|
HUKUKİ UYUŞMAZLIKLARDA ARABULUCUK
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak benimsenerek yürürlüğe konulması düşünülen “Arabuluculuk Kanunu”, Ülkemiz için yeni bir oluşumdur. Bu nedenle, tüm hukukçuların konuya önem vermesi gerektiğine inanıyorum. Araştırma yaptığımız zaman, ancak bilgimizi artırılabiliriz. Bilgimiz arttığında mesleğimizde başarı oluruz ve aklımız ile doğru sonuca varabiliriz
Uyuşmazlıkların çözümünde, bir alternatif çözüm yolu olarak öngörülen Tasarının, genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi,mahkemelerin iş yükünün azaltılması ve mahkeme öncesi uzlaşmanın amaçlandığı da gözetildiğinde, tasarının yasalaşması halinde sonuç olumlu mu olacaktır?
Ancak; uyuşmazlığı Devlet yargısına götürmek suretiyle çözme imkânı varken; sonucunda uzlaşma ile bitip bitmeyeceği bilinmeyen,üstelik ek bir masrafı gerektiren, arabuluculuk sürecini tercih etmenin,yararlarının neler olacağının açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
Gerekçede alternatif çözüm yöntemlerinin, yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı gibi, yargısal yollara başvuru imkânının ortadan kaldırılmasının da amaçlanmadığı, Devlete ait olan yargı yetkisinin,mutlak egemenliğine zarar vermeden, uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümünün amaçlandığı ifade edilmekte ise de alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak getirilmek istenen ve anılan tasarıda yer verilen arabuluculuk müessesesinin, Anayasanın 2, 9, 138 ve 142.maddelerine aykırılık oluşturabileceği, Anayasada gerekli düzenleme ve değişiklik yapılmadan yasalaştığında, iptal davasına konu olabileceği de öngörülmelidir.
Ayrıca; öncelikle alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının, devletin yerleşik hukuk düzeni ile çatışan bir yapıya dönüşmesine,elverişli bir ortam yaratmasına izin verilmemelidir. Amaçlanan, hukuksal uyuşmazlıkların devlet yargısına alternatif bir çözümü noktasındaki ince çizgiye de dikkat edilmelidir…
Günümüz çağdaş hukuk düzeninin yerini almak üzere geliştirilmesi de söz konusu edilmemelidir. İkincil yada çoğul hukuk düzeni düşüncelerinin, kısa yoldan gerçekleştirilmesine elverişli bir yöntem olarak ortaya konulmasından kaçınılmalıdır. Yasal düzenlemelerin her şeyden önce bu çerçevede yapılmasına özen gösterilmelidir.
Tasarının, Tanımlar başlıklı 2.maddesinde;arabuluculuğun uyuşmazlığın tamamına veya bir kısmına ilişkin olabileceği eklenebilir. Tasarının İkinci Bölümü iradi olma ve eşitlik başlıklı3.maddesinde; Arabuluculuk sürecinden vazgeçen tarafın sadece bu nedenle tazminat talebine maruz kalmayacağı hususu önemlidir.
Tasarının İkinci Bölümü iradi olma ve eşitlik başlıklı3.maddesinde; Arabuluculuk sürecinden vazgeçen tarafın sadece bu nedenle tazminat talebine maruz kalmayacağı belirtilmelidir.
