|
ARSA SATIŞI KARŞILIĞI GELİR PAYLAŞIMI SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL
Av. Aykut CURA[1]
Av. Nezih SÜTÇÜ[2]
1)SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Başbakanlık tarafından yayımlanan Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği’nin[3]4/ç maddesinde;
Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı:
“Gelirin, şartnamede tanımlanması kaydıyla, İdarenin maliki bulunduğu arazi ve/veya arsada, İdarenin uygun göreceği proje uyarınca, müteahhidin proje maliyetinin tamamını karşılayacağı inşaat veya inşaatların bölümlerinin satışından sağlanacak gelirin, sözleşmede belirlenen esaslara göre İdare ve yüklenici arasında paylaşılmasını ifade eder.”
şeklinde tanımlanmaktadır. Tanıma göre, TOKİ[4]’nin sahip olduğu arazi ve/veya arsa üzerine yüklenici tarafından, taraflarca mutabık kalınan bir projeye uygun biçimde bina yapılacaktır. Yüklenicinin bu faaliyeti bakımından bir eser meydana getirme borcu mevcuttur. Ayrıca inşa edilecek bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satımından elde edilen gelirin taraflarca paylaşımı söz konusudur. Bu da taraflar arasında bir adi ortaklık (şirket) sözleşmesinin bulunduğunu göstermektedir. Dolayısıyla, “arsa karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi”, “eser” ve “ortaklık” sözleşmelerinin bir araya gelmesi ile oluşan karma sözleşmedir. TOKİ’nin arsayı ayıpsız ve noksansız teslim etmesi ve yüklenicinin eser meydana getirme borcu bakımından (TBK m 470 vd.) (BK m 355 vd.) hükümleri ile arsa sahibi TOKİ tarafından satılan bağımsız bölümlerden elde edilen gelirin paylaşılması ile ilgili uyuşmazlıklarda ise, TBK m 620 (BK m 520 vd.) hükümleri uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır. Ancak bunların tek başına uygulanması mümkün değildir. Çünkü yüklenici, büyük ölçüde inşa ettiği bağımsız bölümlerin TOKİ tarafından satışından alınan paranın paylaşımı ile inşaatları tamamlamaktadır. Bağımsız bölümlerin satış hasılatı ile eserin yapılması arasında sıkı bir bağ vardır. O nedenle ortaklık sözleşmesine göre eserin imali söz konusu olup, binaların inşaatı, satılan bağımsız bölümlerden elde edilen hasılatlardan yükleniciye düşen ortaklık paylarıyla gerçekleştirilmektedir.
Yukarıda değinilen Yönetmeliğin 33. maddesine göre, ihale dokümanında aksi belirtilmedikçe, sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir. Çünkü, 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu 6/2 maddesinde, Başkanlık tarafından yapılan taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan gayrimenkul satış sözleşmeleri ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde resmi şekil şartı aranmayacağı belirtilmiştir.
TOKİ İdaresi dışında kalan arsa sahiplerinin de, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine göre, kendilerine daha fazla avantaj sağladığı düşüncesiyle, uygulamada; arsalarını aynı yöntemle, yani yapılacak inşaatlardan kendilerine hiçbir bağımsız bölüm mülkiyeti almadan, bunların tamamı üçüncü kişilere satılarak elde edilen hasılattan, kararlaştırılan bir oran çerçevesinde pay alarak, değerlendirdikleri görülmektedir.
2) ARSA MALİKİNİN TOKİ DEĞİL DE , SAİR GERÇEK YA DA TÜZEL KİŞİLER OLMASI HALİNDE, YÜKLENİCİ İLE YAPILACAK GELİR PAYLAŞIMI SÖZLEŞMELERİNDE RESMİ ŞEKİL ZORUNLULUĞU VAR MIDIR?
Şekil zorunluluğunun amacı, tarafları daha iyi düşünmeye sevk etmek, onları geçici heveslerden veya arzulardan doğabilecek hafifliklere karşı korumak, hukuki işlemlerin ilgililerce gerçekten yapılıp yapılmadığını ve neleri kapsadığını kolaylıkla tespit edebilmek, ispat zorluklarından kurtulmak ve mahkemelere zaman ekonomisi kazandırmak, iş hayatında ve toplumda açıklığı ve üçüncü kişilerin yapılan işlemlerden haberdar olmasını sağlamaktır.[5] Bundan başka, resmi şekil şartı ile ispat kolaylığı sağlanması ve tapu sicilindeki kayıtların mümkün olduğu kadar geçerli sözleşmelere dayandırılması amaçlanmıştır[6].
