maddeye aykırı pratikler saptamıştır.
AİHM’si Akkoç/Türkiye,10.10.2000 tarihli, (Başvuru No. 22947/93 ve 22948/93)
Salman/Türkiye, 27.06.2000 tarihli, (Başvuru No. 21986/93) kararlarında BM İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Aşağılayıcı Muamele ya da Cezanın Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesindeki tanımını kısmen onaylamıştır.
“Bundan başka, belli bir kötü muamele biçiminin işkence olarak nitelenip nitelenemeyeceğinin saptanırken, Sözleşme’nin 3. maddesindeki işkence kavramı ile insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele kavramları arasındaki ayrım dikkate alınmalıdır. Daha önceki davalarda kaydedildiği gibi, Sözleşme’nin bu ayrım yoluyla, çok ciddi ve dayanılmaz acılara neden olan kasıtlı kötü muamelelere özel bir damga vurmayı amaçladığı anlaşılmaktadır (bk. 18.01.1978 tarihli İrlanda – Birleşik Krallık kararı, parag.167). Muamelenin ağırlığına ek olarak, işkenceyi başka unsurlarının yanında, bilgi elde etmek, cezalandırmak veya korkutmak amacıyla kasten ağır acı veya ıstırap verilmesi şeklinde tanımlayan 26 Haziran 1987 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı BM Sözleşmesi’nde yer verilen bir kasıt unsuru da vardır (BM Sözleşmesi Md. 1)” ( AİHM, Akkoç/Türkiye kararı, 10.10.2000 tarihli, Başvuru No.22947/93, parag.115).
BM İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Aşağılayıcı Muamele ya da Cezanın Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesindekiişkence tanımı da şöyledir.
“ 1. Bu Bildiri bakımından işkence, bir kamu görevlisi tarafından bizzat veya onun teşvikiyle bir kimseye, kendisinden bir itiraf almak veya üçüncü bir kişi hakkında bilgi elde etmek, işlediği veya işlediğinden kuşkulanılan bir suçtan ötürü kendisini cezalandırmak, kendisinin veya başkalarının gözünü korkutmak gibi amaçlarla, fiziksel veya ruhsal olarak ağır acı veya ıstırap veren her hangi bir fiildir. İşkence terimi, Mahpusların Islahı için Asgari Standart Kurallara uygun olan hukuki yaptırımlardan kaynaklanan veya bu yaptırımların doğasında var olan acı ve ıstırabı kapsamaz.
2. İşkence, zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezanın ağırlaştırılmış ve kasten işlenmiş bir biçimini oluşturur.”
a) Şiddetli (ağır) ruhsal acı veya eziyet uygulaması (YOĞUNLUK)
b) Acının kasıtlı ve bilinçli olarak uygulanması (KASIT)
c) Bilgi almak, cezalandırılmak ve sindirmek gibi belirli bir amacın izlenmesi (AMAÇLI)
a) Şiddetli (ağır) ruhsal acı veya eziyet uygulaması (YOĞUNLUK): AİHM işkence ile diğer kötü muameleleri birbirinden ayırırken temel kriter olarak çekilen acının yoğunluğunu esas almıştır. Çekilen acının şiddeti veya yoğunluğunu belirlerken de 18.01.1978 tarihli, İrlanda/Birleşik Krallık kararında saydığı şu faktörleri göz önünde tutmuştur.
Muamelenin süresi
Fiziksel ve ruhsal etkiler
Bazı durumlar mağdurun cinsiyeti, yası ve sağlık durumu
Muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi
Bu faktörlerden, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi sübjektif unsurları belli bir muamelenin yoğunluğu açısından önemlidir. Ancak bir eylemin işkence olup olmadığının tespitinde yalnızca bu faktörler göz önünde tutulamaz.
Kişinin kadın ya da erkek olmasına veya beden yapısının güçlü ya da zayıf olmasına bakılmaksızın, objektif ölçülerde yeterli şiddette acı veren eylemler işkence olarak kabul edilecektir. AİHM bu hususu 28.07.1999 tarihli Selmouni/Fransa kararında kabul etmiş ve söz konusu olayda uygulanan muamelenin yalnızca şiddet içermekle kalmadığı, fiziksel gücü ne olursa olsun herkes için iğrenç ve küçük düşürücü olduğunu saptamıştır.
18.01.1978 tarihli İrlanda/Birleşik Krallıkkararında Birleşik Krallık güvenlik güçlerinin Kuzey İrlanda’daki olağanüstü hal çerçevesinde uyguladığı beş sorgulama tekniğini Komisyon, işkence kapsamı içinde görmüştür.
Söz konusu ‘ beş teknik’ şunlardır:
Duvara dayalı durdurma: Alıkonan kişileri birkaç saat süreyle “stres pozisyonunda” kalmaya zorlamak, bu muameleye maruz bırakılanlar pozisyonu şöyle tarif etmektedir: “parmaklar (eller) başın üzerinde duvara dayalı, bacaklar açık ve ayaklar geride, bedenin ağırlığı yoğunlukla parmaklarda olmak üzere, ayak parmak uçlarının üstünde durarak duvara yapışık kalmak”.
Başa torba geçirme: Alıkonulan kişilerin başına siyah veya lacivert renkli torba geçirmek ve en azından ilk saatlerde, sorgulama hariç, başlarını açmamak.
Gürültüye maruz bırakma: Alıkonulan kişileri sorgu öncesinde sürekli ve tiz bir tıslama sesinin olduğu bir odada tutmak.
Uykusuz bırakmak: Alıkonulan kişileri sorgu öncesi uykusuz bırakmak.
Yiyecek ve içecekten yoksun bırakmak: Merkezde kaldıkları sürece ve sorgu öncesinde alıkonulan kişilere kısıtlı diyet uygulamak.
18.01.1978 tarihli İrlanda/Birleşik Krallık kararında AİHM, AİHK farklı olarak ‘beş tekniği’ işkence olarak kabul etmemiştir. Bunu kararında şöyle belirtmiştir.
“Beş tekniğin işkence olup olmadığı konusunda karar verirken, Sözleşme’nin 3. maddesinde işkence kavramı ile insanlık dışı ve onur kırıcı muamele kavramları arasında ayrım yapılmış olmasına dikkat edilmelidir. Bu ayrım kural olarak, verilen acının yoğunluğundaki farktan kaynaklanmaktadır. Sözleşme, çok ciddi ve zalimce acılara neden olan, kasti insanlık dışı muameleye, özel olarak işkence adı vermek istemiştir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 9 Aralık 1975 tarihinde 3452 (XXX) sayı ile kabul edilen Kararının 1. maddesinde ‘İşkence, zalimane insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezanın ağır ve kasti bir biçimini oluşturur’, denmiştir.
Beş teknik, ikrar ve/veya bilgi elde etme amacıyla sistematik olarak kullanılsa bile, birlikte uygulandığı zaman, hiç kuşkusuz, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele oluştur ama ‘işkence’ terimiyle anlaşılan özel yoğunluk ve zalimliğin verdiği acıyı meydana getirmez”( AİHM, İrlanda/Birleşik Krallık kararı, 18.01.1978 tarihli, Başvuru No.5310/71, parag.167).
b) Acının Kasıtlı ve Bilinçli Olarak Uygulanması ( KASIT) :AİHM, birçok kararında belirttiği üzere işkencenin bir diğer unsuru da kasıtlı ve bilinçli olmasıdır. Yani devlet görevlileri görevleri işkenceyi bilgi elde etmek, cezalandırmak ve sindirmek gibi amaçlarla ‘bilerek ve isteyerek’ yapmaktadır.
AİHM, işkencenin varlığını kabul ettiği ilk kararı olan18.12.1996 tarihliAksoy/Türkiye kararında kasıt unsurunu şöyle ifade etmiştir.
“Mahkeme, başvurucunun ‘Filistin askısı’na tabi tutulduğunun, başka bir deyişle, çırılçıplak soyularak elleri arkadan bağlı bir biçimde kollarından asıldığının Komisyon tarafından tespit edildiğini hatırlatır (bk. yukarıda parag.23).
Mahkeme’ye göre bu muamele ancak kasten yapılabilir; bunu yapmak için tabi ki belirli bir hazırlık sürecine ve güç kullanmaya ihtiyaç vardır. Bunun başvurucudan bir ikrar veya bilgi elde etmek için yapıldığı anlaşılmaktadır. Yapıldığı zaman ağır acı vermiş olmasının yanı sıra, tıbbi belgeler bunun her iki kolda bir süre devam eden felce yol açtığını göstermektedir (bk. yukarıda parag.23). Mahkeme bu muamelenin, ancak işkence olarak nitelenebilecek ağır ve zalimce bir muamele olduğunu kabul etmektedir” (AİHM, Aksoy/Türkiye kararı, 18.12.1996 tarihli, Başvuru No.21987/93, parag.64)
AİHM 11.07.2000 tarihli Dikme/Türkiye (Başvuru No. 20869/92) kararında yine mağdura yönelik muamelenin “en hafif ifadeyle çok sayıda darp ve buna benzer diğer işkence şekillerinden” oluştuğunu saptamıştır. AİHM, bu muamelenin devlet görevlileri tarafından görevlerini yerine getirilmesi sırasında kasten Bay Dikme ’ye uygulandığı görüşündedir.
c) Bilgi Almak, Cezalandırmak ve Sindirmek Gibi Belirli Amacın İzlenmesi (AMAÇLI): İşkence kelimesi genelde bilgi veya itiraf eldeetmek veya ceza uygulamak gibi, amaçlı birinsanlık dışı muameleyi tarif etmek içinkullanılır. AİHM kasıt unsurunun 1987 tarihliBirleşmişMilletler Sözleşmesi’nde yer alanişkence tanımında da kabul edildiğine ve butanımda işkencenin bilgi almak, ceza vermekveya sindirmek gibi amaçlarla kasıtlı olarakşiddetli acı veya eziyet uygulanması olarakalgılandığına çeşitli vesilelerle dikkat çekmiştir.
Dikme davasında AİHM kötü muamele uygulamasının Bay Dikme’nin işlediğinden şüphe edilen suçlara ilişkin olarak bir itiraf veya bilgi almak amacıyla yapıldığını kaydetmiştir. Gözaltındaki kişilere işkence yapılmasına ilişkin 10.10.2000 tarihli Akkoç/Türkiye ve 27.06.2000 tarihli Salman/Türkiye kararlarında AİHM aynı şekilde, yapılan muamelenin sorgulama kapsamında bir itiraf veya bilgi almak amacıyla uygulandığı sonucuna varmıştır.
AİHM’nin yapılan muameleleri işkence olarak kabul ettiği kararlarından örnekler:
18.12.1996 tarihli, Aksoy/Türkiye (Başvuru No. 21987/93) Kararı: İşkencenin varlığını kabul ettiği ilk karar.
“Mahkeme, başvurucunun ‘Filistin askısına tabi tutulduğunun, başka bir deyişle, çırılçıplak soyularak elleri arkadan bağlı bir biçimde kollarından asıldığının Komisyon tarafından tespit edildiğini hatırlatır (bk. yukarıda parag.23).
Mahkeme’ye göre bu muamele ancak kasten yapılabilir; bunu yapmak için tabi ki belirli bir hazırlık sürecine ve güç kullanmaya ihtiyaç vardır. Bunun başvurucudan bir ikrar veya bilgi elde etmek için yapıldığı anlaşılmaktadır. Yapıldığı zaman ağır acı vermiş olmasının yanı sıra, tıbbi belgeler bunun her iki kolda bir süre devam eden felce yol açtığını göstermektedir (bk. yukarıda parag.23). Mahkeme bu muamelenin, ancak işkence olarak nitelenebilecek ağır ve zalimce bir muamele olduğunu kabul etmektedir” (AİHM, Aksoy/Türkiye kararı, 18.12.1996 tarihli, Başvuru No.21987/93, parag.64).
25.09. 1997 tarihli, Aydın/Türkiye (Başvuru No. 23178/94) Kararı:
“Başvurucu gözaltında tutulurken, kimliği henüz hala belirlenememiş bir kişinin tecavüzüne uğramıştır. Failin mağdurun korunmasızlığından ve direncinin zayıflığından yararlandığı düşünülecek olursa, gözaltında tutulan bir kimsenin bir devlet görevlisi tarafından tecavüze uğraması, kötü muamelenin çok ağır ve iğrenç bir biçimi olarak kabul edilmelidir. Bundan başka tecavüz, mağdurun üzerinde diğer fiziksel ve psikolojik şiddet biçimlerinde olduğu gibi, zaman içinde kolaylıkla geçmeyen derin psikolojik izler bırakır. Başvurucu ayrıca duygusal dünyasını hem fiziksel ve zihinsel olarak aşağılanmış ve onuru çiğnenmiş halde bırakan zorla cinsel ilişkinin fiziksel acısını da yaşamıştır.
Bu durum karşısında Mahkeme, başvurucuya karşı işlenen fiziksel ve psikolojik şiddet fiillerinin ve özellikle başvurucun maruz kaldığı zalimane bir hareket olarak tecavüzün, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden işkence olduğuna kanaat getirmiştir” (AİHM, Aydın/Türkiye kararı, 25.09.1997 tarihli, Başvuru No.23178/94, parag.83,86)
28.07.1999 tarihli, Selmouni/Fransa (Başvuru No. 25803/94) Kararı: AİHM bu kararla ‘işkenceye’ yeni ve daha geniş bir tanım getirmiştir.
“Belli bir kötü muamele türünün işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini saptayabilmek için, Mahkeme bu kavram ile insanlık dışı veya küçük düşürücümuamele kavramları arasında 3. maddede yer alan ayırımı göz önüne almak durumundadır. AİHM’nin daha önce de belirtmiş olduğu gibi, asıl amaç bu ayırım vasıtasıyla Sözleşme’nin çok ağır ve acımasız ezaya yol açan kasıtlı insanlık dışı muameleyi özel bir suç kategorisine oturtmasıdır (bkz. yukarıda belirtilen İrlanda–Birleşik Krallık davası kararı, s. 66-67, paragraf 167).
26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe giren İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. ve 16. maddelerinde de aynı ayırım yer almaktadır:
Madde 1
“1. Sözleşme amaçlarına göre, “işkence” terimi, bir şahsa, kendisinden veya üçüncü bir şahıstan bilgi veya itiraf elde etmek, kendisinin veya üçüncü bir şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle kendisini cezalandırmak veya üçüncü şahsı sindirmek veya baskı altında tutmak amacıyla veya her türlü ayırımcılığa dayalı herhangi bir nedenle ve kasıtlı olarak şiddetli fiziksel veya ruhsal acı veya eza veren ve bir kamu görevlisi veya resmi sıfatı olan herhangi bir diğer kişi tarafından veya onların teşviki, onayı veya rızası ile uygulanan fiil anlamına gelir […]”
Madde 16, fıkra 1
“1. Taraf Devletlerden her biri, yetki alanına giren her yerde, 1. maddede tanımlanan şekilde işkence derecesine varmayan diğer zalimane, insanlık dışı veya küçültücü muamele veya ceza gibi fiillerin, bir kamu görevlisi veya resmi sıfatı olan herhangi bir diğer kişi tarafından veya onun teşviki veya açık veya gizli muvafakati ile işlenmesini önlemeyi taahhüt edecektir. Özellikle 10, 11, 12 ve 13. maddelerde yer alan yükümlülükler zalimane, insanlık dışı veya küçültücü ceza veya muamele şeklindeki diğer işkence biçimlerine de uygulanacaktır.”
Mahkeme’nin tespitine göre, çeşitli tıbbi belgelerde belirtilen tüm yaralar (bkz. yukarıdaki paragraf 10-15 ve 17-20) ve başvurucunun polis tarafından gözaltında tutulduğu süre zarfında maruz kaldığı kötü muameleye ilişkin beyanları (bkz. yukarıdaki paragraf 18 ve 24), fiziksel ve tabii ki ruhsal acı ve eza olgusuna işaret etmektedir (şikâyet konusu olaylardan sonra Bay Selmouni hakkında psikolog raporu alınmamış olması esef verici bir eksikliktir). Ayrıca, olayların akışı acı ve ezanın başvurucuya kasıtlı olarak ve diğer nedenlerin yanı sıra, Bay Selmouni’nin işlediğinden şüphe edilen suçu itiraf ettirmek amacıyla uygulandığını göstermektedir. Son olarak, dava dosyasına ekli doktor raporları, muhtelif şiddet eylemlerinin doğrudan polis memurları tarafından görevlerinin ifası sırasında uygulandığını açıkça göstermektedir.
