Yazan : Av.Kemal Çelik
[Yazarla İletişim]
celik-hukuk@hotmail.com Serbest Avukat İstanbul Barosu
AVM KİRA SÖZLEŞMELERİ-EDİMLERİN BÖLÜNMEZLİĞİ
AVM kira sözleşmelerinin esaslı unsurlarını incelemeye devam ettiğimiz bu makalede yine bu sözleşmelerin en önemli özelliklerinden biri üzerinde durmak istiyorum; edimlerin bölünmezliği veya başka bir deyimle tarafların borçlarının bölünmezliği.
AVM kira sözleşmelerinin en önemli özelliklerinden olan bu nokta aynı zamanda piyasada üzerinde durulmadığı veya gözden kaçtığı için özellikle AVM kiracılarının topluca mağduriyetine sebep olması bakımından da çok büyük önem arz etmektedir.
Fakat öncelikle AVM’yi tanımlamamız gereklidir ki sonra kiralayan ve kiracının edimlerinin bölünmezliği ilkesini inceleyelim. Bir AVM’yi temel olarak şu şekilde tanımlayabiliriz;
AVM’ler, tüketicilerin ihtiyaçlarının tamamını veya büyük kısmını aynı yerde karşılayabilme beklenti ve inancı ile ziyaret ettikleri profesyonel yönetimlere sahip, içinde tüketicilerin ziyaret etmesine neden olan farklı ihtiyaçlara cevap veren işletmelerin bulunduğu komplekslerdir.
Tüketicilerin AVM veya Outlet olarak isimlendirilen bu kompleksleri ziyaret amaçları birden çok ihtiyaçlarını aynı komplekste giderebilmeye dair beklentileridir. Örneğin aileler AVM’lere çoğunlukla marketten alışveriş yapmak, aile bireylerine giyim ürünü almak, ATM’den para çekmek, yemek yemek, kahve içip sohbet etmek, çocuklarını oyun alanlarında eğlendirip ayrıca sinema veya sergi gezmek niyeti ile gider. Bunun gibi bireysel ziyaretlerin amacı da çoklu ihtiyaçları karşılayıp alışverişin yanında yeme içme gibi aktivitelerde de bulunmayı amaçlar. Çoğu zaman AVM’lerin önce hipermarket ile yapı marketini açıp diğer ünite ve mağazaların açılışını daha sonrasında gerçekleştirmek üzere kademeli açılışlar yaptıklarına tanık oluyoruz. Bu durum eğer kira sözleşmesinde açıkça terminleri ile belirtilmemiş ise sözleşmeye aykırılık oluşturur. Bu hususa aşağıda bilahare değinilecektir.
Bu şekilde tanımlanabilecek AVM’lerin aynı zamanda planlanması, yer seçimi, inşası, kiracı konseptinin oluşturulması, kiracılarının seçimi, merkezin isminin belirlenmesi, kiralama ve yönetim firmasının seçimi-anlaşma ve şartları, açılışa hazırlık, açılış zamanlaması, açılıştan sonra bir bütün halde yönetimi, rekabetçi konsept konumlaması ve bu konsept/imaja uygun stratejik tanıtımı ve pazarlanması gibi çok sayıda safha ve işle bağlantılı olduğunu biliyoruz. Tüm bunlar aynı zamanda yatırımcı/kiralayanın borçlarını yani edimlerini oluşturmaktadır.
Kiracılar ise mağazanın iç yapımı, ürünlerin temini, eleman tedariki, açılışa yetişmek, mağazayı sözleşme veya işletme planında belirtilen gün ve saatlerde açık bulundurmak, kira ve ortak giderleri ödemek gibi borçlar yani diğer deyimiyle sözleşmesel edimler üstlenirler.
Bu edimler karşılıklı olup bu nedenle AVM kira sözleşmeleri karşılıklı iki taraflı borç doğuran sözleşmeler olarak kabul edilmelidir. AVM kira sözleşmelerinin bu özellikleri ve neticeleri hakkında daha geniş bilgiyi yine internette yayınladığım ‘’ AVM Kira Sözleşmeleri - İki Taraflı Borç İlişkisi’’ isimli makalemden edinebilirsiniz.
