Şirket birleşmeleri, iş yerlerinin devri ile birlikte esnek çalışma ihtiyaçları nedeniyle son dönemde yoğun olarak işçi ve işyeri devri yaşanmaktadır. Günümüzde çalışma hayatının dinamikliği ve tarafların ihtiyaçları dikkate alındığında genellikle holding ve şirket topluluklarında olmak üzere bir şirketten diğer şirkete yönelik olarak işçinin tüm haklarının korunması koşuluyla işçinin transferi yaşanmakta olup daha doğru bir ifade ile işçinin sözleşmesinin devri gerçekleşmektedir. Bu tür devirlerde işçi önceki şirkette sahip olduğu tüm haklarla yeni şirkete geçmekte yıllık ücretli izin, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi haklarda devreden işverenin yanında başladığı tarih esas alınmaktadır.
Bu şekilde 4857 Sayılı İş Kanunun amaçlarından olan iş ilişkisinin sürdürülmesi ve de kıdemle artan haklara ilişkin olarak işçinin herhangi bir zarar görmesi engellenmiş olmaktadır. Bununla birlikte mevzuatta iş sözleşmesinin devrine ilişkin eksiklik önem arz etmektedir. Her ne kadar iş sözleşmesinin direk olarak iş kanununda düzenlenmesi söz konusu olmamış olsa da birçok Yargıtay kararında görüldüğü gibi iş sözleşmesinin devrine engel oluşturmamaktadır. Bununla birlikte yeni Borçlar Kanunu Tasarısında hizmet akdinin devrine ilişkin çalışmalar yapılmakta olup BK tasarısının yasalaşmasıyla birlikte iş sözleşmesinin devrine ilişkin mevzuat eksikliği tamamlanmış olacaktır.
Çalışmamın ileriki bölümlerinde ifade edeceğim üzere iş sözleşmesi devrinin hukuki sonuçları bağlamında iş sözleşmesinin devri halinde devreden işverenin sorumluluk durumu tamamen sorumluluktan kurtulabilmesi imkânı var olup olmadığı, devralan işverenin sorumluluk durumu, işçinin yazılı rızasının gerekip gerekmediği hangi hallerde işçinin önceden rızasının alınmasının geçerli olacağı ya da geçerli kabul edilmeyeceğine ilişkin ve de işçinin kıdemine bağlı diğer birçok sorunlara yönelik olarak çözüm yollarını ayrıntılı olarak ifade etmeye çalışacağım.
-1-
I.İŞ SÖZLEŞMESİNİN DEVRİ
A.Kavram
Uygulamada işçi devri veya işçinin transferi olarak ortaya çıkan İş sözleşmesinin devri Yargıtay uygulamasında ise hizmet akdinin devri olarak nitelendirilmektedir. Bununla birlikte uygulama, öğreti ve de Yargıtay tarafından kabul edilmiş olmakla birlikte doğrudan doğruya herhangi bir hukuki düzenlemeye tabi olmamıştır. Daha çok yasal dayanak olarak sözleşme serbestîsi ile sözleşmenin devredilmesi esas alınmıştır[1].Ancak kanuni düzenlemeye tabi olmaması son dönemdeki uygulanma sıklığına etki etmemiştir. Kanun koyucu tarafından ise uygulamada yaşanacak muhtemel sıkıntılara karşı İş Kanunu tasarısına bilim kurulu tarafından hazırlanıp konulmuş olmasına rağmen daha sonra iş sözleşmesine ilişkin düzenlemenin çıkartılmış haliyle yasalaştırılmıştır. Bu noktada iş sözleşmesinin devrine ilişkin ortaya çıkmış eksikliğin tamamlanması ise BK tasarısında hizmet akdinin devredilmesine ilişkin olarak yapılmış olan düzenlemenin kanunlaşmasıyla eksiklik tamamlanmış olacaktır.