Şikâyet konusu filler başvurucuda korku, ıstırap ve aşağılanma duyguları uyandırarak, kendisi için onur kırıcı ve alçaltıcı olmuş ve muhtemelen fiziksel ve ruhsal direncini kırmıştır. Bu nedenle Mahkeme, söz konusu muameleyi insanlık dışı ve aşağılayıcı kılan yeterince ciddi unsurlar tespit etmiştir (bkz. yukarıda belirtilen İrlanda–Birleşik Krallık davası kararı, s. 66-67, paragraf 167 ve yukarıda belirtilen Tomasi davası kararı, s. 42, paragraf 115). Her durumda Mahkeme, özgürlüğünden yoksun tutulan bir kişiye, kendi davranışı gerekli kılmadığı sürece, fiziksel güç uygulanmasının, insan onurunu kırdığı ve ilke olarak 3. Madde kapsamındaki hakkın ihlâli olduğu görüşünü bir kez daha teyit etmektedir (bkz. yukarıda belirtilen Ribitsch kararı, s. 26, paragraf 38 ve Tekin/Türkiye davası, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Reports 1998-IV, s. 1517- 1518, paragraf 53).
Diğer bir ifadeyle, bu davada Bay Selmouni’ye uygulanan “acı veya ezanın”BM Sözleşmesi’nin 1. maddesi anlamı çerçevesinde “ağır” olarak tanımlanıp tanımlanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Mahkeme, bu “ağır” olmak koşulunun da, aynen 3. maddenin uygulanabilmesi için gerekli olan “asgari ağırlık” koşulu gibi, eşyanın tabiatı itibarıyla göreceli olduğu ve uygulamanın süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve genel sağlık durumu vb. gibi davanın tüm koşullarına bağlı olduğu görüşündedir.
Mahkeme, daha önceleri ancak işkence olarak tanımlanabilecek muamelenin uygulandığını saptadığı davalara bakmıştır (bkz. Aksoy–Türkiye davası kararı, s. 2279, paragraf 64 ve yukarıda belirtilen Aydın kararı, s. 1891-1892, paragraf 83-84 ve 86). Ancak, Sözleşme’nin “bugünün koşullarına göre yorumlanması gereken yaşayan bir belge” olduğu dikkate alındığında (bkz. Diğerlerinin yanı sıra, şu kararlar: Tyrer/Birleşik Krallık davası, 25 Nisan 1978 tarihli karar, Seri A No. 26, s. 15-16, paragraf 31; yukarıda bahsedilen Soering davası, s. 40, paragraf 102 ve Loizidou/Türkiye davası, 23 Mart 1995 tarihli karar, Seri A No. 310, s. 26-27, paragraf 71), Mahkeme geçmişte “işkence” yerine “insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele” olarak tanımlanmış olan bazı eylemlerin gelecekte farklı şekilde tanımlanabileceğini düşünmektedir. Mahkeme’nin görüşüne göre, insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması alanında giderek daha yüksek standartların gerekli hale gelmesi, demokratik toplumların temel değerlerini ihlâl eden eylemlerin değerlendirilmesinde kaçınılmaz olarak daha kesin bir kararlılığı gerekli kılmaktadır.
Mahkeme, Bay Selmouni’nin çok sayıda darbeye maruz kaldığı konusunda tatmin olmuştur. Bir insanın genel sağlık durumu ne olursa olsun, bu kadar yoğun darbelerin büyük acı vereceği tahmin edilebilir. Ayrıca, darbeler insan bedeninde mutlaka gözle görülür izler bırakmaz. Ancak, Dr. Garnier tarafından verilen 7 Aralık 1991 tarihli raporda (bkz. yukarıdaki paragraf 18-20), Bay Selmouni’nin maruz kaldığı şiddetin izlerinin neredeyse tüm bedenini kapladığı görülmektedir.
Mahkeme ayrıca, başvurucunun saçlarından çekilerek sürüklendiğini; iki yanda polislerin dizilerek kendisine çelme taktıkları bir koridor boyunca koşmaya zorlandığını; birisinin “bak birinin şarkı söylediğini duyacaksınız” dediği genç bir kadının önünde diz çökmeye zorlandığını; polislerden birinin kendisine penisini göstererek “al şunu em bakalım” dedikten sonra üzerine işediğini; ve önce bir el feneri sonra da bir şırınga ile tehdit edildiğini saptamıştır (bkz. yukarıdaki paragraf 24). Tarif edilen bu fiillerin taşıdığı şiddet unsurunun yanı sıra, Mahkeme bu fiillerin, konumu ve durumu ne olursa olsun, herkes açısından iğrenç ve aşağılayıcı olduğunu tespit etmek zorundadır.
Son olarak, Mahkeme, yukarıda belirtilen ve sadece söz konusu dönemle kısıtlı kalsa da haklı bulunmayacak olayların, polisteki gözaltı süresinin gerginliğinin ve duyguların kabararak bu gibi aşırılıklara yol açtığı belli bir dönem ile kısıtlı kalmadığını da saptamaktadır. Bay Selmouni’nin, sorgusunun devam ettiği birkaç gün boyunca mükerrer ve sürekli saldırılara maruz kaldığı açıkça belirlenmiştir (bkz. yukarıdaki paragraf 11-14).
Bu şartlar altında Mahkeme, başvurucunun şahsına karşı işlenen ve bir bütün olarak kabul edilen fiziksel ve ruhsal şiddet fiillerinin “ağır” acı ve ezaya yol açtığı ve özellikle şiddetli ve acımasız olduğu konusunda tatmin olmuştur. Bu tür muamele, Sözleşme’nin 3. maddesi çerçevesinde işkence fiili olarak kabul edilmektedir.
[…]
Bu nedenle, 3. madde ihlâl edilmiştir”(AİHM, Selmouni/Fransa kararı, 28.07.1999 tarihli, Başvuru No. 25803/94,parag.96-106).
11.07.2000 tarihli Dikme/Türkiye (Başvuru No. 20869/92) Kararı:
“ Başvurucunun ayrıntılı açıklamaları, sağlık raporlarının tespitleri, bunları Hükümetin inkar etmemesi hiç bir makul kuşkuya yer bırakmayacak şekilde başvurucunun çok sayıda darbeye ve işkencenin diğer türlerine maruz kaldığını göstermiştir. Psikolojik şiddet bakımından arkadaşının kendisini gözleri bağlı bir biçimde gördüğünü söylemesi gözleri bağlı bir biçimde sorgulandığını kanıtlamaya yeterlidir. Diğer işkence iddiaları bakımından ise Mahkeme'ye göre başvurucu on altı günlük gözaltı boyunca tıbbi ve diğer yardımlar ile bir mahkemenin hukuki denetiminden mahrum kaldığı için bu dönem boyunca polislerin insafına bırakılmıştır. Bu tespitler başvurucunun manevi bütünlüğüne müdahale olduğunu göstermiştir. Başvurucu Filistin askısına alındığı veya elektrik verildiği şeklindeki iddialarını kanıtlayamamıştır; ancak kendisine yapılan muamele sayısı, süresi ve amacı bakımından çok ağır ve zalimane olup büyük acılar çekmesine yol açabilecek nitelikte olduğundan, işkence yasağının ihlaline; Başvurucunun şikâyetinden itibaren 8 yıl geçmesine rağmen olay hakkında kayda değer bir sonuç elde edilememiştir. Başvurucuyu nezarette tutmakla görevli olup kötü muameleden sorumlu bulunan polislerin kimliği belirlenememiştir. Hükümet soruşturmanın ilerlemesi konusunda ikna edici her hangi bir açıklamada bulunamamıştır. Bu yönden de işkence yasağının ihlaline”
2. İNSANLIK DIŞI MUAMELE VE CEZA:
AİHK’nun 05.01.1969 tarihli Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda/ Yunanistankararında, belirli bir durumda, kişiyi fiziksel ya da zihinsel bir şiddet uygulamasına kasıtlı olarak maruz bırakan gayrimeşru muamelelerin ‘insanlık dışı muamele’ olduğunu belirtmiştir. Komisyon 18.01.1978 tarihliİrlanda/Birleşik Krallık kararında da insanlık dışı muamelenin meşrulaştırılamayacağını belirtmiştir. Zira 3. maddeye aykırı düşecek bir muamele kamu yararı da dâhil olmak üzere hiçbir gerekçeyle haklı gösterilemez. AİHM’si bunu Tomasi/Fransa kararı, 27.08.1992 tarihli(Başvuru No. 12850/87), kararında da bir kez daha şöyle ifade etmiştir.
“Komisyon, gözaltında tutulan bir kişinin korunmasız (vulnerability) oluşunu vurgulamış ve başvurucuyu sorgulamak için seçilen zamanlar ile ilgili olarak hayretini ifade etmiştir. Tespit edilen yaralar kısmen hafif olarak görünse bile, yine de özgürlüğünden yoksun bırakılmış ve bu nedenle bayağılık (inferiority) duygusu içinde olan bir kişinin üzerindeki fiziksel gücün görülebilen izlerini oluşturmaktadır. Bu nedenle yapılan muamele hem insanlık dışı ve hem de küçük düşürücüdür.
Öte yandan Hükümete göre yapılan muamele, Mahkeme içtihatlarının öngördüğü "asgari ağırlık düzeyine" varmamıştır (İrlanda kararı ve Tyrer - Birleşik Krallık). Hükümete göre sadece yaraların hafifliğini değil, olayın diğer unsurlarını da dikkate almak gereklidir. Bu unsurlar, Tomasi’nin gençliği ve sağlık durumunun iyiliği, üç saati gece olmak üzere toplam on dört saat süren sorgulamaların ortalama uzunluğu, o sırada Korsika’nın içinde bulunduğu "özel durum" ve Tomasi’nin bir kişinin ölümü ve bir diğerinin ağır bir biçimde yaralanması ile sonuçlanan terör saldırısına katıldığından kuşkulanılmış olması gibi unsurlardır. Hükümetin görüşüne göre bu davada Komisyon’un 3. madde hakkındaki yorumu, verilen hükmün amacını yanlış anlamaya dayanmaktadır.
Mahkeme Hükümetin bu argümanı kabul edemez. Mahkeme, Fransa’daki gözaltı sistemi ve buna ilişkin kuralları veya bu olayda başvurucunun sorgulanma süresini ve zamanlamasını incelemesi gerektiğini düşünmemektedir. Mahkeme, tamamen bağımsız hekimler tarafından düzenlenen tıbbi belge ve raporların Tomasi’ye çok sayıda darbe vurulmuş olmasını ve darbelerin şiddetini doğrulamış olmasını yeterli bulmaktadır. Bunlar böyle bir muameleyi insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele olarak nitelemek için yeterli ciddiyette iki unsurdur. Sorgulama şartları ve bir suça, özellikle terör suçlarına karşı mücadelenin doğasında bulunan inkâr edilmeyecek güçlükler, bireylerin maddi bütünlüklerinin korumasına sınır getirilmesi sonucunu doğuramaz.
Buna göre Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmiştir” (AİHM, Tomasi/Fransa kararı, 27.08.1998 tarihli, Başvuru No.12850/87, parag.113-116).
AİHM’si 18.01.1978 tarihli,İrlanda/Birleşik Krallık kararında ‘beş tekniği’ ‘insanlık dışı muamele’ olarak kabul etmiştir.
“Beş teknik, önceden düşünülerek, birlikte hiç durmadan, saatlerce uygulanmıştır. Bu teknikler buna maruz kalan kimsenin bedensel olarak yaralanmasına değilse bile, en azından fiziksel ve ruhsal açıdan acı çekmesine ve sorgu sırasında şiddetli psikiyatrik rahatsızlıklar duymasına yol açmıştır. Bu teknikler 3.Madde anlamında insanlık dışı muamele kategorisine girer” (İrlanda/Birleşik Krallık kararı, 18.01.1978 tarihli, Başvuru No.5310/71, parag.167).
AİHK Wiechert/F. Almanya kararında mahkûmun, yerinin değiştirilmesi sırasında, güvenlik gerekçesiyle bir elinin ve ayağının aynı kelepçe ile zapt edilmesini ‘insanlık dışı muamele’ olarak değerlendirmiştir.
Bir muamelenin AİHM tarafında ‘insanlık dışı’ olarak kabul edilmesinin nedeni önceden tasarlanmış olması, kesintisiz olarak saatler boyunca uygulanması ve bedensel yaralanmaya veya yoğun fiziksel ve ruhsal eziyete yol açmasıdır. İnsanlık dışı muameleye çoğunlukta gözaltı koşullarında rastlamaktadır. Burada alıkonulan kişiler şiddetli kötü muameleye maruz kalmakla beraber, bu muamelenin yoğunluğu işkence olarak sınıflandırılmak için yeterli değildir.
İnsanlık dışı muamele gözaltı koşullarının dışında kalan ve mağdurları sıkıntıya düşüren kasıtlı ve acımasız bir dizi başka davranışı da kapsar. 24.04.1998 tarihli Selçuk ve Asker/Türkiye (Başvuru No. 23184/94 ve 23185/94) kararında hem AİHK hem de AİHM başvurucuların evlerinin o bölgede operasyon düzenleyen güvenlik güçleri tarafından tahrip edilmesinin, barınaksız kalan bu nedenle sıkıntı ve eziyet içine düşen başvurucuların güvenlik ve refahını tamamen göz ardı eden kasıtlı bir tahrip ve şiddet eylemi olduğu sonucuna varmıştır. Bu muamele 3.madde kapsamında insanlık dışı muamele olarak kabul edilmiştir.
3. KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ MUAMELE VE CEZA:
AİHK 05.01.1969 tarihli Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda/ Yunanistankararında; bireyi diğer kişiler önünde büyük ölçüde utanca boğan ya da onu kendi arzu yahutistencine aykırı biçimde davranmaya yönlendiren eylemleri küçük düşürücü muamele olarak kabul etmiştir.
AİHM’si de18.01.1978 tarihli İrlanda/Birleşik Krallık kararında ‘beş tekniği’ küçük düşürücü muamele olarak kabul etmiştir.
“Beş teknik, mağdurlarda korku, şiddetli üzüntü ve bayağılık gibi duygular uyandırarak, onların utanma ve aşağılanmalarına ve muhtemelen fiziksel ve moral dirençlerinin kırılmasına neden olduğundan, ayrıca küçük düşürücü bir muameledir.”
(AİHM, İrlanda/Birleşik Krallık kararı, 18.01.1978 tarihli, Başvuru No.5310/71, parag.167)
AİHM’sinin birçok kararında vurguladığı üzere, bir muamelenin 3.madde anlamında küçük düşürücü olup olmadığını değerlendirirken Mahkeme, bunun amacının ilgili kişiyi küçük düşürmek ve alçaltmak olup olmadığı ve neticeleri bakımından, bu muamelenin, mağdurun kişiliğini 3.Maddeyle uyumlu olmayan bir şekilde olumsuz yönde etkileyip etkilemediğimi dikkate alacaktır. Fakat failde böyle bir amacın bulunmaması, tek başına maddenin ihlal edildiği sonucuna varmayı kesin olarak engellemez (bkz. ör. Peers/Yunanistan kararı, 19.04.2001 tarihli, Başvuru No. 28524/95,parag.67-68;Valašinas/Litvanya kararı, 24.07.2001 tarihli, Başvuru No. 44558/98, parag.101; İorgov/Bulgaristan, 11.03.2001, parag.170).
Bir kişinin küçük düşürücü bir muameleye tabi tutulup tutulmadığının değerlendirilmesin daha subjektif olduğu için, bir muamelenin küçük düşürücü olup olmadığının değerlendirilmesinde mağdurun yaşı ve cinsiyeti gibi göreceli faktörler, insanlık dışı muamele veya işkence değerlendirmesine kıyasla daha önemli olabilir. Bu bağlamda, AİHM mağdurun başkalarının gözünde olmasa bile kendi gözünde küçük düşürülmesinin yeterli olabileceği görüşünü savunmuştur.
Muamelenin aleni olup olmaması da bazen bir muamelenin küçük düşürücü olmasında etkili olabilir ancak AİHM’ sinin 16.12.1997 tarihli Raninen/Finlandiya (Başvuru No. 20972/92) kararında da belirttiği üzere bir muamelenin yalnızca aleni olması onun küçük düşürücü olmasına engel değildir.
