|
YABANCI AVUKATLIK ORTAKLIKLARI NE KADAR YABANCI ?
YERLİ AVUKATLIK ORTAKLIKLARI NE KADAR YERLİ ?
Av.Metin Sinan Aslan*
I. GİRİŞ
Geçtiğimiz haftalarda gazetelerde yayınlanan bir haberde İstanbul Barosu’nun Bakırköy Adliyesi civarında arzuhalcilik yapan kişiler hakkında şikayetçi olduğu ve yapılan yargılamada sanıklar için mahkumiyet kararı verildiği belirtilmekteydi. Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesinde belirtildiği gibi, Barolar avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak, meslek düzenini sağlamak ve daha da önemlisi hukukun üstünlüğünü savunmakla yükümlüdür. Yine Avukatlık Kanunu’nun 63/3. maddesinde avukatlık yapma yetkisi taşımadıkları halde avukatlara ait yetkileri kullanan kişiler için hapis ve para cezaları öngörülmüştür.
Bu çerçevede, İstanbul Barosu’nun kanuna aykırı hareket eden arzuhalcilere karşı harekete geçmesi gayet doğaldır. Bununla birlikte, insan şu soruyu sormadan da edemiyor; Acaba, bugünün dünyasında avukatlık mesleğinin karşısındaki birincil ve en önemli tehdit arzuhalciler mi? 1960’ların, 70’lerin ve 80’lerin Türkiye’si için belki, ama günümüzde meslek çok daha büyük ve girift sorunlarla karşı karşıya…
Bunlardan birisi ve belki birincisi Türkiye’de faaliyet gösteren yabancı avukatlık ortaklıklarıyla adil bir şekilde rekabet edebilmenin mümkün olamaması ve Türk avukatların mesleki faaliyet alanının giderek daralması... Nitekim, bundan bir yıl kadar önce Ankara Barosu Başkanı, “…Yabancı sermayenin mesleği ele geçirmesini istemiyoruz…” şeklindeki beyanı ile, bu yöndeki endişeleri açıkça dile getirmişti.1 İşte bu sebeplerle, yazımızda “yabancı avukatlık ortaklıkları”nı irdeleyeceğiz.
II. YABANCI AVUKATLIK ORTAKLIKLARININ HUKUKİ DURUMU
Yabancı avukatlık ortaklıkları, ülkemizde 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 44/(B) maddesi çerçevesinde faaliyet göstermektedir. Söz konusu hüküm aynen şu şekildedir;
“…Yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı çerçevesinde Türkiye'de faaliyet göstermek isteyen yabancı avukatlık ortaklıkları, bu Kanuna ve avukatlık ortaklığı düzenlemesine uygun olarak kurulmak koşuluyla, yalnızca yabancı hukuklar ve milletlerarası hukuk konularında danışmanlık hizmeti verebilirler. Bu sınırlama yabancı avukatlık ortaklığında çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı ya da yabancı avukatları da kapsar…”
25.11.2001 tarih ve 24594 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de yabancı avukatlık ortaklıklarının faaliyet koşulları ve alanı düzenlenmiştir.
Belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nda yer alan “mütekabiliyet” şartı yabancı avukatlık ortaklıklarının faaliyet gösterebilmesinin ön koşuludur. Buna göre Türkiye’de yabancı hukuklar ve milletlerarası hukuk konularında danışmanlık hizmeti vermek isteyen yabancı ortaklardan her birinin ülkesinde de Türk avukatlara veya Türk avukatlık ortaklıklarına aynı imkanın verilmesi zorunludur.
Bu önkoşulu sağlayan yabancı avukatlık ortaklıklarının faaliyette bulunacakları yer Barosuna başvurması gerekmektedir. Bu başvurudan sonra süreç diğer avukatlık ortaklıklarıyla benzer şekilde ilerlemektedir.(Yönetmelik m.7-10) Bu çerçevede, öncelikle Baro Yönetim Kurulu ortaklığın Baroya ait avukatlık ortalığı siciline yazılması hususunda bir ay içinde karar verir. İsteğin kabulü halinde, bu karar Türkiye Barolar Birliği’ne gönderilir, Türkiye Barolar Birliği de “uygun bulma” veya “uygun bulmama” yönünde bir karar verir. TBB’nin kararı Adalet Bakanlığı’nca onaylandığı takdirde kesinleşir. İlgili Baro bu kesinleşen kararı derhal yerine getirerek ortaklığı Baro Avukatlık Ortaklığı Sicili’ne kaydeder ve böylelikle ortalık tüzel kişilik kazanır. Yabancı avukatlık ortaklığı sicile kaydedilmeden önce mesleki faaliyette bulunamaz.
Avukatlık Kanunu’nun 44/(B) maddesi ile TBB Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği’nin 11. maddesine göre, yabancı avukat ortaklıklarının faaliyet alanı “yabancı hukuklar ve milletlerarası hukuk”la sınırlıdır. Dolayısıyla, bu ortaklıkların ülkemizde diğer hukuki branşlarda hizmet verebilmeleri mümkün değildir. Örneğin, bir yabancı avukatlık ortaklığı ceza hukukunu ilgilendiren bir meselede veya icra iflas hukuku alanında çalışamaz, hukuki yardımda bulunamaz. Ayrıca, bu hüküm çerçevesinde yabancı hukuklar konusunda yetkinliği bulunmayan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı avukatların da yabancı avukat ortaklıklarında çalışmaları mümkün gözükmemektedir.