Konuyu kısaca tanıttıktan sonra bu sözleşmelerin bir diğer önemli özelliği ve bu makalenin meselesi olan edimlerin bölünmezliğini incelemeye başlayabiliriz. Edimlerin bölünmezliği borçlar hukukunun sözleşmelere dair temel tanım ve sınıflandırmalarından biridir. Bazı borçlar yani bazı edimler bölünebilir özelliğe sahiptir. Örneğin bir ton elma, yüz ton Sibirya Kömürü, bin adet çamaşır sepeti tedarik etme borçlarının tümü bölünebilir borçlardandır. Sözleşmede taraflar bu sayılanların geniş bir zaman dilimi içinde tedarikçi tarafından parça parça temin edilmesi için anlaşmış iseler tedarikçi bu edimini parça parça yerine getirebilir. Bunlar bölünebilir edimlerdir.
Borçlar Hukuku literatürü, yasalar ve yargı kararlarına göre bir de bölünemeyen edimler mevcuttur. Örneğin bir Mercedes E 250 CDI satmak üzere anlaşan galerici aracı koltukları olmaksızın teslim edemez. Aynı şekilde İstanbul-Erzurum seyahatine bilet satan havayolu şirketi sizi koltuksuz bir uçakta ayakta seyahat ettiremez. Peki, bir AVM yatırımcısı kiracısına profesyonel yönetimi olmayan, henüz sineması açılmamış, bowling salonuna kiracı aranan, onlarca mağazasında pek yakında burada afişleri bulunan bir AVM’yi teslim ederek borcundan kurtulabilir mi? Cevabı çok net: hayır.
Nasıl ki araba örneğinde veya uçak bileti örneğinde olduğu gibi sözleşmede ayrıca koltuktan bahsedilmesine veya açıkça koltuk taahhüt edilmesine ihtiyaç bulunmadığı gibi AVM kira sözleşmesinde de profesyonel yönetimin, ünitelerin aynı anda açılmasının ayrıca ve açıkça taahhüt edilmesine gerek yoktur. Nitekim bunlar bir AVM veya Outletin olmazsa olmaz unsurlarıdır. AVM tanımını tekrar hatırlayalım; AVM’ler, tüketicilerin ihtiyaçlarının tamamını veya büyük kısmını aynı yerde karşılayabilme beklenti ve inancı ile ziyaret ettikleri profesyonel yönetimlere sahip, içinde tüketicilerin ziyaret etmesine neden olan farklı ihtiyaçlara cevap veren işletmelerin bulunduğu komplekslerdir.
Nasıl ki bir kiracı mağazasını inşa ettirir, açılışa yetiştirir ve tüm ürünleri hazır bulundurur fakat satış personeli bulundurmaz ise kiralayan bunu sözleşmeye aykırı bulacaktır aynı şekilde eksik hususlardan dolayı kiracılar da bu şekilde bir ifayı kabul etmek zorunda değildir. AVM kira sözleşmesinde taraflar için öngörülen edimler bölünemez özelliktedir.
Bunun gibi yatırımcıların yukarıda kısaca değindiğimiz üzere AVM veya Outleti kısmi açılışlarla açması da işin mahiyeti ve özellikle yukarıda yaptığımız AVM tanımındaki özellikler nedeni ile mümkün değildir.
Örneğin yaşanan bir olayda Ankara’da açılan bir AVM tüm kiracılarını sıkıştırarak açılışa yetişmeleri hususunda baskı uygulamış ardından bildirilen açılışa bir hafta kala beklemelerini isteyip sadece hipermarket, iki yapı marketi ve bir elektronik mağazayı merasimle açmış aylar sonra diğer mağazaları açtırmıştı Ziyaretçiler geldiklerinde sadece dört ünite görmüş, yemek yemek, bir şeyler içmek, giyim ürünü ve benzeri şeyleri almak, para çekmek veya güzel vakit geçirmeye yarar ünitelerin yokluğunu görünce bir daha gelmemişlerdi. Zira hâlihazırda Ankara’da kırka yakın AVM mevcut ve kimsenin aynı yere tekrar tekrar gelme zorunluluğu yok. Bahsettiğim AVM’nin ismi hala ilk açılışta açılan büyük mobilya mağazasının ismi ile anılmakta mesela taksiciye AVM’nin ismi söylendiğinde çıkaramamakta fakat mobilya mağazası söylenince derhal sizi oraya götürmektedir. Anılan AVM şu anda ancak %50 doluluk oranına sahip olup birçok kiracı zararı azaltmak için mağazalarını boşaltmıştır.