[…] bir ceza veya muamelenin 3.madde bağlamında “küçük düşürücü” olup olmadığını değerlendirirken Mahkeme, söz konusu ceza veya muameleni amacının mağduru aşağılamak veya onurunu kırmak olup olmadığını ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla mağdurun kişiliği üzerinde 3. madde kapsamına girecek şekilde olumsuz etki yaratıp yaratmadığını dikkate alacaktır (bkz. Albert ve Le Compte/Belçika davası, 10 Şubat 1983 tarihli karar, Seri A No. 58, s. 13, parag.22). Bu bağlamda, ceza veya muamelenin aleni olup olmadığı önem kazanabilir. Yine de muamelenin aleni olmamasının, söz konusu muamelenin bu kategoriye girmesini mutlaka engellemeyeceği unutulmamalıdır: mağdurun, başkalarının gözünde olmasa bile, kendi gözünde aşağılanması pekâlâ yeterli olabilir (bkz. Tyrer–Birleşik Krallık davası, 25 Nisan 1978 tarihli karar, Seri A No. 26, s. 16, paragraf 32) (AİHM, Raninen/Finlandiya kararı, 16.12.1997 tarihli, Başvuru No. 20972/92, parag.55).
B. SÖZLEŞMECİ DEVLETLER AÇISINDAN AİHS NİN 3.MADDESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ:
1. Negatif (Esasa İlişkin ) Yükümlülük
2. Pozitif (Usule İlişkin ) Yükümlülük
a) Kötü Muamele İddialarını Soruşturma Yükümlülüğü
b)Üçüncü Kişilerin Kotu Muamelesinden Koruma Yükümlülüğü
İlk bakışta 3. maddenin Sözleşmeci Devletlere sadece negatif bir sorumluluk,( yetki alanları içinde bulunan kişilere kötü muamele yapmaktan kaçınma sorumluluğu) yüklediği görünmektedir. Ancak 3. maddenin bu derece daryorumlanması, kişilerin kötü muameleye karşı korunabilmelerinde iki nedendendolayı yetersiz kalmaktadır. İlk olarak, 3. madde ile korunan hak aynı zamanda kötü muamele iddialarına ilişkin olarak olayın faillerini belirlemeye ve cezalandırmayaelverişli etkin soruşturmalar yapma sorumluluğu getirmiyor olsaydı, bu maddeyle devlet görevlilerinin kontrolleri altındaki kişilerin haklarına zarar vermesini önlemek mümkün olmayacaktı. İkinci olarak, 3. madde altındaki sorumluluklar yalnızcanegatif sorumluluklardan ibaret olsaydı, üçüncü kişilerin kötü muamelelerinden Sözleşmeci Devletin hiçbir yükümlülüğü söz konusu olmaksızın duruma seyirci kalmasına izin verilmiş olacaktı.
AİHM’ninyerleşik içtihatlarına göre 3. madde, negatif yükümlülüğünün yanı sıra prosedüre ilişkin yükümlülük olarak da adlandırılan – iki ayrı pozitif yükümlülük de içermektedir. Buna göre Sözleşmeci Devletler, kötü muamele iddialarını olayın faillerini belirlemeye ve cezalandırmaya elverişli ve etkili bir şekilde soruşturma yükümlülüğü altındadırlar (bkz. Assenov/Bulgaristan kararı, 28.09. 1998 tarihli, Başvuru No. 24760/94, parag.102. 41. ). İkinci pozitif yükümlülükse, yetki alanları içinde yaşayan kişilerin resmi ya da özel kişiler tarafından kötü muameleye maruz bırakılmalarını önlemek için etkin önlemler almalarını gerektirmektedir (bkz.A./Birleşik Krallık kararı, 23.09.1998 tarihli, Başvuru No. 25599/94 parag.22. ). Bahsedilen bu ikinci pozitif yükümlülük, kötü muameleye karşı azami koruma sağlayacak cezakanunlarının mevcudiyetini ve korunmaya muhtaç kişileri kötü muameleden korumak için kötü muamelenin vuku bulmasını beklemeksizin, Sözleşmeci Devletin ilgili resmi memurlarının önceden önlemler almalarını gerektirmektedir (bkz. Z./Birleşik Krallık kararı, 10.05.2001 tarihli, Başvuru No. 29392/95, parag.73-74.).Gerçekten de, koruma altına alınmış hakların teorik ve farazi değil, uygulanabilir ve etkili olmalarının sağlanması amacıyla Sözleşmenin muhtelif maddeleri benzer pozitif sorumluluklar içerdiği yönünde yorumlanmaktadır (bkz. İlhan/Türkiye kararı, 27.06.2000 tarihli, Başvuru No. 22277/93, parag.91.).
1. NEGATİF (ESASA İLİŞKİN ) YÜKÜMLÜLÜK:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan devletler organları aracılığıyla kimseyi 3. maddede sayılan kötü muamelelerden birine tabi tutmamalıdır.
Kötü muamelenin yasaklanmasına yönelik yasağın mutlak niteliğine rağmen, yasal devlet görevlerinin ifası sırasında Sözleşmeci Devletlerin kişilere karşı kuvvetkullanmasına izin verilmesini gerektiren durumlar söz konusu olabilir. Bu durumlara ilişkin AİHM şunları belirtmiştir:
“Kişinin davranışlarının sonucu olarak kaçınılmaz bir hale gelmedikçe, özgürlüğünden mahrum bırakılmış bir kişiye karşı fiziki güç kullanılması, kişinin insan onurunun zedelenmesine ve prensip olarak 3. madde ile öngörülen hakkın ihlal edilmesi sonucunu doğuracaktır” (Ribitsch/Avusturya kararı, 04.12.1995 tarihli, Başvuru No. 18896/91, parag.38.).
“Kişinin kendi davranışları sonucu olarak kaçınılmaz bir hale gelmesi’’ tabirinin sınırlıbir yoruma tabi tutulması gerekir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, kolluk kuvvetleri tarafından gözaltına alınmaya çalışılması sırasında kişinin gözaltına alınmaya şiddet kullanarak karşılık vermesi durumunda, kolluk kuvvetlerinin güç kullanmaya başvurması gerekebilir. Bu gibi durumlarda gözaltına alınan kişiye verilebilecek zarar ve görevlilerin kullandığı güç, olay şartlarıyla orantılı ve mutlaka gerekli olması koşuluyla, 3. Madde ile öngörülen korumanın kapsamı dışında kalabilir. Mesela,22.09.1993 tarihli Klaas/Almanya davasında, başvuranın gözaltına alınması sırasında kaçmaya çalışması üzerine polis memurları tarafından kullanılan güç, başvuranın vücudunda yaraberelere neden olmuştur. Alman mahkemeleri gibi AİHM de, bu yara ve berelerinbaşvuranın yakalanmaya karşı koyması sırasında meydana geldiği ve kullanılan gücüngereğinden fazla olmadığı sonucuna varmıştır (AİHM, Klaas/Almanya kararı, 22.09.1993 tarihli, Başvuru No. 15473/89,parag.30-31.).
AİHM’nin 29.04.2002 tarihli Pretty/Birleşik Krallık(Başvuru No. 2346/02,parag.50) kararında belirttiği gibi,
“Mahkemenin içtihadının incelenmesinden 3. maddenin çoğunlukla, bireyin yasaklanan muamelelere maruz kalması tehlikesinin, devlet görevlilerinin kasıtlı eylemlerinden doğduğu durumlar da uygulandığı görülmektedir... Bu maddenin devletlere öncelikle bireylere ciddi zarar vermekten kaçınmalarını gerektiren negatif bir sorumluluk yüklediği anlaşılmaktadır”
Sözleşmeci Devletin negatif yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucuna vardığı davalarda AİHM, 3. maddenin esasa ilişkin ihlalini bulmaktadır.
AİHM’NİN 3. MADDENİN ESASA İLİŞKİN İHLALİNİ BULDUĞU DAVALAR ÜÇ BAŞLIK ALTINDA İNCELENEBİLİR:
a) Kötü Muamelenin Polis ve Diğer Güvenlik Güçleri Gibi Devlet Görevlileri Tarafından Kasıtlı Olarak Yapıldığı Davalar: En belirgin örnek olarak şu davalar verilebilir; polis memurları tarafından gözaltına alma sırasında ve hemen sonrasında kötü muamele uygulanması (Eğmez/Kıbrıs kararı, 21.12.2001 tarihli, Başvuru No. 30873/96, parag.74-79.); polis karakolunda sorgulama sırasında kötü muamele uygulanması(Salman/Türkiye kararı, parag.103 ve 115.); polis karakolunda fiziksel ve psikolojik şiddet uygulanması (Selmouni/Fransa kararı, parag.105. ); jandarma karakolunda tecavüz( Aydın/Türkiye kararı, parag.86-87.); açlık grevi yapmakta olan başvurana zorla yemek yedirilmesi (Nevmerzhitsky/Ukrayna kararı, 05.04.2005 tarihli, Başvuru No. 54825/00,parag.98-99) ve kollukkuvvetleri tarafından uygulanan sorgulama teknikleri(İrlanda/Birleşik Krallık kararı, parag.96).
b) Devlet Görevlilerinin Yasal ya da Yasadışı Eylemlerinin Kötü Muameleye Sebebiyet Verdiği Davalar: Devlet görevlilerinin eylemlerinin kötü muameleye dolaylı olarak yol açtığı davalardır. Bu tür eylemlerin kötü muamele kastıyla yapılmış olması gereklideğildir ve kaldı ki bu gruptaki davaların birçoğunda kötü muamele kastıyla hareketedilmemiştir.Devlet görevlilerinin yasal eylemlerinden kaynaklanan kötü muameleler ve yasadışı eylemlerinden kaynaklanan kötü muameleler olmak üzere ikiye ayrılabilir.
Devlet görevlilerinin yasal eylemlerinden kaynaklanan kötü muameleler: Başvuranların kötü muameleye maruz kalacakları ülkelere sınır dışı etme ya da iade etmeyi konu alan davaları (Soering/Birleşik Krallık kararı,07.07.1989 tarihli, Başvuru No. 14038/88, ); hapishane koşulları ve okullarda öğrencilerin dayakla cezalandırılması (Tyrer/Birleşik Krallık kararı, 25.04.1978 tarihli, Başvuru No. 5856/72,parag.35 ) verilebilir.
Devlet görevlilerinin yasadışı eylemlerinden dolaylı olarak kaynaklanan kötü muameleler: Başvuranların Güneydoğu Anadolu’daki evlerinin ve eşyalarının askeri operasyonlar sırasında askerlerce kasıtlı olarak tahrip edilmesini konu alan davalar (Ayder ve Diğerleri/Türkiye kararı, 08.01.2004 tarihli, Başvuru No.23656/94, parag.110) ve başvuranların yakınlarının kayıtlara geçirilmeden gözaltına alınmalarını müteakip kaybolmalarını konu alan davalar (Kurt/Türkiye kararı, 25.05.1998 tarihli, Başvuru No. 24276/94, parag.134) verilebilir.
Son olarak belirtmek gerekir ki, Sözleşmeci Devletlerin 3. maddenin esası altındaki“yardımcı olma borcunun” kapsamı 12.07.2005 tarihli Moldovan ve Diğerleri/Romanya (Başvuru No. 41138/98 64320/01) davasında verilen karar ile genişletilmiştir. Bu davaya ilişkin verdiği kararında AİHM, Roman asıllı Romanya vatandaşı başvuranların evlerinin tahrip edilmesinde polislerin parmağı olduğunu gözlemlemiştir. Söz konusu tahribat, Romanya’nın Sözleşmeyi kabul ettiği tarihten önce gerçekleştiği için, AİHM tarafından başvuru kapsamının dışında bırakılmıştır. Buna rağmen AİHM şu karara varmıştır:
“bu olaydan sonra, köylerinden ve evlerinden kovulan başvuranlar, kalabalık ve uygun olmayankoşullarda – bodrumlarda, kümeslerde ve ahırlarda vs. – yaşamak zorunda kalmıştır ve bazılarıhalen yaşamaktadır; sık sık adreslerini değiştirmiş, arkadaş veya aile yakınlarının yanına taşınıp çok kalabalık koşullarda yaşamak zorunda kalmışlardır”(Moldovan ve Diğerleri/Romanya kararı, 12.07.2005 tarihli, Başvuru No. 41138/98, 64320/01parag.103).”
“Devlet görevlilerinin eylemlerinin başvuranların hakları üzerindeki doğrudanetkilerini” göz önüne alan AİHM, başvuranların yukarıda bahsedilen yaşamkoşullarından davalı Hükumetin sorumlu olduğuna karar vermiştir. Evlerinin ve eşyalarının tahrip edilmesinin sonucunda yaşamak zorunda kaldıkları yoksulluklarladolu ve “şikâyetlerinin çeşitli makamlarca incelenme biçimlerinin kendilerini toplumiçinde maruz bıraktığı ırkçı ayrımcılığın” daha da ağırlaştırdığı koşulların insanonuruna müdahale teşkil ettiği sonucuna varan AİHM, bu müdahalenin de davanın özel şartları içinde, 3. madde anlamında “onur kırıcı (küçük düşürücü) muamele” teşkil ettiğine karar vermiştir (Moldovan ve Diğerleri/Romanya kararı, 12.07.2005 tarihli, Başvuru No. 41138/98, 64320/01parag.113).
c) Ulusal Makamların Tıbbi Yardıma Muhtaç Kişilere Bu Yardımı Sağlamamasına İlişkin Davalardır: AİHM’nin içtihadından, gözaltında ya dahapishanede tutulmakta olan kişilere ve ayrıca, devlet görevlilerinin eylemleri sonucusağlık problemleri yaşayan kişilere karşı Sözleşmeci Devletlerin gerektiğinde tıbbiyardımda bulunma borcunun söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. McGlinchey ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasında vermiş olduğu kararında AİHM, eroinkullanımının kesilmesine bağlı sağlık sorunları yaşayan ve aynı zamanda astım hastası olan mahkûma hapishane yetkilileri tarafından gerekli tıbbi yardımın sağlanmamasıdolayısıyla, 3. maddenin ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir.
2. POZİTİF (USULE İLİŞKİN) YÜKÜMLÜLÜK:
AİHM’nin yerleşik içtihadına göre Sözleşmeci Devletlerin, 3. madde altında yukarıda bahsedilen negatif yükümlülüğüne ek olarak, kötü muamele iddialarını etkili bir şekilde soruşturma ve yetki alanları içinde yaşayan kişilerin –üçüncü kişiler tarafından da olsa– kötü muameleye maruz bırakılmalarına engel olmak için önlemler alma yönünde pozitif yükümlülükleri de söz konusudur. Aşağıda da açıklanacağı gibi AİHM, etkili soruşturma yapma yükümlülüğünü bazen 3. maddenin içerdiği pozitif yükümlülük altında bazen de etkin bir hukuki tazmin yolunun varlığını gerektiren 13.madde altında incelemektedir. Hatta bazı kararlarında bu yükümlülüğü her iki madde altında da incelemiştir (Menesheva/Rusya kararı, 09.03.2006 tarihli, Başvuru No. 59261/00, parag.61-74. ) .
Pozitif yükümlülük konusu aşağıda iki alt başlık altında incelenecektir: a) Kötü Muamele İddialarını Soruşturma Yükümlülüğü ve b) Üçüncü Kişilerin Kötü Muamelesinden Koruma Yükümlülüğü.
a) Kötü Muamele İddialarını Soruşturma Yükümlülüğü: AİHM’nin 28.09.1998 tarihli Assenov/Bulgaristan davasında verdiği kararda da Sözleşmenin 2. maddesinin ihlallerinde etkili soruşturma yapılmasına ilişkin olan aynı prensip kabul edilmiş ve gerekli değişikliklerle, kötü muamele iddialarına ilişkin soruşturmalara da uygulanmıştır. 28.09.1998 tarihli Assenov/Bulgaristan(Başvuru No. 24760/94) kararında AİHM şunları belirtmiştir:
“Bir kimsenin, polis veya Devletin diğer görevlileri tarafından Sözleşmenin 3. maddesine aykırı bir muameleye maruz bırakıldığına dair savunulur bir iddia ileri sürmesi halinde, Sözleşmenin 3.maddesi, “Sözleşmede… tanımlanan hak ve özgürlükleri egemenliği altında bulunan herkes için güvence altına alır” diyen Sözleşmenin 1. maddesi ile birlikte okunduğunda, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını zımnen gerektirir. Sözleşmenin 2. maddesiyle ilgili bir soruşturma gibi bu tür bir soruşturmanın da sorumluların belirlenmesine ve cezalandırılmasına yol açacak yeteneğe sahip olması gerekir. Aksi takdirde işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele konusundaki genel hukuki yasak, temel bir öneme sahip olmasına rağmen uygulamada etkisiz kalır ve bazı durumlarda Devlet görevlilerinin, kontrolü altında tuttukları kişilerin haklarını fiili bir muafiyetle ihlal etmeleri mümkün olur”(Assenov/Bulgaristan kararı, 28.09. 1998 tarihli, Başvuru No. 24760/94,parag.102).
