|
Yargıtay Kararları Işığında Delil Değerlendirme Yasağının
(CMK m. 217/2) Anlamı
Ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalar olarak genel şekilde tanımlanabilecek olan delil yasakları, doktrinde ağır basan görüşe göre; mutlak delil yasakları ve nispi delil yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Mutlak delil yasağı halinde yasa koyucu, belirli bir delil elde etme biçimi için ya da delil elde etmedeki usul için doğrudan bir delil yasağı öngörür. Yani bu durumun delil yasağı olduğu açıkça belirtilir. Örneğin CMK m. 148’de bir mutlak değerlendirme yasağı öngörülmüştür. Bu maddede öngörülen yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilemeyeceği, 3. fıkrada açıkça düzenlenmektedir. Görüldüğü üzere mutlak delil yasağının var olduğu durumlarda, delilin hukuka aykırı bir şekilde elde edildiğinin ispatı, o delilin değerlendirilememesi için yeterlidir.
Nispi değerlendirme yasağında ise hukuka aykırılık vardır ama açıkça delil yasağı olarak düzenlenmemiştir. Bu durumlarda, ihlal edilen normun koruduğu hak ve menfaat ile maddi gerçeği bulma arzusu arasında bir tartım yapılacaktır. Her somut olayda bireysel yarar ile kamu yararı arasındaki denge gözetilecektir. Uygulayıcının somut olaya göre değerlendirme yaptığı ve bu değerlendirme sonucunda ulaştığı yasağa nispi değerlendirme yasağı denilmektedir.
Bu noktada CMK m. 217/2’deki düzenlemenin incelenmesi gerekmektedir. Hükümde; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” denilmektedir. Düzenlemede, çok genel bir ifade ile istisna da öngörmeden, “hukuka aykırılık” tabiri kullanılmıştır. Bu hüküm, nispi değerlendirme yasağı kavramını tümüyle ortadan kaldıracak şekilde de anlaşılabilir. Gerçekten, delil yasaklarının asıl getiriliş amacı temel hak ve özgürlüklerin korunması olmakla birlikte kanun sadece hukuka uygun olarak elde edilen delillerden söz ettiği için, delil yasağının varlığı için mutlaka bir temel hak veya özgürlüğün ihlal edilmiş olması gerekmez. Bununla birlikte hiçbir temel hak ve özgürlüğü ihlal etmeyen en ufak bir usulü bir eksiklik dolayısıyla hukuka aykırı sayılacak bir delilin kullanılmamasının yaratacağı sonuçlar da göz ardı edilmemelidir.
Bu konuda doktrin ve Yargıtay kararlarında genel olarak üç görüş mevcuttur; “haklara aykırılık şartı teorisi”, “mutlak değerlendirme yasağı teorisi” ve “nedensellik teorisi.”
A) Haklara Aykırılık Şartı Teorisi
Bu teori doktrinde özellikle ÖZTÜRK tarafından savunmaktadır. Aslında ÖZTÜRK, CMUK m. 254 f.2 (CMK m. 217 f. 2’nin karşılığı )’deki düzenlemenin mutlak değerlendirme yasağı öngördüğünü, yani haklara aykırılık şartı olmaksızın uygulanacağını kabul etmektedir. Fakat ÖZTÜRK bu düzenlemeyi eleştirerek; burada temel hak ve özgürlükleri ihlal etmiş bulunmayan, basit bir hukuka aykırılıkların elde edilen delili kullanılmaz duruma sokacağını belirtmiştir.
ÖZTÜRK’e göre, hukuk sistemine her aykırılık hak ihlaline yol açar diye düşünmek doğru değildir. Örneğin gündüz yapılması gereken arama (CMK m. 118) geceye kadar uzasa ve başkaca hiçbir hukuka aykırılık olmasa hangi hak ihlal edilmiştir? Aynı şekilde “hakim veya savcı hazır olmaksızın yapılan aramada mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”( m. 119 f.4) hükmüne aykırı şekilde, iki yerine bir kişi bulunsa hangi hak ihlal edilmiştir. Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. İki örnekte de sadece şekli aykırılıklar söz konusudur; örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bu durumlarda dahi delili kullanmamak, uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına sebep olabilir. Örneğin, mevcut delillerle, eylemin gerçekleştiği ortada iken, birkaç küçük şekli engel yüzünden delilin kullanılamadığını ve failin cezalandırılamadığını, devletin hareketsiz kaldığını gören vatandaş, “her şeyi devletten beklemeyip, suçu kendi imkan ve yöntemleriyle cezalandırmaya kalkabilecektir.” Bu durum, amacı suçluluğu önlemek olan bir hukuk devletinde yeni suçluların yaratılmasına sebep olur.