TMK[7] m 706 da; taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olmasının, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlı olduğu, TBK[8] m 237 de (BK[9] m 213 de); taşınmaz satım vaadinin resmi senede bağlanmadıkça geçerli olmayacağı, Tapu Kanunu m 26 da; mülkiyete ilişkin resmi senetlerin tapu sicil müdürleri veya memurları tarafından tanzim edileceği, Noterlerce düzenlenen satım vaadine ilişkin sözleşmelerin tapuya şerh edilebileceği, Noterlik Kanunu m 60/3 de; noterlerin görevlerinden birinin de, taşınmaz satım vaadi sözleşmesi düzenlemek olduğu, m 89 da taşınmaz satım vaadinin düzenleme şeklinde yapılması gerektiği belirtilmiştir. TBK m 12/2 (BK m 11/2) gereği de; kanunda öngörülen şekilde yapılmayan sözleşme geçersizdir. Bundan başka, ön sözleşmenin, ileride yapılması kararlaştırılan sözleşmenin geçerliliğinin tabi olduğu şekle uygun olması gerekir (TBK m 29/2) (BK m 22/2).
Arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı (kısaca gelir paylaşımı) sözleşmesi BK ve diğer kanunlarda düzenlenmemiş olduğundan, atipik sözleşmeler sınıfına girmektedir. Gelir paylaşımı sözleşmesinden arsa maliki, arsası üzerine inşa edilecek yapıdan bir kısım bağımsız bölümleri almak yerine, bunların satımından elde edilecek gelirden pay almayı amaçlamakta, arsasını, daha iyi koşullarda pazarlama imkanına kavuşmaktadır.
Her ne kadar isimsiz/atipik bir sözleşme olsa da, yukarıda sözü edilen Yönetmelikte “Arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi” diye yapılan tanımlama içinde yer alan “Arsa satışı” sözcükleri, okuyucuyu yanıltmamalıdır. Gerçekte arsa sahibi tarafından, yükleniciye ya da üçüncü kişilere yapılan bir arsa satışı yoktur. Arsa üzerine, sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenici tarafından inşa edilen yapılarda Kat Mülkiyeti Kanununa göre oluşan arsa payına bağlı bağımsız bölümler satılmaktadır. O nedenle, bu karma sözleşmeye “arsa karşılığı gelir paylaşımı” demek daha doğru olur.
A)TAPUDA PAY DEVRİNİ ÖNGÖREN GELİR PAYLAŞIMI SÖZLEŞMELERİ
Gelir paylaşımı sözleşmesinde yükleniciye tapuda bir pay devri söz konusu değildir. Yüklenici bağımsız bölümlerin satım parası üzerinde, sözleşme koşullarına göre hak sahibidir.[10] Fakat, sözleşme ile, inşa edeceği/ettiği bağımsız bölümlerin ortağı/satıcısı konumuna gelen yüklenicinin, sözleşmedeki koşullar dahilinde arsa sahibinden müşteri olarak tanımlayabileceğimiz üçüncü kişilere tapudan pay devrini talep edebilmesi mümkündür. Buna göre, taraflar arasındaki sözleşmede, arsa sahibinin sözleşme şartları dahilinde bir kısım bağımsız bölümleri yükleniciye veya üçüncü kişilere tapuda intikal yapma borcunun öngörülmesi durumunda, resmi şekle tabi bir sözleşme söz konusu olur.
Yüklenicinin, arsa sahibinden, tapuda üçüncü kişiye devir talebi[11], üçüncü kişi yararına sözleşmenin ifasını talep niteliğindedir.[12] TBK m 129 da (BK m 111 de),kendi adına sözleşme (gelir paylaşımı sözleşmesi) yapan kişinin (olayda yüklenicinin), sözleşmeye üçüncü kişi (yükleniciden bağımsız bölüm satın alan) yararına bir edim yükümlülüğü (üçüncü kişiye tapuda devir yükümlülüğü) koydurması durumunda, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebileceği; üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halefolanların da, tarafların amacına veya örf ve adete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilecekleri belirtilmektedir. Bu durumda üçüncü kişi yararına taşınmaz satışı veya satış vaadinin resmi şekilde yapılması gerekmektedir.[13] Üçüncü kişi yararına sözleşmede üçüncü kişinin bir edimden yararlanması (bağımsız bölüm alması), onun bazı borçlar altına girmesine (satım bedelini ödemesine) veya mükellefiyetleri yerine getirmesine bağlanabilir. Çünkü burada üçüncü kişi bir borç altına girmemekte, sadece dilerse kararlaştırılan şartı yerine getirerek edimden yararlanma hakkını elde etmektedir.[14] Bu tür sözleşmelerde lehdarın belirlenebilir olması yeterlidir.[15]
Üçüncü kişinin alacağın temliki hükümlerine göre, bağımsız bölümün tescili talebinde bulunamayacağını düşünüyoruz. Çünkü, yüklenicinin arsa sahibinden alacağı, bağımsız bölüm değil, bağımsız bölümün satışından elde edilen hasılatın bir kısmıdır. Kaldı ki alacağın temlikinde devreden “alacaklı” sıfatını kaybettiğinden, borçludan bunun devralana ifasını talep ve dava edemez. Buna karşılık, vaat ettiren (yüklenici), vaat eden borçludan (arsa sahibibinden), üçüncü kişiye ifada bulunmasını isteyebilmektedir.[16]