İş sözleşmesinin devrinde asıl önemli olan durum ise iş sözleşmesinin devri olmayıp devrin gerçekleşmesinden sonra yaşanacak olan iş sözleşmesi devrinin hukuki sonuçları olacaktır. Burada öncelikle iş sözleşmesi devrini tanımlarsak İş sözleşmesinin devri kendine özgü üçlü bir ilişki olup devreden işverenin, devralan işverenin ve de işçinin rızasının uyuşması sonucu ortaya çıkmaktadır. Burada iş sözleşmesinin devrinin mutlak şartı işçinin rızası olup işçinin rızasının alınmadan iş sözleşmesinin devri mümkün olmayacaktır. İşçinin rızası devir sırasında üçlü bir mutabakat yoluyla olabileceği gibi devreden işverenin devralan işveren ile anlaşmasına işçinin sonradan devre ilişkin rızasını vermesi yoluyla da mümkün olabilir.[2]Bununla birlikte önemle belirtmemiz gerekirse iş sözleşmesinin devri ile devreden işveren ve de işçi arasında iş sözleşmesi son bulmakta olup iş sözleşmesi aynı şartlarda devralan işverenle arasında devam etmiş olmaktadır.
Bu durumun aksine bir durumun gelişmesi halinde ki örneğin işçinin rızasının alınmadan başka bir işverene gönderilmesi işverenin sözleşmeyi feshi anlamına gelecek iken
İşçinin önceden rızasına rağmen diğer işverenin işyerinde çalışmaya başlamaması işçinin iş
Sözleşmesini geçerli bir nedene dayanmadan feshi olarak nitelendirilecektir.[3]
İşçinin rızası kadar önemli olan bir diğer durum ise iş sözleşmesinin devri sırasında iş sözleşmesinin varlığının devam etmesi ve de herhangi bir sebeple sona ermemiş olması gerekir. Bu şartta en az işçinin rızası kadar önem arz etmektedir; öyle ki geçerli bir iş sözleşmesi olmaması durumunda iş sözleşmesinin devri BK anlamında mümkün olamayacaktır.[4]
Bu şartlar dâhilinde iş sözleşmesinin devri günümüzde özelikle esneklik ve uzman personel ihtiyacı sebebiyle holdingler çerçevesinde olmakla birlikte bu durum çok sayıda uzmanlık gerektirmeyen iş ve işçi grupları açısından yapılmasına engel teşkil etmemektedir.
B.Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshinden Farkı
Çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilme durumu iş sözleşmesi devri için uygulanması pek mümkün gözükmemektedir. Öyle ki İŞK md 22 kapsamında çalışma koşullarında önemli değişiklik işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkânı tanırken iş sözleşmesinin devri ise ancak işçinin devir işlemine rıza göstermesi sonucu mümkün olabileceğinden işçiye devir nedeniyle haklı fesih imkânı tanınmamaktadır[5].Kanaatimce de iş sözleşmesinin devri iş ilişkisinin devreden işveren ile sona ermesine yönelik olup işe ilişkin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak nitelendirilemez. Ancak iş sözleşmesinin devri ile birlikte devralan işverenin işçinin daha önceki işvereniyle olan iş ilişkisinde sahip olduğu haklara yönelik olarak yapacağı esaslı değişiklikler devir sonrası olduğundan dolayı İŞK md 22 kapsamında değerlendirilecek olup ancak işçinin yazılı rızasının alınması halinde
Mümkün olabilecektir. İşçinin yazılı rızası alınmadan yapılacak olan esaslı değişiklikler ise İŞK md 22 hükmüne aykırı olduğu değerlendirilecek ve dolayısıyla işçiye iş sözleşmesini md 22 belirtilen hükümlere işverenin uymamasından dolayı haklı fesih imkânı verecektir.[6]
İş sözleşmesinin feshinden ayrıldığı nokta ise işverenle iş ilişkisi sonlanmış olmasına rağmen aynı şartlarda yeni işverenle iş ilişkisinin devam etmesidir. Dolayısıyla burada sonlanan bir iş sözleşmesi mevcut değildir. Daha önce belirttiğimiz gibi iş sözleşmesi devrinin olmazsa olmaz koşulu olan iş ilişkisinin devamı şartı işverenin fesih bildirimine uymamaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesinin feshi ile ayrılmaktadır. Bununla birlikte şayet iş sözleşmesinin devri şarta bağlı olarak yapılmış ise yani işçinin iş sözleşmesinin devrine rıza göstermemesi halinde iş ilişkisinin sonlanacağına ilişkin şartlı olarak iş sözleşmesinin devrini teklif edilmesi halinde işçinin kabul etmemesi halinde iş sözleşmesinin feshedildiği anlamına gelmektedir. Bunun dışında örneğin işçiye iş sözleşmesinin devrinin teklifinden sonra işçinin iş sözleşmesinin devrini kabul etmemesi halinde işverenin işçiyi işyerine almaması durumu da işverenin sözleşmeyi feshi olarak nitelendirilecektir[7].
