|
“ANONİM ŞİRKETLERDE ÖZEL DENETÇİ’’
Prof. Dr. Ahsen Lerzan YILMAZ
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR CETVELİ
GİRİŞ
I. GENEL OLARAK
II. ÖZEL DENETÇİNİN TANIMI ve ÖZEL DENETÇİ TALEP HAKKI
III. ÖZEL DENETÇİNİN ATANMASI
A. Genel Kurulun Kabulü Halinde Özel Denetçinin Atanması
B. Genel Kurulun Reddi Halinde Özel Denetçinin Atanması
IV. ÖZEL DENETÇİNİN BELİRLENMESİ ve HUKUKİ SORUMLULUKLARI
A. Özel Denetçi Olabilecekler
B. Özel Denetçi Olamayacaklar
C. Özel Denetçinin Azli
D. Özel Denetçinin Sır Saklama Yükümlülüğü
E. Hukuki Sorumluluğu
V. ÖZEL DENETİMİN KONUSU ve KAPSAMI
A. Mahkemece Atama Esnasında
B. Denetim Esnasında
VI. ÖZEL DENETÇİNİN DENETİM YAPMASI, RAPOR DÜZENLEMESİ VE RAPORUNU MAHKEMEYE SUNMASI
A. Özel Denetimin Tamamlanma Süresi ve Yapılma Usulü
B. Özel Denetçinin İnceleme ve Bilgi Alma Hakkı
C. Özel Denetimin Sonuçlarına İlişkin Şirketin Görüşünün Alınması
D. Özel Denetçinin Raporunu Mahkemeye Sunması
VII. AÇIKLANAN BİR ÖZEL DENETİM RAPORU ÜZERİNE YAPILACAK İŞLEMLER
SONUÇ
KAYNAKÇA
bkz : Bakınız
C. : Cilt
HD : Yargıtay Hukuk Dairesi
ETTK : 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
KHK : Kanun Hükmünde Kararname
m. : Madde
s. : Sayfa
TBK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
TTK : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
vb. : ve benzeri
vd. : ve devamı
GİRİŞ
Günümüzde, her ne kadar eşitlik, şeffaflık, hesap verebilirlik ve sorumluluk konu başlıkları üzerine kurulan ilkeler kapsamında şirketlerde kurumsal bir yönetim biçimi ile ekonomik faaliyetler gerçekleştirilse de, neticeten bilançoyu edinmiş ve fakat içeriğindeki bilgilerin gerçekliliği hakkında şüpheye düşmesine sebep olacak makul derecedeki delil ve emareye sahip pay sahiplerinin etken bir tavır içerisinde başvurabileceği yolların mevcut olması şarttır.
Nitekim küçük tasarruf sahibi yatırımcı ile sermayeyi kullanan kişilerin büyük şirketlerde birbirlerinden gittikçe uzaklaşmaları, yöneticilerin hem ortaklar yönünden, hem de alacaklıların çıkarı bakımından iyi bir biçimde gözlemlenmesi ve denetlenmesi sorunlarını ortaya çıkarmaktadır. Bu noktada, safi karın bilançoya göre tespit edilmesi başlı başına hazırlanan bilançoyu önemli kılmaktadır. Bu itibarla pay sahiplerinin istisnai haller dışında (TTK md. 458, 460), gerçek karın bilançoda düşük gösterilip gösterilmediğini bilmek istemeleri gayet doğaldır ki; Türk Hukuk sisteminde de cevaben, bilançoları ticari işletmelerin iktisadi ve mali durumu hakkında mümkün olduğu kadar doğru bir bilgi vermesini temin eden ticari esaslar gereğince eksiksiz, açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi ilke olarak benimsenmiştir (TTK md. 75).
Ne var ki, bazı hususların ilke olarak benimsenmesi yeterli olmamakta, bu kapsamda şirketlerin denetimi iktiza etmektedir. İşte bu çalışmanın konusu da şirketlerin kendi iç denetimi hususunda önemli bir kurum olan “Özel Denetçi” kurumudur. 6762 Sayılı Eski Ticaret Kanunu`nda özel denetçilik müessesesi yalnızca anonim şirketler için öngörüldüğü halde, 6102 Sayılı Ticaret Kanunu da, Anonim Şirketler kısmında hükme bağlamış ve fakat madde 635 ve 565 mucibince, anonim şirketlerle birlikte, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bakımından da uygulama alanı bulunduğunu, yani sermaye şirketlerinin tamamı için geçerli olduğunu hükme bağlanmıştır. Genel olarak, TTK`da sayılan hallerde görevlendirilen “bağımsız uzman”lar şeklinde ifade edilmekte olan Özel Denetçi kurumu, bu çalışmada yalnızca Anonim Şirketler bakımından tüm hukuki yönleriyle detaylandırılacaktır.