Bu noktada şu hususu belirtmek gerekir; paragrafta verilen örneklerde hiçbir hakkın ihlal edilmediği söylenmektedir. Bu genel ifade yanlış olmamakla birlikte eksik bir nitelemedir. Zira yukarıdaki örneklerde çeşitli ceza muhakemesi işlemlerine maruz kalan kişilerin hiçbir hakkının ihlal edilmediğini söylemek güçtür (gece devam eden bir aramanın kişilerin gece dinlenme hakkını ihlal etmesi gibi). Bu nedenle “hiçbir hak ihlal edilmemiştir” tabiri yerine “ihlal edilen hak, suçluluğu önleme kamu yararından daha önemsizdir” tabiri daha doğru bir ifade tarzı olacaktır.
Nispi delil yasağı söz konusu olduğunda; delile ulaşılırken feda edilen bireysel yarar ile maddi gerçeğe ulaşma kamu yararı arasında bir tartım yapılıp, ona göre delili kullanıp kullanmamaya karar verileceğini; fakat mutlak delil yasağı halinde böyle bir değerlendirme yapmadan, direkt olarak, delilin kullanılamayacağının kabulünün gerektiğini belirtmiştik. İşte ÖZTÜRK’ e göre sadece şu haller mutlak delil yasağı olarak görülmelidir:
-Yasak sorgu yöntemleri, özellikle işkence,
-Kişiyi; kendini ya da yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlama,
-Sanığa kendisiyle ilk temasa geçen yetkili tarafından, susma hakkının ve avukat ile temas kurabilme hakkının bulunduğunun hatırlatılmaması suretiyle aydınlatma yükümlülüğünü ihlal,
-Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler .
ÖZTÜRK’e göre sadece bu dört halde delil mutlak olarak değerlendirilemez kabul edilmelidir. Bunların dışında kalan durumlarda ise kamu yararı bakımından bir değerlendirme yapılır. Bu durumda hakkın niteliksel üstünlüğü kriterine uyulmalıdır. Delile ulaşırken ihlal edilen hak, maddi gerçeğe ulaşmadaki kamu yararından üstünse delil değerlendirilememeli, aksi halde delil değerlendirilebilmelidir.
ÖZTÜRK, özel hayattan değil hayatın gizli alanından bahsetmektedir. Bu noktada, bu iki kavramın farkını ortaya koymak gerekir. Özel hayat; ailemiz, akrabalarımız, yakınlarımızla olan ilişkilerimizdir. Hayatın gizli alanı ise sadece bireyin kendisini ilgilendiren kısmıdır. Örneğin cinsel yaşam ile düşünce ve vicdan; hayatın gizli alanını ilgilendiren hususlardır. Hayatın gizli alanı ihlal edilerek ulaşılan deliller; kim, nasıl, hangi amaçla elde etmiş olursa olsun, ceza muhakemesinde kullanılamaz. Bu müdahalenin özel kişi veya kamu tarafından yapılmış olması da fark etmez. Fakat özel hayatın gizliliğini ihlal ederek ulaşılan delillerde nispi delil yasağı söz konusu olmalıdır ve ona göre değerlendirme yapılmalıdır.
Her temyiz sebebin bozmayı gerektirmeyeceği gibi, işlemdeki bazı hukuka aykırılıklar, delilin hüküm verilirken kullanılmasını engellememelidir. Ancak sanığın temel hakları ihlal edilerek bir delile ulaşılmışsa bu delil değerlendirilememelidir. Basit hukuka aykırılıklarda, yani temel hak ve özgürlükleri ihlal etmeyen hallerde delil etkilenmemelidir.
Yargıtay CGK 15.03.2005 T. 2005/15 E. 2005/29K. sayılı kararında ÖZTÜRK’ün görüşüne paralel olarak şunları belirtmiştir: “Yargıç, yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nede¬niyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmedi¬ği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yargılamada kullanabilmelidir. Sanı¬ğın haklarının ihlal edilmesi halinde ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlileri¬nin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalı¬dır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.”
Yargıtay bir başka kararında bu teoriye şu şekilde yer vermiştir: “Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.”