Diğer yandan, yabancı avukatlık bürolarının yabancı hukuklar ve uluslararası hukuk alanındaki faaliyetleri de danışmanlık hizmeti ile sınırlıdır. Buna göre, yabancı avukatlık ortaklıklarının Türkiye’de dava açabilmeleri, açılmış davada hukuki hizmet verebilmeleri, duruşmaya katılabilmeleri, sorguda hazır bulunabilmeleri kısaca müvekkillerini herhangi bir şekilde temsil edebilmeleri Avukatlık Kanunu’nun 44/(B) maddesinin yasakladığı hallerdir.
Bu noktada, belirtilen sınırlamaların yabancı avukatlık ortaklığındaki TC vatandaşı avukatlar açısından da geçerli olduğunu belirtmek isteriz.2 Daha açık bir ifade ile, bir Türk avukat da, eğer yabancı avukatlık ortaklığı’nda çalışıyorsa, duruşmalara giremez, müvekkillerini temsil edemez, dava açamaz.
III. UYGULAMADAKİ SORUNLAR
Yabancı avukatlık ortaklıkların kuruluşuna ve faaliyet alanına ilişkin tüm bu düzenlemelere karşın, uygulamada, bazı yabancı avukatlık bürolarının milletlerarası hukukun dışına taşacak şekilde faaliyet gösterdikleri ve bu ortaklıkların danışmanlık hizmeti dışında bütünüyle Türk hukukuna ilişkin olarak da hizmet verdikleri hukuk camiasında yaygın bir şekilde iddia edilmektedir.
Diğer yandan, gelişen Türk hukuk hizmetleri piyasasından pay almak isteyen birçok yabancı avukatlık bürosunun Avukatlık Kanunu’nun 44. maddesindeki usulü izlemeden, Kanun’daki öngörülen usulün etrafından dolanarak Türk avukatlık bürolarıyla işbirliği içine girdikleri, resmen gözükmemekle birlikte fiilen avukatlık büroları ve ortaklıkları kurdurdukları da uzun yıllardır ileri sürülmektedir.
Nitekim, yazılı ve görsel basında yer alan birçok yayın, yazı ve röportaj da uluslararası hukuk firmalarının Türk avukatlık ortaklıklarıyla ortaklık kurdukları ve fiilen Türkiye’de her alanda hukuki hizmet sağladıkları şeklindeki iddiaları destekleyici mahiyettedir. Örneğin, avukatlık hizmetleri alanında yayın yapan uluslararası web sitelerinde Türkiye’de faaliyet gösteren ciddi ve tanınmış avukatlık ortaklıkları sayılırken, bazı Türk avukatlık bürolarının yabancı avukatlık ortaklıklarına bağlı olarak veya bunlarla birlikte çalıştıkları ifade edilmektedir.
Nitekim, bazı yabancı büroların web sitelerinde ve uluslararası alandaki tanıtım çalışmalarında “Türkiye’deki büromuz”, “Türkiye’deki tercihli büromuz” ve benzeri ibarelerle Türkiye’deki avukatlık ortalıklarıyla olan ilişki vurgulanmaktadır. Bir kısım Türk avukatlık büroları da kendilerini yabancı büroların bir parçası, onların Türkiye’deki uzantısı, temsilcisi ve sair sıfatlarla tanıtmaktadır.
Esasen, uluslararası hukuk ve danışmanlık şirketlerinin CEO’ları da Türkiye piyasasının gözardı edilmeyeceğini, bu sebeple İstanbul’da ve Ankara’da ofis açacaklarını basına verdikleri beyanatlarda açıkça ortaya koymuşlardır. Bu haberlerde, söz konusu yabancı büroların dünyanın diğer yerlerinde hizmet verdikleri müvekkillerine Türkiye’de de hizmet etmek için Türkiye’ye geldikleri belirtilmekte ve hatta işbirliği yaptıkları Türk avukatlık bürolarının da bilgileri verilmektedir.
Ancak daha da önemlisi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin özelleştirme konularında büyük yabancı avukatlık, aracılık, danışmanlık firmalarına milyonlarca dolar ücret ödeyerek “hukuki görev”ler verdiği kamuoyunca bilinen bir vakıadır.3
Bütün bu unsurlar bir bütün olarak ele alındığında iki temel iddia ortaya çıkmaktadır;
* Kanunda öngörülen faaliyet sahasının dışına taşan bazı yabancı avukatlık büroları kendilerini Avukatlık Kanunu m. 44/(B) kapsamında bir oluşumla yasallaştırmakta; kanunda öngörülen sınırlamaları ise işbirliği içinde oldukları Türk avukatlık büroları vasıtası ile aşmaktadır.
* Bazı yabancı avukatlık büroları ise, Avukatlık Kanunu’nun 44. maddesindeki usulü izlemeden, Kanun’daki öngörülen usulün etrafından dolanabilmek için Türk avukatlık bürolarıyla işbirliği içine girmekte, resmen gözükmemekle birlikte, fiilen avukatlık büroları ve ortaklıkları kurdurmakta ve bu suretle faaliyet göstermektedir.
Bu iddialardan hangisini dikkate alırsak alalım, her iki halde de, muvazaalı bir şekilde, Avukatlık Kanunu’nun 44. maddesi ihlal edildiği görülemketidir.