I. GENEL OLARAK
Şirket denetimi, dar anlamda düşünüldüğünde, yalnızca “denetim” amacıyla görevlendirilmiş ve yetki verilmiş organ ya da kuruluşlar tarafından yapılan denetlemeyi ifade etmektedir[1]. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu`nda öngörülen denetimin konusu, şirketin ve şirketler topluluğunun yılsonu finansal tabloları ile yıllık raporların ve envanter de dahil olmak üzere tüm muhasebenin denetimidir. Aynı zamanda kanunlara, Türkiye muhasebe standartlarına ve esas sözleşme hükümlerine de uygunluk denetimidir.
Bireysel olarak bilgi edinme veya inceleme hakları da bulunmakla birlikte TTK tarafından pay sahiplerine ayrıca esas sermayenin en az yüzde onuna sahip olmaları koşuluyla bazı haklar tanımıştır ki bunlara kısaca azınlık (azlık) hakları denilmektedir. Esas sermayenin onda birini temsil etmek koşulu ile tek bir kişi tarafından ve hatta geçerli bir vekâletname bulunması koşuluyla pay sahibinin temsilcisi tarafından da kullanılabilen; anasözleşme ile sınırlandırılamayan ve fakat yine anasözleşmeyle %10’dan daha az sermayeli pay sahiplerine de tanınabilen azınlık haklarından en önemlisi şüphesiz özel denetçi talebidir.
II. ÖZEL DENETÇİNİN TANIMI ve ÖZEL DENETÇİ TALEP HAKKI
Özel denetçi, şirketin iş ve işlemlerinden yasada sayılan bazı özel nitelikteki işlemlerle sınırlı olarak yapılan denetim ve raporlama faaliyetidir[2]. Türk Ticaret Kanunu'na göre, anonim şirket genel kurulu, belirli bazı hususların incelenmesi için gerektiğinde özel denetçi seçebilir. Kanun, özel denetçi seçimini gerektirecek olay konusunda bir sınırlama getirmediğinden, pay sahiplerinin incelenmesini arzu ettiği ve gerekli gördüğü herhangi bir şirket işi için özel denetçi seçilmesi mümkündür.
TTK’nın 438/I. maddesinde, “Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
ETTK’da ancak esas sermayenin en az onda birine sahip olan pay sahiplerinin (azlık) bu hakkı kullanabilmesi öngörülmüşken, TTK’da ise her pay sahibinin bireysel olarak bahsi geçen hakkı kullanabilmesine imkân tanınmıştır. Ayrıca sahip olunan payınoranı ve sahip olunma süresi, bu hakkın kullanımını etkilememektedir. Hatta bu hakkı pay sahipleri yanında, bu niteliği taşıyan yönetim kurulu üyeleri de kullanabilecektir. Ayrıca ETTK’daki düzenlemenin aksine, bu hakkı kullanacak olan azlığı temsil eden payların, genel kurulun toplantı vaktinden itibaren en az altı ay önceden beri sahip olunması da gerekmemektedir.
Öte yandan, pay sahiplerine tanınan özel denetim isteme hakkı, esas sözleşme veya şirket organlarından birinin kararı ile ortadan kaldırılamaz veya sınırlandırılmaz ya da bu hakkın kullanımı Kanunda belirtilenler dışında belli şartlara bağlanamaz. Bu nitelikteki hüküm ve kararlar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 27. Maddesine göre kesin hükümsüzdür.
Bunların yanında pay sahibinin genel kuruldan özel denetim talebinin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla, pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi bir önşart ile birlikte ikincil bir maddi şartın varlığına bağlamıştır. Önşart, “ bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olmasıdır”. Anonim şirket pay sahiplerinin bilgi alma veya inceleme hakkı, TTK m. 437`de düzenlenmiştir. Özel denetim talebinde bulunulduğunda, bilgi alma veya inceleme hakkının gerçekleştiği genel kurul tutanağında özellikle belirtilir ki, bu tutanak, önşartın gerçekleştiğinin ispatıdır. Bu hak kullanılmadan pay sahipleri özel denetim yapılmasını isteyemez. Kanun koyucu bu sayede, şirket dışı menfaat sağlamak, bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetim kurumunun kötüye kullanılmasını önlemeyi amaçlamıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, bilgi alma veya inceleme hakkını kullanmış olan pay sahibi ile özel denetim isteyen pay sahibinin aynı kişi olması zorunlu değildir; önemli olan konuların aynı olmasıdır.
Özel denetim talebinin ikincil maddi şartı ise, “özel denetimin konusunu belirli olayların oluşturmasıdır”. “Belirli” ibaresi, belli türde, nitelikte ve önemde olayı değil, olay bağlamında tanımlanabilen, içeriği ve sınırları belirli olan, genel nitelik taşımayan olayları işaret etmektedir[3]. Belirli konu şirketin herhangi bir işi, işlemi, kararı, finansal durumu, finansman ihtiyacı, hâkim şirketin (işletmenin) kararları veya şirkete verdiği kayıplar olabilecektir. Bu halde, konu ve sınırları belli olmaksızın genel nitelikteki bir denetim/teftiş talebi, bu hakkın kapsamı dışındadır.