Kötü muamele iddialarının etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğü daha sonraları, “3. maddenin Sözleşmeci Devletlere yüklediği ‘prosedüre ilişkin bir yükümlülük’ olarak tanımlanmıştır.”(Sevtap Veznedaroğlu/Türkiye kararı, 11.04.2000 tarihli, Başvuru No. 32357/96,parag.35). Pozitif yükümlülük konusunun gelişmesi konusunda ayrıca bkz. Jacobs& White, s. 66-68. ) Pozitif yükümlülüklere uyulmamasından kaynaklanan 3. madde ihlallerine de, ‘3. maddenin prosedüre ilişkin ihlalleri ’denmektedir.(Elçi ve Diğerleri/Türkiye, kararın sonunda yer alan özet kısmının 2. paragrafı.)
Sözleşmeci Devletlerin kötü muamele iddialarının etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğünün 28.09.1998 tarihli Assenov/Bulgaristan kararının alınmasından önce de söz konusu olduğu ve Sözleşmenin etkili hukuk yollarının sağlanmasını öngören 13. maddesi altında incelendiğini belirtmek gerekir. AİHM’nin 18.12.1996 tarihli Aksoy/Türkiye kararında belirttiği gibi:
‘’Sözleşme’nin 3. maddesinde güvence altına alınan hakkın özelliği, 13. madde üzerinde sonuçlar doğurmaktadır. İşkence yasağının büyük önemi (bk. yukarıda parag.62) ve özellikle işkence mağdurlarının korunmasız durumu düşünüldüğünde, iç hukukta kullanılabilir diğer haklar saklı kalmak kaydıyla, Sözleşme’nin 13. maddesini devletlere işkence olayları hakkında tam ve etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü yükler. Buna göre, bir kimsenin devlet görevlileri tarafından kendisine işkence yapıldığına dair savunulabilir bir iddiası varsa, Sözleşme’nin 13. madde bakımından “etkili hukuk yolu” kavramı, uygun bir tazminatın ödenmesinin yanı sıra, işkenceden sorumlu olanların belirlenmesini ve cezalandırılmalarını sağlayabilen ve şikâyetçinin etkili bir biçimde katılmasını içeren bir usulle, tam ve etkili bir soruşturma yapılmasını gerektirir’’ (Aksoy/Türkiye kararı,18.12.1996 tarihli, Başvuru No. 21987/93parag.98).
27.06.2000 tarihli,İlhan/Türkiye(Başvuru No. 22277/93) kararında AİHM, kötü muamele iddialarına ilişkin yapılmış olan soruşturmanın etkililiğini konu alan şikâyetleri, aşağıdaki gerekçelerle, 13. madde altında incelemeye karar vermiştir:
“Sözleşme ile korunma altına alınmış hakların sadece teorik ve farazi değil, uygulanabilir ve etkin olmalarının sağlanması için gereken durumlarda, Sözleşme altında değişik bağlamlarda prosedüre ilişkin yükümlülükler yer aldığı kabul edilmektedir. Devletin güvenlik güçlerinin ve hatta diğer kişilerin sebep oldukları olum olaylarının etkili bir şekilde soruşturulmasına ilişkin yükümlülüğün, yaşam hakkının korunmasını öngören 2. maddede (bkz. McCann ve diğerleri, s.47-49, parag.157-64) yer alması da bu nedenledir. Ancak bu madde, “yasanın koruması altındadır” önkoşulunu da içermektedir ve ayrıca, mağdurun olmuş olması ve olum olayına ilişkin bilgilerin çoğunluğunun da sadece ve sadece devlet görevlilerinin bilgisi dâhilin de olması gibi sebeplerle, ilk adımın devletten gelmesini gerektiren durumlarda uygulanılabilmesi söz konusu olan bir maddedir… Öte taraftan 3. madde farklı bir şekilde kaleme alınmıştır. Buna ek olarak, her ne kadar 3. madde ihlalinin mağduru da korumasız bir durumda olabilse de, içinde bulunulan durum, olayın şartlarının gereği, öldürücü güç kullanıldığı durumlardan ve şüpheli ölümlerin söz konusu olduğu durumlardan farklı olacaktır”(İlhan/Türkiye kararı, 27.06.2000 tarihli, Başvuru No. 22277/93, parag.91-92).
Ne var ki, İlhan kararının kabul edilmesinden bu yana geçen süre içinde AİHM, soruşturma yapma yükümlülüğünü hem 13. madde altında hem de 3. madde altında incelemeye devam etmiştir. (Poltoratskiy/Ukrayna kararı, 29.04.2003 tarihli, Başvuru No. 38812/97,parag.127-128 ve Elçi ve Diğerleri/Türkiye kararı,13.11.2003 tarihli, Başvuru No. 23145/93 ve 25091/94,parag.649; ayrıca bkz. Yargıç Sir Nicolas Bratza’nın her iki karardaki şerhleri. ). AİHM’nin son zamanlarda verdiği kararlar biraz da tutarsız olan bu uygulamayı örneklemektedir. Örneğin, etkisiz bir soruşturma yapıldığı gerekçesiyle 13.12.2005 tarihli Bekos ve Koutropoulos/Yunanistan (Başvuru No. 15250/02) kararında 3. Maddeninprosedüre ilişkin ihlalini bulan AİHM, aynı şikâyeti ayrıca 13. madde altında incelemenin gerekmediğine karar vermiştir (Bekos ve Koutropoulos/Yunanistan, parag.53-57). Öte yandan, Murat Demir/Türkiye kararında, etkili soruşturma yapılmadığı iddiasını sadece 13. madde altında incelemenin daha uygun olduğuna karar vermiştir (Murat Demir/Türkiye kararı, 02.03.2006 tarihli, Başvuru No. 879/02, parag.43-45). Son olarak, 04.04.2006tarihliCorsacov/Moldovya da dâhil olmak üzere bazı davalarda AİHM, etkili soruşturma yapılmamış olduğu iddialarını hem 3. hem de 13. maddeler altında incelemiş ve her iki maddenin de ihlal edildiğine karar vermiştir(Gorbaçov/ Moldovya kararı 04.04.2006.tarihli, Başvuru No. 18944/02, parag.68-82).
3. maddenin prosedürüne ilişkin boyutunun Sözleşmeci Devletlere yüklediği sorumluluğun gerektirdiği soruşturma, davanın konusuna ve şikâyetlerin niteliğine göre değişmekle birlikte, AİHM içtihadında belirtilen asgari bazı ölçütlerin tüm soruşturmalarda göz önüne alınması gerekmektedir.03.06.2004 tarihli Batı ve Diğerleri/ Türkiye (Başvuru No.33097/96) kararında AİHM, etkili bir soruşturma yapılmadığı iddiasını sadece 13. madde altında incelemiştir.
AİHS’nin 3. maddesi kapsamında ki pozitif yükümlülüğünün gereklerine uygun etkili bir soruşturmanın asgari ölçütlerini AİHM, BM İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezaların Etkili Bir Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesine İlişkin Kılavuzdaki (İstanbul Protokolündeki) ilkeleri de göz önünde tutarak 03.06.2004 tarihli Batı ve Diğerleri/Türkiye kararında belirmiştir.
ETKİLİ SORUŞTURMANIN ASGARİ ÖLÇÜTLERİ:
Yetkililer şikâyet olsun ya da olmasın işkence veya kötü muamelenin işlendiğine dair yeterince açık belirtilerin olması halinde DERHAL soruşturma başlatmalıdır.
“Soruşturma yöntemi ne olursa olsun, resmi bir şikâyet yapılır yapılmaz yetkililer harekete geçmelidirler. Dar anlamda bir şikâyette bulunulmamış olsa bile, işkence veya kötü muamele yapıldığına dair yeterince açık belirtilerin mevcut olması durumunda, soruşturma başlatılmalıdır( bkz. diğer kararlar arasında 08.03.2001 tarihli Özbey/Türkiye kararı; ayrıca bk. İstanbul Protokol, yukarıda parag.100). Yetkililer, işkence mağdurlarının korunmasız durumda olduklarını ve ciddi kötü muameleye tabi tutulmuş kişilerin genellikle bir şikâyette bulunmaya pek istekli ve hazır olmayacaklarını dikkate almalıdırlar (Aksoy kararı, parag.97 ve 98)”(AİHM, Batı ve Diğerleri/Türkiye kararı, 03.06.2004. tarihli, Başvuru No.33097/96, parag.133)
Soruşturma gerek teoride gerekse uygulamada etkili olmalı, davalı DEVLET YETKİLİLERİNİN İCRAİ VEYE İHMALİ HAREKETLERİYLE ENGELLENMEMELİDİR. Soruşturma olayın FAİLLERİNİN BERİLLENMESİNE VE CEZALANDIRILMASINA elverişli olmalıdır.
“Bir soruşturma, hukukta olduğu gibi pratikte de “etkili” olmalı ve davalı Devletin yetkili makamlarının eylemleri veya ihmalleriyle haksız bir şekilde engellenmemelidir (bk. yukarıda geçen Aksoy kararı, parag.95; yukarıda geçen Aydın kararı, parag.103). Soruşturma, sorumluların belirlenmelerine (identification) ve cezalandırılmalarına (punishment) yol açabilecek nitelikte olmalıdır (bk. yukarıda geçen Aksoy kararı, parag.98). Aksi taktirde işkence ve insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele ve cezanın hukuken genel biçimde yasaklanmış olması büyük bir öneme sahip olmasına rağmen, bu yasak pratikte etkisiz kalacak ve bazı hallerde Devlet görevlilerinin fiili cezasızlıktan yararlanarak, kontrolü altında tuttukları kişilerin haklarını istismar etmelerini mümkün kılacaktır (bk. Labita/ İtalya kararı, parag.131). Tabi ki bu yükümlülük mutlak değil, sınırlı bir yükümlülüktür. Mahkeme, bir mağdurun kendisine destek verebilecek ve gerekli delilleri toplayabilecek hekime, avukata, ailesine veya arkadaşlarına ulaşma imkânı verilmeksizin dış dünyadan izole bir şekilde gözaltında tutulması halinde, gözaltında işkence gördüğüne dair iddialarını kanıtlamasının aşırı derecede güç olacağını kaydeder (Aksoy kararı, parag.97). Yetkililer, olayla ilgili delilleri korumak için alabilecekleri her türlü makul tedbiri almalıdırlar; bu tedbirler arasında, başka şeylerin yanında, iddiada bulunan mağdurun iddialarıyla ilgili ayrıntılı ifadesinin alınması, görgü tanıklarının beyanlarının alınması, adli tıp delillerinin toplanması, ayrıca uygun olduğu taktirde yaraların tam ve doğru bir şekilde kaydedilmesini sağlamak amacıyla ilave tıbbi belgelerin alınması ve tıbbi bulguların özellikle de yaraların sebebine ilişkin objektif bir analizinin yaptırılması yer almaktadır. Soruşturmada, yaranın sebebini veya sorumlu kişiyi ortaya çıkarma yeteneğini sakatlayan bir kusur, bu standartla çelişme riski yaratacaktır.”(AİHM, Batı ve Diğerleri/Türkiye kararı, 03.06.2004. tarihli, Başvuru No.33097/96, parag.134)
Araştırma yapmakla soruşturmayı yürütmekle görevli kişilerin olaya karışmış kişilerden BAĞIMSIZ olmaları gerekir.
“Devlet görevlileri tarafından yapılan bir işkence veya kötü muamele soruşturmasının etkili sayılabilmesi için, araştırma yapmakla ve soruşturmayı yürütmekle görevli kişilerin olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları gerekir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte 27.07.1998 tarihli Güleç/Türkiye kararı, parag.81- 82 ve Oğur/Türkiye kararı, parag.91-92). Bu demektir ki, soruşturmacı ile soruşturulan kişi arasında sadece hiyerarşik ve kurumsal bir bağ bulunmaması yetmez; ama aynı zamanda soruşturmacıların pratikte de bağımsız olmaları gerekir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 28.07.1998 tarihli Ergi /Türkiye kararı, parag.83-84 ve Hugh Jordan/Birleşik Krallık kararı, parag.120)” (AİHM, Batı ve Diğerleri/Türkiye kararı, 03.06.2004. tarihli, Başvuru No.33097/96, parag.135).
Soruşturmanın makul bir ÖZEN ve HIZLA yapılması gerekir.
“Makul bir özen ve hızlılık şartının bu bağlamda zımnen yer aldığından kuşku yoktur. Kötü muamele iddialarını soruşturan yetkililer tarafından bu iddialara hızla bir cevap verilmesi, halkın hukukun üstünlüğüne bağlılık duygusunun sürdürülmesinde ve hukuka aykırı eylemlere karşı hoşgörü ve işbirliği görüntüsünün engellenmesinde genellikle esaslı bir unsur olarak görülmelidir (bkz. diğerleri arasında 18.10.2001 tarihli Indelicato /İtalya kararı, parag.37 ve 24.09.2002 tarihli Özgür Kılıç/Türkiye kabul edilebilirlik kararı). Bir soruşturmada belirli bir durumda soruşturmada ilerleme sağlanmasını önleyen engeller veya güçlükler bulunabilir; ancak halkın hukukun üstünlüğüne bağlılık duygusunu sürdürmek ve hukuka aykırı eylemlere karşı hoşgörü veya işbirliği görüntüsünü engellemek için yetkililerin derhal bir soruşturma başlatmaları çok önemli bir unsur olarak kabul edilmelidir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık kararı, parag.72)”(AİHM, Batı ve Diğerleri/Türkiye kararı, 03.06.2004. tarihli, Başvuru No.33097/96, parag.136).
Soruşturma ve soruşturmanın sonuçları KAMU TARAFINDAN YETERİNCE DENETLENEBİLMELİDİR.
“Aynı gerekçelerle, hesap vermeyi teoride olduğu gibi pratikte de sağlamak için, soruşturma ve soruşturmanın sonuçları kamu tarafından yeterince denetlenebilmelidir. Kamu denetiminin derecesi, olaydan olaya değişebilir. Ancak her olayda, şikâyetçiye soruşturma sürecine etkili bir şekilde katılma imkânı sağlanmalıdır (Aksoy kararı, parag.98; Büyükdağ kararı, parag.67)."(AİHM, Batı ve Diğerleri/Türkiye kararı, 03.06.2004. tarihli, Başvuru No.33097/96, parag.137)
Devlet görevlileri aleyhine işkence ya da diğer kötü muameleye ilişkin bir suç isnadı söz konusu olduğunda, YARGILAMA YA DA CEZALANDIRMA ZAMAN AŞIMINA UĞRAMAMALI VE HERHANGİ BİR AFFA İZİN VERİLMEMELİDİR.
“…devlet görevlileri aleyhine işkence ya da diğer kötü muameleye ilişkin bir suç isnadı söz konusu olduğunda, yargılamanın ya da cezalandırmanın zaman aşımına uğramaması ve herhangi bir affa izin verilmemesi ‘etkili hukuki tazmin yolu’ bağlamında son derece önemlidir. Mahkeme ayrıca soruşturulmakta ya da yargılanmakta olan devlet görevlilerinin soruşturma süresince görevlerinden alınmalarının ve suçlu bulundukları durumlarda da görevlerinden tamamen azledilmelerinin öneminin altını çizmektedir (Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Komitesi’nin Sonuç ve Tavsiyeleri: Türkiye, 27 Mayıs 2003, CAT/C/CR/30/5)”(AİHM, Abdulsamet Yaman/Türkiye kararı, 02.10. 2004 tarihli, Başvuru No.32446/96, parag.55.).