Temsil hükümleri de uygulanamaz. Her ne kadar arsa sahibinin vekili olarak tapuda devir gerçekleştirilebilirse de, devrin hukuki dayanağı saf bir temsil değil, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki hasılat paylaşımı sözleşmesidir. O nedenle, gerçekte yüklenici satım sözleşmesini arsa sahibi ile aralarındaki ortaklık ilişkisine dayanarak, ortaklık adına yapmaktadır. Yüklenici temsilci olmak yerine, asıl borçlulardan biri konumundadır.[17]
Uygulamada arsa sahibinin vergisel avantajlardan da yararlanmak amacıyla, yükleniciyi bağımsız bölümlerin satıcısı konumuna getirdiği görülmektedir. Bu amaçla, sözleşmelerde;
1)Belli bir limitin altında kalmamak kaydıyla satış fiyatının yüklenici tarafından belirleneceği,
2)Bağımsız bölümlerin pazarlanması, satışı ve alıcılarına tesliminin, yüklenici tarafından yerine getirileceği,
3)Kararlaştırılan sürede satışların yapılmaması halinde, elde kalan bağımsız bölümlerin, kararlaştırılan asgari satış bedellerinden arsa sahibine düşen payın yüklenici tarafından ödenmesini ve bunun otomatik sonuca olarak bu bağımsız bölümlerin yükleniciye kalacağının kararlaştırılması,
4)Yüklenici ile alıcılar arasında yapılacak, satış sözleşmelerinde tüm taahhütlerin sorumluluğu ve yerine getirilmesinin yükleniciye ait olacağının; satıcı sıfatıyla her türlü sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun ve arsa sahibinin satıcı sıfatıyla hiçbir sorumluluğunun bulunmadığının belirtilmesi,
5)Yüklenicinin alıcılar adına bağımsız bölüm faturası tanzim edeceğinin kararlaştırılması,
6)Satılamayan bağımsız bölümlerin arsa sahibi ve yüklenici arasında paylaşılacağının kararlaştırılması,
gündeme gelebilmektedir. Bu ve benzeri hükümler nedeniyle tapuda pay devri borcu doğduğundan, sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Çünkü, yüklenici satıcı sıfatıyla hareket ederek bağımsız bölüm satışı yapmaktadır. Bağımsız bölümlerin arsa sahibi üzerinden satışının yapılması, bir başka anlatımla tapuda devir borcunun arsa sahibi tarafından yerine getirilmesi, yüklenici vasıtasıyla gerçekleşmektedir. Yüklenicinin satım sözleşmesi yaptığı üçüncü kişi ve yüklenici, tapuda bağımsız bölüm devrini kabul etmeyen arsa sahibine karşı birlikte cebri tescil davası açtığında, arsa sahibinin bu borcu sözleşmeye uygun olarak yerine getirme zorunluluğu doğmaktadır. Sonuç olarak, arsa sahibi, yüklenici aracılığıyla taşınmaz satın alan üçüncü kişiye karşı tapuda pay geçirim yükümlülüğü altına girmektedir.
Gerçekten, uygulamada, yapılacak bağımsız bölümlerin satış fiyatının belirlenmesinden sonra, yüklenicinin satıcı sıfatıyla üçüncü kişilere bağımsız bölümleri arsa sahibinin vekaleti ile satması öngörülmektedir. Arsa sahibinin satıma herhangi bir nedenle yanaşmaması halinde, yüklenicinin veya ondan bağımsız bölümü satın alan kişinin tapuda devri sağlamaya yönelik olarak dava açması söz konusudur. Dolayısıyla sözleşmenin ifası için tapuda devir yapma yükümlülüğü bulunduğundan, resmi şekil şartı vardır.
Noterlik Kanunu m 60’a göre, kanunen aksine bir hüküm olmadıkça, noterler şekle bağlı her türlü işlemi yapmaya yetkilidirler.[18] O nedenle, arsa maliki ile yüklenici arasındaki gelir paylaşımı ve bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satışını kararlaştıran sözleşmelerin noterde, “üçüncü kişi lehine düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesi” olarak düzenlenmesi gerekir.
Gelir paylaşımı sözleşmelerinin tapuya şerh edilebilmesi için, noterde resmi şekilde düzenlenmesi zorunlu mudur?
Resmi şekilde yapılmayan paylaşım sözleşmesinin tapuya şerhinin, “sınırlı sayı ilkesi” nedeniyle mümkün olmadığı, çünkü, her türlü kişisel hak için değil, ancak kanun tarafından şerh verilmesi imkanı tanınmış kişisel hakların, şerh kurumundan yararlanabileceği iddia edilebilir.[19] Şerhin hukuki nedenini teşkil eden şerh anlaşmasının şerh verilecek kişisel hakkın doğumunu sağlayan borç sözleşmesinin şekline tabi olması gerektiği konusunda bir tereddüt yoktur.[20] Sözleşmede üçüncü kişi lehine “satım vaadi” unsuru bulunduğundan, resmi şekilde yapılmış sözleşmenin tapuya şerhinin mümkün olduğu düşüncesindeyiz….