TTK`ya göre, özel denetim talebinde yalnızca pay sahipleri bulunabilir. İntifa hakkı ve tahvil sahibine yahut alacaklılara bu hak tanınmamıştır. Ne var ki, söz konusu kişilere bu hakkın anasözleşme ile verilip verilemeyeceği tartışmalıdır[4].
Ayrıca pay sahibinin genel kuruldan özel denetim talebinde bulunabilmesi için gündemde bu konuda bir maddenin bulunması da gerekli değildir. ETTK’da bu hususta bir açıklık olmaması, uygulamada sıkıntıların yaşanmasına sebep olmuştur. Böyle bir talebin genel kurul gündemine alınması talebi dahi reddedilmekte, gündeme alınmadığı için de genel kurulda görüşülememekte ve dolayısıyla bu hak gereği gibi kullanılamamaktaydı. Ancak TTK’ya göre bu hakkın kullanımı, “gündeme bağlılık ilkesinin” bir istisnasınıoluşturmaktadır. Böyle bir talepte bulunulduğunda talebin gündeme alınıp alınmayacağına ilişkin herhangi bir oylama yapılmaksızın, genel kurul toplantı başkanı konuyu doğrudan gündeme alacak, sırası geldiğinde de konu genel kurulda görüşülerek karara bağlanacaktır. Bu hususta Kanunda özel bir nisap öngörülmediği için talebin kabulü, TTK’nın 418. maddesi çerçevesinde, genel kurulda hazır bulunan payların çoğunluğunun oylarıyla gerçekleşecek, söz konusu talebin kabulü ya da reddi yönünde bir karar verecektir.
TTK, Özel denetçinin mahkeme tarafından atanacağını kural olarak benimsemiştir. Ancak bununla birlikte atama prosedürü, özel denetim isteminin şirket genel kurulu tarafından kabul edilip edilmemesine göre farklılık arz edecektir.
III. ÖZEL DENETÇİNİN ATANMASI
A. Genel Kurulun Talebi Kabul Etmesi Halinde Özel Denetçinin Atanması
Yeni TTK, eski TTK`dan farklı olarak, azınlık yanında münferit pay sahiplerine de özel denetim isteme hakkı tanımaktadır. Zira m. 438/I, “her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde… ”demek suretiylemünferit pay sahibine de bu hakkı tanımıştır.
Genel kurul böyle bir talep karşısında gündeminde yer almasa dahi, söz konusu talebi oylamak zorundadır. Yapılacak oylama sonucunda, genel kurulun talebi onaylaması halinde, şirket adına yönetim kurulu ya da pay sahiplerinden herhangi birisi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilecektir (TTK m. 438/II).
Ne var ki pay sahibinin özel denetçi talep hakkı, genel kurulun iradesini bağlayan bir öneri hakkı değildir. Oylanması zorunlu olmakla birlikte, genel kurul oybirliğiyle öneriyi reddedebilecektir.
B. Genel Kurulun Talebi Reddetmesi Halinde Özel Denetçinin Atanması
Şirket genel kurulu, özel denetçi talebini reddetme hakkına sahiptir. Genel kurulun talebi reddetmesi halinde, red üzerine azınlık, mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilecektir. Nitekim TTK m. 439/I`de; “Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibarî değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atamasını isteyebilir.” denilmektedir. Şu halde genel kurulun talebi reddetmesi, ortaya bir azınlık hakkını çıkartacak, bu kerre azınlık hakları kapsamında özel denetçi talep edilebilecektir. Ancak bu hakkın, genel kurulun özel denetim istemini reddettiği tarihten itibaren üç ay içerisinde kullanılması gerekmektedir. Anılan sürenin geçirilmesi ile birlikte, hak da düşecektir.
Görüldüğü gibi kanundaki sistem, genel kurulda belki de hiçbir zaman çoğunluk sağlayamayıp, bu talebin gerçekleşmesine vesile olamayacak azınlık bakımından özel denetçi talep hakkı zayi olmayacak şekilde oluşturulmuştur. Böylelikle, bir pay sahibi özel denetim talebinde bulunması üzerine genel kurulca talebin reddedilmesi denetim mekanizmasını durdurmamakla birlikte, kabul edilmesi halinde de genel kurulun istediği kişiyi özel denetçi seçerek denetimin dilediği gibi yapılmasını sağlayamayacaktır. Zira her iki halde de denetim, mahkemenin seçtiği özel denetçi marifetiyle yapılacaktır[5].