B) Mutlak Değerlendirme Yasağı Teorisi
Doktrinde KOCA tarafından savunulan bu teoriye göre; delil elde edilirken, ağırlığına veya hafifliğine, bir temel hak ve hürriyeti zedelemiş olup olmadığına bakılmaksızın, herhangi bir hukuka aykırılığın, herhangi bir şekilde yapıldığı saptanırsa, bu suretle elde edilen deliller ceza muhakemesinde kesinlikle kullanılamayacaktır. Kullanılacak olursa, bu şekilde kurulan hüküm Yargıtay’ca mutlaka bozulacaktır.
CMUK m. 254 f.2’nin, mevcut şekli ile, basit hukuka aykırılıklar yüzünden çok önemli delillerin değerlendirilmesini önlemek suretiyle muhakemenin kilitlenmesine yol açacağı ve bunun da hukuksal barışı ve güvenliği tehlikeye düşüreceği iddiası ileri sürülebilirse de bu yanlış bir yaklaşım olur. Çünkü hukuksal barış ve güvenlik, hukuka uyulduğu için değil, hukuka aykırı davranıldığı için tehlikeye düşer. CMUK m. 254 f.2, devlet organlarının hukuka uymasını, ona aykırı davranmamasını istiyor. Bir başka ifade ile devlet, kendini koymuş olduğu kurallarla sınırlandırarak sanığın haklarını korumak ve böylece, sanığın haklarına, hukuk düzeni tarafından oluşturulan kurallara tam olarak uymak koşuluyla müdahale edeceğinin güvencesini veriyor. Bu hüküm, ceza muhakemesine, boyutu ne olursa olsun, hukuka aykırılığın sokulmasını engelliyor. Önemli aykırılık-basit aykırılık ayrımı yapılmamalıdır. Zira hukuka aykırılık varsa, şekli bir hüküm de olsa, bir hak ihlali vardır ve hak ihlal edilerek elde edilen delil kullanılamamalıdır.
Hukuka aykırılık- kanuna aykırılık ayrımı, ancak aşırı otoriter ve faşist devletlerde hayat bulabilecektir. Bir hukuk devletinde kanunların hukuka aykırı olması düşünülemez, yasalara her aykırılık mutlak anlamda hukuka aykırılık oluşturur. Hukuka aykırılığın azı çoğu, önemlisi önemsizi olmaz. Hukuka aykırılıklar arasında derecelendirme yapmak mümkün değildir. Sonuç olarak, ceza muhakememsinin hukuka uygun bir şekilde yapılmasının güvencesini oluşturan CMUK m.254 f.2 hükmü mutlak olarak kabul edilmelidir.
C) Nedensellik Teorisi
Bir kısım Yargıtay kararlarında benimsenen bu teoriye göre Yargıtay 4. CD, hukuka aykırı delillerin yargılamadaki konumundan çok, hukuka aykırı delillerle hüküm arasında nedensellik bağının gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmıştır. Dolayısıyla sırf CMUK m. 135’e (CMK m. 147) uyulmadı diye hüküm bozulmayacaktır, bu delilin, hakim tarafından hükmün gerekçesi yapılıp yapılmadığına bakılacaktır. Yargıtay 4. CD’nin 04.10.1994 günlü E.1994/7351, K.1994/7693 sayılı kararı ile; “sanığın; hakları hatırlatılmadan alınan ifadesini aşamalarda reddettiği, yerel mahkemenin de ikrar ve kabulü içermeyen savunmaya dayanmaksızın öbür kanıtlara dayanarak hüküm kurduğundan CMUK m. 135’e aykırılık nedeniyle hukuka aykırı olan ifadesinin, kurulan hüküm açısından nedensel değeri ve gücü yoktur” gerekçesiyle, bu husus bozma sebebi yapılmamıştır. Bu görüşe göre, “hukuka aykırı delil, hükümde kullanılmamış ise, başka bir ifade ile bu delil bulunmasaydı da aynı karar verilecektiyse, sırf böyle bir delil elde edildi diye, başka bir delille kurulan hüküm bozulmamalıdır.” Hemen belirtelim ki Yargıtay 4. CD’nin bu kararı CGK’ca incelenmiş ve CGK; savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle, 4. CD’nin aksine yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.