C.İşyeri Devrinden Farkı
İş sözleşmesinin devrinde iş yeri devrinde olduğu gibi işveren sıfatı değişmekle birlikte bir üçüncü şahıs işveren olarak mevcut iş sözleşmesinin tarafı olmaktadır. Bu nokta dikkate alındığında iş sözleşmesinin devri ile işyeri devri benzerlik göstermektedir. Bununla birlikte işyeri devrinde devreden işveren ile devralan işverenin iradelerinin uyuşması sonucu başka hiçbir işleme gerek kalmadan ve de özelikle vurgulamamız gerekirse iş sözleşmesinden farklı olarak belirtebileceğimiz işçinin herhangi bir rızasına gerek kalmadan işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri gerçekleşebilecektir. İş sözleşmesinin kendine özgü üçlü ilişkisinden dolayı üç tarafında iradesi kurucu nitelik göstermektedir. Bu sebeple üç tarafın iradesi uyuşmadığı sürece iş sözleşmesinin devri gerçekleşmeyecektir.[8]
Ayrıca iş sözleşmesinin devrinde işyeri devrinden farklı olarak sadece işverenin değişikliği olmamakta ayrıca işyeri de istisnaları olmakla birlikte kural olarak işyerini de değişmesi söz konusu olmaktadır. Bunun dışında ayrıca iş sözleşmesinin devrinde işçinin iş sözleşmesi başka bir işverene geçmekte, işçinin sözleşmesini devir anına kadar çalıştığı işyerinin işvereni ise değişmemektedir. Son olarak belirtirsek iş sözleşmesinin devrinde, işyerinin devrinden farklı olarak işçinin sadece işvereni değişmemekte ayrıca kural olarak istisnası olmak kaydıyla işyeri de değişmektedir.[9]
D.Geçici İş İlişkisinden Farkı
İş sözleşmesinin devri ile geçici iş ilişkisinin kurulması da benzerlik göstermektedir. En büyük benzer özellik ise iki hukuki ilişkinin de kurulması için üçlü bir ilişki gerekmesidir. Ancak bununla birlikte geçici iş ilişkisi ile iş sözleşmesinin devri farklı sonuçlar da doğurmaktadır. Öncelikle geçici iş ilişkisi ile alt işverene gönderilen işçilerin iş sözleşmesi asıl işverenle sürmektedir. Yani geçici iş ilişkisi ile birlikte işçi geçici olarak devredilmektedir. Geçici iş ilişkisinin süresinin bitmesiyle işçiler asıl işverenine dönmektedir.[10]
İş sözleşmesinin devrinde ise devreden taraf iş sözleşmesinin tarafı olmaktan çıkmakta ve de işçi yeni işverenin kesin ve kalıcı olarak işçisi olmaktadır. Bu asıl farkların yanında iş kanunda belirtilmiş olan geçici iş ilişkisi ile çalışacak olan işçinin yazılı rızasının alınma zorunluluğunun olması, asıl işverenin işyerindeki benzer işte çalıştırılması zorunluluğu ve de son olarak devralan alt işverenin sorumluluğu iş sözleşmesinin devrindeki devralan işverene göre çok sınırlı tutulması da iş sözleşmesi devri ile geçici iş ilişkisinin önemli farklarını oluşturmaktadır.
Burada iki önemli sorun ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki geçici iş ilişkisinin süresinin geçilmesi durumunda sözleşmenin devrinden bahsedilip bahsedilemeyeceği sorunu diğeri ise iş sözleşmesinin devri ile geçici iş ilişkisinin birlikte kurulup kurulamayacağıdır.
İlk olarak geçici iş ilişkisinin kanuni süresi olan 18 aylık [11] sürenin geçmesi halinde ortaya çıkacak olan hukuki durumdur. Çünkü bu sürenin bitiminden itibaren işçinin hukuki statüsü hakkında sorunlar doğmaktadır. Bu sürenin bitimi sebebiyle artık işçi geçici iş ilişkisine tabi olarak değerlendirilemez. Burada artık geçici iş ilişkisinin taraflarının mutabakatı aranır. Öyle ki tarafların anlaşması ile işçi, geçici işverenin sürekli işçisi konumuna gelecektir. Bu da iş sözleşmesinin devrinin sonucunu ortaya çıkaracaktır[12].