IV. ÖZEL DENETÇİNİN BELİRLENMESİ ve HUKUKİ SORUMLULUKLARI
A. Özel Denetçi Olabilecekler
TTK`da denetçi olabilecekler bakımından bir düzenleme bulunmakla birlikte, özel denetçi için bir tanımlama yahut sınırlama getirilmemiştir. Zira denetçi organı tarafından denetlenecek hususlar, standart nitelikte ve ağırlıklı olarak muhasebe ile hukuk bilgisi gerektirmekteyken, özel denetçi ile denetimi istenen konu, farklı şekil ve içerikte olabilecektir. Özel denetimi gerektiren hususlar, geniş bir yelpazede yer alacak ve büyük olasılıkla standart nitelik taşımayacaktır. Örneğin, şirketin yaptırmakta olduğu inşaat taahhüt işlerine ilişkin usulsüzlük iddiasının incelenmesinin bir yüksek inşaat mühendisine verilmesi ya da yazılım ve donanıma ilişkin yolsuzlukların bir bilgisayar mühendisi veya donanım uzmanı tarafından araştırılması, özel denetimin amacına daha uygun düşmektedir.
B. Özel Denetçi Olamayacaklar
TTK m. 400/I, bağımsız denetçi olan mali müşavirin, serbest muhasebeci mali müşavirin ve/veya bağımsız denetim yapmak üzere yetkilendirilen sermaye şirketinin ve bunların ortaklarından birinin ve ayrıca çalışan yahut bu kişilerin mesleği birlikte yaptıkları kişi veya kişilerin ilgili şirkette denetçi olamayacakları öngörülmüş, ancak yine özel denetçilere yönelik böyle bir yasaklamaya yer verilmemiştir.
Ancak öğretide bazı yazarlarca[6] denetçi için geçerli olan yasaklamaların kıyas yolu ile özel denetçiler hakkında da uygulanması gerektiği fikri benimsenmiştir. Ayrıca, özellikle özel denetçinin “bağımsız uzman” olduğu vurgusu yapıldığından, özel denetçinin bağımsız olması ve denetimin objektifliğinin temini açısından aşağıdaki vasıfları haiz kişilerin özel denetçi olamayacağı kabul edilmelidir[7].
a) Denetlenecek şirkette pay sahibi olması,
b) Denetlenecek şirketin yöneticisi veya çalışanı olması yahut denetçi olarak atanmasından önceki üç yıl içinde bu sıfatı taşımış olması,
c) Denetlenecek şirketle bağlantısı bulunan bir tüzel kişinin, bir ticaret şirketinin veya ticari işletmenin kanuni temsilcisi veya yönetim kurulu üyesi, yöneticisi yahut sahibi olması,
d) Denetlenecek şirketle bulunan bir tüzel kişinin, bir ticaret şirketinin veya bir ticari işletmenin yüzde yirmiden fazla payına sahip olması,
e) Denetlenecek şirketin yönetim kurulu üyesinin veya bir yöneticisinin alt veya üst soyundan biri, eşi veya üçüncü derece dahil, üçüncü dereceye kadar kan veya kayın hısımı olması,
f) Denetlenecek şirketle bağlantı halinde bulunan veya böyle bir şirkette yüzde yirmiden fazla paya sahip olan bir işletmede çalışması,
g) Denetçisi olacağı şirkette yüzde yirmiden fazla paya sahip bir gerçek kişinin yanında herhangi bir şekilde hizmet veriyor olması,
h) Denetlenecek şirketin defterlerinin tutulmasında veya finansal tablolarının düzenlenmesinde, denetleme dışında faaliyette veya katkıda bulunmuş olması,
i) Denetlenecek şirketin defterlerinin tutulmasında veya finansal tablolarının çıkarılmasında denetleme dışında faaliyette veya katkıda bulunduğu için bir önceki bende göre denetçi olamayacak gerçek veya tüzel kişinin veya onun ortaklarından birinin kanuni temsilcisi, çalışanı, yönetim kurulu üyesi, ortağı, sahibi olması,
j) (a) ila (ı) bentlerinde yer alan şartları taşıdığı için denetçi olamayan bir denetçinin nezdinde çalışıyor olması,
durumunda, ilgili şirkette özel denetim hizmeti vermemesi gerektiği görüş edinilmiştir.
C. Özel Denetçinin Azli
TTK`da özel denetçinin nasıl azledileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Ancak, ister genel kurul tarafından kabul edilsin ister ise reddedilsin, özel denetçi, sadece mahkeme tarafından atanabileceğinden, haklı sebeplerin varlığı halinde yine mahkeme kararıyla azledilebileceği doktrinde genel kabul edilen görüştür[8].
D. Özel Denetçinin Sır Saklama Yükümlülüğü
TTK’nın 441/V. maddesinde özel denetçinin (sadece şirkete değil herkese karşı) sır saklama ile yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm dışında ayrıca Kanunun 404. maddesinde sır saklamaya ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılmıştır.
Anılan maddede; özel denetçilerin denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapmak ve sır saklamakla yükümlü olduğu, faaliyetleri sırasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarınıizinsiz olarak kullanamayacağı, kasten veya ihmalile yükümlerini ihlal eden özel denetçilerin şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumlu olacağı, söz konusu yükümün yerine getirilmesinde ihmali bulunanlar hakkında, verdikleri zarar sebebiyle, her bir denetim için yüzbinTL’ye, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üçyüzbin TL’ye kadar tazminata hükmedilebileceği belirtilmiştir. Ayrıca bahsi geçen tazmin yükümünün sözleşme ile kaldırılabilmesinin veya daraltılabilmesinin mümkün olmadığı da hükme bağlanmıştır.