Çalışmamızın hemen başında ifade edelim ki, kanuni düzenlemelerin yapılması kaydıyla, yabancı meslektaşlarımızla adil koşullarda rekabet etmeye karşıt bir anlayış içinde değiliz. Esasen, Avrupa Birliği’ne giriş sürecinin, globalleşme akımının ve Türkiye’nin büyüyen ekonomisinin yabancıların hukuk sektörüne girmesini kaçınılmaz hale getirdiği bir vakıadır. Ancak, sınırlamaların bu şekilde kontrolsüz bir şekilde kaldırılması, yabancı avukatlık ortaklıklarının kuralları ve denetim kurumları kurulmadan kabul edilmesi Türk avukatların faaliyet alanını Avrupalı ve Amerikalı büyük mali ve hukuki korporasyonlar, büyük mesleki tekeller karşısında daraltacaktır.4
Gerçekten, içinde bulunduğumuz şartlarda, mesleğe yeni başlayan genç bir avukatın, Anadolu’da türlü zorluklar içinde tutunmaya çalışan meslektaşlarımızın, yıllarını bu mesleğe vermiş avukatların, hatta orta ve büyük ölçekte avukatlık ortaklıklarının, 3000-4000 avukat çalıştıran, uluslararası alanda faaliyet gösteren, büyük bir sermaye birikimine sahip yabancı avukatlık ortaklıklarına karşı rekabet edebilmesi ve varlıklarını sürdürebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, bu yönde bir tercih yapılmadan önce rekabet ortamında şartların en azından eşitlenmesi, Türk avukatların aleyhine olan durumların sonlandırılması hayati önem taşımaktadır.
Bu çerçevede, rekabet koşullarının dengelenebilmesi için, her şeyden önce artık ülkemizde de avukatların mesleğin ruhuyla uygun düşecek bir şirketleşme modeline geçebilmelerine izin verilmesi gerekmektedir. Zira, mevcut düzenlemede, ülkemizde avukatlığın ancak tüzel kişiliğe haiz ortaklık şeklinde yürütülmesine izin verilirken, şirketleşmek mümkün değildir. Buna karşılık, pek çok ülkede avukatlar şirket kurarak faaliyet gösterebilmekte ve dolayısıyla şirketleşmenin avantajlarından yararlanmaktadır. Bu çerçevede, yurtdışındaki avukatlık şirketleri, güçlü bir şekilde kurumsallaşmakta, uzmanlaşmakta, belirli bir devamlılık ve sermaye birikimi sağlamakta, vergi indirimleri elde etmekte, emekli olan ve mesleği bırakan avukatlar bilgi, tecrübe ve “müşteri portföyünü” şirketin kurumsal kimliğine aktarabilmektedir.
Belirtmek isteriz ki, Türkiye’de şirketleşme mümkün olmamasına rağmen, uygulamada Yabancı Avukatlık Ortaklıkların ortakları arasında şirketler de yer alabilmektedir. Kanaatimizce, mevzuatımızda şirketleşmenin kabul edilmemesi sebebiyle, avukatlık ortaklıklarının ortakları arasında da şirket olmamalı, bu yapıdaki ortaklıklar tescil edilmemelidir. Nitekim, Avukatlık Kanunu’nun 44.maddesinde açıkça “Avukatlık ortaklığı, aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın bu Kanuna göre mesleklerini yürütmek için oluşturdukları tüzel kişiliktir. Avukatlık ortaklığının çalışması meslek çalışması olup, ticari sayılmaz ve vergilendirme bakımından şahıs şirketlerine ilişkin hükümler uygulanır.” düzenlemesi gereğince avukatlık ortaklıklarının gerçek kişilerin bir araya gelmesi suretiyle kurulacakları belirtilmektedir. Ancak, Baroların uygulaması aksi istikamettedir. Gerçekten, konuyla ilgili bilgi edinme başvurumuz üzerine, İstanbul Barosu 07.09.2012 tarih ve 52726 sayılı cevabi yazısında “…Diğer yandan yurtdışında şirket şeklinde de avukatlığın yürütümü mümkün görülebilmektedir. İlgili ülkenin böylesi bir müsaadesine kayıtsız kalınabilmesi olanaklı değildir. Bu nedenle yurtdışında o ülke mevzuatına göre hukuka uygun bir şekilde kurulu bulunan bir avukatlık ortaklığı yahut şirketin, avukat olan yetkilisi kanalı ile ülkemizde kurulu bulunan yahut kurulacak bir Yabancı Avukatlık Ortaklığı’nın ortağı olmasını engelleyen açık bir mevzuat düzenlemesi bulunmamaktadır…” şeklinde görüş beyan etmiştir. Uygulamada da hakim olan bu görüş, Yabancı Avukatlık Ortaklıkları yönünden şirketleşme yasağını fiilen ortadan kaldırmış ve haksız rekabete neden olmuştur.
Yabancı avukatlık ortaklıklarına verilen bir başka ayrıcalık ise “reklam yasağı” kuralında ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, yabancı avukatlık ortaklıkları yurtdışında rahatlıkla reklam verebilmekte ve bu suretle Türkiye’de işbirliği yaptığı ve/veya kurdurduğu bürolara müşteri yönlendirebilmekte ve büyük bir iş hacmine ulaşabilmektedir. Diğer yandan, bu ortaklıkların fiilen idare ettiği bazı yerli avukatlık ortaklıkları da, yabancı bürolarla olan irtibatını açık veya dolaylı şekilde ortaya koyarak yine reklam yapabilmektedir.
Oysa, Avukatlık Kanunu’nun 55. maddesine göre Türk avukatların reklam verebilmesi mümkün değildir. Söz konusu maddeye dayanılarak çıkarılan Reklam Yasağı Yönetmeliği’nin “İşbirliği” başlıklı 10. maddesinde de “…Bu Yönetmelik kapsamında olanlar, ülke içinde ve dışında işbirliği yaptıkları ve başka kentlerdeki avukatları, ortak avukat bürolarını ve avukatlık ortaklıklarını; "İrtibat Bürosu" ve benzeri tanımlarla, işbirliğini genelleştirecek ve süreklilik kazandıracak biçimde açıklayamazlar, duyuramazlar...” hükmü yer almaktadır.