Genelde çok büyük inşaat alanını kapsayan yatırım gerektiren bu tür sözleşmelerde, gerek yüklenici gerekse ondan bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin haklarının korunması için sözleşmenin tapu sicilinde aleniyet kazanması büyük önem taşımaktadır. Taşınmaz üzerine arsa sahibinin kamu, özel borçları veya iyiniyetli olmayan davranışları nedeniyle konacak takyidatlar (haciz, ipotek, irtifak hakkı vs.) sonucu doğacak zararları önlemek için, sözleşmenin resmi şekilde yapılarak, şerhine imkan tanınmalıdır.
Sözleşmenin tapu devrini öngören kısmı esaslı öneme sahip olduğundan, bu husustaki geçersizlik, sözleşmenin tamamının geçersizliğine neden olur. TBK m 27/2 (BK m 20/2) hükmüne göre, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. Yapılacak bağımsız bölümlerin devrine dair hüküm bulunmaksızın sözleşmenin kurulmayacağı hususu dikkate alınmalıdır.
Kaldı ki karma sözleşmelerde kısmi butlan kural olarak uygulanmaz. Çünkü edim ile karşı edim değişim (mübadele) ilişkisi içinde bulunmakta ve taraflardan birinin borçlanmış olduğu edimin sakatlığı, diğer tarafın edimi karşılıksız kılmaktadır.[21] Esaslı noktadaki sakatlık, tüm sözleşmeyi sakatlar.[22] Sözleşmenin tamamında değil, yalnız bir kısmında dahi şekle uyulmaması tam butlan sonucunu doğurmaktadır.[23]
Geçersizlik iddiasının hakkın kötüye kullanımı kapsamında kalması durumunda dikkate alınmayacağı tabidir.[24] Özellikle, geçersizlik iddiasında bulunanın edimini tamamen yerine getirmesi veya tarafların karşılıklı olarak edimlerini kısmen yerine getirmeleri durumunda, sözleşme geçerli kabul edilebilecektir.
B)ARSANIN ORTAKLIĞA SERMAYE OLARAK KONDUĞU KABUL EDİLEBİLİR Mİ?
Sermaye payı, ortaklık ile güdülen müşterek amaca ulaşılabilmesi için ortaklardan her birinin üstlenmesi gereken katkıdır.[25] Sermaye taahhüdü ortaklık sözleşmesinin esaslı bir unsurudur.[26] Çünkü, TBK m 621/1 (BK m 521/1) de her ortağın, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olduğu ifade edilmektedir.
TTK m 140/2 (YTTK[27] m 128/3) gereği, ticaret şirketleri bakımından, sermaye olarak gayrimenkul mülkiyeti veya gayrimenkul üzerinde mevcut veya tesis edilecek ayni bir hakkın konulması taahhüdünü ihtiva eden şirket mukavelesi hükümleri, resmi şekil aramaksızın geçerlidir. Fakat bu hükmün, TTK’na tabi olmayan adi ortaklık için uygulanması mümkün değildir. Çünkü Türk Ticaret Kanununa tabi ortaklıklarda, sermayeyi içeren ana sözleşme tescil (TTK m 29) ve ilan (TTK m 37-38) edilerek aleniyet (TTK m 37) ve kamusal nitelik kazanmaktadır.[28]
· “…Tarafların kurduğu ortaklık Türk Ticaret Yasasına tabi ticarî değil, BK. hükümlerine tabi adi ortaklık niteliğindedir. Adi ortaklığı düzenleyen B.K.’nun 520-544. maddelerinde TTK.’nun 140. maddesine benzeyen bir hüküm bulunmadığı gibi, bu yasa hükmünün adi ortaklıkta da uygulanacağına dair hiçbir hüküm yoktur. Bu nedenle ortaklar adına yarı yarıya tapuda kayıtlı olan arsanın mülkiyetinin davalının mal varlığından çıkmış sayılabilmesi için M.K.’nun 634. maddesinin buyurucu hükmüne uygun resmî biçimde sözleşme yapılmalıydı…”[29]
Adi ortaklık sözleşmesi bir şekle tabi değildir. Doktrinde, kurulacak ortaklığın kanunen resmi şekle bağlı işlemleri (örneğin taşınmaz alım satımını) gerçekleştirecek olmasının bile, ortaklık sözleşmesinin şekle bağlı tutulmasını gerektirmeyeceği ifade edilmektedir.[30] Fakat, ortaklık sözleşmesinin konusu olan taşınmaz bakımından aynı şeyi söylemek mümkün değildir.