Yukarıda ki adımların atılmadığı kötü muamele iddialarına ilişkin bir soruşturma, bahsedilen etkili soruşturma yükümlülüğünü karşılamayacaktır. Ayrıca AİHM’si 16.09.1996 tarihli Akdıvar ve Diğerleri/Türkiye (Başvuru No. 21893/93)kararında “Yetersiz ve etkisiz olan hukuk yollarına başvurma yükümlülüğü yoktur.”(Akdıvar ve Diğerleri/Türkiye kararı, 16.09.1996 tarihli, Başvuru No. 21893/93,parag.67)demiştir. Böylece bir iç hukuk yolunun etkili olmadığı kanıtlamış olan başvuran bu iç hukuk yolunu tüketme yükümlüğünden muaf olacağı gibi, ayrıca AİHM’nin 3. maddenin prosedüreilişkin ihlalini ya da 13. maddenin ihlalini bulmasına da sebep olacaktır.
b) Üçüncü Kişilerin Kötü Muamelesinden Koruma Yükümlülüğü:
AİHM’nin içtihadından, 3. maddenin bireyi sadece doğrudan devlet görevlilerinden kaynaklanan kotu muamelelerden değil, aynı zamanda bazı durumlarda üçüncü kişilerden gelebilecek kötü muameleden de korumayı öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu, 3. maddenin üçüncü kişilerin eylemlerinden sorumluluk doğuracak bir şekilde yorumlanması ile ortaya çıkan ve AİHM’nin içtihadı ile Sözleşmeci Devletlere yüklenen bir diğer pozitif yükümlülüktür. Bu yükümlülük altında devletler sadece kötü muameleyi yasaklayan yasalar çıkarmakla sorumlu olmayıp, aynı zamanda bu yasaları, bireyleri gerçek ve etkili bir şekilde koruyacak biçimde uygulamakla da sorumludurlar.
Birleşik Krallık ’ta bu konuda ortaya çıkan ilk davada, genç bir erkek çocuk üvey babası tarafından şiddetli şekilde dövülmüştür. Saldırıda bulunmak suçuyla üvey baba aleyhine Mahkemede dava açılmıştır; ancak, Birleşik Krallık yasaları, bir ebeveynin çocuğuna saldırıda bulunmak suçuyla yargılanması durumunda, savunmasını “çocuğu terbiye” amacıyla bu eyleme başvurduğu gerekçesine dayandırmasına izin vermektedir(23 Eylül 1998 tarihli karar,1998-VI.).
Çocuk ve babası bu yasaya karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuşlar ve bu durumun aslında bireyleri yasaklanmış muameleye karşı koruyan bir hukuk sistemi bulunmadığı anlamına geldiğini ileri sürmüşlerdir. AİHM mağduru haklı bulmuş ve Devletlerin yetki alanları içinde bulunan bireylerini işkence veya insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele veya cezaya maruz kalmalarını engellemek üzere bazı önlemler almaları gerektiğini belirtmiştir (A./Birleşik Krallık kararı, 23.09.1998 tarihli, Başvuru No. 25599/94, parag.22).
Mağdurun korumaya muhtaç bir kişi olduğu durumlarda, üçüncü kişilerin kötü muamelesinden korumaya yönelik yükümlülüğün kapsamı daha da geniş olmaktadır. Böyle durumlarda Sözleşmeci Devletlerden, yetkililerin kötü muamelenin vuku bulacağından haberdar oldukları ya da olmaları gerektiği durumlarda, kötü muamelenin vuku bulmasını önlemek amacıyla makul önlemler almaları beklenecektir (Ayrıca bkz.Alastair R. Mowbray, Ayrıca bkz.Alastair R. Mowbray, The development of positive obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Oxford, 2004, s. 43-65).
10.05.2001 tarihli Z./Birleşik Krallık (Başvuru No. 29392/95) davasında ebeveynleri tarafından ağır kötü muameleye maruz kaldıkları için başvuran dört kardeşin, dört buçuk yıl boyunca kötü muameleden haberdar olmalarına rağmen sosyal servisler tarafından korunamamış olması AİHM’nin ‘sistemin başvuru sahibi çocukları uzun bir süre devam eden ağır ihmal ve tacizlerden korumada muvaffak olamadığının şüpheye yer bırakmadığı’ sonucuna varmasına ve böylelikle de 3. maddenin ihlaline sebep olmuştur (Z./Birleşik Krallık kararı, 10.05.2001 tarihli, Başvuru No. 29392/95,parag.73-74).
AİHM 28.03.2000 tarihli, Mahmut Kaya/Türkiye (Başvuru No. 22535/93) kararında, Türkiye’yi Hasan Kaya’nın özel kişilerce maruz kaldığı muameleden ötürü sorumlu tutmuştur. Mahkemenin vurguladığı üzere mevzuat gerekli korumayı sağlayamıyorsa veyahut yetkili merciler bildikleri ya da bilmeleri gereken kötü muamele riskine karşı gerekli olan makul tedbirleri almıyorsa, sorumluluk doğar (kararın 115. paragrafı). Olayda da devletin, maktulün PKK’nın yaralı üyelerine yardım sağladığı için saldırıya hedef olma riski altında olduğunu en azından bilmesi gerektiği, buna rağmen hiçbir tedbir almadığı gibi ceza hukuku sisteminde de genel olarak yeterli korumayı sağlamadığından bahisle, Hasan Kaya’nın kaybolmasıyla ölümü arasında maruz kaldığı tespit edilen kötü muameleden sorumlu olacağı açıklanmıştır (kararın 116. paragrafı).
İddialar hakkında doğru ve tutarlı bir soruşturma açılmaması durumunda yasları uygulayan yetkililer, işkence, insanlık dışı veya kötü muamele suçlarının dokunulmazlığı gibi bir kısır döngün tohumlarını atmak riskini taşır. Bu gibi bir dokunulmazlık söz konusu olduğu zaman, 3.Maddenin ihlal edilmesi yolunda SİSTEMLİ BİR İDARİ UYGULAMA VEYA HOŞGÖRÜ POLİTİKASIolduğu da söylenebilir.
İDARİ PRATİK İKİ AYRI UNSURA DAYANIR:
EYLEMLRİN TEKRARI: Genel bir durumun ifadesi olan çok sayıda işkence ya da kötü muamele eyleminin bulunmasıdır.
RESMİ HOŞGÖRÜ: İşkence ve köyü muamelenin açıkça yasadışı olmasına rağmen hoşgörüyle karşılanmasıdır. Öyle ki, doğrudan bu eylemlerin sorumlularının amirleri durumun farkında olmakla birlikte, sorumluları cezalandırmak veya eylemlerin tekrarını önlemek için hiçbir girişimde bulunmazlar veya birden fazla iddianın ileri sürülmesi durumunda, daha yüksek makam bu iddiaların doğruluğunu veya yanlışlığı hakkında yeterli bir soruşturma yapılmasını reddetmek suretiyle kayıtsızlığını gösterir veya yargı sürecinde bu gibi, şikâyetlerin adilce dinlenmesine izin vermez.
C. AİHS’NİN ÜÇÜNCÜ MADDESİ AÇISINDAN BAZI FİİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
1. YAKALAMA VE GÖZALTI:
3.maddeye ilişkin ihlaller en çok alıkonulan kişilere yönelik muamele bağlamında ortaya çıkmaktadır.
Özgürlüklerinden yoksun tutulan ve bu nedenle tamamen yetkililerin denetiminde olan kişiler, Devlet gücünün kendileri aleyhine istismar edilmesi riskine karşı en hassas konumda olan bireylerdir. Dolayısıyla, AİHS uygunluk açısından bu kontrolün kullanımı sıkı bir denetime tabi olmalıdır. Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesinin (CPT) yetkisinin özellikle ÖZGÜRLÜKLERİNDEN YOKSUN TUTULAN KİŞİLEREyönelik olması ve onlara yapılan muameleyi inceleyerek, gerektiği takdirde bu kişilerin işkence ve insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele veya cezalara karşı daha etkin korunmasını sağlamak olması şaşırtıcı değildir.
Özgürlüğünden yoksun tutulan kişilerle ilgili olarak herhangi bir kötü muamele yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesinde hareket noktası, alıkonulan kişiye kaba kuvvet uygulanıp uygulanmadığının saptanmasıdır. Burada AİHM’nin kabul ettiği temel kıstası, KİŞİNİN KENDİ DAVRANIŞI NEDENİYLE GEREKLİ OLMADIĞI SÜRECE KABA KUVVETE BAŞVURULMASININ 3. MADDEDE BELİRTİLEN HAKKIN İHLALİ ANLAMINA GELECEĞİDİR (Ribitsch/Avusturya kararı, 04.12.1995 tarihli, Başvuru No. 18896/91, parag.38).
Yakalama işleminin gerçekleştirilmesi veya kaçmanın önlenmesi için devlet görevlilerinin olayın ‘mutlak gerekli’ kıldığı düzeyi aşmayan bir kuvvet kullanımı sonucunda sebebiyet verdikleri kasıtlı olmayan yaralama ve öldürmeler, AİHS md.2’nin açık hükmü karşısında Sözleşmeye uygundur. Buradaki hukuki uygunluk sebebi, 3.madde açısından da geçerli sayılmalıdır (örneğin, 20.07.2000 tarihli Caloc/Fransa kararı) başvurucunun maruz kaldığı yararlanmanın gözaltına alınırken direnmesi nedeniyle meşru bir zor kullanmanın sonucunda meydana geldiği yönündeki makul bir savunmanın varlığı durumunda, devletin sorumluluğu olmayacaktır. Ancak ‘mutlak gerekli kılmadığı’ durumlarda kullanılan güç 3.maddenin ihlali sonucunu doğurur.
“Netice itibarı ile mevcut davada 17 Ağustos 1995 tarihli tıbbi muayene sonucunda başvuranın vücudunda yaraların tespit edildiği hususutartışma konusu teşkil etmemektedir…Bununla birlikte bu yaraların ne zamanve ne şekilde oluşmuş olabileceği konusu tartışmalıdır.
Bu noktada Hükümet, durumu, başvuranın yakalanması esnasındameydana gelen arbedeyle ve konuyla ilgili olarak hazırlanan tutanağıdayanak göstererek açıklamaya çalışmış, olayın meydana geldiği anda ‘güç kullanma’nın ilgilinin davranışları yüzünden ve AİHM’nin içtihatlarına uygunbir şekilde gerçekleştiğini ileri sürmüştür…
Şayet olaylar gerçekten Hükümet tarafından dile getirildiği gibi gerçekleşmişse,bunların yetkili makamların dava konusu yakalama işleminde hemen sonra edinmesi gereken tıbbi delillerle desteklenmesi gerekmektedir.Aksi takdirde bu türden bir iddianın kabul edilmesi mümküngörünmemektedir.
Bu nedenle AİHM, bu konu üzerinde daha fazla durmayacaktır...Zira her halükarda yakalandığı tarihten on iki gün sonra başvuranın vücudunagörülen yaraların sayısı ve ciddiyeti, kendilerine yönelik ciddi birtehdit teşkil etmeyen üç kadını yakalamak isteyen ve bu sırada orantılı güçkullanmak zorunda kalan sekiz polisin uygulayabileceği zor kullanmadankaynaklanabilecek yaralar gibi görünmemektedir.
Sonuç olarak AİHM, ne zaman oluşmuş olursa olsun polisin elindebulunan Bayan Dalan’ın vücudunda tespit edilen yaralar nedeniyle, SavunmacıDevlet’in, AİHS’nin 3. maddesinden doğan sorumluluklarından kurtarılmasınıgerektirecek hiçbir makul neden tespit edememektedir” (Dalan / Türkiye kararı,07.06.2005 tarihli, Başvuru No. 38585/97, parag.25-27).
Devletin, özgürlüğünden mahrum bırakıp kendi gözetimi altında tuttuğu kimselerin hayatını ve sağlığını koruma yükümlülüğü mevcuttur. Zira bu kişiler tümüyle devletin kontrolüne tabidir ve özerklik yeteneğini devlete devretmiştir. Bu açıdan söz konusu kimselerin Devlet gözetimindeyken sağlığında meydana gelen olumsuz gelişmelerin makul sebebini izah etme görevi devlete aittir.
Şüphelilerin ifade verme veya gözaltı süreci sırasında maruz kaldıkları yaralanmaların gerekçesi ilgili resmi makamlar tarafından akla uygun (makul) ve ikna edici bir şekilde açıklanmazsa ve bu yaralanmaların devlet adına görev yapan kimselerin davranışlarından kaynaklanmadığı ispat edilmezse, 3.maddenin ihlal edildiğine hükmedilebilir. Gözaltında (devletin hâkimiyet alanı içinde) iken, bir kimsenin hayatı ya da vücut bütünlüğü konusunda meydana gelebilecek her türlü olumsuzluğun görevlilerin bilgisi ve sorumluluğu altında oluştuğu karineten kabul edilmektedir.
“Komisyon’un yaptığı tespitleri (bk. yukarıda parag.39-40) kabul etmeye karar veren Mahkeme’ye göre, sağlıklı olarak gözaltına alınan bir kimsenin salıverildiği zaman yaralanmış olduğu tespit edilecek olursa, Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından ortaya çıkan sorunlar bakımından bu yaralanmaların nedenine ilişkin aklın kabul edebileceği bir açıklama getirmek devlete düşen bir iştir (bk. 27.08.1992 tarihli Tomasi /Fransa kararı, parag.108-111 ve 04.12.1995 tarihli Ribitsch/ Avusturya kararı, parag.34)” (AİHM, Aksoy/Türkiye kararı,18.12.1996 tarihli, Başvuru No. 21987/93,parag.61).
AİHM üye devletlerdeki gözaltı merkezlerinde kişilere karşı yapılan bazı muameleleri işkence olarak kabul etmiştir. Bu muameleler;
Falaka: Ayak tabanlarına sopayla vurma (Salman/Türkiye, Yunan davası )
Filistin askısı: Kollar sırta bağlı olarak havada asılı tutma (Aksoy/ Türkiye)
Şiddetli dayak: (Selmouni/Fransa, Dikme/Türkiye)
Şiddetle dayakla birlikte tıbbı tedaviden yoksun bırakma (İlhan/Türkiye )
Tecavüz (Aydın/ Türkiye)
Elektrik şoku uygulaması (Akkoç/Türkiye)
Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi (CPT) gözaltında tutulan kişilere yönelebilecek kötü muameleye önlemek için devlet görevlilerinin alması gereken önlemleri2. Genel Raporunda şöyle belirmiştir.
“Eğer polisin gözaltı merkezlerinde, alıkonulan her kişi için gözaltı bilgileri ve uygulanan işlemleri (özgürlüklerinden ne zaman ve hangi nedenle yoksun bırakıldıkları, haklarının kendilerine ne zaman bildirildiği, yara izleri, akli rahatsızlık göstergeleri, vs.; akrabalarına/konsolosluğa ve avukatlarına ne zaman haber verildiği, bu kişilerin ne zaman ziyarete geldikleri, ne zaman yemek verildiği, ne zaman sorgulandığı, ne zaman başka yere nakledildiği veya serbest bırakıldığı, vs.) içeren tek ve kapsamlı bir nezarethane kayıt defteri bulundurulursa, gözaltındaki kişilerin temel hakları daha güçlü şekilde korunmuş olur (hem de büyük olasılıkla polis memurlarının işi kolaylaşmış olur)” (CPT’ nin 2. Genel Raporu, parag.40).
2. GÖZALTINDA KAYIP:
Gözaltında kayıp olaylarında 3.Maddenin ihlali, kaybolan kimselerin yakınları bakımından söz konusu olmaktadır. AİHM’sinin kaybolan kimselerin yakınları açısından 3. maddenin ihlaline karar verdiği bir kararda 25.05.1998 tarihli Kurt/Türkiye(Başvuru No. 24276/94) kararı;
“Başvuran oğlunun yetkilerin ellerinde kaybolması ile ilgili olarak kendisinin insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele mağduru olduğunu ileri sürmüştür. Başvuran Mahkemeden, Komisyon ile aynı şekilde kendisinin maruz kaldığı bu durumun Sözleşmenin 3. maddesi kapsamında davalı Devletin sorumluluğunu ilgilendirdiğinin tespitini talep etmiştir.
Komisyon başvuranın uzun süreli ve sürekli olarak maruz kaldığı belirsizlik, şüphe ve endişenin başvuranda ciddi zihinsel sıkıntı ve acıya sebep olduğu kanaatindedir. Başvuranın oğlunun kaybolması suçunun yetkililere yüklenebileceğine dair vardığı sonuçla ilgili olarak, Komisyon başvuranın 3. madde kapsamında insanlık dışı ve küçük düşürücü muameleye maruz kaldığını tespit etmiştir.