Maalesef Türkiye çapında bu tür onlarca örnek mevcuttur. Yatırımcıya neden bu şekilde bir açılış yapıldığı sorulunca ise verilen müşterek cevap aklı zorlayacak cinstendir; yatırımcılar ve onlara uygun yöneticileri bu şekildeki bir açılışın merkezin tanıtımına katkı sağladığını ve başta anchor mağazaları açıp sonra diğer mağazaları açmanın merkezin tanıtımına daha iyi katkı yaptığını ileri sürmektedir. Ben şahsen bu mazereti tamamen geçersiz buluyor ve sormak istiyorum; madem öyle diğer onlarca mağazayı niye kiracı olarak kabul edersiniz, neden onlarca diğer kiracıya yatırım yaptırırsınız acaba? Madem onların cazibesi yok hatta açılışta yoklukları varlıklarından iyi ise ne diye adamlara yer verirsiniz? Para hırsı ve bir an önce kira tahsil etmenin dayanılmaz cazibesi ile büyük güçlü kiracıların açılışa yetiştirin baskısı neler yaptırıyor neler. Kısmi açılışla karşılaşan kiracılar bu eksik ifayı kabulü etmek zorunda değildir.
Aynı şekilde ister açılışta veya AVM’nin sonraki dönemlerinde eksik ifa ile karşılaşan kiracılar Türk Borçlar Kanunu m.97 hükmüne uygun olarak ödemezlik def’ini ileri sürerek kendi edimleri olan kira ödemelerini, ortak gider ödemelerini, mağazanın işletilmesi ve benzeri edimlerini yerine getirmeyi durdurabilirler. AVM kira sözleşmelerinin karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler olduğuna yukarıda değinmiştik. TBK m.97;
‘’ VI. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde
1. İfada sıra
MADDE 97- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.’’
Yukarıda değindiğimiz üzere AVM kira sözleşmesinin taraflarına ait edimlerin neredeyse tamamı bölünemez özellikte olup örneğin profesyonel yönetim oluşturulmamışsa veya yönetim yerinde tanıtım ve etkinliklerde bulunmuyorsa kiracı, tüm diğer şartlar yerine gelmiş olsa bile bu eksik ifayı kabul etmek zorunda değildir. Bu konu ile ilgili Türk Borçlar Kanunu m.84 çok açık bir düzenlemeye sahiptir. TBK m.84;
‘’II. İfanın konusu
1. Kısmen ifa
MADDE 84- Borcun tamamı belli ve muaccel ise, alacaklı kısmen ifayı reddedebilir.
Alacaklı kısmen ifayı kabul ederse borçlu, borcun kendisi tarafından ikrar olunan kısmını ifadan kaçınamaz.’’
Bu maddenin birinci fıkrası borcun tamamı belli ve muaccel ise (zamanı gelmiş ise), alacaklı kısmen ifayı reddedebilir demektedir. İşte bu kanun hükmü kiracılara çok geniş imkân ve haklar sunmaktadır. Yukarıda yaptığımız AVM tanımından yola çıkarak bir AVM veya Outletin asgari zorunlu unsurlarını bulabiliriz. Hemen belirtelim ki bir Outletin bunlara ek olarak mağazalarının en azından büyük bölümünde Outlet özelliğine sahip olunması gerekir. Outletler ile ilgili daha geniş bilgiye daha önce yine internette yayınlanan ‘’Outlet’lerin Hukuki Durumu’’ isimli makalemden ulaşabilirsiniz.
Yine daha önce yukarıda belirtildiği üzere AVM veya Outletin kira sözleşmesinde asgari olmaz unsurların açıkça yazılıp taahhüt edilmiş olması hiç gerekmez. İşin özelliğinden dolayı olmazsa olmaz unsurlar bulunmak zorundadır. Yukarıda değindiğimiz koltuksuz araç ve koltuksuz uçak seyahati örneklerini hatırlayalım.
AVM veya Outlet ’in olmazsa olmaz unsurlarını bulmak ve yorumlamakta en önemli araçlar iki tanedir. Birincisi sözleşme yapan tarafların yani kiralayan ve kiracının AVM kira sözleşmesi yapmaktaki amaç ve beklentileri; ikincisi ise tüketicilerin AVM veya Outlet’e gitmekteki amaç ve beklentileridir. Bu iki aracı bir süzgeç gibi kullanıp Türkiye’deki bütün AVM ve Outletleri süzsek acaba kaç tanesi sınavı geçer? Bunun yanıtını değerli okurlara bırakmayı tercih ediyorum.
