|
İSTANBUL TAHKİM MERKEZİ KANUN TASARISI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ
Öncelikle, kanunun amacıyla ilgili alternatif çözüm yöntemlerinden hangilerinin kanun kapsamında yer alacağı konusunda tasarıda açıklık yoktur. Özellikle Arabuluculuk Kanunu karşısında, Tahkim Merkezinin nasıl işlev göreceği çok belirgin değildir. Kapsamı, hangi uyuşmazlıklara uygulanacağı açık ve net olarak gösterilmelidir. Tasarının tümünün incelenmesinde, bu hususun yönetmelikle düzenleneceği sonucu çıkmaktadır.Ancak “Kapsam” konusunun kanunda düzenlenmesi gerekir. HUMK’na atıf yapılmamış olması da bir eksikliktir. Taraflar arasında sonuçta anlaşma olmadığı takdirde ne olacaktır? Yargı yolunun açık olduğu konusunun da açıklığa kavuşturulması gerekir.
Genel Kurul üyelerinin seçiminde, seçileceklerin nitelikleri, sayıları ve seçilecek yerler konusunda da eksiklikler vardır. Genel Kurul üye sayısının 15 kişi ile sınırlanması yeterli değildir. Kararların daha katılımcı alınması ve seçileceklerin sayısı itibari ile bir kurumun, Genel Kurula hâkim olmaması için bu sayının en az iki katına çıkarılması gerekir.
Genel Kurula seçileceklerin, taslakta sayılan kurumlar dışında diğer birliklerden, örneğin Noterler Birliği, Türkiye Ziraat Odaları Birliği, Esnaf ve Sanatkârlar Odası gibi kurumlardan da alınması uygun olacaktır.
Genel Kuruldaki sayının uyuşmazlık yelpazesinin genişliği de gözetilerek, temsilde adalet ilkesi gereğince 25-30 kişi olarak belirlenmesi gerekir. Yönetim ve denetim kurulunun da Genel Kurul içinden seçilecek olması, bu organların faaliyetlerinin Genel Kurulca sorumluluk denetimi yapılabilmesi için Genel Kurul üye sayısının artırılmasında yarar vardır. Çünkü Genel Kurulda, yönetim ve denetim kurulunun ibrasında ibra edilecek üyeler oy kullanamayacağından, tasarı taslağında öngörülen en az üye sayısı esas alınsa dahi, Genel Kurulda mevcut düzenleme ile en fazla dokuz Genel Kurul üyesi oy kullanabilecektir.
Ayrıca Genel Kurula seçileceklerin nitelikleri açıkça belirlenmeli, hukuk, siyasal bilimler, işletme ve ekonomi alanlarında eğitim görmüş ve üniversite mezunu olma şartı aranmalıdır.
Türkiye Barolar Birliğinin baroya kayıtlı avukatlar arasından seçeceği dört temsilciden bahsedilerek, temsilcilerin nitelikleri belirlenmiştir. Aynı bendin diğer fıkralarında seçilecek temsilcilerin hangi kaynaklardan seçileceği hususunun da açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
-2-
Tahkim Merkezinin teşkilatında görevlendirilecek kimselerin, özel sektör ve üst düzey yöneticileri ve uzmanlaşmış hukukçulardan seçilmeleri, daha çok avukatın yer alması tahkim kurumundan uluslararası düzeyde etkin şekilde yararlanılmasını da beraberinde getirecektir. Çünkü bu nitelikli uzmanlar, uluslararası ekonomik ve finansal ilişkiler konusunda donanımlı, bilgi birikimi yüksek, tahkimi bilen tecrübeli kimselerden olacağından; tahkimde bağımsız ve tarafsız yargılama yapılmasını sağlayacakları gibi; yabancı tahkim merkezleri ile ilişkilerin kurulmasında ve İstanbul Tahkim Merkezinin tanıtımında etkin rol alacaklardır.