Bu yasak, bazı bürolarca basına yapılan beyan ve duyurularla açık bir şekilde, bazı bürolarca işbirliği yaptıkları yabancı büroların web sitelerinde ve uluslararası alandaki tanıtım çalışmalarında dolaylı yoldan ihlal edilmektedir.
Ancak ve maalesef, ülkemizde yabancı avukatlık ortaklıklarının faaliyeti fiili bir durum haline geldiği için reklam yasağının uygulanabildiğini söyleyebilmek mümkün değildir. Kaldı ki, yerli büroların reklam yasağını ihlal edici nitelikteki faaliyetlerinin önüne geçilse dahi, bu büroların ilişkili oldukları yabancı avukatlık ortaklıkların kendi ülkelerinde reklam yaparak müvekkillerini Türkiye’de irtibatlı oldukları bürolara yönlendirmelerinin önüne geçme imkanı da bulunmamaktadır.
Bu sebeple, adil bir rekabetin önünün açılabilmesi için öncelikle Yabancı Avukatlık Ortaklıklarının yapılarını ve faaliyetlerini Avukatlık Kanunu’nun 44. maddesine uygun hale getirme zorunluluğu bulunmaktadır.
III. YABANCI AVUKATLIK ORTAKLIKLARININ DENETİMİ
Yabancı avukatlık ortaklıklarının faaliyetlerine ilişkin tüm bu tartışmalar ve iddialar esasen bu ortaklıkların nasıl denetleneceği hususundaki belirsizlikten ve karmaşadan kaynaklanmaktadır. Gerçekten, Baroların yabancı avukatlık ortaklıklarını layıkıyla denetleyebilmeleri halinde bugün yaşanan pek çok sorun ortadan kalkacak ve adil bir şekilde rekabet etme imkanı elde edilebilecektir. Ancak, denetimin ne şekilde gerçekleştirilebileceği hususundaki tereddütler, uygulamada, Avukatlık Kanunu’nun 44. maddesini yaptırımı bulunmayan kadük bir hüküm haline getirmiştir.
Kanaatimizce yabancı avukatlık ortaklıklarının denetimi meselesine üç ana noktadan yaklaşmakta yarar bulunmaktadır;
1) Yabancı Avukatlık Ortaklıklarının Baroların genel denetim ve gözetim yetkisi çerçevesinde denetlenmesi
Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesinde belirtildiği gibi, Barolar avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü sağlamak ve avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla faaliyet gösteren kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdır. Bu çerçevede, avukatlık hizmetlerinin Baroların genel gözetim ve denetimi altında avukatlarca yürütülmesi gerekmektedir. 5
Nitekim, Avukatlık Kanunu’nun 95/4 maddesinde, Baro Yönetim Kurullarına mesleki ödevler hususunda baro mensuplarına yol gösterme, onlara bilgi verme, mesleki görevlerin yapılıp yapılmadığını denetleme ve bu konularda her türlü yasal ve idari girişimde bulunma görevi verilmiştir.
Bununla birlikte Kanun’da Baroların avukatları ne şekilde denetleyecekleri hususu düzenlenmemiştir. Nitekim, İstanbul Barosu’nun yukarıda belirtilen yazısında denetim hususunda yasal bir düzenleme bulunmadığı da ifade edilmektedir.
Kanaatimizce denetim usulünün belirlenmemesi, Baroların denetim yapma hakkını ortadan kaldırmaz. Zira, bir meslek kuruluşunun mensuplarını denetlemesi eşyanın tabiatı gereğidir. Aksi yöndeki görüşün kabulü halinde, avukatların mesleği yürütüş biçimleriyle ilgili olarak hiçbir merciin denetimine tabi olmadıkları gibi bir sonuca ulaşılır ki, bu da bir hukuk devletinde kabul edilebilecek bir hal değildir. Diğer yandan, meslek örgütlerinin genel gözetim ve denetim işlevlerinden kaçınmaları bir süre sonra bir takım adli ve idari mercilerin denetim yapmasının önünü açabilir ki, bunun yaratacağı sakıncalar açıkça ortadadır.
Kuşkusuz bu denetim faaliyeti yapılırken “avukatın bağımsızlığı” ilkesinin, “savunma hakkı”nın ve “meslek sırrını saklama” (Av.K.m.36) yükümlülüğünün ihlal edilmemesi, bu hususlarda azami dikkatin ve özenin gösterilmesi gerekmektedir. Avukatın aynı zamanda yargılamanın bir unsuru olduğu (Av.K.m.2) dikkate alındığında, bu temel ilkelere uygun hareket edilmesi ilk bakışta avukatın menfaatine gözükmekle birlikte esasen bireyin haklarını korumaya hizmet ettiği ve hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olduğu görülecektir. Özetle, Barolar denetim yaparken avukatlık mesleğinin tekel ilkelerine uygun bir şekilde hareket etmekle yükümlüdür.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde uygulamada yabancı avukatlık ortaklıklarının denetlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz. Hemen ifade edelim, bu denetim gerçekleştirilirken, yasal dayanağı olmadığı için örneğin büroda arama yapılabilmesi veya takip edilen dosyaların incelenebilmesi mümkün değildir.
Buna karşılık, TBB Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği’nin 31 ila 38. maddeleri arasında düzenlenen defter, kayıt ve belgelerin ortaklıktan istenerek incelenebilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır.