Arabuluculuk yoluna başvurulan uyuşmazlığın, tarafları ile arabulucu ve arabuluculuk faaliyetine katılmış olsun veya olmasın üçüncü kişileri kapsadığı açıklanmıştır. Uyuşmazlığın taraflarının, arabuluculuk faaliyeti esnasında ortaya koydukları görüş ve önerilerle, daha sonra bağlı olmayacaklarını bilmenin rahatlığı ile özgür ve samimi ortamda uyuşmazlığı müzakere edip, sonuçlandırmalarını temin etmek amacıyla böyle bir yasağın getirilmiş olması anlaşılabilir. Ancak, aynı yasağın; arabuluculuk faaliyetine katılmamış, fakat arabuluculuk yoluyla çözümüne gidilen, uyuşmazlıkla bir şekilde bağlantısı bulunan üçüncü kişiler ( bu kişi müteselsil borçlu olabilir, borcu yüklenen bir kişi olabilir veya bunların dışında başka bir kişi olabilir)için, hangi hukuksal nedenle geçerli kabul edildiği anlaşılamamıştır. Yasağın, arabuluculuk sürecine katılmamış ve bu faaliyet içinde yer almamış olan üçüncü kişiler için de geçerli kabul edilmesi, Anayasanın 36.maddesindeki “herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Şeklindeki, hiçbir anayasal kısıtlamaya tabi tutulmamış olan hak arama hürriyetine aykırıdır. Arabuluculuk faaliyetiyle ilgili beyan veya belgeleri yargı yoluna başvurulduğunda kimlerin kullanamayacakları belirtilmektedir. Ayrıca; hukuk davasında ve tahkimde ileri sürülen yasal delillerin, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmeyeceği vurgulanmaktadır.
Tarafların aralarındaki hukuki uyuşmazlıkların, arabulucu kanalıyla çözümü sürecinde ortaya koyacakları bilgi ve belgelerin, çözüm üretilmemesi sonucunda mahkemede yargılama esnasında, kullanamamaları haklarını arama ve haklarına ulaşma bakımından hak kaybı ve zorluklar yaratacaktır.
5.fıkrada yer verilen “yasal deliller” ifadesiyle hangi delillerin kastedildiği tam olarak anlaşılamamaktadır. Kastedilen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki deliller ise buna göre fıkranın yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması başlıklı8.maddesinin (1) numaralı fıkrasında:
“Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya ikisiyle aynı anda görüşülebilir veya iletişim kurabilir”hükmü düzenlenmiştir. Şöyle ki, taraflar her zaman tek kişiden ibaret olmayıp, birçok kişi olabilir. Uygulamada değişik yorum ve yanlış anlamalara meydan verebilir. Arabulucularla uyuşmazlığın tarafları arasındaki faaliyet sürecindeki iş ve ilişkiler konusunda faaliyetin
niteliği gözetilerek esnek bir çerçeve belirlenmeli, faaliyetin şeffaflık, bağımsızlık ve tarafsızlık prensipleri ile yürütülebilmesi için asgari gereklilikler dışında, ne görevlendirilen arabulucu ve ne de uyuşmazlığın tarafları için katı sınırlar konulmasından kaçınılmalıdır.
Tasarının 9, 10. ve 11.maddelerinde, arabulucunun yükümlülükleri düzenlenmiştir. Ceza hükümlerinin düzenlendiği 33.madde içeriğinde yalnız dördüncü maddedeki yükümlülüğün ihlali yaptırıma bağlanmış, yukarıda anılan maddeler açısından , yükümlülüklere ilişkin bir yaptırım getirilmemiştir.
Arabuluculuk faaliyetinin her zaman uzlaşmayla sonuçlanması beklenemeyeceğinden, sürecin hangi hallerde uzlaşmazlıkla sona erdiği veya sona ermiş sayılacağı konusunda, uyuşmazlığın taraflarının tek söz sahibi sayılmasının sakıncalı sonuçlara yol açması kaçınılmazdır. Özellikle tarif edilen bu son durumun tespiti bakımından, sadece arabulucunun yetkili kılınmasının yararlı olacağı, faaliyetin başlangıcının ihtiyari nitelik arz etmesi,prensibi zedelenmeksizin taraflara ve arabulucuya tanınacak bu yetkinin, zamansız, haksız ve kötü kullanımına ilişkin kimi yaptırımlara da yer veren,bir yasal düzenleme ile bu konuyla ilgili ortaya çıkabilecek sakıncaların en aza indirgenmesi mümkün olabilir.