Genel Kurulun, “gerektiği takdirde” toplantıya çağrılmasına imkân veren düzenlemede yeterli açıklık yoktur. Uygulamada, soyut ifade nedeniyle uyuşmazlıklara sebep olabilecek niteliktedir. Bu bakımdan maddede “gerektiği takdirde” ifadesi yerine, Genel Kurulun hangi hallerde toplantıya çağrılabileceği konusunda; toplantıya çağırma nedenlerinin açık olarak belirtildiği bir düzenleme yapılmalı ve toplantı çağrısına uyulmaması halinde mahkemeye başvurularak, Genel Kurulu toplantıya çağırma imkânı tanınmalıdır.
Yönetim Kurulunun seçimi ve çalışma usulü, seçilecek üç üyeden en az birinin hukukçu üye olması gerektiği belirtilmelidir. Aksi halde 8.maddenin 1.fıkrasının 2.cümlesi hükmü uyarınca Başkan seçimi çıkmaza girebilir.
Bu nedenle, kendi üyeleri arasından dört yıl için seçilen 3 asıl ve 2 yedek üyeden oluşacağı ve Yönetim Kurulu’nun hukukçu üyeleri arasından Yönetim Kurulu’nca bir başkan seçileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmasına ve 9/2. maddesinde de Yönetim Kurulu Başkanının yokluğunda görevlerini yapmak üzere bir Yönetim Kurulu üyesini görevlendirileceğinin bildirilmesine göre; 8. maddesinin Genel Kurul’ca seçilen üç asıl üyeden en az ikisinin, iki yedek üyeden en az birinin hukukçu üyeler arasından seçileceğine ilişkin, 9/2. maddesine de Başkan’ın yokluğunda diğer hukukçu üyenin, başkanın görevlerini yapacağına ilişkin değişiklik yapılması daha somut olabilir.
Yönetim Kurulu başkanı tek yetkili olarak düşünülmüş, diğer üyelerin tasarruflara katkı sağlaması konusunda herhangi bir yetki verilmemiştir. Bu durum ise birlikte sorumluluk ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Denetimle ilgili hükümde denetçilerin kimler arasından seçileceği konusunda açıklık yoktur. Merkezin kendi içinden mi, dışarıdan mı olacaktır?
Milli ve Milletlerarası Tahkim Divanı üyelerinin Yönetim Kurulu Başkanı, Genel Sekreter ve Yönetim Kurulu tarafından seçileceğine, 13. maddesinde Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısının Yönetim Kurulunca seçileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Çok büyük öneme sahip bu divanları oluşturacak üyelerin seçimini, Yönetim Kurulu ve Başkanı ile
-3-
Genel Sekreter olmak üzere dört kişinin, Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısının seçimini üç kişinin inisiyatifine bırakmak yerine, “Milli ve Milletlerarası Tahkim Divanı” üyelerinin seçimi ile “Genel Sekreter” ve “Genel Sekreter Yardımcısının” seçimini, on beş kişiden oluşan Genel Kurula verilmesinin, seçimin daha sağlıklı ve objektif yapılmasını sağlaması açısından yararlı olacaktır.
Tahkim Merkezi'nin tahkime, arabuluculuğa ve diğer alternatif çözümlere ilişkin en önemli organı olarak tasarlanan, Taslağın 12.maddesinde oluşumu, yapısı ve çalışması düzenlenen milli ve milletlerarası tahkim divanlarının, uyuşmazlığı çözmede “karar alıcı” “hakem” görevlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda milli ve milletlerarası tahkim divanı üyelerinin, tahkim hizmeti talep eden kullanıcıların başvurusu halinde, uyuşmazlığın esasını çözmeye yetkili hâkim tarafından seçilmelerine ilişkin, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 520. ve devamı maddeleri hükümlerinin cari olacağına ilişkin taslakta düzenlemeye yer verilmelidir.
Ayrıca, 13.maddede “uyuşmazlık konusunda mesleki tecrübenin” tespitinde denetime elverişli ölçülerin belirlenmesi daha doğru olacaktır.
Yönetim Kurulu, Tahkim Divanı üyeleri, denetçiler, genel sekreter yardımcısı ve merkez çalışanlarının görevleri süresince merkez bünyesinde hakemlik yapamayacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme isabetlidir. Ancak, Danışma Kurulu üyelerinin de hakem yapılamayacaklar arasında sayılması uygun olur.