Diğer bir durum ise geçici iş ilişkisi ile iş sözleşmesinin devrinin birlikte kurulup kurulamayacağıdır. Bu iki durumun birlikte değerlendirilmesi gerekir. Öncelikle böyle bir durum Yargıtay kararına da konu olmuştur. Yargıtay kararına göre iş sözleşmesi devri gerçekleşmiş bununla birlikte işçi devreden işverenin işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Bu şekilde işçinin işveren değişikliğine rağmen aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi geçici ilişkisi ile iş sözleşmesi devrinin aynı anda gerçekleştiğine ilişkin örnek teşkil etmektedir.[13] Ancak bu durumun gerçekleşmesine ilişkin olarak incelenmesi gereken nokta muvazaanın var olup olmadığıdır. Çünkü mevcut durumunda işçi ile işverenin ilişkisi devam etmekte olacağından dolayı ne gibi bir menfaat amacıyla iş sözleşmesinin devrinin gerçekleştirildiğinin incelenmesi gereklidir[14].
Kanaatimce burada dikkat edilmesi gereken nokta işverenin niyetidir. Zira iş sözleşmesinin devrinin gerçekleşmesi ile birlikte bu noktada değişen tek şey hukukun tanıdığı ve işçi alacaklarından sorumlu tuttuğu işverendir. İşçi yine geçici iş ilişkisi ile iş sözleşmesinin devreden tarafın alt işvereni olmakta yine aynı işyerinde çalışmakta ve de kısaca aynı işverene bağlı olarak aynı işi yapmaktadır. Bu halde akla gelebilecek durum ise devreden işverenin işçinin iş ilişkisinden doğan haklarına ilişkin sorumluluktan kurtulmayı amaçlamasıdır. Bu doğrultuda geçici iş ilişkisini geçersiz sayıp iş sözleşmesi devrini de kabul etmemek yerinde olup asıl işyerinde asıl işverenine bağlı olmak üzere iş ilişkisinden doğan alacaklarını başka bir işverenden tahsil ettiğini kabul etmek yerinde olacaktır.[15]Dolayısıyla bu nokta da tarafların iradeleri esas alınacak şayet muvazaa niteliğinde bir durumun varlığı halinde iş sözleşmesinin devri ile geçici iş ilişkisini birlikte yapıldığı kabul edilmeyecek ancak iş sözleşmesinin devrinin geçici iş ilişkisinin kurulması noktasında objektif nedenin varlığı halinde Yargıtay kararında değinildiği gibi iş sözleşmesinin devrinin geçici iş ilişkisi ile birlikte kurulduğunun kabulü gerekecektir
E.Özeleştirmeden Farkı
Özeleştirme kapsamında değerlendirilebilecek olan işyerleri kamu kurumlarına ait işyerleridir. Özeleştirme kapsamında kamu kurumu işyerine bağlı çalışan işçi 4046 sayılı kanuna göre kapsam dışı olacak işçilerin başka kamu kuruluşları olan işyerlerine devrini iş sözleşmesinin devri olarak nitelendirilemez. Bu durumun doğmasına sebep olarak gösterilecek olan ise bu şekilde işçi naklinin yasal zorunluluktan kaynaklanmasıdır. İşçinin diğer bir kamu kuruluşuna geçirilmesi ile işçinin işçi statüsü kalkacağından burada artık iş sözleşmesinin devrinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Burada ancak işçinin iş akdinin feshinden bahsedilebilir[16].Ayrıca belirtmemiz gerekirse kanuni düzenlemeye göre kendi rızası ile başka bir işyerine geçen işçinin kıdem tazminatına hak kazanamayacağı Yargıtay kararlarında belirtilmiştir[17]. Ancak bu durumla birlikte işçinin kendi rızasıyla ve yine mutlak suretle işçi statüsünün korunması şartıyla nakli halinde ise iş sözleşmesinin devri olarak kabul edilmesinde bir hukuki engel bulunmamaktadır.