Tasarının 11.maddesinde; arabulucunun, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlü olduğu hükme bağlanmış, ancak bu aydınlatmanın sözlü mü yoksa yazılı mı olacağı konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Tasarının 13. maddesinin (1).fıkrasında; “Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurma konusunda aydınlatıp teşvik edebilir..” Aynı maddenin (2).fıkrasında da “Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır.”düzenlemesi mevcuttur.
Arabuluculuk kurumunun, uyuşmazlığın her safhasında uyuşmazlığın yargıya intikalinden sonra da devreye girebilmesi ilke olarak benimsenebilirse de, ülkemizin öznel koşulları da gözetilerek, mahkeme aşamasındaki arabuluculuk faaliyetinin nafile bir çabaya dönüşmesine veya yargıya duyulan güveni tehlikeye düşüren, yargısal faaliyeti kesintiye uğratan, geciktiren veya ertelenmesine yol açan bir sürece uğramasından kaçınmak gerekir. Özellikle bu safhaya ilişkin faaliyet süresinin saptanmasında çok dikkatli olunmalı; ya da arabuluculuk faaliyeti işin yargıya intikal etmesinden sonra da devreye alınabilmesi fikrinden, bu fikrin getirebileceği sakıncalar ve esasen usul
yasamızda tarafların sulha teşviki ile hükümlerin varlığına rağmen, bu konuda uygulamada başarılı bir tablonun bulunmaması da gözetilerek, uzak durulmalıdır.
Tarafların, aralarındaki uyuşmazlığı Devlet yargısı önüne götürmelerinden sonra, arabulucuya başvurma değil, Hukuk Usulündeki sulh iradelerini ortaya koymakla, uyuşmazlığı yargı önündeyken de sona erdirme olanağının var olması karşısında, arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadan önce başvurulabilecek bir uyuşmazlığı, çözüm yöntemi olarak kabul edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Zira, davadan sonra da arabulucuya başvurma,Devlet yargısı önündeki davaların, çözüme ulaştırılmasını geciktirmeye yönelik sonuçlara yol açabilecektir
İşin mahkemeye intikalinden sonra da arabuluculuk faaliyetine izin verilmesi konusunda bir anlayışın oluşması halinde, tasarının18.maddesinde sözü edilen yargısal organın, icra mahkemesi yerine, tarafların başvurdukları mahkeme olarak belirlenmesi pratik nedenlerle zorunludur.
Tarafların arabulucu veya arabulucuları birlikte seçecekleri açıklanmıştır. Arabulucu veya arabulucuların seçilmesi konusunda başkaca bir usul kararlaştırmaları da mümkündür. Aralarındaki uyuşmazlığı arabulucuya başvurma yoluyla çözme konusunda anlaşmış olan tarafların, ilk yapacakları iş arabulucunun seçilmesidir.
Tarafların, arabulucu veya arabulucuların seçimini,iki tarafın da güvendiği, yansızlığından emin oldukları üçüncü bir kişiye bırakmaları anlaşılabilir. Arabulucu konusunda tarafların anlaşamamaları halinde ne olacaktır? Taraflar arabulucu veya arabulucuların mahkemece seçilmesini kararlaştırabilecekler midir? Özellikle tasarının, dava açılmasından sonra da arabulucuya başvurulmasını kabul ettiği de gözetildiğinde, eğer taraflar, arabulucunun mahkemece seçilmesini kararlaştırabileceklerse, bu mahkeme, hangi yer ve hangi mahkeme olacaktır? Mahkeme bu husustaki başvuruyu nasıl ve ne şekilde sonuçlandıracaktır? Dava açılmasından sonra, uyuşmazlığı arabulucuya başvurma yoluyla çözme kararı almış olan tarafların, arabulucuların mahkemece seçilmesini isteyebilecekleri kabul ediliyorsa,maddede açıkça gösterilmelidir. Zira, mahkemeye bırakılmış bir görev söz konusu ise bunun, Anayasanın 142/1.maddesi gereğince kanunla düzenlenmesi zorunludur.
Arabuluculuk sürecinin başlaması, uyuşmazlıkla ilgili zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin hesaplanmasında da önem taşımaktadır.Öyleyse, arabulucunun; seçilmesinden sonra, tarafları ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne yolla davet edeceği konusu açık olmalıdır.