Özel denetçinin sır saklamadan doğan sorumluluğuna ilişkin istemler rapor tarihinden başlayarak beş yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Ancak, fiil suç oluşturup da Türk Ceza Kanununa göre süresi daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da o zamanaşımı uygulanacaktır
E. Hukuki Sorumluluğu
Özel denetçiler, kanuni görevlerinin yerine getirilmesinde kusurlu hareket ettikleri takdirde, hem şirkete hem de pay sahipleri ile şirketalacaklılarına karşı verdikleri zarardolayısıyla sorumludur. Kusuru iseiddia eden ispatlayacaktır (TTK md. 554). Şirketin uğradığı zararın tazminini,şirket ve her bir pay sahibi isteyebilecektir.
Sorumluluğu bulunanözel denetçiler aleyhine hukuki sorumluluk davası, şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılabilecektir. Birden çok özel denetçinin aynı zararı tazminle yükümlü olması halinde ise bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Birden çok sorumlu özel denetçi arasındaki başvuru, durumun bütün gerekleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenecektir.
Sorumlu olan özel denetçilere karşı tazminat isteme hakkı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren ikive her halde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yılgeçmekle zamanaşımına uğrayacaktır. Ancak, bu fiil cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanununa göre daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da bu zamanaşımı uygulanacaktır.
V. ÖZEL DENETİMİN KONUSU ve KAPSAMI
A. Mahkemece Atama Esnasında
TTK m. 439/II, mahkemeden özel denetçi talebinde bulunan dilekçe sahiplerinin, yani azınlığın, “kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya ana sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici bir şekilde ortaya koymaları” halinde özel denetçi atanacağını öngörmüştür. Bu hüküm, bir anlamda özel denetçinin hangi hallerde atanabileceğine de işaret etmektedir. Buradaki zarar ile kastedilen Borçlar Hukuku anlamında malvarlığı eksilmesidir[9].
Mahkeme de özel denetçi atanması konusundaki kararını vermeden, dilekçe sahiplerini dinlemek zorunda olduğu gibi bütün maddi ve şekli şartları da aramakla yükümlüdür. “İkna edici olma” şartı burada değerlendirilip, mesleki bilgi ve deneyime göre bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği incelenecek ve eğer talep yerinde görülürse, “istem (talep) çerçevesinde denetleme konusunu belirleyip” bir veya birden fazla bağımsız uzmanı denetçi olarak görevlendirecektir[10]. Mahkemenin bu konuda vereceği karar kesindir (TTK m. 440).
Görüldüğü üzere TTK, özel denetçi tarafından incelenecek hususların çerçevesinin çizme ve sınırlarını belirleme hususunu da mahkemeye bırakmaktadır.
B. Denetim Esnasında
Özel denetimin konusu, genel kurulun özel denetim talebini kabul edip etmemesine göre farklılık arz etmektedir. Şöyle ki, genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesi halinde, TTK m. 438 kapsamında “belirli olayların” özel bir denetimle açıklığa kavuşturulması mümkün olabilecektir. Zira özel denetçi talebinin genel kurulca kabul edilmesi halinde, bilançonun gerçekliğini veya tereddüt doğuran noktalarını inceleme başta olmak üzere, şirketin kuruluşuna veya idare işlerine ilişkin usulsüzlüklerin veya kanun ya da esas sözleşme hükümlerine aykırılıkların özel denetçi vasıtasıyla denetlenmesi mümkün olabilecektir.
Özel denetim hakkının genel kurul tarafından reddedilmesi, bu nedenle de mahkemeye müracaat etme zorunda kalınması durumunda ise, özel denetim istenecek alan daralmaktadır. TTK m. 439/II hükmü mucibince, sadece kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıkları, ikna edici bir şekilde ortaya koyulduğu takdirde özel denetçi atanabilecektir. Ayrıca genel kurul talebi reddettiğinde, bu hak bir azınlık hakkı olarak tezahür edeceğinden, münferit pay sahipleri mahkemeye başvuramayacaklardır.
VI. ÖZEL DENETÇİNİN DENETİM YAPMASI, RAPOR DÜZENLEMESİ VE
A. Özel Denetimin Tamamlanma Süresi ve Yapılma Usulü
TTK’nın 441/I. maddesinde, “özel denetimin, amaca yararlı bir süre içinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmaksızın yapılacağı” hükmebağlanmıştır. Madde gerekçesinde “yararlı süre” ibaresinden kastedileninmakul süre olmadığı, bu ibarenin bilinçli olarak kullanıldığı, özel denetimpay sahipliği haklarının kullanılması ile bağlantılı olduğundan bu denetimin amaca yararlı/uygun olabilecek bir süreiçinde bitirilmesi ve aynı süre içinde raporun verilmesi gerektiği, raporun gecikmesinin özel denetimden beklenen yararın ortadan kalkmasına sebep olabileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda özel denetim, raporun düzenlenmesi ve sunulması süreçleri de dahil olmak üzere özellikle bu denetimi talep eden pay sahibinin/ sahiplerinin haklarını kullanmalarını imkan sağlayacak amaca uygun bir süre içinde tamamlanmalıdır.