Gerçekten, Yönetmeliğin 31. maddesinde, avukatlık ortaklığının iş ve dava defteri, pay defteri, karar defteri, gelir gider defteri ve demirbaş defteri tutmak zorunda olduğu ifade edilmiş ve hatta tutulması zorunlu olan bu defterlerin TBB tarafından bastırılacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 33. maddesinde ise iş ve dava defterine ortaklığa gelen iş ve davaların tarih ve sıra numarası verilerek kaydedileceği, bu kayıtta gelen dava ve iş sahibinin, işin niteliğinin, iş ve davanın önemli aşamalarına ve sonucuna ilişkin bilgilerin ve işi takiple görevlendirilen avukatların gösterilmesi gerektiği açıklanmıştır. Aynı Yönetmeliğin 35. maddesinde, ortaklar kurulunun aldığı kararların yer aldığı karar defterinin, 36. maddede gelir gider defterinin, 37. maddede demirbaş defterinin, 39. maddede ise “vekaletname kayıt defterinin” tutulması zorunlu tutulmuştur.
Barolar, genel gözetim ve denetim faaliyetlerinin bir parçası olarak, Yönetmelik gereği düzenlenen ve muhafaza edilen bu defterleri incelemek ve kontrol etmek yetkisine sahiptir. Aksi yönde görüşün kabulü halinde, Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenen bir Yönetmelikte bu defterlere neden bu kadar ayrıntılı bir şekilde yer verildiğini, bu defterlerin tutulmasının ve saklanmasının hangi saikle zorunlu tutulduğunu ve yukarıda belirttiğimiz düzenlemelerin hangi saikle gerçekleştirildiğini açıklayabilme imkanı bulunmamaktadır. Söz konusu defterlerin incelenmesi halinde ve yine bu kayıtların gerekli görüldüğü takdirde diğer kamu kurum ve kuruluşlarının kayıtlarıyla karşılaştırılması halinde yabancı avukatlık bürolarının faaliyetinin ne ölçüde mevzuata uygun olduğu tespit edilebilecektir.
Baroların denetim faaliyetinin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilebilmesinin önündeki en önemli engel belirtilen defter ve kayıtların teslim edilmemesi noktasında ortaya çıkabilir. Gerçekten, denetim faaliyeti çerçevesinde avukatlık bürolarında arama ve fiili bir denetleme yapabilmek mümkün olmadığı için, belirtilen defter ve kayıtların ibraz edilmemesi halinde denetimi yapabilmek fiilen engellenebilecektir.
Kanaatimizce böyle bir engelle karşılaşılması halinde, Avukatlık Kanunu’nun “Baro Yönetim Kuruluna Karşı Özel Görevler” başlıklı 64. maddesinin işletilebilmesi mümkündür. Söz konusu hüküm aynen şu şekildedir;
“…Denetleme ve şikayetle ilgili meselelerde avukat, bu kanunda gösterilen meslek sırrını saklama yükümlülüğüne aykırı düşmedikçe, baro başkanına veya yönetim kuruluna yahut bunlar tarafından görevlendirilen üyelerden birine bilgi vermek ve istek üzerine dosyaları göndermek, dinlenmek üzere çağırıldığı hallerde baro başkanı, yönetim kurulu veya bu kurul üyelerinden birinin davetine uymak zorundadır.
Birinci fıkrada yazılı zorunluğa uymayan avukat hakkında, baro yönetim kurulu, onbin liradan yüzbin liraya kadar para cezası verebilir. Bu ceza her davet ve isteğe uymama halinde yeniden verilebilir. Ancak, gönderilen yazıda, davet ve isteğe uymama halinde para cezası verileceğinin belirtilmiş olması şarttır.
Bu para cezasına karşı, tebliğinden itibaren onbeş gün içinde, baro disiplin kuruluna itiraz olunabilir. Baro disiplin kurulunun kararı kesindir.
Yukarıki fıkralar gereğince hükmedilen para cezaları, bu kanunun disiplin cezalarına ilişkin hükümlerine göre tahsil edilir ve baroya irat yazılır…”
Kısaca, defterlerin teslim edilmemesi halinde bu hükmün uygulamaya sokulması mümkündür. Özetle ifade etmek gekekirse, Baroların açık veya örtülü bir şekilde faaliyet gösteren yabancı avukatlık ortaklıklarını denetlemesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır.
2) Yabancı Avukatlık Ortaklıklarının faaliyetlerinin disiplin hükümleri çerçevesinde denetlenmesi
Baroların, yabancı avukatlık ortaklıklarının faaliyetlerini genel denetim ve gözetim yetkisi çerçevesinde ele alması mümkün olduğu gibi, re’sen veya şikayet üzerine disiplin soruşturması açmak suretiyle de inceleyebilmesi mümkündür.
Kanun’un “disiplin cezalarının uygulanacağı haller” başlıklı 134. maddesinde, Avukatlık onuru, düzen ve gelenekleriyle meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında disiplin cezaları uygulanacağı belirtilmektedir.
Kanun’un “cezaların uygulanma şekli” başlıklı 136. maddesinde ise, Kanun’un avukatların hak ve ödevleriyle ilgili altıncı kısmında yazlı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında davranışın ağırlığına göre para veya işten çıkarma cezası, verileceği, beş yıllık dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukat her yeni suç için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanacağı ifade edilmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun yabancı avukatlık bürolarının sınırlı konularda avukatlık hizmeti verebilmesine dair 44/B maddesi Kanun’un 6. Kısmında yer almaktadır. Buna göre, söz konusu hükme aykırı hareket edilmesi hali 136. madde uyarınca cezalandırılması gereken bir özellik taşımaktadır.