Kanaatimce burada özeleştirmeye yönelik 4046 sayılı kanun açısından kapsam dışı bırakılan işçilerin işçi statüsü kaybedildiğinden dolayı ya iş akdi haklı nedenle feshi söz konusu olacak ya da kendi rızasıyla geçtiği yerde işverenin değişmesi sebebiyle kıdem tazminatı talebinde bulunamayacaktır. Ancak bu kanun kapsamında işçi statüsünün korunması şartıyla iş sözleşmesinin yeni işverene kendi rızası doğrultusunda devri mümkün kabul edilecektir.
F.İş Sözleşmesinin Devrinde Yaşanan Sorunlar
İş sözleşmesinin devri mutlak suretle işçinin rızasına dayanan gelişen iş dünyasının esneklik ihtiyaçları kapsamında özelikle holdingler kapsamında işçinin kariyer gelişimi, bilgi ve beceri donanımını artırmasının yanında özelikle holdinglerin uzman işçi arayışında kendi iç bünyesinden bulabilmesini sağlayan önemli esneklik temelli üçlü ilişkilerdendir[18].
İş sözleşmesi devrinin belirtilen avantajları yanında işçinin işçilik haklarından doğan güvencelerini kaybetme durumuyla karşılaşabilir. Örneğin işçinin iş sözleşmesini devredildiği işverenin iş güvencesi kapsamında güvenceyi sağlamaktan işçi sayısının yetersiz olması nedeniyle (İş kanunun aradığı sayı otuz işçidir.)iş güvencesi kapsamından çıkması veya işçinin daha önceki işyerinde TİS hükümlerine tabi olmasına rağmen yeni işvereninde bu haklardan yoksun kalması durumları örnek teşkil edecektir. Bunun dışında işçinin devredildiği işverenin ekonomik durumunun kötü olması sebebiyle işçilik alacaklarının tehlikeye düşmesi ki bu durumda işçinin açık rızasının aranması gerekip gerekmediği önemli bir sorun olup genellikle bu durumlarda işçinin sözleşme devri konusunda örtülü rızasının kapsamının ne olduğunu bilmemesi durumuyla karşılaşılması[19], işçinin sözleşmesinin devredilmesinden sonra kimin işçinin kıdemine bağlı haklarından sorumlu olacağına ilişkin sorunlar iş sözleşmesinin devrinde yaşanması muhtemel sorunlardır[20].
Kanaatimce de iş sözleşmesinin devrinde yaşanacak muhtemel sorunlar özelikle iş sözleşmesi devrinin mümkün olup olmadığı noktasında tartışılmasına gerek olmadan ki bu noktada artık Yargıtay kararları bağlamında iş sözleşmesi devrinin kabul edilmesinden dolayı işçinin iş güvencesi, kıdemine bağlı haklar ve de işçinin devre ilişkin rızasına yönelik olarak yapılması gereken rızanın açık ve de yazılı olması mı yoksa örtülü bir rızanın kabulünün mümkün olup olamayacağı ile işçinin sözleşmesinde önceden belirtilmiş olan işverenin iş sözleşmesini devir hakkının sonradan kullanıp kullanmayacağı iş sözleşmesi devrinin önemli sorunlarını teşkil etmektedir.
II. HİZMET AKDİNİN DEVREDİLİRBİLİRLİĞİ VE DEVREDİLME ŞARTLARI
Sözleşmelerin genel olarak devri borçlar hukuku esaslarına göre gerçekleşir. İş kanunda iş sözleşmesinin devrine ilişkin olarak doğrudan düzenleme yer almadığından dolayı dayanak noktası borçlar hukuku esaslarına göre sözleşme serbestîsi ve sözleşmelerin bu serbesti içinde devredilmesi esas alınmaktadır.
Sözleşme serbestîsi esasından dolayı sözleşmelerin devri hem borçlar hukukunda sözleşmelerin devrinde ifa zamanı açısından farkı dolayısıyla ayrımı olan hem ani edimli hem de sürekli edimler için söz konusu olabilmektedir[21].