Ayrıca yapılan özel denetim, şirketin faaliyetini aksatmamalı ve ona yük getirmemelidir. Özel denetime ilişkin incelemenin, şirket merkezindeve/veya şubelerinde yapılması esastır. Zorunlu olmadıkça inceleme, şirket merkezi/şubesi dışında yapılmamalı; buna bağlı olarak şirket tarafından da özel denetçiye, denetimin yapılmasına elverişli bir oda tahsis edilmelidir. Herhangi bir yanlış anlaşılmaya veya uygulamaya meydan vermemek için defter ve belgelerin tutanakla teslim edilmesi ve alınması uygun olacaktır. Bunun yanında, özel denetçilerin şirketin idari ve ticarifaaliyetlerine karışmaması ve inceledikleri belge ve defterlerde açıklama ve düzeltme yapmamaları esastır. Diğer taraftan, özel denetçi tarafından düzenlenen raporda, mahkemece belirlenen konu dışında başka hususlarayer verilmemeli, bunun yanında rapor içerisinde yer alan bilgiler, gerekçelibir şekilde hazırlanmalıdır.
B. Özel Denetçinin İnceleme ve Bilgi Alma Hakkı
TTK’da, özel denetçinin şirkette inceleme yapabilmesi ve ilgililerden bilgi alabilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Buna göre, inceleme hakkı çerçevesinde, şirket yönetim kurulu, şirketin defterlerinin, yazışmaları dahil yazılarının, kasa, kıymetli evrak ve mallar başta olmak üzere varlıklarının özel denetçi tarafından incelenmesine izin verecektir. Öte yandan Kanunda, kurucular, organlar, vekiller, çalışanlar, kayyımlar ve tasfiye memurlarının önemli olgular konusunda özel denetçiye bilgi vermekleyükümlü olduğu ifade edilmiştir (TTK md. 441/II-III). Ancak belirtmek gerekir ki, özel denetim belli bir konu ile çerçevelendiği için inceleme ve bilgi alma hakkı da bu konu ile sınırlıdır.
Bununla beraber, özel denetçinin şirkette incelemesini yapmakta ve bilgi almakta güçlükle karşılaşması, hatta şirkete sokulmaması, defterlere ve diğer belgelere ulaşmasının engellenmesi, bilgi verilmesinin reddedilmesi ve bu tavrın “görev çerçevesi” ihtilafına dayandırılması imkân dâhilindedir[11]. İşte, kanun koyucu bütün bu hallerle karşılaşması durumunda özel denetçiye, kendisini özel denetçi olarak seçen mahkemeye başvurabilme hakkı tanımıştır. Kanunda belirtilmemekle birlikte şirket de bu hakka sahiptir. Özel denetimle ilgili olarak şirket ve özel denetçi arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar başvuru halinde mahkeme tarafından karara bağlanacaktır. Mahkeme, özel denetçiyi haklı bulması durumunda, denetçinin gerekli incelemeyi yapabilmesini sağlayacak ve yaşanan sorunu giderecek şekilde karar alacaktır. Mahkemenin vermiş olduğu karar kesindir.
C. Özel Denetimin Sonuçlarına İlişkin Şirketin Görüşünün Alınması
TTK’nın 441/IV. maddesinde, “Özel denetçi, şirketin özel denetimin sonuçlarına ilişkin görüşünü alır.” hükmüne yer verilmiştir. Bahsi geçen hükümden hareketle, özel denetçi, yanlış anlamaları ve yönlendirilmeleri önlemek amacıyla raporun verilmesinden önce saptadığı sonuçları şirket yönetim kurulu ile görüşecektir. Bunun için de rapor taslağının, en azından ulaşılan sonuçların şirket ile paylaşılması gerekmektedir. Bu kapsamda, saptanan sonuçların doğru olup olmadığı, yanlış anlamalara dayanıp dayanmadığı, hatalı belirlemeler içerip içermediği yönünden karşılıklı tartışılacak ve şirketin görüşü alınacaktır. Aslında bu düzenleme, şirketin özel denetçi raporuna bir şekilde etki etmesine aracı olabilmektedir. Bu cihetiyle bakıldığında, yapılması gereken, ispat hukuku açısından özel denetçinin ulaştığı sonuçları ve şirketin cevabını yazılı olarak sunması ve/veya yapılacak görüşmelerin ve tartışmaların bir tutanağa bağlanmasıdır[12].