Genel gerekçede, Tahkim Merkezinin “bağımsız” bir kurum olarak çalışmasının öngörüldüğü, kabul görmek, güvenilir olmak ve rekabet edebilmek için bağımsızlığın gerekli bir şart olduğu bildirildiği halde “Merkezin Gelir ve Giderlerini” düzenleyen 15.maddesinde “bağışlar” merkezin gelir ve giderleri arasında sayılmıştır. Yargılamaya eş bir görev üstlenen kuruluşun bağış kabul etmesi sakıncalı olabilir, çünkü bağış olan bir kuruluşun bağımsız çalışamayacağı ve bu durumun kuruluşun güvenilir olmak niteliğini zedeleyeceği düşünülmesi isabetli olacaktır.
Kurulması öngörülen “İstanbul Tahkim Merkezi”nin kurumsal yapısı taslakta yeterince açık değildir. “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile 5253 sayılı Dernekler Kanunu hükümlerinin uygulanacağı” belirtilmektedir. Bu hükme bakıldığında “Tahkim Merkezi”nin dernekler hukukuna tabi olacağı anlaşılmaktadır. Böyleyse, Merkezin kapatılması, feshi, kendiliğinden dağılmış sayılması, başka bir ifade ile hukuki varlığı ve tüzel kişiliğini kaybetmesi ve faaliyeti Dernekler Kanununa tabi olacaktır. Kurulması öngörülen Tahkim Merkezi, esas olarak her türlü özel hukuk uyuşmazlıklarının tahkim, arabuluculuk ve diğer alternatif uyuşmazlık yöntemlerinin kullanılarak çözüme kavuşturulması için hizmet verecektir.
-4-
(Taslak m.4/a) ve bunu bir ücret karşılığı yapacağına (Taslak m.15) göre, doğal olarak “kazanç gütme” amacı taşıyacaktır. Bu ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 56.maddesindeki “dernek” tanımı ile bağdaşmaz. Ayrıca, Dernekler Kanununa tabi olmasının sonucu olarak Merkez üzerinde İçişleri Bakanlığının denetim yetkisinin olacağı açıktır. Bu da, Taslağın 2.maddesindeki “idari ve mali özerklik”liği işlevsiz kılar. Merkezin idari ve mali özerkliğinin bulunmaması ise, tahkim hizmeti alacak olan kullanıcılar, özelikle yabancı kullanıcılar için “güven ve bağımsızlık” unsurunu yok eder. Bu ise yasayı tümüyle işlevsiz hale getirebilir.
Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esasları gösteren yönetmeliklerin, altı ay içerisinde hazırlanarak yürürlüğe konacağı hükmü getirilmiştir. Tahkim Merkezinin yetki ve görevlerinin yürürlüğe girecek yönetmelikte ayrıntıları ile düzenleneceği anlaşılmaktadır. Yönetmelikte, Tahkim Merkezinin idari ve mali özerkliğinin, dolayısıyla bağımsızlığının korunmasına dikkat edilmesi zorunludur.
Genel Gerekçede, Tahkim Merkezinin özel hukuka tabi idari ve mali özerkliğe sahip bağımsız bir kurum olarak çalışması öngörüldüğü halde, Taslağın Geçici 1.maddesinde merkezin faaliyetlerini yürütebilmesi için ilk iki yıllık bütçesinin, Başbakanlık bütçesinden karşılanacağına ilişkin düzenleme yapılmak suretiyle, “İstanbul Tahkim Merkezi” mali yönden siyasi iradeye, yani “yürütme” ye bağlanmıştır. Geçici 1.maddede ilk iki yıllık bütçenin Hazine’den karşılanacağına ilişkin düzenleme yapılmasının kuruluşun bağımsızlığını ve mali özerkliğini korumak açısından daha doğru olacaktır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İstanbul Tahkim Merkezi Kanun Tasarısı Ve Düşündürdükleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Gürsel Kasım'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İstanbul Tahkim Merkezi Kanun Tasarısı Ve Düşündürdükleri