Arsa karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi, eser ve ortaklık sözleşmelerinin bir araya gelmesi ile oluşan karma bir sözleşme ise de, ortaklık sözleşmesinde, üzerine bina yapılacak taşınmaz sermaye olarak konulmaktadır. Bir başka anlatımla ortaklığın sermayesi, arsa sahibi tarafından sağlanan arsa ve yüklenici tarafından bu arsa üzerine yapılan binadan oluşmaktadır. Arsa sahibi sermaye koyma borcunu yerine getirmediğinde, bu borcun ifası için açılacak davada[31], tapunun devri de gündeme geleceğinden, resmi şekil şartı zorunluluğu vardır. Bu durumda ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, taşınmazın tüm ortaklar adına tapuda tescil edilmesi gerekir.[32]
Yerleşik Yargıtay Kararlarına göre de, taşınmazın adi ortaklığa sermaye olarak getirilmesi durumunda, ortaklık sözleşmesi resmi şekle tabidir.[33] Bir başka anlatımla, adi ortaklıkta, sadece sermaye olarak taraflardan birinin taşınmaz devrini borçlanması halinde, ortaklık sözleşmesi resmi şekilde yapılmalıdır.[34]
· “Dava dilekçesinde, davalının arsasını ortaklığa koyması ve kendisinin de apartman inşaatı için gerekli harcamaları karşılaması kaydı ile taraflar arasında adi ortaklık kurulduğu, anlaşma gereği apartman yapım işinin davalı tarafından yürütüldüğü ve davalıya inşaatta kullanılmak için 1.100.000 TL. verildiği öne sürülmüştür. Davalı ise, ortaklığı kabul etmemiş, yapmakta olduğu inşaat için davacının kendisine peyderpey 1.000.000 TL. ödünç vermek suretiyle yardım ettiğini, inşaatın tüm masraflarının kendisi tarafından yapıldığını savunmuştur. Davalının ortaklığa sermaye olarak taşınmaz mülkiyetini koymayı üstlendiği ve ayrıca yapılacak apartmandan 3. kat dairelerinin davacıya tahsis edileceği iddia edildiğine göre, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesine yönelik böyle bir ortaklık sözleşmesinin MK’nın 634. maddesi gereğince yazılı şekilde yapılması gerekir. Burada yazılı şekil geçerlilik koşuludur. Olayda anılan resmi şekle uygun olarak yapılmış bir sözleşme bulunmamaktadır. Davalı ortaklığın kurulduğunu kabul etmemiştir. Bu itibarla taraflar arasında kurulmuş olduğu bildirilen ortaklık sözleşmesi hukuken geçersizdir ve tarafları bağlamaz. Bu yönün mahkemece re'sen gözönünde tutulması gerekir. Davalının ceza kovuşturmasında ortaklık sözleşmesinden bahsetmesi bu sonuca etkili değildir. Davacı, burada davalıya vermiş olduğu paranın geri alınmasını isteyebilir. O halde davacının davalıya vermiş olduğu kanıtlanan para miktarının davalıdan alınmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması Yasa’ya aykırıdır ve bozma nedenidir.”[35]
· “Bu davada davacının dayandığı 25.3.1975 günlü ortaklık mukavelesi, konusu inşaat işi olan bir adi ortaklık sözleşmesidir. Esasında inşaat konusunda taraflar arasında ilişki İzmir Onuncu Noterliğince düzenlenen 19.3.1971 günlü gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile başlamış ve aynı noterlikçe yapılan 30.1.1973 tarihli ek mukavele ile İstanbul Onüçüncü Noterliğince düzenlenen 24.3.1975 günlü ek inşaat mukavelesine konu olmuştur. 25.3.1975 günlü inşaat ortaklığı sözleşmesinin 1. maddesine göre, davalı işbu ortaklığa sermaye olarak İzmir İli İkinci Karantine Mahallesi 180 plân 98 paftada kayıtlı beş adet arsasını ( 1 - 6766 ada 13 parsel, 2 - 6767 ada 7 parsel, 3 - 6769 ada 5 parsel, 4 - 6768 ada 5 parsel, 5 - 6576 ada 6 parsel sayılı ) koymuştur. Ortaklığın konusu bu arsalar üzerinde daha önce taraflar arasında kurulmuş olan arsa payı kat yapımı sözleşmeleri uyarınca davacı müteahhit tarafından yapılan binalarla birlikte bu taşınmazları satmak, satıştan elde edilecek gayrisafi hasılayı yarı yarıya bölüşmek, ortaklığın sona ereceği 30.10.1979 tarihinde davalı üzerinde kayıtlı tüm gayrimenkulleri paylaşmak ve satışa çıkararak tasfiye etmektir. Gerçi davalı, sermaye payı olarak ortaklığa koyduğu anılan beş adet taşınmazın yarı payın, doğrudan ortaklığın kurulduğu tarihte davacı ortağına geçirmeyi borçlanmamıştır. Ne var ki sözleşmede açıkça davalının taşınmazları ortaklığa sermaye olarak koyduğu yazılıdır. Davalı ortaklık sözleşmesi ile ortaklığa sermaye payı olarak koyduğu taşınmazların mülkiyetini sözleşme gereği davacının yapacağı satış vaadi sözleşmelerindeki alıcılara geçirmeyi taahhüt etmekte ve özellikle sözleşmenin 3. maddesi gereğince de ortaklığın son bulacağı 30.10.1979 tarihinden en az bir ay önce üzerindeki hisselerin paylaşılmasını kabul etmektedir. Ayrıca sözleşmede, davalının tasfiye ve hisselerin paylaşılması için davacıyı çağırmaması halinde davalı adına kayıtlı bu taşınmazların satışa çıkarılması kararlaştırılmıştır. Bu durumda davalının sermaye payı olarak ortaklığa taşınmaz mallarını koyduğu ve bu taşınmazların mülkiyetini üçüncü kişilere ve davalıya geçirmeyi borçlandığı anlaşılmaktadır. Adi ortaklıkta sermaye payı olarak taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesinin borçlanıldığı hallerde, bu borçlanmanın hüküm ifade edebilmesi ve geçerli olması için Medeni Kanun’un 634. maddesi gereğince ortaklık sözleşmesinin resmi şekilde yapılması gerekir. İnceleme konusu olayda dayanılan ortaklık sözleşmesi resmi değil adi yazılı şekilde yapılmıştır. Bu nedenle ortaklık sözleşmesi şekil eksikliğinden dolayı muteber değildir ve tarafları bağlamaz. O halde davacı, davalıdan sözleşme hükümlerine dayanarak bir tasfiye payı ödemesini değil ancak sermaye olarak başlangıçta ortaklığa koyduğu binaların değeri ile varsa ortaklık sözleşmesi kurulduktan sonra yaptığı ve davalının nedensiz zenginleşmesine yol açan işlerin ve giderlerin karşılığını isteyebilir.”[36]