D. Özel Denetçinin Raporunu Mahkemeye Sunması
Özel denetçi, incelemenin sonucu hakkında, şirketin sırlarını da koruyarak, mahkemeye ayrıntılı bir rapor verecektir (TTK md. 442/I). Kanunda geçen “şirket sırlarını da koruyarak” ibaresinden ne kastedildiği madde gerekçesinde açıklanmıştır. Buna göre özel denetçi, kendisine verilen görev çerçevesinde her şeyi inceleyecek, fakat her bilgiyi ve tespitini raporuna koyamayacak; şirket sırlarını ve şirketin korunacak menfaatlerini gözetecektir.
Şirket sırları, özel denetimin amacı ve konusu yönünden zorunlu ise ve zorunlu oldukları ölçüde açıklanabilecektir. Aynı kural şirketin korunmaya değer menfaatleri (projeleri, yatırımları, kurduğu, kurmakta olduğu ticarî, sınaî, finansal vs. ilişkiler gibi) için de geçerlidir. Özel denetçinin, raporunu şirket sırlarını koruyarak düzenlemesi gerekmekle birlikte, kanun koyucu, bu kuralın ihlal edilmemesi hususunda menfaatler dengesini göz önünde bulundurarak başka tedbirler de almıştır. Bu çerçevede, Kanunun 442/II. maddesinde “Mahkeme, raporu şirkete tebliğ eder ve şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirketin korunmaya değer diğer menfaatlerini zarara uğratıp uğratmayacağına ve bu sebeple istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin istemi hakkında karar verir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan düzenleme ile neyin açıklanıp neyin açıklanmayacağı özel denetçiye değil, şirketin talebi üzerine mahkemeye bırakılmıştır. Mahkeme, özel denetçi tarafından sunulan raporu şirkete aynen tebliğ ederek, şirket sırları ve korunmaya değer menfaatler yönünden raporda bir hususun yer alıp almadığının bildirilmesini isteyecektir.
Özel denetçinin mahkemeye sunduğu rapor taslağı hakkında şirketin görüşünün alınması ve bu doğrultuda raporda gerekli düzeltmelerin yapılmasından sonra mahkeme, raporu açıklayacaktır. Söz konusu rapor, hem şirkete hem de istem sahiplerine tebliğ edilecektir. Burada şunu ifade edilmelidir ki, rapor sadece özel denetim isteminde bulunan pay sahiplerine tebliğ edilecek, diğer pay sahiplerine tebliğde bulunulmayacaktır. Öte yandan mahkeme, açıklanan rapor hakkında taraflara değerlendirmelerini bildirme ve ek soru sorma imkânı da tanıyacaktır. Ancak bu değerlendirme ve ek sorular rapora işlenmemekle birlikte raporun bir parçasını oluşturacaktır.
VII. AÇIKLANAN BİR ÖZEL DENETİM RAPORU ÜZERİNE YAPILACAK İŞLEMLER
Genel kurul özel denetim yapılmasına ilişkin öneriyi kabul etmemiş olsa bile, yönetim kurulu, özel denetim raporunu ve buna ilişkin değerlendirmeleri ilk genel kurula sunacaktır (TTK md. 443/I). Ancak bunun için genel kurulun olağanüstü toplantıya çağrılmasına gerek olmayıp, rapor yapılacak olan ilk olağan genel kurul toplantısında görüşülebilecektir.
Bununla beraber, azınlığın genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırması mümkündür. Konuya ilişkin olarak madde gerekçesinde, “raporun, yönetim kurulu ve azlık talep etmedikçe bir genel kurulun kararına konu olmayacağı, çünkü raporun bir yönlendirme, başvuru ve bilgi alma kaynağı, bir mütalaaolduğu, bağlayıcılığının bulunmadığı, bir sorumluluk davası açıldığında da bu niteliğini koruyacağı” belirtilmiştir. Bir başka deyişle, özel denetçi raporunun niteliği, kanuni açıdan kesin bir delil olmaktan ziyade delil tespiti seviyesinde olup, bir bilirkişi raporu gibidir.
Diğer taraftan, her pay sahibi, genel kurul toplantısını izleyen bir yıllık süre içindeşirketten raporun ve yönetim kurulunun görüşünün bir suretininverilmesini isteyebilme hakkına sahiptir.
Öte yandan TTK’nın1524. maddesi gereğince özel denetçi raporunun, en az altı ay süreyle şirketininternet sitesine konulması zorunludur. Bu zorunluluğu yerine getirmeyenanonim şirket yönetim kurulu üyeleri ve limited şirket müdürleri iseüç aya kadar hapis ve yüz güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaktır(TTK md. 562/XII).