D) Değerlendirme ve Sonuç
Pozitif hukuka bakacak olursak, CMK m. 217 f.2’nin lafzına bakıldığında maddede mutlak delil yasağı teorisine itibar edildiği anlaşılmaktadır. Zira herhangi bir kıstas veya takdir yetkisine meydan vermeyecek şekilde, hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delillerin ispat faaliyetinde kullanılamayacağı belirtilmiştir. Ancak buradaki hukuk terimi farklı anlaşılarak mutlak delil yasaklarına esneklik kazandırılabilmesi de mümkündür. “Hukuk, haklar demektir, hak ihlali yoksa delil değerlendirilebilmelidir” şeklindeki yorumlar da uygulanabilir nitelikte bir yaklaşımdır. Ancak belirtilmelidir ki doktrindeki tartışmalar daha çok teorik boyutta ve olması gereken hukuka (de lega feranda’ya) ilişkindir.
Kanaatimizce bu üç teoriden herhangi biri tek başına uygulanabilir nitelikte değildir. Her birinin haklı yanları olduğu kadar cevaplayamadığı çeşitli sorular da mevcuttur. Dolayısıyla teorilerden sadece birine itibar etmemek gerekmektedir. Bu açıdan delil yasakları konusunda bireysel ve toplumsal güvenlik arasında objektif bir denge kurulabilmesi için teorilerin tamamından yararlanılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak yine de teoriler için de en makul olanının da “haklara aykırılık şartı teorisi” olduğu belirtilmelidir.
Doktrinde özellikle ÖZTÜRK, tarafından savunulan “haklara aykırılık şartı teorisi”ne göre öncelikle belli haklar için mutlak yasaklar öngörülmeli ve bu alanlarda yapılan ihlaller sonucu elde edilen deliller herhangi bir değerlendirmeye gerek kalmadan ceza muhakemesinde kullanılmamalıdır. Bunun dışındaki alanlar için ise ihlal edilen bireysel hak ile maddi gerçeğin ortaya çıkarılması kamu yararı arasında bir ölçüm yapılmalı ve ölçüm sonucu kamu yararının ağır bastığı durumlarda delile itibar edilmelidir.
Belirtmek gerekir ki, Ay. m. 38 f.6’daki “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez” hükmü, yukarıdaki şekilde yorum yapmayı imkansız kılar gibi gözükse de doktrindeki bazı yazarların da belirttiği gibi hükümdeki kanun tabiri geniş olarak yorumlanıp hukuk olarak anlaşıldığında anılan şekilde yorum yapmak da mümkün olacaktır. Kaldı ki hükümdeki kanun tabiri geniş olarak yorumlanmasa dahi Anayasamızda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlükler ancak Anayasadaki sebeplerle sınırlı olmak üzere kanunlarla sınırlandırılabilir. Bu açıdan hakları sınırlandırabilen kanunların hak ve özgürlükler sunup bunları genişletmesi evleviyetle kabul edilebilir. Bu nedenle ÖZTÜRK’ün görüşünden yola çıkarak “kanun = hak” ifadesi matematiksel anlamda eşitlik manasına gelmeyip “denklik” olarak anlaşılabilecek kabul edilebilir bir ifadedir. Dolayısıyla Anayasadaki hükümde hukuk tabiri yerine kanun teriminin kullanılması bu yorumu kullanmayı imkansız hale getirmemektedir.
“Mutlak değerlendirme yasağı teorisi” uygulamada hiç istenmeyen sonuçlara sebep olabilecek katı bir niteliktedir. Zira hiçbir temel hak ve hürriyeti ihlal etmeyen ufak bir usulü eksiklik yüzünden maddi gerçeği ortaya çıkaracak bir delili yok saymak, toplumsal adalet duygularının aşınmasına neden olabilecektir. Bu tür bir durumda suç mağdurları öç alma duygusuyla kendi “adaletlerini” dağıtmaya başlayacak ve toplumsal düzen temelinden sarsılabilecektir. Ancak teorinin Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerin korunmasında önemli bir rolünün olduğu da gözden kaçırılmamalıdır.
“Nedensellik teorisi”ne göre; “delille hüküm arasında nedensellik bağı yoksa yani o delil olmasaydı dahi aynı şekilde hüküm verilecektiyse, sırf hukuka aykırı delilin varlığı bozma sebebi teşkil etmemelidir”. Teori ilk bakışta makul olarak gözükmekle birlikte her durumda teorinin uygulanma imkanı yoktur. Özellikle delillerin uzak etkisi konusuyla birlikte düşünüldüğünde yani delil kullanılmasa bile diğer delillere ulaşmada bir araç oluyorsa bu durumda teorinin uygulanma alanı yoktur. Bu teorinin savunulduğu, bahsedilen Yargıtay kararına konu olan, “Sanığa hakları hatırlatılmadan, ifadesinin alınması” gibi bir durumda teori kesinlikle geçerli olmamalıdır. Zira hakları hatırlatılmayan şüpheli veya sanık kendini yeterince iyi savunamayacaktır. Bu durum açıkça adil yargılanma hakkının ihlalidir.