· “Davalının savunmasına göre, ortaklığa katılma payı olarak davacı, tapulu taşınmazlarını; kendisi de emeğini koymuştur. Öncelikle, bu yoldaki savunma için HUMK. md. 288, 290 gereğince tanık dinlenemez. Öte yandan taşınmazlarla ilgili katılma payının ortaklığa geçirimi borcunun geçerliliği, ancak kamusal (resmi) biçim ( şekil ) koşuluna uyulmasına bağlıdır. Taşınmazların bu biçimde ortaklığa geçirimi kural olarak ortaklık sözleşmesinin de kamusal biçimde yapılmasını zorunlu kılar.”[37]
Ancak Yargıtay, tarafların her birinin kendi parsellerine ikişerden 4 adet olarak inşa edecekleri evlerden ikisini satarak alacakları paranın paylaşımını konu alan sözleşmenin resmi şekilde yapılmasına gerek olmadığını belirtmiştir.
· “…21.03.1995 günlü sözleşmede, öncelikle her bir tarafın kendi parseli üzerinde yapılacak ikişer adet dubleks evden dilediğini alacağı hükme bağlanmıştır. Her ne kadar, diğer iki evin taraflar arasında eşit paylarla ortak olacağı belirtilmiş ise de, bu iki ev yönünden tarafların birbirlerine mülkiyet devrini öngörmemiş bulunmaları, tersine, ortak olacağı kararlaştırılan evler satılmak suretiyle, elde edilecek satış bedellerinin paylaşılacağını kabul etmiş olmaları karşısında, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin bir yükümlülük içermediği için, sözleşmenin resmi şekilde yapılmasının gerekmediği, dolayısıyla, sözleşmenin şekil eksikliği nedeniyle geçersizliğinden söz edilemeyeceği de Hukuk Genel Kurulu'nca kabul edilmiştir…”[38]
Yukarıdaki karara katılmak mümkün değildir.[39] Çünkü, ortakların mülkiyetindeki iki ayrı parselin ortaklığa sermaye olarak konulması söz konusudur.
Yine Yargıtay uygulamasında, adi şirketin tasfiyesine yönelik taşınmaz satım veya paylaşımlarının resmi şekilde yapılması zorunluluğu yoktur.
· “16.6.2000 tarihli adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin sözleşmede ortaklık faaliyeti sonucu elde edilen dava konusu taşınmazın mülkiyetinin davacıya verileceği kabul edilmiştir. Taşınmaz mal ortaklık kazancı ile elde edilmiş olduğu için adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin protokol ile tasfiye amacıyla ortaklardan birinin diğer ortağa ortaklık konusu taşınmazın mülkiyetini geçirme borcu altına girmesi hukuken mümkün ve geçerlidir. ( Bak. Yargıtay HGK. 1991/13-76 esas 1991/199 karar ve 10.4.1991 tarihli kararı ) resmi şekil şartı ancak tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin sermaye olarak ortaklığa konulması için aranır. Gerçekten de adi ortaklık sözleşmelerinde ortaklar, diğer sözleşmelerden farklı olarak emek ve sermayelerini ortak bir amaç doğrultusunda birleştirdiklerinden, aralarında kurulan sıkı işbirliği ve güvenin tasfiye işlemlerinde de gözardı edilmemesi gerekir. Bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken hukuki nitelendirmede hataya düşülerek davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup, karar bozulmalıdır.”[40]
· “Ortaklık geliri henüz taksim edilmeden onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet hakları vardır. Bir ortak ortaklık gelirini paylaştırmadan kendi namına ve hesabına daha doğrusu kendi yararına bir taşınmaz satın almış olsa bile ( işbu davada iddia olunduğu şekilde ) Borçlar Kanununun 530. maddesi uyarınca vekaleti olmadan diğer ortaklar namına tasarrufta bulunmuş sayılır ve Borçlar Kanununun 414. maddesince diğer ortaklar yapılan işten hasıl olan yararları temellük hakkına sahiptirler ( Yargıtay HGK.nun, 1991/13-76 esas, 1991/199 karar tarihli ilamı ). Adi ortaklıkla ilgili bu özel hükümler karşısında mahkemenin açıklamaya çalıştığı resmi şekil şartının aranmasına gerek bulunmadığında kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Resmi şekil şartı ancak tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin sermaye olarak ortaklığa konulması halinde söz konusu olur.”[41]
Kanımızca, devri şekle bağlı iktisadi değerin iştirak halinde mülkiyetten, ferdi mülkiyete geçişinde, tasfiye sözleşmesinin en azından buna ilişkin maddesinin resmi şekilde yapılması gerekir.[42] Ortaklığın kuruluşunda ortaklığa sermaye olarak konulan taşınmazla ilgili sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerektiği kabul edilirken, tasfiyede, taşınmazın paylaşımı ile ilgili sözleşmenin resmi şekle bağlı tutulmaması bir çelişki oluşturmaktadır. Nitekim TBK m 13 de (BK m 12 de) kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir.[43] O nedenle aşağıdaki Yargıtay kararının daha isabetli olduğunu düşünüyoruz.