Ani edimli borçların genel olarak yapıldığı anda sonuç doğurduğundan dolayı uygulamada daha önemli sorun teşkil eden sürekli edimli sözleşmeler daha büyük önem kazanmaktadır.[22]Sürekli borç ilişkisine sahip olan sürekli edimler özeliklerinden dolayı daha sık taraf değişikliği gerektirebilir. İş sözleşmesi de çift taraflı(sinallagmatik)olmasından ve de sürekli edimleri konu edinmesinden dolayı devredilmesi borçlar hukuku esaslarına göre mümkündür. Ayrıca bu durum daha önce değindiğimiz gibi hem Yargıtay kararında[23] açık olarak ifade edilmiş hem de öğretide devredilmesine yönelik usuli tartışmalar olmakla birlikte iş sözleşmesinin devredilebilirliği kabul edilmiştir. Öncelikle belirtilmemiz gerekirse daha önce de kısaca değindiğimiz gibi iş sözleşmesinin devredilebilmesi için geçerli bir sözleşmenin varlığı aranmaktadır. Bu sebeple sözleşmenin kanuna ve ahlaka aykırı olmaması, konusunun imkânsız olmaması ve de kanunun aradığı şekil şartlarına uygun olması gerekir. Bu aranılan şartların borçlar hukuku esasında sözleşmenin devredilmesi için aranan şartlardır. Ancak bu şartları taşıyan bir sözleşmenin devredilebilmesi mümkün olabilecektir[24].
Hizmet akdinin devrinde izlenecek olan yolda ise sorun ortaya çıkmaktadır. Öyle ki örneğin bir yıl ve daha uzun süreli sözleşmelerde yazılılık esas olması Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanununda(BasİŞK. md 4/1,DenİŞK. md.5,İŞK md 9/1) sözleşmenin belirli süreli olup olmadığına bakılmadan asıl olan unsur sözleşmenin yazılı olarak yapılması gibi hukuki düzenlemeler sayılan kanunlara yönelik olarak hizmet sözleşmesi için esas olarak kabul edilmiştir. BK ya göre md 11/2 düzenlemesinde kanunda özel bir düzenleme var ise ona tabi olacağına ilişkin hüküm düzenlenmiştir. Yani şekil şartı olarak kanundaki düzenlemenin esas alınması gerektiği ifade edilmiştir.Buna rağmen Yargıtay yazılı şekil şartının ispat şartı olduğunu dolayısıyla yazılılık esasına uyulmadan yapılan sözleşmenin geçerliliğini koruyacağını,aksi halde ispatta yaşanacak muhtemel sorunlar halinde sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edileceğini belirtmektedir.[25]
Kanaatimce de şekil şartına uyulmadan yapılmış olan hizmet sözleşmesinin geçersizliği ileri sürülmediği sürece devri mümkün olabilecektir. Ancak burada önemle değinirsek İŞK genel amacı olan işçinin koruma amacı doğrultusunda geçersizliği kesin olarak etkileyecek olan daha önce belirtilen kesin hükümsüzlük hallerinde (Ahlaka,adaba,kamu düzeni esasına ) ise sözleşmenin devredilebileceğinin kabulü mümkün gözükmemektedir.
Diğer bir önemli nokta ise hizmet akdinin konusu olan borç ilişkisinin devredilebilir olmasıdır. Zira sözleşme ilişkisi şahsın ifasına bağlı alacak ve borçlardan oluşuyorsa hizmet akdinin devri mümkün olamayacaktır[26].Bu durumda etkili olan durum ise iş görme edimiyle ilgili olarak işçinin kişisel özeliklerinin ön planda tutulmasından dolayı iş sözleşmesinin işçi ile işverenin kişisel ilişki kuran bir sözleşme olduğu kabul edilmesidir[27].