Belirtilenler ışığında kanaatimizce yapılması gereken, öncelikle belli alanlarda mutlak değerlendirme yasağı öngörülmesi ve bu alanda yapılacak ihlaller sonucu elde edilecek delillerin kesinlikle hiçbir ceza muhakemesi işleminde kullanılmamasıdır. Bunun için ise temel hak ve özgürlükleri doğrudan etkileyen ceza muhakemesi işlemlerine ilişkin maddeler de bu konuda açık hükümler getirilmelidir. Anayasamızdaki temel hak ve özgürlüklere ilişkin maddelerde yapıldığı gibi, özellikle koruma tedbirlerine yönelik maddelerde açıklayıcı hükümler bulundurulmalıdır. İlgili maddelerde yapılacak değişikliklerle hangi şartların bulunmamasının söz konusu işlem sonucu elde edilecek delili geçersiz kılacağı her madde için ayrı ayrı belirlenmelidir.
Mutlak değerlendirme yasağına ilişkin alanlar belirlendikten sonra nispi değerlendirme metodu uygulanmalıdır. Yani delile ulaşılırken ihlal edilen bireysel hak ile maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve suçluluğun önlenmesi kamu yararı arasında yapılacak değerlendirmede kamu yararının ağır bastığı durumlarda söz konusu delile geçerlilik kazandırılmalıdır. Değerlendirmenin hakimler tarafından yapılması gerektiğini yinelemekte fayda görüyoruz.
Somut olaya göre nedensellik teorisinden de yararlanmak mümkündür. Zira hukuka aykırı delil olmasaydı da aynı yönde bir karar verilecekti denilen durumlarda bu yasak delile dayanılması tek başına bozma nedeni sayılmamalıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken bazı hususlar vardır: Öncelikle ilgili hukuka aykırılık mutlak değerlendirme yasağı kapsamına girmemelidir. Yine hukuka aykırı delil vasıtasıyla elde edilen deliller de ceza muhakemesi işlemlerinde kullanılmamalıdır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, delile ulaşılırken yapılan hukuka aykırılıklara sebep olan kişiye caydırıcı nitelikte yaptırımlar uygulanmalıdır. Hak ihlalinin doğurduğu cezai, hukuki ya da disiplin sorumluluğu ne ise, bu sorumluluk ilgili kişi veya kuruma yüklenmeli; bu olayın tekrarının önüne geçilmelidir. Kolluk kuvvetleri üzerinde adli denetimlerin artırılması ve kolluğun hukukla ilgili eğitimden geçirilmesi gerektiği de aşikardır.
Yargıtay, somut olaya göre teorilerin birinden veya birkaçından faydalanabilmektedir. Yargıtay’a göre de teorilerin birlikte kullanılmasında bir sakınca yoktur. Yargıtay görüşünü şu şekilde ifade etmiştir:“…Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın uzun vadede son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği…”
Sonuç olarak; üç teori birlikte kullanılmalı birinin yetersiz kaldığı durumlarda diğerlerinden de faydalanılmalıdır. Mutlak değerlendirme yasağı dışındaki alanlarda hakimlere takdir yetkisi tanınmalıdır. Delil elde edilirken oluşan hukuka aykırılığın sorumlusunun da, öngörülen yaptırıma maruz bırakılması gerektiğini de yinelemekte yarar görüyoruz. Böylece bu nitelikte eylemlerin tekrarlanmasının önüne geçilerek temel hak ve özgürlükler korunmuş olur.
Hukuk devleti her şartta temel hak ve özgürlükleri korumalıdır. Hukuka aykırı delili ceza muhakemesinde kullanmak, dolaylı da olsa temel hakların çiğnenmesine cevaz vermek olur.“Maddi gerçeğe giden yolda, temel hak ve hürriyetlerin üzerine basılarak yürünmemelidir.”
Av. Gökhan ALTAN
Aksaray Barosu
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yargıtay Kararları Işığında Delil Değerlendirme Yasağının (Cmk M. 217/2) Anlamı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Gökhan Altan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yargıtay Kararları Işığında Delil Değerlendirme Yasağının (Cmk M. 217/2) Anlamı