· “Adi ortaklığın… fesih ve tasfiye sözleşmesi, tapulu bir taşınmazın temliki vaadini içerdiğinden ve isteğin niteliği itibariyle bu tür sözleşmeler resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmadığından davanın bu bakımdan reddi gerekir.”[44]
Nitekim Yargıtay, araç devirleri bakımından tasfiyeye yönelik anlaşmaların resmi şekilde yapılması gerektiğini kabul etmektedir.[45]
C)TAPUDA PAY DEVRİNİ ÖNGÖRMEYEN GELİR PAYLAŞIMI SÖZLEŞMELERİ
Tarafların birbirine veya üçüncü kişilere mülkiyeti geçirme borcu bulunmadığı durumlarda ise, gelir paylaşımı sözleşmesi resmi şekle tabi olmamalıdır. Örneğin, arsa sahibi, yüklenicinin inşa edeceği yapıda, üçüncü kişilere yapılacak satımlarda, satıcı konumunda ve üçüncü kişilere devri borçlanmamışsa, sözleşmenin resmi şekilde yapılma zorunluluğu yoktur. Çünkü bu durumda tapuda arsa sahibini pay devrine zorlayacak hüküm bulunmamaktadır. Arsa sahibi bağımsız bölümleri satma konusunda yetkiyi tamamen elinde tutup, belli bir seviye (adet) altında olmamak üzere satım bedelinden pay vermeyi taahhüt ettiğinde de resmi şekil şartı aranmayabilir. Örneğin sözleşmede, arsa sahibinin yapacağı satımlardan, %35 payın yükleniciye verileceği, satım yapılmadığı taktirde de, 50 bağımsız bölümün rayiç değerinin %35’inin verileceği sözleşmede kararlaştırılabilir.
SONUÇ:
1)2985 sayılı Toplu Konut Kanunu 6/2 maddesinde Başkanlık tarafından yapılan taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan gayrimenkul satış sözleşmeleri ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde resmi şekil şartı aranmayacağı belirtildiğinden, TOKİ ile yapılan Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmeleri de resmi şekle tabi değildir.
2)Arsa sahibinin gerek yüklenici gerekse üçüncü kişilere tapuda devir borcunun olmadığı adi ortaklık sözleşmeleri ise resmi şekle tabi değildir.
3)Arsa karşılığıgelir paylaşımı sözleşmesinde,arsa sahibinin, doğrudan tapuda yükleniciye devir borcu yoksa da, özellikle yüklenicinin satıcı sıfatına sahip olduğu hallerde, yüklenicinin satış yaptığı üçüncü kişilere karşı bu borcu yerine getirmek zorunluluğu vardır. O nedenle sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekmektedir.
4)Ayrıca, taşınmaz ortaklığa sermaye olarak konulduğundan, sözleşme yine resmi şekilde yapılmalıdır.
[1] Bursa Barosu Avukatı
[2] Bursa Barosu Avukatı
[3] 3.5.2006 tarih ve 26157 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
[4] Toplu Konut İdaresi
[5] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 99; VARDAR, Gülşah,Şekle Aykırılığın Hakkın Kötüye Kullanılması Dışındaki Yollarla Aşılması, Kazancı Hukuk Dergisi, İstanbul, 2009, Sayı: 59-60, s. 60; ÇELİKTAŞ, Demet, Şekle Aykırılık ve Şekle Aykırılığı İleri Sürmenin Sınırı Olarak Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, Prof. Dr. Kudret Ayiter Armağanı, Ankara, 1988, s. 596.
[6] TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C I/1, Ankara, 1988, s. 227.
[7] Türk Medeni Kanunu
[8] Türk Borçlar Kanunu
[9] Borçlar Kanunu
[10] BUDAKOĞLU, http://www.hukukokulu.com/forum/gayrimenkul-hukuku/kat-karsiligi-insaat-sozlesmesi/?wap2
[11] Böyle bir talepte üçüncü kişi yanında vaat ettirenin de bulunabileceğine dair bkz. TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukluku Genel Hükümler, C I, İstanbul, 1976, s. 968.