Mahkeme kötü muamele 3. madde kapsamında ele alınması için asgari şiddet seviyesine ulaşmış olması gerektiğini belirtmektedir (bkz. 20 Mart 1991 tarihli Cruz Varas ve Diğerleri / İsveç Kararı 1991, Seri A No. 201, sf. 31, 83. Madde). Bu açıdan, başvuranın oğlunun gözaltına alındığına yönelik kesin bir inançla oğlunun kaybolmasını takip eden günlerde Cumhuriyet Savcısı ile temaslarda bulunduğunu hatırlatmaktadır. Başvuran oğlunun köyde tutuklandığına kendi gözleri ile şahit olmuştur ve oğlunun bu son görüşmeden sonra görülmemesi, başvuranın 30 Kasım ve 15 Aralık 1993 tarihli başvurularında belirtilen şekilde oğlunun güvenliğinden endişe duymasına neden olmuştur (bkz. yukarıdaki paragraflar 39 ve 42). Ancak, Cumhuriyet Savcısı başvuranın şikâyetini ciddi bir şekilde ele almamış ve bunun yerine jandarmaların başvuranın oğlunun PKK tarafından kaçırıldığına yönelik varsayımına itibari değer vermeyi tercih etmiştir. Sonuç olarak, başvuran oğlunun tutuklandığını ve oğlunun daha sonraki akıbetine ilişkin resmi bir bilginin olmadığını bilmenin acısı ile baş başa bırakılmıştır. Bu acı uzun süreli olarak devam etmiştir.
Yukarıda belirtilen koşulların yanı sıra şikâyet sahibinin insan Hakları ihlali mağdurunun annesi olması ve kendisinin de acı ve sıkıntısı karşında yetkililerin sergilemiş oldukları rahat tutum nedeniyle mağdur olduğu dikkate alınarak, Mahkeme davalı Devlet'in başvuran açısından Sözleşme'nin 3. maddesini ihlal ettiğini tespit etmektedir”(Kurt/Türkiye kararı, 25.05.1998 tarihli, Başvuru No. 24276/94, parag.130-134).
AİHM’si 08.07.1999 tarihli Çakıcı/Türkiye (Başvuru No. 23657/94)kararındaağır insan hakkı ihlali mağdurunun yakınlarının Sözleşmenin 3.maddesi anlamında mağdur sayılmaları için çektikleri duygusal gerilim yanında başka faktörlerinde var olması gerektiğini belirtmiştir. Bu faktörleri şöyle sıralamıştır;
Aile bağlarının yakınlığı ki bu bağlamda anne ve çocuk bağı belirli bir ağırlığa sahiptir.
Aile bireyinin söz konusu olaylara ne kadar tanık olduğu
Aile bireyinin kayıp kişi hakkında bilgi edinmek için ne kadar çaba gösterdiği ve yetkili makamların buna nasıl cevap verdiği yer alır.
MAHKEME, BÖYLE BİR İHLALİN ESAS İTİBARİYLE BİR AİLE BİREYİNİN “KAYIP EDİLMESİ” OLAYINA DEĞİL, FAKAT BU OLAYINYEKİLİ MAKAMLARIN ÖNÜNE GETİRİLDİĞİNDE GÖSTERDİKLERİ TAVIR VE TEPKİYE DAYANDIĞINI VURGULAMIŞTIR (Çakıcı/Türkiye kararı,08.07.1999 tarihli, Başvuru No. No.23657/94, parag.98).
AİHM’si 14.11.2000 tarihli Taş/Türkiye ( Başvuru No. 24396/94) ve27.02.2001 tarihliÇiçek/Türkiye (Başvuru No. 25704/94) kararında resmi makamların tavrından ötürü yakının maruz kaldığı manevi acı ve ıstırabın 3.madde açısından insanlık dışı olarak kabul etmiştir.
3. HAPİS CEZASI VE İNFAZ SÜRECİ:
a) HAPİS CEZASI:
Hapis cezası tek başına 3.maddeye aykırılık teşkil etmez. Ayrıca, yetkili bir mahkemenin hükmettiği hapis cezasının süresi de 3. madde açısından inceleme konusu olamaz. AİHM içtihadına göre, ulusal otoriteler kendi cezalar sistemini tayinde çok geniş bir takdir hakkına sahiptir. Bu bakımdan, aynı suç için bir devletin diğerlerinden çok daha ağır bir cezayı öngörmüş olması, tek başına aykırılık iddiasına dayanak teşkil etmez. Buna karşılıkistisnai olarak, hükmedilen cezanın işlenilen suça nazaran çok orantısız olması halinde insanlık dışı ceza yasağının ihlal edilmiş olması ihtimali değerlendirilebilecektir.
Müebbet hapis cezası da 3.madde açısından meşrudur. Fakat bu cezanın insan onuruna aykırılık teşkil etmemesi için, hükümlüye kişiliğini getirilmesi olanağının tanınması ve özgürlüğünü tekrar talep edebilme olanağının başından beri çok tutulmasının gerektiğini belirtmektedir.
Mahkûmun kişisel durumu sebebiyle, cezasının infaz edilmesinin Sözleşmeye aykırı olacağı da söylenemez. AİHM’si 05.12.1978 tarihli Bonnechaux/İsviçre kararında Bonnechaux adında şeker ve kalp hastası 74 yaşındaki bir şahsın otuz beş ay süreyle hapiste kalmasını maddeye aykırı bulmamıştır (infaz süreci boyunca kendisine yardım yapılmıştır).
Küçük yaştaki çocukların cezai ehliyeti kabul edilerek mahkûm edilmesi de sözleşmeye uygun gözükmektedir. AİHM’si 16.12.1999 tarihli V./Birleşik Krallık(Başvuru No.24888/94) kararında suçu işlediği sırada on yaşında küçüğün süresiz hapis cezasına mahkûm edilmesini 3.maddeye aykırı bulmamıştır.
“Mahkeme ilk olarak, başvurucunun on yaşındayken gerçekleştirdiği fiillerinden ötürü kendisine cezai sorumluluk yüklenmesinin, başlı başına 3.maddenin ihlâli olup olmadığını incelemiştir. Bunu yaparken, içtihadınaoldukça yerleşmiş bir ilkeyi, yani Sözleşme yaşayan bir belge olduğuna göre,belli bir önlemin Sözleşme hükümlerinden biri çerçevesinde kabul edilebilirolup olmadığına karar verirken, Avrupa Konseyi Üye Devletleri’nde mevcutstandartların göz önüne alınması ilkesini dikkate almıştır (bkz. yukarıda bahsedilenSoering davası, s. 40, paragraf 102; ayrıca, Dudgeon–Birleşik Krallıkdavası, 22 Ekim 1981 tarihli karar, Seri A No. 45 ve X., Y. ve Z.–Birleşik Krallıkdavası, 22 Nisan 1997 tarihli karar, Reports1997-II).
Bu bağlamda, Mahkeme günümüzde cezai sorumluluk yüklenmesi konusunda Avrupa genelinde kabul edilmiş ortak bir asgari yaş sınırı bulunmadığını saptamıştır.
Mahkeme, başvurucuya cezai sorumluluk yüklenmesinin tek başınaSözleşme’nin 3. maddesine ihlâl teşkil etmediği sonucuna varmıştır ( V./Birleşik Krallık 16.12.1999 tarihli, Başvuru No.24888/94, parag.72-74). ”
b) İNFAZ SÜRECİ:
Hücre hapsi veya tecrit uygulaması çoğu kez insanlık dışı veya küçük düşürücü koşul şikâyetlerine yol açmış olsa da, ne AİHM ne de CPT hücre hapsini tek başına 3.maddeye aykırı bulmamıştır.
Güvenlik, disiplin veya koruma amacıyla diğer mahkûmlarla temasın yasaklanması, kendi başına insanlık dışı muamele veya ceza oluşturmaz (Öcalan/Türkiye kararı,12.05.2005 tarihli, Başvuru No.46221/99, parag.191). Buna karşın AİHM, her türlü temasın yasaklandığı tutukluluğun mutlaksosyal tecritle birleştiğinde, tutuklunun kişiliğini yok edebileceğini ve 3. maddeyeaykırı insanlık dışı muamele oluşturacağını belirtmiştir (Van der Ven/Hollanda,04.02.2003 tarihli, Başvuru No. 50901/99, parag.51). AİHM’nin bu tur davalardainceleyeceği en önemli unsur tutuklunun tabi olduğu özel rejimin, Devletin aldığı özelönlemle hedeflediği meşru amaca uygun ve bu amaçla orantılı olup olmadığıdır.
Tecrit iddiaları bakımından en ilgi çekici olan olaylardan biri Kröcher ve Möller/İsviçre davasıdır. Burada, terörist faaliyetler çerçevesinde adam öldürmeye teşebbüs suçundan yargılanan iki Federal Almanya vatandaşı İsviçre’de mahpus bulunuyorlardı. Firar ya da intiharı engellemek için iki ayrı hücrede yalnız tutuluyorlardı. Pencereler karartılmıştı ve oda sürekli suni ışıklandırmayla aydınlatılmaktaydı. Sürekli kapalı devre televizyon kontrolü altındaydılar. Gazete, radyo ve televizyon yasaktı ve saat ile günlükleri ellerinden alınmıştı. Birbiriyle ve avukatıyla görüşmeleri mümkün değildi. Tüm bu koşullar bir ay boyunca sürmüştü.
Bütün bu durumlar karşısında Komisyon, 1970’li yıllarda Batı Almanya’da yaşanan terör ortamının bu derece ağır güvenlik önlemlerini haklı gösterdiği sonucuna varmıştır. Komisyonun raporuna göre önemli olan, kişisel temel hakları güvenlik gereksinimleri arasındaki dengenin bu sonuncusu lehine bozulmamasıdır. Komisyona göre olayda bu oransızlık söz konusu olmamıştır. Bu karara varılmasında, mahpusların dışarısıyla temas kurmak için kendilerine tanınan diğer bir takım imkânları reddettikleri ve söz konusu koşulların ilk ayı izleyen sonraki beş ay boyunca tedricen yumuşatıldığı hususlarının dikkate alındığı vurgulamıştır.
DEVET GÖZETİMİ ALTINDA KİMSELERİN SAĞLIK KOŞULLARINA UYGUN BİR ORTAMDA TUTULMALARI, ONLARIN İNSAN OLMASINDAN KAYNAKLANAN TEMEL BİR HAKLARIDIR.
Bir mahkûmun içinde bulunduğu ortamveya kendisine empoze edilen koşullarınAİHS’ne uygun olup olmadığınıdeğerlendirirken, mahkûmun koşullarını –yaşı,cinsiyeti, sağlık durumu, tehlike teşkil edipetmediği- ve mahkûmun tutuklu mu yoksahükümlü mü olduğunu dikkate almak gerekir.
AİHM 10.07.2001 tarihli Price/Birleşik Krallık (Başvuru No. 33394/96,) kararında başvurucu, gebelik dönemindeki sorunlar nedeniyle dört uzvu özürlüolan, böbrek bozukluğu da dâhil bir dizi diğersağlık sorunu da bulunan bir kadındı ve duruşmasırasında mahkemeye saygısızlıktan 7 gün hapiscezasına çarptırılmıştı. Hapis cezasını verenyargıç – ki AİHM bu cezayı çok sert bir cezaolarak nitelendirmiştir – başvurucunun hemencezaevine göndermeden önce, nasıl bir yeregötürüleceğini incelememi_ ve o kadar ileri derecede özürlü olan bir insanın tüm ihtiyaçlarınacevap verebilecek kolaylıkların sağlanmasıkonusunda hiçbir önlem almamıştı. Neticede bukadın mahkûmun içine konulduğu koşullar, onuntıbbi durumu açısından tamamen yetersizkalmıştır. Başvurucuyu küçük düşürmek veya alçaltmak için kasıtlı bir niyet olduğuna dairherhangi bir delil olmamakla beraber, AİHM ileriderecede özürlü olan bir kişinin sağlığı içintehlikeli olacak kadar soğuk bir ortamdatutulmasını, yatağı çok sert veya erişilemezolduğu için bedeninde yara açılması riskini bulunmasını ve tuvalete gitmesi veya kendisinitemizlemesinin ya mümkün olmadığı, ya dabüyük zorluklarla mümkün olduğu koşullarda tutulmasını 3. maddeye aykırılık teşkil eden küçük düşürücü muamele olarak değerlendirmiştir.
AİHM 19.04.2001 tarihli Peers/Yunanistan kararında;
“Mahkeme özellikle, başvurucunun en az iki ay boyunca her 24-saatlik süreni önemli bir bölümünü havalandırmasız, penceresiz ve zaman zaman tahammülsınırlarını aşacak kadar sıcak bir hücrede yatağının içinde geçirmek zorundakalmasını dikkate almaktadır. Başvurucu tuvaleti bile hücredeki diğer mahkûmunönünde kullanmak zorunda kaldığı gibi, hücre arkadaşı tuvaleti kullandığındada orada bulunmuştur. Mahkeme, davalı Devletin bu koşulların başvurucuyu 3. madde ile bağdaşmayan bir şekilde etkilemediği yolundaki iddialarını ikna edici bulmamaktadır. Aksine, Mahkeme, şikâyet konusu cezaevikoşullarının başvurucunun insanlık onurunu zedelediği ve kendisinde, onuküçük düşürücü veya alçaltacak kadar ıstırap ve aşağılık duyguları uyandırdığı vemuhtemelen de fiziksel ve ruhsal direncini kırdığı görüşündedir. Özetle, Mahkeme,başvurucunun Koridallos cezaevinin Delta kanadında bulunan tecritbölümünde tutulduğu koşulların Sözleşme’nin 3. maddesi bağlamında küçük düşürücü muamele olduğunu kabul etmektedir” (Peers/Yunanistan kararı, 19.04.2001 tarihli, Başvuru No. 28524/95, parag.75)
4. ÖLÜM CEZASI:
Acaba, ölüm cezasının verilmesi ve infazı üçüncü madde açısından sorun yaratabilir mi? Bu konudaki en önemli dayanak, yaşam hakkını düzenleyen 2. maddedeki “ kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında, hiç kimse öldürülemez” hükmüdür. Buradan, idam cezasının 3. maddeye aykırılık teşkil etmeyeceği çıkarılabilir. Fakat cezanın kendisi soyut olarak, 3. maddeyi ihlal etmezken, cezanın belirli bir şekilde infazı veya hükmediliş sebebi, 3. maddedeki yasağı ihlal edebilir. Bu bakımdan, işlenen suçla idam cezası arasındaki orantısızlık, taraflı yürütülmüş yargılama sonucunda verilen cezanın infazı gibi hallerde, 3. maddenin koruduğu mahfuz alana tecavüz edildiği ileri sürülebilir.
AİHM’de, 07.07.1989 tarihli Soering/Birleşik Krallık (Başvuru No. 22496/93) tarihli kararında, “ölüm koridoru” olgusundan bahisle, madde 3’e aykırılığa hükmederken, cezanın kendisinin sözleşmeye aykırı olduğunu incelemeye gerek görmeyip, sadece infaz koşulları üzerinde durmuş ve somut olay bakımından bunların maddeye aykırılığa yol açacağına hükmetmiştir.
Bu karara konu olan olay, Almanya vatandaşı olan Jens Soering on yedi yaşındayken ABD’de kız arkadaşıyla iştirak halinde anne ve babasını öldürmekle suçlanıyordu. Daha sonra Soering İngiltere’de başka bir suçtan ötürü ele geçirildi ve ABD’nin devreye girmesi üzerine, söz konusu ülkeye iade edilmek üzere işlemlere başlandı. Suçun işlendiği Virginia Eyaleti’nde fiilin cezası ölümdü. Yaygın uygulamaya göre de hüküm infaz edilene dek aradan altı-sekiz yıl kadar bir süre geçiyordu. Şayet iade edilirse, Soering hem ölüm cezasıyla hem de “ölüm koridoru olgusuyla karşı karşıya kalacaktı. “Ölüm koridoru” olgusu mahkûmun “yıllarca sürecek bir ölüm koridoruna girip belirsizlik içinde ve ölümün gölgesinde bir yaşam…”sürdürmesidir. Soering’in ABD’ye teslim edilmesine ilişkin belge 3 Ağustos 1988’de imzalanmıştır. Soering, 8 Temmuz 1988 tarihinde AİHK’ ya başvurmuş; Komisyonun bu yöndeki tavsiyesi üzerine iade geciktirilmiştir.