Nitekim Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun 11.06.2004 tarih ve 2004/135 E. - 2004/220 K. sayılı kararında da bu husus ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Karara konu olayda, yerli avukatlık ortaklığının kurucusu ve bir stajyeri hakkında merkezi Fransa’da bulunan bir şirketi ile Avukatlık Kanunu’nun 44/B maddesine aykırı şekilde işbirliği yaptıkları iddiasıyla soruşturma açılmıştır. Şikayet edilen avukatlardan büronun sahibi konumunda olan Av. …. Fransız yatırımcılara yalnızca Türk hukuku ile ilgili sorunlarda hizmet alabilecekleri avukatların isimlerini bildirdiklerini, kendilerinin Fransızca bilmeleri sebebiyle bu şirket tarafından yabancı yatırımcılara önerildiklerini ileri sürmüştür. Şikayet edilen diğer avukat ise, olay tarihinde stajyer olduğunu, müşavirlik şirketinin ricası üzerine bir takım makaleleri ücretsiz tercüme ettiğini iddia etmiştir. İlgili Baro Disiplin Kurulu, avukatlar hakkında disiplin soruşturması açılmasına yer olmadığına karar vermiş, netice itibariyle konu TBB Disiplin Kurulu’nun önüne gelmiştir. TBB Disiplin Kurulu’nun kararı aynı zamanda bu nitelikteki olaylarda ispat sorununun aşılması yönünden büyük önem taşımaktadır. Bu çerçevede kararın ilgili bölümünü aşağıda aynen aktarmaktayız;
“…Dosyadaki bilgi ve belgelerden şikayetlilerin işbirliği içinde olduğu iddia edilen ‘…müşavirlik Limited Şirketi’ merkezi Fransa’da bulunan bir hukuk bürosunun birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de bulunan bir şubesi niteliğinde olduğu, Türkiye’de fiilen hukuk şirketi gibi faaliyet göstermiş olduğu anlaşılmaktadır.
Şikayetlilerden Av…… ortak avukat bürosunun kurucusu ve büronun sahibidir. Diğer şikayetli avukat ise olay anında bu büroda ikinci dönem stajını yapmaktadır.
Gerek …. Ortak avukat bürosu gerekse …..Limited Şirketi’nin ofisi aynı adres, aynı işhanı, aynı kattadır. …. Limited Şirketi’nin şikayetli avukata ait …. Ortak avukat bürosundan hukuki yardım aldığı dosya içindeki … Ltd.Şti. adına tanzim edilmiş serbest meslek makbuzlarından anlaşılmaktadır.
Dosya içindeki ortak avukatlık bürosu antetli kağıtla 01.03.2000 tarihinde bir vekil edene gönderdiği mektuptan, Av….’in ortak avuktalık bürosu bünyesinde avukat olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Aynı avukat 24.11.2000 tarihli bir vekil edenine gönderdiği faks mesajını ise …. adlı Şirketin antetli kağıdıyla göndermiş, faks mesajı kağıdında ise yine aynı şirketin adresi ve telefon numaraları ile e-mail adresi olarak da …. adresini verdiği görülmektedir.
Şikayetli Avukat …. ‘in ortak avukat bürosunda ve şikayetli avukat …..’in yanında avukatlık stajının ilk yarısını yaptığı dönemde, … Tcaret Derneği’nin yayınladığı bültende ‘iflas ve konkordato hukuku’ , ‘ Türk Anonim Şirketlerinin Hesaplarının Onaylanması’ ,’Derviş Yasaları’ başlıkları altında hukuki mütalaaları yayınlanmıştır. Bu yazıların altında Av. ….isminin yanında e-mail adresi olarak …. verilmiş, telefon numaraları olarak da yine … Ltd.Şti’nin telefon numaraları verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 3. maddesinde, avukatlığa kabul koşulları arasında Türkiye Cumhuriyet vatandaşı olmak ve Türk hukuk fakültelerinden birisinde mezun olmak vardır.
Avukatlık Yasası’nın 35. maddesi hükmü yalnız avukatların yapabileceği işler kısmını düzenlemekte ve hukuki meselelerde mütalaa vermenin yalnız Baro’da yazılı avukatlara ait olduğunu kabul etmektedir. 44/B maddesi avukatlık ortaklığını düzenlemekte ve “Yabancı Sermayeyi teşvik mevzuatı çerçevesinde, Türkiye’de faaliyet göstermek isteyen yabancı avukatlık ortaklıkları bu kanuna ve avukatlık ortaklığı düzenlenmesine uygun olarak kurulmak koşuluyla, yalnızca yabancı hukuklar ve milletler arası hukuk konularında danışmanlık hizmeti verebileceği, bu sınırlamanın avukatlık ortaklığında çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı ya da yabancı avukatları da kapsadığı hükmünü içermektedir.
Madde metninden anlaşılacağı gibi, yabancı hukuk büroları sınırlı konularda avukatlık hizmeti verebilmektedir. Yabancı hukuk büroları veya avukatlık ortaklıkları, Türkiye’de sadece yabancı hukuklar ve milletler arası hukuk konularında danışmanlık hizmeti verebilme hakkına sahiptir. Bu sınırlama yabancı avukatlık ortaklığında çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları ile yabancı avukatları da kapsamaktadır.
Avukatlık Yasası’nın yukarıda belirtilen hükümlerine göre; şikayetli Av. …’in staj bitimi belgesini alıp, Baro’ya kaydını yaptırmadan, staj yaptığı dönemde … Ticaret Derneği’nin çıkardığı bültenlerde “..” adlı bir yabancı şirketin telefonlarını, e-mail adresinde de aynı yabancı şirketin ismini kullanıp vermek suretiyle hukuki mütalaalar yayınlamasından ibaret eylemi, Avukatlık Yasası’nın 35. ve 44. maddelerine aykırı olmakla disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Şikayetli Av. …’i, ….. ortak avukat bürosunun kurucusu ve sahibi olarak, … Ltd. Şti. ile işbirliği içinde olduğu, dosya içinde bulunan ve yukarıda bahsi geçen Av. …’in mektubu ve yanında ikinci dönem stajını yapan stajyerinin aylık çıkan dergiye verdiği hukuki mütalaalar ve bu mütalaalarda ‘…’ adlı şirketin ‘…’ ismini e-mail edresi olarak ve yabancı şirketin telefon numaralarını da bildirmiş olmasından anlaşılmıştır.