İŞK da ki mevcut hukuki düzenleme eksikliğinden dolayı BK md 320 esasına dayalı olarak gerçekleştirilen iş sözleşmesinin devri bu maddenin şu hükmü ile devredilmesi mümkün olmaktadır: ‘aksi kararlaştırılmadıkça ve hal ve icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği işi kendisi yapmak zorundadır’.Aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiş olan ‘iş sahibinin dahi hakkını başkasına devredebilmesi aynı kayıtlara tabidir’’denilerek iş ilişkisinden doğan yükümlülüğün devri ancak halin icabından veyahut sözleşmeden anlaşılmadıkça mümkün olamayacağı üzerinde durulmaktadır. Dolayısıyla görüldüğü üzere sözleşmede belirtilmesi yoluyla sözleşmelerin devredilebileceği belirtilmektedir. Bu hukuki durumun netleştirilmesine yönelik olarak 4857 sayılı İş Kanunun yasalaşması sürecinde tasarıda iş sözleşmesinin devri üzerinde durulmuş ve buna ilişkin olarak tasarıda şu hüküm ile ifade edilmiştir. Hükme göre ‘bir iş sözleşmesinin tarafı olan işveren, işçinin rızası ile işin görülmesini talep hakkını sürekli olarak başka bir işverene devredebilir. Devir işlemi ile birlikte devreden işveren ile işçi arasındaki iş sözleşmesi sona erer ve devralan işveren bütün hak ve borçları ile birlikte iş sözleşmesinin işveren sıfatını kazanır.’Bu hüküm ile iş sözleşmesinin devri konusunda hukuki düzenleme eksikliği tamamlanacak iken TBMM de kabul edilmemiş ve de yasalaşmamıştır. Bununla birlikte bu konudaki eksiklik yeni Borçlar Kanunu Tasarısında yer bulmuştur. Tasarı Md 428 hükmüne göre ‘Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızasının alınması ile sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.Devir işlemi ile devralan bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur.Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları açısından devreden işverenin yanında başladığı tarih esas alınır.’ Denilerek BK tasarısının yasalaşmasından sonra iş sözleşmesinin devrine ilişkin hukuki düzenleme eksikliği giderilmiş olacaktır.
Sonuç olarak iş sözleşmesinin hukuki dayanak noktasında eksikliklere rağmen devredilmesinde önemli olan noktalar; İş sözleşmesinin sonlanmamış olması ve kanuna, ahlaka, kamu düzenine aykırı olmaması ve de devredilmesi yönünden işçinin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı bir iş ilişkisi mevcut değilse devreden işveren ile devralan işverenin anlaşması ile birlikte asli şartlardan olan işçinin açık rızasıyla devredilebilmesi mümkün olacaktır. Burada özelikle işçi iş ilişkisinden doğan haklarının başlangıcı iş sözleşmesini devreden işveren ile iş ilişkisinin başladığı zaman esas alınacaktır[28].
III. SÖZLEŞME DEVRİNDE TARAFLARIN İRADE BEYANI
A.Şekil Şartı
Tarafların özelikle sözleşmede kalan taraf olarak işçinin çıkarları göz önüne alındığı zaman da iradi devir söz konusu olduğu durumda sadece devralan ile devreden işverenlerin iradelerinin uyuşması sonucu, iş sözleşmesinin devri gerçekleşmeyip sözleşmenin kalan tarafı olan işçiyi bağlamaz. Böyle bir anlaşmanın tarafları bağlaması için ya işçinin daha sonra üçlü bir mutabakat şeklinde sözleşmeye katılması veyahut devreden işveren ile devralan işveren arasında devir sözleşmesine sonradan rıza göstermesi gerekir. Yani hizmet akdinin devri için her üç tarafın rızasının bulunması gereklidir[29].
Sözleşmenin devrinde uyulacak esaslar açısından ise daha önce değindiğimiz gibi asıl olan kanuni düzenlemede sözleşmenin kurulması aşamasında aranacak şekli şartlarının aynısının aranması durumudur. Hizmet sözleşmesinin devrinde mevcut iş hukuku mevzuatında ve de borçlar hukuku mevzuatında hizmet sözleşmesinin şartlarının aynısı aranacağı kabul edilebilir olmasına rağmen asli unsur şekil şartının ispat şartı mı yoksa geçerlilik şartı mı olduğudur. Daha önce de değindiğimiz gibi burada esas olarak alınması gereken tartışmalı olmakla birlikte ispat şartı olmasıdır[30].Ancak bununla birlikte diğer bir sorun ortaya çıkmaktadır. İşçinin açık rızasının yanında asıl olan durumun yazılılık aranıp aranmayacağıdır. BK tasarısındaki md 428 kapsamında esas alınacak olan işçinin yazılı rızasının alınmasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesinin devrine benzer nitelik taşıyan İŞK md 8 kapsamında geçici iş ilişkisinin kurulmasında esas alınacak olan işçinin yazılı rızasının alınmasıdır. Bu bağlamda işçi açısından daha ağır sonuçlar getiren iş sözleşmesinin devrinde esas olarak işçinin yazılı rızasının alınması aranabilir. Bununla birlikte şu aşamada BK tasarısı yasalaşmamasından dolayı burada uygulanması gerekecek olan iş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı veya sözlü rızasını belirtmesini işçinin rızasının alınması noktasında kabul edilebilir olmasıdır[31].Sonuç olarak baktığımızda işçinin yazılı rızasının alınması hem İŞK da ki işçi lehine olan düzenleme amacı gözetildiğinde hem de İŞK md 8 kapsamındaki düzenleme esas alındığında görüldüğü üzere daha hafif sonuçlar doğurmasına rağmen geçici iş ilişkisinde aranıyor olmasından dolayı iş sözleşmesinin devrinde de işçinin yazılı rızasının aranmaması, eksiklik olmasına rağmen BK tasarısının yasalaşması dönemine kadar Yargıtay karar verme aşamasında işçinin rızasının ne kadar bilinçli olduğu konusunda yapacağı değerlendirme sonucu karar verecek olması ile mevcut düzenlemedeki eksikliğin işçi aleyhine doğuracağı sonuçlar önlenebilecektir.