AİHM’si kararının ölüm koridoruna (bekleyişine) ilişkin bölümünde, Soering’ in ABD’ye iade edilmesi durumunda çok büyük olasılıkla ölüm cezasına mahkûm edileceği ve ABD’nin bu cezanın infaz edilmeyeceğine dair yeterli güvenceyi de vermediği öncelikle vurgulanmıştır. O halde, ABD’ye iade edilmesi durumunda, Soering ölüm cezasına çarptırılma korkusuyla karşılaşacaktır. Bu noktada, 3.Madde anlamında insanlık dışı ya da küçük düşürücü muameleden bahsedebilmek için, mutlaka fiziksel acının şart olmadığı; mahkûmun maruz kalacağı şiddet nedeniyle hissedeceği korkunun yol açtığı zihinsel kaygının de maddenin ihlaline yol açabileceğinin altı çizilmiştir (parag.100). Ölüm cezasına çarptırılma durumunda, infazın gerçekleşeceği Virginia’da bu ana kadar geçen süre ortalama altı yılı bulmaktadır. Bu sırada başvurucunun tutulacağı hapiste de, kendisine çok sıkı bir disiplin rejimi uygulanacaktır (parag.105). Bu durum da Soering, ABD’ye iade edilmesi halinde “süregiden bir ölüm gölgesi altında yükselen bir gerginlik ve gerilimle” yaşayacaktır (parag.106).
AİHM’de ölüm cezasının kendisinin ikinci ya da üçüncü maddeye aykırılık oluşturmamasına karşılık (parag.104), olaydaki koşullar altında gerçekleşecek bir iadenin Soering’i ölüm bekleyişi olgusuyla karşı karşıya bırakacağından ve bu durumun Soering’ de yol açacağı ağır psikolojik etkilerin insanlık dışı muamele teşkil edeceğinden ötürü, iadenin gerçekleşmesinin 3. maddeye aykırılık oluşturacağına kara vermiştir.
AİHM’si 12.03.2003 tarihliÖcalan/Türkiyekararında “adil yargılanmayan” bir kimsenin ölüm cezasına mahkûm edilmesi, 2. maddeye aykırı olur. Aynı doğrultuda, bir kimseyi adil olmayan bir yargılama sonucunda ölüm cezasına mahkûm etmek, o şahsı cezasının infaz edileceği korkusuna haksız yere maruz bırakmak anlamına gelir. Bir ölüm cezası hükmünden kaynaklanan korku ve belirsizlik, hükmün infaz edileceği yönünde gerçek bir ihtimalin var olduğu durumlarda, önemli ölçüde ıstıraba yol açacaktır. Bu ıstırabın bir sebebi de, hükme yol açan işlemlerin adil olmayışıdır. Demokratik bir toplumda meşru bir yere artık sahip olmadığı düşünülen ölüm cezasının akit taraflarca reddedilmiş olması dikkate alınırsa, bu şartlar altında ölüm cezasına hükmedilmesi ve başvuranın üç yıl boyunca bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalması, başlı başına insanlık dışı muamelenin bir tarzına tekabül eder (Öcalan/Türkiye kararı, 12.03.2003 tarihli, Başvuru No.46221/99, parag.207,211-212 ).
5. TIBBİ NEDENLERLE ALIKOYMA:
AİHM, ruhsal sorunu olan kişilere yönelik olarak uygulanan alıkoyma koşulları ve disiplin önlemleri konusundaki tutumunu belirlemiştir. Dört aylık hapis cezasını çekerken kendisini asmak suretiyle boğularak ölen bir kişi ile ilgili 03.04.2001 tarihli Keenan/Birleşik Krallık kararında şu görüşü benimsemiştir.
“Bu başvuru bağlamında, özgürlüklerinden yoksun kılınan kişilerin sağlığınınkorunması konusunda da yetkililerin yükümlülük taşıdığını hatırlamakta yarar vardır (Hurtado/İsviçre davası, 8 Temmuz 1993 tarihli Komisyon Raporu, SeriA No. 280, s. 16, paragraf 79). Uygun bir tıbbi tedavinin sağlanmaması, 3.maddeye aykırı muamele olarak değerlendirilebilir (bkz. İlhan–Türkiyedavası [BD], No. 22277/93, ECHR 2000-VII, paragraf 87). Özellikle, ruh vesinir hastalarının durumunda uygulanan muamele veya cezanın 3. maddestandartlarına uygun olup olmadığını değerlendirirken, bu kişilerin hassaskonumu ve bazı vakalarda belli bir muameleden nasıl etkilendikleri konusundatutarlı olarak veya herhangi bir şekilde yakınmaktan aciz oldukları dikkatealınmalıdır (bkz. örneğin, Herczegfalvy/Avusturya davası, 24 Eylül 1992tarihli karar, Seri A No. 244, paragraf 82; ve Aerts/Belçika davası, 30 Temmuz1998 tarihli karar, Reports 1998-V, s. 1966, paragraf 66).
[…] Doktoruna yazdığı ve ancak ölümünden sonra muhatabınaulaşan mektubundan çok derin bir umutsuzluk ve çaresizlikyansımaktadır (yukarıdaki paragraf 44). Ancak, oy çokluğuyla benimsenenKomisyon görüşünde de belirtildiği gibi, alıkonulduğu süre içinde sergilediğisemptomlar ve hatta ölümünün bile ne ölçüde bu süre zarfında yetkililercetâbi tutulduğu koşulların bir sonucu olduğunun kesin olarak saptanmasımümkün değildir.
Mahkeme, yine de bu zorluğun Mark Keenan’ı 3. maddeye aykırı muameleveya cezadan korumak konusunda, yetkililerin bu maddeden kaynaklananyükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri açısından tayin edici olmadığıgörüşündedir. Mahkeme’nin 3. maddeye ilişkin olarak karara bağladığı davalarınbirçoğunda, belli bir önlemin yol açtığı fiziksel veya ruhsal acıların şiddetderecesi önemli bir faktör olarak dikkate alınmış olmakla birlikte, bu önleminkişi üzerindeki fiili etkisinin ispatı önemli bir faktör olmayabilir. Örneğin,özgürlüğünden yoksun tutulan bir kişiye tamamen kendi davranışı nedeniylegerekli hale gelmesi dışında, kaba kuvvet uygulanması o kişinin onurunu zedelerve ilke olarak, 3. madde kapsamında yer alan hakkın ihlâli olur (bkz.Ribitsch/Avusturya davası, 4 Aralık 1995 tarihli karar, Seri A No. 336, s. 26 paragraf 38 ve yukarıda belirtilen Tekin/Türkiye kararı, s. 1517-1518, paragraf53). Aynı şekilde, bir ruh ve sinir hastasına uygulanan tedavi, temel insanhaysiyetinin korunması konusunda 3. Madde’nin şart koştuğu standartlara uygun olmayabilir ve hasta uygulanan tedavinin belli olumsuz etkilerine dikkat çekme kabiliyet veya ehliyetinden yoksun olabilir.
Bu davada, intihar riski taşıdığı oldukça belirgin olan ve hem ayrı yerde tutulma, hem de daha sonraki disiplin cezasından kaynaklanan ilâve bir stres altında bulunan Mark Keenan ile ilgili herhangi bir tıbbi kayıt bulunmaması Mahkeme’yi çok şaşırtmıştır. 5 Mayıs’tan ölüm tarihi olan 15 Mayıs 1993’ekadar, dosyasına hiçbir tıbbi bilgi işlenmemiştir. Mark Keenan ile birkaç cezaevi doktorunun ilgilendiği düşünülürse, bu eksiklik adı geçen şahsın ruhsal durumu hakkında ayrıntılı ve eksiksiz kayıt tutma konusundaki ilgisizliği göstermekteve uygulanan izleme veya denetim sürecinin etkisini azaltmaktadır
[…].
Mark Keenan’ın durumunun etkin bir şekilde izlenmemesi ve sağlık durumunundeğerlendirilmeyerek tedavisinde ehil psikiyatrik yardım alınmamışolması, intihar riski taşıdığı bilinen ruh ve sinir hastalarına sağlanan tıbbibakımda ciddi eksiklikler olduğunu göstermektedir. Bu koşullar altında kendisinegecikmeli olarak bir de ciddi disiplin cezası verilmesi – tecrit bölümündeyedi gün diğer mahkûmlardan ayrı olarak tutulması ve ceza süresine fazladanyirmisekiz gün eklenmesi ve bu cezaların olaydan iki hafta sonra ve beklediğitahliye tarihinden sadece dokuz gün önce verilmesi – adı geçen şahsın fizikselve ruhsal direncini tehdit etmiş olabileceğinden, ruh ve sinir hastası olan birkişiye uygulanması gereken standart ile bağdaşmamaktadır. Bu uygulamanınSözleşme’nin 3. maddesi anlamında insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele ve ceza olarak kabul edilmesi gerekir(AİHM,Keenan/Birleşik Krallık kararı,03.04.2001 tarihli, Başvuru No.27229/95, parag.111-114,116).
AİHM’si24.09.1992tarihliHerczegfalvy/Avusturya (Başvuru No.10533/83)kararında başvurucu, Bay Herczegfalvy kendisine uygulanan tıbbi tedavinin 3. maddeyi ihlal ettiğinden şikâyetle, kendisine zorla yiyecek ve ilaç verildiğini, tecritedildiğini ve güvenlikli bir yatağa kelepçeylebağlandığını ileri sürmüştür. AİHK tedavininuygulanış şeklinin 3. maddeye uygun olmadığı,alınan önlemlerin çok şiddetli ve uzun süreliolduğu yolunda görüş bildirmesine rağmen,AİHM bu görüşü benimsememiştir.
Davalı Hükümet AİHM’ne verdiği ifadede,başvurucunun fiziksel ve ruhsal sağlığını kötüleşmekte olması nedeniyle tıbbi tedavininacil olarak uygulanması gerektiğini, hastanın her türlü tedaviyi reddetmesi ve hastane personeline karşı aşırı saldırgan davranması nedeniyle personelin güvenlikli yatağa kelepçelemek gibi kısıtlayıcı yöntemlere başvurması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca, tek amacın tedavi olduğunu ve hastanın durumu düzelir düzelmez, alınan önlemlere son verildiğini de vurgulamıştır.
AİHM, psikiyatrik hastanelerde tutulan kişilerin aşağılık ve acizlik duyguları içinde olmaları nedeniyle AİHS şartlarına uygun davranılıp davranılmadığının daha büyük bir dikkatle izlenmesi gerektiğini kabul etmekle birlikte, AİHK’ nun değerlendirmesini reddetmiştir. AİHM, kelepçe ve güvenlikli yatağın uzun süre kullanılmış olmasından ötürü duyduğu endişeyi ifade etmiş, ancak kendisine sunulan delillerin, o dönemde genel kabul gören psikiyatri ilkelerine göre, söz konusu uygulamanın tıbbi gereksinim gerekçesiyle yapıldığı yolundaki davalı Hükümet açıklamasının yanlışlığını ispat etmekte yetersiz kaldığını saptamıştır.
Yine de, psikiyatrik hastalara yönelik kabul edilebilir tedavi standartları da evrim geçirmektedir. Yukarıda belirtilen kelepçe veya bağlama kayışı, deli gömleği vs. gibi fiziksel kısıtlama gereçlerinin kullanımı özel bir dikkatle izlenmelidir. Bu gibi gereçler ancak çok ender olarak kullanılmalıdır. Bir hukuk sisteminde bu tekniklerin düzenli olarak kullanılmasına izin verilmesi veya bu gibi gereçlerin hekim tarafından özellikle önerilmemi_ olması veya bu gereçlerin kullanıldığı hemen hekime bildirilerek onayının alınmaması durumlarında, AİHS’ne uyum konusunda problem yaşanması muhtemeldir.
6. VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNÜ İHLAL EDEN (BEDENSEL)CEZALAR:
Bedensel ceza, adli veya idari bir suçun yaptırımı olarak, yetkili kişiler tarafından uygulanmasına karar verilen, belirli usul ve esaslar çerçevesinde uygulanan yasal bir şiddet türü olarak uygulanmıştır. Bedensel cezaların küçük düşürücü nitelikte olduğu sık sık gündeme gelmiştir. Bu nitelikte ilk dava25.04.1978 tarihli Tyrer/Birleşik Krallık davasıdır.
“Bu karara konu olan olay şöyledir; 15 yaşındaki Birleşik Krallık vatandaşı Tyrer ve diğer üç arkadaşı okula bira soktukları gerekçesiyle, bir başka öğrenci tarafından okul idaresine şikâyet edilmişlerdir. Okul yetkilileri, bu davranışları nedeniyle başvurucu ve arkadaşlarına kamışla vurmuşlardır. Daha sonra başvurucu ve arkadaşları kendilerini şikâyet eden öğrenciyi yakalayıp dövmüşlerdir. Çocuk Mahkemesi 7 Mart 1972 tarihinde verdiği kararda başvurucuyu aynı okuldaki bir öğrenciye müessir fiilde bulunmaktan suçlu bulmuş ve kaba etine üç kez sopa ile vurulma cezasına çarptırmıştır
Pantolonu ve külotu sıyrılan başvurucu, masanın üzerine doğru eğdirilmiştir. İki polis Tyrer’i tutmuş, üçüncü polis sopa ile vurmuştur. Birinci vuruşta sopanın ucu kırılmıştır. Sopa vuran polisi engellememesi için Tyrer’in babasını bir başka polis tutmuştur. Başvurucunun derisi kabarmış, fakat kanamamıştır. Sopanın vurulduğu yerin acısı bir buçuk hafta süreyle devam etmiştir.
Başvurucu Antony M. Tyrer, 21 Eylül 1972’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, kendisine uygulanan sopalama cezasının Sözleşme’nin 3. maddesindeki işkence ve insanlıkdışı veya küçük düşürücü muamele veya ceza yasağını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Komisyon bire karşı on dört oyla, bunun küçük düşürücü bir ceza olduğu dolayısıyla 3. maddeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
Mahkeme bu olayda çekilen acının ‘insanlıkdışı ceza’ düzeyine ulaştığını kabul etmemekte, Tyrer’e uygulanan cezanın ‘insanlık dışı ceza’ olmadığı yönündeki Komisyon görüşüne katılmaktadır. Buna göre bu olayda Tyrer’in sadece ‘küçük düşürücü ceza’ya maruz kalıp kalmadığına karar verilmelidir.[29]
Mahkeme’ye göre, bir cezanın etkili bir caydırıcı unsur olması ve suçların kontrol altına alınmasında yardımcı olması veya buna inanılması, o cezanın küçük düşürücü özelliğini ortadan kaldırmaz. Hepsinden öte, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı cezaların caydırıcılık etkisi ne olursa olsun, bu türden cezalar uygulanamaz.[31]
Mahkeme, Sözleşme’nin yaşayan bir belge olduğunu ve günün şartlarına göre yorumlanması gerektiğini hatırlatır. Mahkeme, ceza politikası alanında Avrupa Konseyi’ne üye Devletlerde meydana gelen gelişmelerin ve üye Devletlerin kabul ettikleri ortak standartların etkisinden uzak duramaz. Aslında Man Adası’nda da yargısal bedensel ceza ile ilgili mevzuatın bir süreden beri inceleme altında olduğu belirtilmiştir. Yargısal bedensel cezanın aleni olmayan bir tarzda infaz edilmesi, cezanın ‘küçük düşürücü’ kategorisine girmesini engellemez. Küçük düşürücü bir ceza için, mağdurun başkalarının gözünde olmasa bile kendi gözünde küçük düşmesi yeterlidir.[32]
Yargısal bedensel cezanın özelliği, bir insanın diğer bir insana fiziksel şiddet kullanmasıdır. Dahası, bu olayda bedensel ceza, kanunla düzenlendiği, yargısal makamlar tarafından karar verildiği ve Devletin polisi tarafından yerine getirildiği için kurumsallaştırılmış bir şiddettir. Başvurucu, bu cezanın kendisine uygulanması sonucu çok uzun süreli ağır fiziksel acılar çekmemiştir, ancak bu ceza, 3. maddenin korumayı amaçladığı insan onuruna ve insanın fiziksel bütünlüğüne açık bir saldırı oluşturmuştur. Bu cezanı n olumsuz psikolojik sonuçları da gözden uzak tutulamaz.[33]
Yargısal bedensel cezanın, başvurucunun müessir fiil suçu işlemesi nedeniyle verilmiş olmasının hiç bir önemi yoktur. Tyrer’e sopa ile vurma cezasının, kendisine verilecek hapis cezasına bir alternatif olmasının da önemi yoktur. Bir cezanın bir diğer cezaya göre daha az olumsuz sonuçları bulunduğu veya daha hafif olduğu için tercih edilmesi, bu cezanın 3. madde anlamında ‘küçük düşürücü’ bir ceza olmadığı anlamına gelmez.[34]
Bütün bu şartları göz önünde tutan Mahkeme, başvurucunun, ‘küçük düşürücü’ kavramında içkin bulunan küçük düşürme unsurunun bulunduğu bir cezaya maruz bırakıldığını tespit etmiştir. Bu nedenlerle Mahkeme, başvurucuya uygulanan bedensel cezanın, Sözleşme’nin 3. maddesindeki küçük düşürücü ceza oluşturduğu sonucuna varmıştır[35]” ( AİHM, Tyrer/Birleşik Krallık kararı,25.04.1978 tarihli, Başvuru No.5856/72, parag.29,31-35).