SONUÇ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, anonim şirketlerde azlık (azınlık) haklarını iyileştirmiş, ayrıca mevcut haklara yenilerini ekleyerek bu hakları zenginleştirmiştir. Kanunda yeniden düzenlenen pay sahipliği/azlık haklarından biri olan “özel denetim isteme hakkı” 438-444. maddelerinde ihtiyaçlara cevap verecek şekilde düzenlenmiştir. Her ne kadar bu yeni kanundaki anlayış doğrultusunda, sermaye şirketlerinde denetim anlayışı da tamamen değişmiş ve bu şirketler için bağımsız denetim ve işlem denetimi öngörülmüşse de, Kanunda düzenlenen pay sahipliği haklarının kullanılması, şirketin ve pay sahiplerinin menfaatlerinin korunması, yolsuz ve usulsüz işlemler ile kanunlara ve esas sözleşmeye aykırı durumların tespit edilmesi, hukuki ve cezai sorumluluk davalarının kanıtını oluşturan durumların ortaya çıkartılması ve çoğunluğun hâkimiyetinin azınlığın menfaatlerini ve haklarını ortadan kaldırıcı veya ihlal edici bir niteliğe dönüşmemesi için “özel denetim” önemini artırarak korumaktadır. Zira azınlık hakları sisteminin merkezinde özel denetim bulunmaktadır. Özel denetim mekanizmasının işlememesi halinde, azınlık haklarından beklenen yararın elde edilmesi güç olacaktır.
Öte yandan bu şekliyle önemli bir misyonu üstlenmiş olan denetim, kanunda yer alma amacına uygun olarak, şirketin varlığı ile geleceğini tehdit eden yakın tehlikeleri teşhis sistemlerinin şirkette bulunup bulunmadıklarını ve gerekli önlemlerin alınıp alınmadığını da kapsamaktadır. Dolayısıyla, bu kapsamdaki amacın gerçekleşmesine engel teşkil edecek şekilde denetçi ile denetlenecek şirket arasındaki her türlü denetçiliğe ve etiğe aykırı ilişkiyi kabul görülmeyerek, her şeyden önce mesleğin gereklerine ve etiğine uygun olarak gelecekteki risklerin tespitini de kapsayacak şekilde yapılması şarttır.
ALTAŞ, Soner : Türk Ticaret Kanununa Göre Şirket Denetimi, Ankara, 2011.
ALTAŞ, Soner : Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketler, Ankara,2012.
ÇAMOĞLU/POROY/TEKİNALP : Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, İstanbul, 2005.
KAYAR, Hayrul : Yeni Türk Ticaret Kanununda Özel Denetçilik
Müessesesi, www.samden.com.tr, 28.08.2011 Yayın Tarihi,
Erişim Tarihi 27.11.2013.
KAZANCI İÇTİHAT : Yargıtay Kararları.
KILIÇOĞLU, Ahmet : Borçlar Hukuku, Ankara, 2012.
REİSOĞLU, Seza :6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun Anonim Şirketlere İlişkin
Başlıca Yeni ve Farklı Düzenlemeleri, Bankacılar Dergisi,
Aralık 2011, Sayı 79, s. 104-143.
ÖZKORKUT, Korkut : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketlerde
Bağımsız Denetçi Kimdir?, Yaklaşım Dergisi, Aralık 2011,
Sayı 228, s. 249-251.
YAVUZ, Mustafa : Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirket Pay
Sahiplerinin Özel Denetim İsteme Hakkı, Mali Çözüm
Dergisi, Mayıs/Haziran 2012 Tarih, 111 Sayı, s. 103-117.
www.kgm.adalet.gov.tr :6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde Gerekçeleri,
Erişim Tarihi 24.11.2013.
www.kgm.adalet.gov.tr : Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Adalet Komisyonu
Raporu, Esas No:1/324, Erişim Tarihi 24.11.2013.
[1] ÇAMOĞLU/POROY/TEKİNALP, Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, İstanbul, 2005, s. 75.
[2] KAYAR, Hayrul, Yeni Türk Ticaret Kanununda Özel Denetçilik Müessesesi, Makale, www.samden.com.tr,
28.08.2011, Erişim Tarihi 27.11.2013.
[3] YAVUZ, Mustafa, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirket Pay Sahiplerinin Özel Denetim İsteme
Hakkı, Makale, Mali Çözüm Dergisi, Mayıs/Haziran 2012 Tarih, 111 Sayı, s. 106.
[4] ALTAŞ, Soner, Türk Ticaret Kanununa Göre Şirket Denetimi, Ankara, 2013, s. 178.
[5] Bkz. 438. Madde gerekçesi.
[6] Altaş, s. 183; ÖZKORKUT, Korkut, 60102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketlerde
(Bağımsız) Denetçi Kimdir?, Yaklaşım Dergisi, Aralık 2011 Tarih, 228 Sayı, s. 249.
[7] Altaş, s. 184.
[8] ÖZKORKUT, s. 249.
[9] Bkz 439. Madde gerekçesi.
[10] Altaş, s. 180.
[11] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, s. 96.
[12] Yavuz, s. 7.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Anonim Şirketlerde Özel Denetçi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Şükran Yıldırım'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Anonim Şirketlerde Özel Denetçi