[12] Örneğin, A ile B, X’in (üçüncü kişinin) kendi şirketlerine girmek yani A ve B ile şirket akdi yapma hakkına sahip olacağını kararlaştırdıklarında, X yararına sözleşme yapmışlardır, Von TUHR, Andreas, Borçlar Hukuku, Çeviren Avukat EDEGE, Cevat, Ankara, 1983, s. 717. Mülkiyetin nakli borcu doğuran üçüncü kişi yararına sözleşme ile ilgili örnekler için bkz. Von TUHR, s. 732, 733.
[13] OĞUZMAN / Öz, s. 826; TUNÇOMAĞ, C I s. 962.
[14] Örnekler için bkz. OĞUZMAN / Öz, s. 827; Von TUHR, s. 724.
[15] OĞUZMAN / Öz, s. 829; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 219; TUNÇOMAĞ, C I, s. 974; Von TUHR, s. 726.
[16] EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1994, C III, s. 329; TUNÇOMAĞ, C I, s. 963.
[17] EREN, C III, s. 328; TUNÇOMAĞ, C I, s. 962.
[18] ALTAŞ, Hüseyin, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara, 1998, s. 80.
[19] OĞUZMAN, Kemal / SELİÇİ, Özer / Saibe, OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, İstanbul, 2009, s. 184; AKİPEK, JALE G. /AKINTÜRK, Turgut, Eşya Hukuku, İstanbul, 2009, s. 314.
[20] OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s 186, dpnot 609; ; AKİPEK. /AKINTÜRK, s. 316.
[21] BAŞPINAR, Veysel, Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara, 1998, s. 56.
[22] BAŞPINAR, s. 66.
[23] BAŞPINAR, s. 108; Y. 13. HD. 18.2.1980, 1979/6916, 974; Y. 13. HD. .3.1979, 8936/1048, Şener, s. 29-31.
[24] ŞENER, Oruç Hami: Adi Ortaklık, Ankara, 2008, s. 35-37; ÖZENLİ, Soysal, Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar, İstanbul, 1988, s. 26 vd.
[25] ŞENER, Oruç Hami: Adi Ortaklık, Ankara, 2008, s. 189.
[26] ŞENER, s. 19, 210; BARLAS, s. 31.
[27] Yeni Türk Ticaret Kanunu.
[28] HATEMİ, Hüseyin / SEROZAN, Rona / ARPACI, Abdülkadir, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, 1992, s. 582; YONGALIK, Aynur, Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara, 1991, s. 62-63.
[29] Y. 14. HD. 3.2.1983, 1982/5744, 814; Aynı doğrultuda, Y. 4. HD. 5.3.1970, 1969/13041, 1789, Şener, s.32; BARLAS, s. 84.
[30] Şener, s. 21-22; BARLAS, s. 54.
[31] ŞENER, s. 214 vd; BARLAS, s. 40; YONGALIK, s. 85.
[32] YONGALIK, s. 63.
[33] ŞENER, s. 25 ve devamındaki içtihatlar; BARLAS, s. 38, 53; ÖZENLİ, s. 24,
[34] HATEMİ / SEROZAN / ARPACI, s. 588; ŞENER, s. 25-32, 198-199; BARLAS, Adi Ortaklık, s. 52-53; YAVUZ, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2002, s. 843; YONGALIK, s. 8, 63; Oysa ticari şirketler bakımından taşınmazlar ve üzerindeki ayni hakların sermaye olarak konulması için resmi şekil zorunluluğu bulunmamaktadır (TTK m 128/3) (ETTK m 140/2), Y. 14. HD. 3.2.1983, 5744/814; Y. 4. HD. 5.3.1970, 1969/13041, 1789, ŞENER, s. 28, 32.
[35] Y. 13. HD. 17.11.1987, 4442/5609.
[36] Y. 13. HD. 13.1.1986, 1985/7196, 84.
[37] Y. 13. HD. 30.3.1981, 696/2220.
[38] YHGK 7.5.2003, 13-307/334.
[39] Aynı görüşte, Şener, s. 31-32.
[40] Y. 13. HD. 30.6.2003, 1289/8687; Aynı doğrultuda, Y. 13. HD. 19.3.1992, 745/2639.
[41] Y. 13. HD. 25.1.1994, 1993/9907, 503; YHGK 10.4.1991, 13-76/199; Y. 1. HD. 22.1.1974, 1973/11654, 266.
[42] Aynı görüşte, ŞENER, s. 525; ÖZENLİ, s. 122.
[43] ÖZENLİ, s. 122.
[44] Y. 13. HD. 1.3.1979, 526/922, ŞENER, s. 524.
[45] Y. 13. HD. 5.4.1988, 1401/1942; Y. 13. HD. 29.3.1988, 1498/1811; Y. 13. HD. 23.10.1998, 6077/8181; Y. 13. HD. 1.7.1991, 4211/7377, ŞENER, s. 521 vd.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesinde Şekil" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Nezih Sütçü - Aykut Cura'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesinde Şekil