AVM’lerin özellikleri gereği olmazsa olmaz unsurlarının bölünmez edimler olması ve kısmi ifanın da kabul edilmesinin zorunlu olmaması önemli sonuçlar doğurmaktadır. Örneklendirerek açıklamaya çalışalım; bir AVM açıldıktan sonra piyasada sıkça gördüğümüz gibi birkaç kez yönetim değiştirmektedir. Kısa aralıklarla yöneticisiz kalmakta, kiralayan birkaç kişiyi yönetimle görevlendirip ardından uzaklaştırmakta bu kez dışarıdan ehil olmayan bir yönetim firmasına görev vermekte ardından yerine deneyimli profesyonel bir yönetim firması seçmekte fakat bu yönetim firması fikir ayrılığından dolayı uzaklaştırılıp tekrar AVM başka bir yönetim firmasına emanet edilmiş olsun ama bu son yönetim de yerinde ve uygun olmayan etkinlikler düzenliyor olsun.
Bu örnekte kiracılar ne yapabilir, hangi haklara sahiptir ve zamanlama ne olmalıdır irdeleyelim. Yönetim ilk kez değiştiğinde kiracı yönetim boşluğundan dolayı olumlu zararını yani yoksun kaldığı karı talep edebilir. Çünkü her yönetim kendi programı ile işbaşı yapmakta ve süreye ihtiyaç duymaktadır. Karı hesaplamak her zaman zor olduğu için kiracı ikinci bir alternatif olarak TBK m.84’e göre kısmi ifayı reddedip TBK m.97’nin verdiği imkân ile ödemezlik def’ini kullanarak kendi edimlerini ifa etmeyi durdurabilir veya üçüncü bir alternatif olarak sözleşmeyi fesih yoluna giderek tüm yatırımını, ödediği kira ve ortak giderlerle zararını ticari faizi ile dava edebilir. Kiracının bu örnekte iki yıl bekleyip son yönetimin uygunsuz ve yerinde olmayan etkinlikleri nedeni ile de bu üç alternatif hakkı da iki yılın sonunda kullanması mümkündür. Beklemiş olması onun kısmi, eksik ve kötü ifayı kabullendiği manasına gelmez. Nitekim bu tür karşılıklı sözlemeler aynı zamanda sürekli borç doğuran sözleşmeler olup mahiyetleri icabı bir süreç olma özelliğine sahiptirler.
Edimlerin bölünmezliği özelliği, borçların karşılıklı iki taraflı olması özelliği ve AVM’nin kiralanması ve yönetilmesi nedeni ile kiralayan ile kiracı arasında meydana gelen vekâlet ilişkisi AVM ve Outlet kira sözleşmesinin en önemli özelliklerindendir. Daha önce diğer makalelerimde de belirttiğim üzere AVM kira sözleşmeleri aslında kira sözleşmesi olmayıp içinde birçok farklı borç, ilişki ve hak barındıran isimsiz karma sözleşme mahiyetindedir.
Herhangi bir somut uyuşmazlık halinde kiralayan ile kiracı arasındaki adaleti sağlamak ve sözleşmeyi doğru analiz edebilmek için bu sözleşmelerin andığımız temel özelliklerine göre yorum yapıp sonuçlara varmak kaçınılmazdır.
[font=Arial][size=2]Maalesef piyasada çok sık görüldüğü üzere açılan AVM ve Outletlerde başlangıçta veya sonrasında birçok olmazsa olmaz temel işler eksik bırakılmakta ve sıklıkla haklarını bilmeyen kiracılar büyük ekonomik yıkımlara uğramaktadır. Daha önce böyle bir mağaza veya stant işletip bırakmış kiracılar da geriye dönüp eski kiralayanlarını dava ederek ticari faizi ile tazminat alabilirler. Herhangi bir alacak veya borç kalmadığına dair imzalanan protokollerin büyük bölümü içinde bulunulan şartlar nedeni ile geçersizdir. Bu konuda Türk Borçlar Kanunu’nun gabine (zor durumda bulunan tarafın sözleşme ile sömürülmesine) dair hükmü ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararları yol göstermektedir.
Av.Kemal Çelik
celik-hukuk@hotmail.com
05324416842
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Avm Kira Sözleşmeleri-Edimlerin Bölünmezliği" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Kemal Çelik'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
Şu ana dek 4 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi :
4 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken,
0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
7019
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :
* Son okunma 1 gün 20 saat 23 dakika 19 saniye
önce.
* Ortalama Günde 1,82 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 16164, Kelime Sayısı : 1804,
Boyut : 15,79 Kb.
*
5 kez yazdırıldı.
*
3 kez indirildi.
*
1 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1712
Avm Kira Sözleşmeleri-Edimlerin Bölünmezliği