Şikayetli avukatın eylemi de Avuktalık Yasası’nın 44/B maddesine aykırılık teşkil ettiğinden disiplin suçunu oluşturmaktadır…”6
Görüldüğü gibi, TBB Disiplin Kurulu, avukatlık ortaklığı ile yabancı müşavirlik şirketinin aynı binada olmalarını, kestikleri makbuzları, avukatlık bürosunda görev yapan avukat ve stajyerlerin kullandıkları e-mail adreslerini, antetli kağıtları vs… bir bütün olarak değerlendirmiş ve 44/B maddesine aykırı hareket edildiği sonucuna ulaşmıştır. Bu karar, Avukatlık Kanunu’nun 44/B maddesine aykırı fiillerin tespitinin fiilen mümkün olmadığı şeklindeki görüşün bir geçerliliğinin bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır.
Uygulamada, yabancı avukatlık büroları hakkındaki disiplin soruşturmalarının genelde Avukatlık Kanunu’nun 55. maddesinde yer alan “reklam yasağı”nın ihlal edildiği iddiası üzerine yürütüldüğü görülmektedir. Gerçekten de, 44/B maddesine aykırı hareket eden avukatlık ortaklıklarının fiilleri, eşyanın tabiatı gereği, aynı zamanda yabancı avukatlık bürolarının tanıtımını yapmayı gerektirmektedir. Bu çerçevede, ilgili Barolar, büyük ihtimalle 44/B maddesine aykırılık iddialarında belirli bir ispat zorluğu çekileceğini de dikkate alarak, 55. maddeye dayanarak disiplin soruşturması açmaktadır ki, bunların da oldukça sınırlı sayıda olduğunu belirtmek zorundayız.
Bu çerçevede, örneğin, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun 13.12.2002 tarih ve 2002/244-372 sayılı kararında, yabancı avukatlarla olan irtibatın vurgulanması, reklam yasağının ihlali olarak değerlendirilmiştir;
“…Şikayetli avukatın diğer meslektaşlarına üstünlük sağlamak amacıyla ‘yüksek nitelikli hukuki hizmeti sunmak, en iyi hukuki hizmeti sunmak, uluslararası baroya kayıtlı avukatlar ile hukuki hizmetler sunmak’ gibi ifadeler kullanarak internette web sayfası açması ve kendilerine gore üstün hizmet verdikleri birçok uzmanlık alanlarını sıralaması bilgi verme amacında çok reklam niteliğinde olup ve kuruluşları etkileyerek iş edinmeye yöneliktir…” 7
Danıştay 8. Dairesi’nin 11.03.2008 tarih ve 2007/9224 E. – 2008/1793 K. sayılı kararı da bu istikamettedir;
“…Dosyanın incelenmesinden davacılara ait hukuk bürolarının antetli kağıtlarında yurtdışında bulunan yabancı hukuk bürolarının isimlerinin irtibat büroları başlığı altında yazılı olduğunun tespit edilmesi üzerine açılan soruşturma üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacılar söz konusu büroların irtibat bürosu olmayıp, irtibatlı bürolar olduklarını iddia etmiş iseler de, yönetmelikte irtibat bürolarıyla benzer tanımlarla işbirliğini genelleştirecek ve süreklilik kazandıracak şekilde yapılan faaliyetlerin açıklanamayacağı düzenlendiğinden ve yasaya aykırılık oluşturmayan bu kural uyarınca oluşturulan dava konusu disiplin cezasına ilişikin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır…”8
Kısaca ifade etmek gerekirse, yabancı avukatlık ortaklıklarının ülkemizde yabancı hukuklar ve milletlerarası konularla sınırlı danışmanlık hizmetinin dışına taşarak avukatlık hizmeti vermesi halinde, bir yandan 44/B maddesinin ihlali bir yandan da 55. maddede ifadesini bulan reklam yasağının ihlali söz konusu olabilecektir.
3) Yabancı Avukatlık Ortaklıklarının faaliyetlerinin Avukatlık Kanunu’nun 63/3 maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıkladığımız gibi, Yabancı Avuktalık ortaklıklarının faaliyetlerinin Baroların genel denetim ve gözetim yetkisi uyarınca incelenebilmesi önünde hukuken bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte, konunun Avukatlık Kanunu’nun 63/3 maddesinde yer alan cezai hükümler yönünden de irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. Söz konusu hüküm aynen şu şekildedir,
“…Avukatlık yapmak yetkisini taşımadıkları halde muvazaalı yoldan alacak devralarak ve kanunların tanıdığı başka hakları kötüye kullanarak avukatlara ait yetkileri kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar...”
Avukatlık Kanunu’nun 44/B maddesini bir kez daha ifade etmek gerekirse, bu hüküm, yabancı avukatlık bürolarının ülkemizdeki faaliyetini yabancı hukuklar ve uluslararası hukuk alanındaki danışmanlık hizmeti ile sınırlamaktadır. Buna göre, söz konusu hüküm karşısında yabancı avukatlık ortaklıklarının Türkiye’de dava açabilmeleri, açılmış davada hukuki hizmet verebilmeleri, duruşmaya katılabilmeleri, sorguda hazır bulunabilmeleri kısaca müvekkillerini herhangi bir şekilde temsil edebilmeleri Avukatlık Kanunu’nun 44/(B) maddesi uyarınca mümkün değildir. Keza, bu nevi ortaklıklarda çalışan Türk avukatlar da ancak ve sadece yabancı hukuklar ile milletlerarası hukuk alanında danışmanlık yapabilir.