AİHM’si 25.02.1982 tarihli Campbell ve Cosans/Birleşik Krallık(Başvuru No. 7511/76 ve 7743/76) kararında bedensel ceza, şikâyetçi çocuklar üzerinde uygulanmadığı, sadece tehdit düzeyinde kaldığı için, insanlık dışı ceza kapsamına sokulamayacağını; ancak bedensel cezanın, kural olarak, Sözleşmenin 3. maddesinde düzenlenen insanlık dışı muamele yasağı kapsamı içerisinde düşünülebileceğini hükme bağlamıştır.
7. SUÇLULARIN İADESİ, SINIR DIŞI EDİLMESİ VE İLTİCAYA İLİŞKİN SORUNLAR:
Genel ilke olarak, ulusal hukuk ya da uluslararası antlaşmalara aykırı olarak bir şüpheli ya da mahkûmu iade etmek, 3.madde açısından bir denetimi devreye sokmaz. Zira “iade hukukunun doğru uygulanmasını gözetmek” AİHM’sinin görevi değildir. Fakat gönderildikleri ülkede çeşitli (özellikle de siyasi) sebeplerle zulme maruz kalma ya da kötü muameleyle karşılaşma ihtimali olan kimselerin durumu 3.madde açısından tartışma ve tereddütlere yol açmıştır.
İade ya da sınır dışı edilmek istenen kimsenin gönderilmesi düşünüldüğü ülkede AİHS’sine aykırı bir muameleye maruz kalma riskinin olduğunu gösteren ciddi sebepler varsa, bu kimseyi iade ya da sınır dışı etmek suretiyle bu riske maruz bırakan ilgili Sözleşmeci devletin sorumluluğu söz konusu olur.
a) SUÇLULARIN İADESİ:
İade ile 3.Madde arasındaki ilişki, AİHM’sinin Soering/Birleşik Krallık kararında ele alınmıştır.
“Sözleşme'nin, potansiyel olarak ihlal edildiğini veya edilmediğini açıklamak, normal şartlarda Sözleşme organlarının görevi değildir. Ancak bir başvurucunun, kendisinin iade edilmesine dair bir kararın yerine getirilmesi halinde, iadeyi talep eden ülkedeki önceden görülebilir sonuçlar nedeniyle, iadenin Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı olacağını iddia etmesi halinde, katlanılacağı iddia edilen riskin ağırlığı ve onarılmaz niteliği karşısında, Sözleşme'nin 3. maddesinin öngördüğü koruyucunun etkililiğini sağlamak için (bk. yukarıda parag.87), bu prensipten ayrılmak gerekir.
Özetle, bir Sözleşmeci Devlet tarafından bir kaçağın iadesine ilişkin olarak verilen bir karar, Sözleşme'nin 3. maddesi bakımından bir mesele ortaya çıkartabilir ve söz konusu kişinin iade edilmesi halinde iade talep eden ülkede gerçekten işkence veya insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele veya cezaya tabi tutulma riskiyle karşılaşacağına inanmak için önemli sebeplerin bulunduğu gösterilmiş ise, o devletin sorumluluğunu doğurabilir. Böyle bir sorumluluğun kanıtlanması kaçınılmaz olarak, iadeyi talep eden ülkedeki koşulların, Sözleşme'nin 3. maddesi karşısındaki durumunun bir değerlendirmesini içerir. Bununla birlikte, iadeyi alan ülkenin, genel uluslararası hukuka veya Sözleşmeye veya başka bir metne göre sorumlu olup olmadığı hakkında bir yargılama veya kanıtlama sorunu söz konusu değildir. Sözleşmeye göre karşılaşılan veya karşılaşılabilecek olan sorumluluk, bir bireyi yasaklanmış olan kötü muameleye maruz bırakma şeklinde doğrudan bir sonucu bulunan bir işlemi yapmış olması nedeniyle, iade eden Sözleşmeci Devletin karşılaşacağı sorumluluktur.
… ‘ölüm koridorundaki’ böylesi ağır koşullar altında çok uzun bir süre geçirilmesi ve başvurucunun özellikle yaşı ile suçun işlendiği tarihteki zihinsel durumu gibi kişisel durumu dikkate alındında, başvurucunun ABD’ye iade edilmesi, kendisini Sözleşme'nin 3. maddesinin eşiğinin ötesine geçen bir muamele riskine maruz bırakacaktır. Dikkate alınması gereken bir husus da, mevcut olayda suçlunun iadesinin meşru amacının, bu denli yoğun ve uzun bir ıstırabı gerektirmeyen başka vasıtalarla gerçekleştirilebilecek olmasıdır.
Buna göre, Devlet Bakanlığının başvurucunun ABD’ye iade edilmesi kararı, uygulanacak olursa, Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlaline yol açacaktır” (AİHM, Soering/Birleşik Krallık kararı, 07.07.1989 tarihli, Başvuru No.14038/88, parag.90-91,111).
b) SINIR DIŞI ETME VE İLTİCA:
Sınır dışı etmeye ilişkin Mahkemeye intikal etmiş olayları incelersek, bunların birçoğunun temelinde, iltica istemiyle ülkeye girmiş bulunan kişilerin durumunun yattığını görürüz. Bu kimselerin çoğu 1951 tarihli Mültecilerin Statüsüne dair Cenevre Sözleşmesi anlamında mülteci olarak kabul edilmediğinden, söz konusu Sözleşmenin 33. maddesinde öngörülen ve geldikleri ülkeye geri gönderilme yasağını öngören koruma hükmünden de yararlanamamaktaydılar.
Bunların büyük bir bölümü, geldikleri ülkede işkence, küçük düşürücü ya da insanlık dışı muameleye uğrama tehdidi altında bulunduklarını öne sürdüklerinden, konunun AİHS’nin 3. maddesi açısından ele alınması söz konusu olmuştur.
AİHM’sinin 30.10.1991 tarihli Vilvarajah ve Diğerleri/Birleşik Krallık ( Başvuru No. 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87 ve 13448/87)kararına konu olan olayda Tamil etnik kökenli ve Sri Lanka uyruklu beş genç erkek 1987’de çeşitli zamanlarda geldikleri Birleşik Krallık ’ta siyasal iltica isteminde bulunmuşlardır. Ancak şikâyetçiler 10-12 Şubat 1988’de Sri Lanka’ya geri göndermişlerdir. Bu kişiler ülkeye geri döndüklerinde, Hindistan Barış Koruma Gücüne bağlı güvenlik görevlilerince tutuklanmış ve kötü muamele görmüşlerdir. 4 Ekim 1989’da Sri Lanka’dan Birleşik Krallık’a yeniden dönmelerine izin verilmiştir ve burada, önce istisnai olarak 12 ay süreyle, sonra da 22 Mart 1992’ye dek oturumlarına izin çıkmıştır.
Başvurucular, 26 Ağustos-16 Aralık 1978 tarihleri arasında AİHK başvurmuşlar. AİHM’si Birleşik Krallığın Sözleşmeye aykırı her hangi bir tasarrufu bulunmadığını ve Sözleşmenin 3. Maddesinin de ihlal edilmediğini hükme bağlamıştır.
Mahkemenin yaptığı değerlendirme şöyledir. Siyasal iltica hakkı, Sözleşmede de, Ek Protokollerde de düzenlememiştir. Sözleşmenin taraf bir devlet, iltica etmek isteyen bir kimse hakkında iade kararı verdiğinde, bu karar, eğer ortada ilgili kişinin iade edileceği ülkede işkence ve kötü muamele göreceği konusunda gerçek bir risk faktörü bulunduğu inancına yol açan maddi (somut-substantial) veriler varsa, Sözleşmenin 3. Maddesi açısından bir değerlendirme gerektirir.
Gerçek bir risk bulunup bulunmadığı belirlenirken, Mahkeme, kendisine ulaşan tüm bilgileri ve gerekli görürse kendi topladığı verileri (proriomotu) değerlendir. Risk unsurları iadeyi gerçekleştirecek devlet tarafından yollama yapılan olaylar çerçevesinde biliniyor ya da bilinmesi gerekiyor olmalıdır.
Mahkeme bu genel standardı ortaya koyduktan sonra somut olayda şikâyetçilerin 1988’de Sri Lanka’ya geri dönmeleri durumunda işkence göreceklerine ilişkin inandırıcı veriler bulunmadığı sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre, o tarihte, Sri Lanka’nın kuzeyindeki ve doğusundaki durumda iyileşme görülmekteydi. Bu koşular altında, sadece kötü muamele görme olasılığının varlığı Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali sonucuna varmak için yeterli değildir. Kaldı ki, taraf devlet, başvurucuların şahsi durumunu da, Sri Lanka’daki genel gelişmeyi de dikkatlice değerlendirmiştir. Bu veriler ışığında başvurucuların iade halinde kötü muameleyle karşılaşacaklarına ilişkin yüksek dereceli bir riskin varlığı ve kötü muamelenin olabilirliği, yeterli biçimde ortaya konmamıştır. O halde başvurucuların geri gönderilmesi kararının keyfi olduğu yahut makul olmadığı sonucuna varılamaz
17 Aralık 1996 tarihli Ahmed/Avusturya (Başvuru No. 25964/94)kararında, Somalili olan ve Avusturya’da ikamet edenbaşvurucu, bir suç işledikten sonra siyasi mültecilik hakkını kaybetmiştir. Başvurucununsınır dışı edildiği takdirde, insanlık dışı muameleye maruz kalacağını saptamadanönce, AİHM yukarıda 30.10.1991 tarihli, Vilvarajah ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararında da belirttiği bazı temel noktaları bir kez daha vurgulamıştır.
“Mahkeme, öncelikle yerleşik uluslararası hukuk çerçevesinde ve Sözleşme dahil diğer antlaşmalardan doğan yükümlülüklerine dayalı olarak, Sözleşmeci Devletlerin yabancıların ülkeye giriş, ülkede ikamet ve ülkeden sınır dışı edilmelerini denetlemek hakkına sahip olduğunu teyit etmektedir. Mahkeme, ayrıca siyasi iltica hakkının ne Sözleşme ne de Protokollerde yer almadığını belirtmektedir (bkz. Vilvarajah ve Diğerleri/Birleşik Krallık davası, 30 Ekim 1991 tarihli, parag.102).
Ancak, yabancı uyruklu bir kişinin bir Sözleşmeci Devlet tarafından ihracı, 3. madde çerçevesinde bir sorun oluşturabilir ve eğer bu şahsın sınır dışı edildiği takdirde gideceği ülkede 3. maddeye aykırı bir muameleye maruz kalmak konusunda gerçek bir risk ile karşılaşacağı sağlam ve inandırıcı verilerle saptanmışsa, Sözleşme çerçevesinde şahsı sınır dışı eden Sözleşmeci Devlet sorumlu olur. Bu koşullarda, 3. madde zımnen, söz konusu şahsın o ülkeye iade edilmemesi yükümlülüğü getirir (bkz. Soering/Birleşik Krallık kararı, 7 Temmuz 1989 tarihli, parag.90-91; CruzVaras ve Diğerleri/İsveç davası, 20 Mart 1991 tarihli karar, Seri A No. 201, s. 28, parag.69-70; yukarıda belirtilen Vilvarajah ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı, parag.103 ve Chahal–Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996 tarihli karar, Reports of JudgmentsandDecisions1996-V, s. 1853, parag. 73-74).
Mahkeme ayrıca, demokratik toplumların temel değerlerinden biri olarak(bkz. yukarıda belirtilen Soering kararı, parag.88), mağduruntasarrufundan bağımsız olarak, mutlak surette işkence ya da insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezayı yasaklandığını hatırlatır. Sözleşme ile 1 ve 4No.lu Protokollerin çoğu maddî hükmünün tersine 3. maddede, bir ulusunvarlığını tehdit eden genel bir tehlike (bkz. İrlanda/Birleşik Krallık kararı parag.163; Tomasi/Fransa kararı, parag. 115; ayrıcayukarıda belirtilen Chahaldavası kararı, s. 1855, parag.79) durumundabile 15. madde çerçevesinde 3. madde hükümlerine istisna getirilebileceği vebu hükümlerin askıya alınabileceğine dair hiçbir hüküm bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen ilke, sınır dışı etme olaylarında 3. maddeyi işleten sorunlarınortaya çıkması durumunda da geçerlidir. Buna göre, ilgili kişinin fiilleri nekadar istenmeyen veya tehlikeli nitelikte olursa olsun, önem taşımaz. Böylelikle, 3. maddenin sağladığı güvence, Mültecilerin Statüsü hakkında 1951tarihli Sözleşme’nin 33. maddesinin sağladığından daha kapsamlı olmaktadır(bkz. yukarıdaki paragraf 24 ve yukarıda belirtilen Chahal kararı, s. 1855, parag.80)” (Ahmed/Avusturya kararı, 17.12 1996 tarihli, Başvuru No. 25964/94, parag.38-41).
YARARLANILAN ESERLER
AYBAY, Rona, Uluslararası Antlaşmaların Türk Hukukundaki Yerine İlişkin Makale, TBB Dergisi 70. Sayı 2007
AYBAY, Rona, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Bazı Genel Gözlemler ve 14. Protokole İlişkin Makale, TBB Dergisi 88. Sayı 2010 portal.ubap.org.tr/App_Themes/Dergi/2010-88-597.pdf
CENGİZ, Serkan/DEMİRAĞ, Fahrettin/ERGÜL, Teoman/MCBRİDE, Jeremy/TEZCAN, Durmuş, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları Ankara 2008,
DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, İstanbul 2004
DUTERTRE, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Alıntılar 2005 www.humanrights.coe.int/aware/GB/publi/materials/1040.pdf.
ERDAL Uğur/BAKIRCI Hasan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3.Maddesi: Uygulama El Kitabı İlk Baskı İsveç 2006 s.183 www.omct.org/files/2006/ 11/ 3633/handbook1_full_turkish.pdf
ERGÜL, Ergin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında İşkence Yasağı ve Türk Mevzuatı Makale www.yeniforumuz.biz/showthread.php
GEMALMAZ Mehmet Semih, Yaşam Hakkı ve İşkence Yasağı, 2. Baskı İstanbul 1994,
GÖLÇÜKLÜ, Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, 2. Baskı Ankara 1998
ÖNOK R. Murat, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu 1. Baskı Ankara 2006
ÖZDERİN, Metin, aihmkararlari.blogspot.com/2006/10/kurt-trkiye-davasi.html
ÖZTÜRK, Bahri, Yaşam Hakkı ve İşkence Yasağı (Yasak Sorgu Metotları) www.iku.edu.tr/TR/iku_gunce/...Yeni.../HukukC2Sayi12_39.pdf
TIRAŞ, Beydağ, Seminer 2 www.britishcouncil.org.tr/turkish/society/Seminer%202.doc
REİDY, Aisling, İşkencenin Yasaklanması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, İnsan Hakları El Kitabı, Strasbourg 2002 www.humanrights.coe.int/aware/GB/publi/materials/1008.pdf
https://aihm.anadolu.edu.tr
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Aihs 3. Md. İşkence Yasağı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Aslı Er'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Aihs 3. Md. İşkence Yasağı