Arabuluculuk sonunda düzenlenecek “anlaşma belgesi”nin, arabulucu ya da uyuşmazlığın bir tarafınca yanlış yönlendirme, yanıltma,korkutma gibi iradeyi zaafa uğratan etmenler sonucunda elde edildiği yönündeki iddialar ile tutanağın tarafları dışında, mirasçılar ya da üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek muvazaa iddiaları ne şekilde ele alınacaktır? Tasarı taslağında yer verilmeyen, icra mahkemesince verilmesi öngörülen “icra edilebilirlik şerhi” uygulaması, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan, özel hukuk uyuşmazlıklarının belirlenmesinde doğabilecek uyuşmazlıkların giderilmesinde yararlı olacak ise de, evrak üzerinde yapılacak sınırlı inceleme nedeniyle kuşkuları tümüyle giderici nitelikte midir? Uzlaşma belgeleri nedeniyle ortaya çıkacak sahtecilik iddialarının da ne şekilde ele alınacağı konusu açık değildir? Uzlaşma veya anlaşmanın tutanağının, sürecin tümünü gösterecek şekilde düzenlenmesi gerekir.Bu konudaki doğru beyanda bulunma ve bildirim sorumluluğu arabulucuya ait olmalıdır. Cezai hükümleri de açıkça belirtilmelidir. Bu suretle tarafların çağdaş hukuk düzeni dışında davranan veya buna göz yuman arabulucu, sorumlu olacaktır.
Arabuluculuk faaliyetinin, tarafların anlaşmaya varmalarıyla sonuçlanması halinde, varılan anlaşma belgesinin de gerektiğinde uyuşmazlık konusu yapılması mümkündür. Bunun çözümü nasıl olacaktır?Arabuluculuk faaliyetinin tarafların anlaşmalarıyla sonuçlanması halinde varılan anlaşma belgesinin, hata, hile, ikrah, edimler arasındaki aşırı oransızlık ve muvazaa (danışık) sebepleriyle iptalinde nasıl bir yöntem uygulanacaktır?
Uyuşmazlıkların, mahkemelere gitmeden sona erdirilmesini amaçlayan bir düşüncenin başarılı olabilmesi, arabuluculara verilen görevin sonunda bu kişilerce verilen kararların bağlayıcı olması gerekir.
Yargılama aşamasında veya öncesinde, taraflar her zaman uyuşmazlık konusunda anlaşma sağlayabilirler. Bununla ilgili olarak düzenlenen belge, işin mahkemeye intikâliyle ilam mahiyetine dönüşecektir. Bu bir çeşit yeni bir sözleşme niteliğindedir. Oysa böyle bir anlaşmanın yasa tasarısında icra mahkemesinin tasdikine tabi tutulması, arabulucular tarafından düzenlenen belgeye infaz kabiliyeti vermekte ise de, bu belgeye karşı ne gibi yasa yoluna gidilecektir? Bir mahkeme kararı mıdır? Yoksa arabulucu tarafından verilen bir karar mıdır? Bu karara karşı kanun yolları nelerdir?
Tarafların anlaşmaya varmaları halinde düzenlenecek belgenin kamu düzenine ve emredici hukuk kurallarına aykırı olması halinde hâkimin taraflara ve arabulucuya, bu aykırılığı giderme yöntemi ne olacaktır?
Arabulucuların sicilinin tutulmasını düzenleyen19.maddeye arabulucunun Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığında “yemin etmesi” koşulu getirilmelidir.
Öncelikle uyuşmazlık konusu olayın, hukuki değerlendirilmesinin yapılması gerekir, çözüm sonraki aşamadır. Bu yüzden arabulucuların, hukuk bilgisinin yeterli olması gerekir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Tasarısına İlişkin Hukuki Bir Değerlendirme" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Gürsel Kasım'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Tasarısına İlişkin Hukuki Bir Değerlendirme