Dolayısıyla, yabancı avukatlık ortaklıklarının, 44/B maddesinde belirtilen alanın dışında kalan alanda avukatlık yapma hakkı ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu çerçevede, söz konusu ortaklıkların, birtakım muvazaalı işlemler gerçekleştirmek suretiyle, danışmanlık dışında da kalan avukatlık hizmetlerini yürütmesi halinde Avuktalık Kanunu’nun 63/3 maddesinin ihlal edildiği ileri sürülebilir.
Söz konusu hüküm, adli makamlarca daha çok arzuhalciler, ruhsatı olmadığı halde avukatlık yapanlar veya avukatlıktan men edilen kişiler hakkında uygulanmaktadır. Ancak, 63/3 maddesini teknik olarak incelediğimizde, bir yabancı avukatlık ortaklığı ile belirttiğimiz guruplar arasında bir fark bulunmadığı görülmektedir.
Gerçekten, nasıl ki bir arzuhalcinin dava dilekçesi yazması mümkün değilse, söz gelimi bir İngiliz avukatlık ortaklığının da Türkiye’de vekalet üstlenip dava yürütebilmesi mümkün değildir. Eğer, ingiliz avukatlık ortaklığı bir takım muvazaalı işler yapıp kanunun yasakladığı hukuki hizmetleri veriyor ise bu hal kanaatimizce Kanun’un 63/3 maddesine aykırı bir nitelik taşımaktadır.
Keza, avukatlık mesleğinden men edilen bir kimsenin bu özelliğini gizleyerek druşmaya girmesi ile ile yurtdışındaki bir baroya kayıtlı bir meslektaşımızın üzerine bir Türk avuktaın cübbesini giymek suretiyle duruşmaya girmesi arasında yine bir fark bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, yabancı avukatlık bürolarının muvazaalı faaliyetleri var ise, burların Kanun’un 63/3 maddesi bakımından da irdelenmesi gerekliliği bulunmaktadır.
SONUÇ
Uluslararası siyasi birliklerin kurulduğu, sermayenin küreselleştiği, sınırların anlamını yitirdiği, teknolojinin bütün mesafeleri ortadan kaldırdığı günümüz dünyasında yabancı hukuk bürolarının Türkiye’de hukuki hizmet verebilmelerinin önüne geçebilmek mümkün gözükmemektedir. Belirtmek isteriz ki, adil rekabet koşullarının sağlanması kaydıyla, yabancı meslektaşlarımızın ülkemizde faaliyet göstermelerine karşı değiliz. Bilakis, bu durumun Türk hukukçularının ufkunu genişleteceği kanaatindeyiz. Ancak, adil rekabet koşullarının sağlanmaması halinde, büyük bir sermaye ve bilgi birikimine büyük mali-hukuki tekeller karşısında Türk hukukçularının direnebilmesi mümkün olmadığını da belirtmek isteriz.
Türkiye’nin sınırlarını kuralsız bir biçimde ve alabildiğine yabancı avuktalık ortaklıklarına açması, çağdaş bir kapitülasyon anlamına gelir ki, bu hal uygulamada yerli hukukçuların “köleleşmesini” sonuçlayabilecek vahim bir gelişmedir. Diğer yandan, mesleğin bu şekilde “yabancılaşması” belirli bir süre içinde kuşkusuz, yargının diğer ayaklarını da birbiri ardına olumsuz şekilde etkileyebilecek, daha açık bir ifade ile ülkemezin yargı yapılanması uluslararası hukuki tekellerin talepleri çerçevesinde şekillenme tehlikesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Dolayısıyla, yabancı avukatlık bürolarının faaliyetleri yalnızca avukatlar yönünden değil genel olarak Türk hukuku bakımından da büyük önem taşımaktadır.
Bu çerçevede, eğer yabancı avukatlık ortaklıklarının Türkiye’de faaliyet göstermeleri arzu ediliyor ise, öncelikle bunun altyapısının hazırlanması, bir takım sınırlamalar konulması ve Türk avukatlara yabancı avukatların kendi ülkelerinde haiz olduğu tüm imkanların tanınması zorunluluğu bulunmaktadır.
Diğer yandan, yasal altyapı sağlanana kadar, Baroların yabancı avukatlık ortaklıklarını veya bu özelliğini deklare etmeden muvazaalı bir şekilde yabancı bürolar adına faaliyet gösteren yerli avuktalık bürolarını etkili bir biçimde denetlemesi zorunluluğu bulunmaktadır. Aksi halde, Ankara Barosu Başkanı’nın ifadesiyle, yabancı sermayenin mesleği ele geçirmesi söz konusu olacaktır...
*Istanbul Barosu Avukatı, Marmara Üniversitesi Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi.
1http://www.cnnturk.com/2011/yazarlar/11/28/yabanci.hukuk.burolari.tartismasi/638344.0/index.html
2 ÖZKAN Meral Sungurtekin, Avukatlık Mesleği, 3. Baskı, İzmir 2012, s.194.
3 Haluk İnanıcı, 21. Yüzyılda Avukatlık ve Baro, İstanbul 2008, s.175
4 İnanıcı, age,s.175.
5 Özkan, age, s.76
6 M.Haşim Mısır, Avukatlık Disiplin Hukuku, 2. Baskı, Gaziantep 2009, s.477-479
7 M.Lamih Çelik, Avukatlık Meslek Kuralları, 2. Baskı, Ankara 2011, s.143.
8 Çelik, a.g.e., s.139.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yabancı Avukatlık Ortaklıklarının Hukuki Statüsü" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Metin Sinan Aslan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yabancı Avukatlık Ortaklıklarının Hukuki Statüsü