B.Örtülü Sözleşme Devri
Örtülü sözleşme devrinin konusu işçinin açık rızasının bulunmadan iş sözleşmesi devrinin gerçekleşip gerçekleşemeyeceği noktasında belirmektedir. Bu durumun ortaya çıktığı hal ise açık bir üçlü mutabakat gerçekleşmeden işçinin başka bir işverenin yanında çalışması halinde bu durumun işçinin iş sözleşmesinin devrini kabul beyanı şeklinde yorumlanıp yorumlanmayacağı noktasında doğmaktadır[32].
İlk durum bir geçici iş ilişkisi kurulmadan işverenin işçiyi başka bir işverenin işyerinde görevlendirmesi ve işçinin bu duruma itiraz etmeden bu işyerinde iş başı yapması halinde söz konusu olabilecek iken diğer durum ise geçici iş ilişkisinin kurulmasından sonra başka bir işverende görevlendirmenin geçici olmasına rağmen yasal süre olan on sekiz aylık sürenin geçmesinden sonra işçinin ödünç alan işverenin işyerinde çalışmasını sürdürmesi halidir[33]. Bu iki durum halinde iş sözleşmesinin örtülü devri söz konusu olabilir.
Bu durumla birlikte işçinin örtülü olarak rızasını belirtmesi her zaman doğru olmayacaktır. Öyle ki işçinin itiraz etmeden başka bir işçinin yanında çalışması her zaman işçinin bu duruma rıza gösterdiği anlamına gelmeyecektir[34].Zira işçinin buradaki rızası işin gereği olması, acil bir gereklilik olması durumu veyahut işçinin geçici olarak devredildiğini düşünmesi örtülü iş sözleşmesi devrinin açıklaması olabilir. Bu halde işçinin rızasının iş sözleşmesinin devredilmesine ilişkin olduğu söylenemeyecektir. Bu hale işveren kasti olarak yol açmış olabilir. Bu şekilde amaçlanan durum işçinin kıdemine bağlı haklardan dolayı sorumluluğundan kurtulmak amacıyla olabilecektir. Dolayısıyla bu halde işçinin devredildiğini kabul edip devretmeye çalışan işverenin sorumluluktan kurtulduğu söylenmesi mümkün olmayacaktır[35].
Bu noktada işçinin rızasında yazılılık esasına ilişkin muhtemel sıkıntılarda işçinin iş sözleşmesinin devrinde işverenin değiştiğini ve eski işverenin artık hiçbir şekilde sorumluluğu olmayacağını bilerek bu rızayı verdiğinin aranması ile çözüm yolu sağlanmış olacaktır.[36]
Kanaatimce de burada işçinin lehine olması durumu istisnai olmak üzere işverenin işçinin açık rızasını alabilme durumunda açık rızasını almayıp bunun yerine işçinin direk olarak başka bir işverenin yanına göndermesini işçinin iş sözleşmesinin devri olarak kabul etmeyip işçinin iş ilişkisi eski işvereniyle devam ediyormuş gibi devretmeye çalışan işverenini sorumlu tutulmaya devam edilmesi yerinde olacaktır.Burada ancak yeni işvereninde dahil olduğu bir iş ilişkisi olduğunu varlığının kabulü yerinde olacaktır.Dolayısıyla bu şekilde iş sözleşmesi devrinde örtülü irade beyanının sınırlandırılması yerinde olacaktır.
C.Geçici İş İlişkisinde Sürenin Aşılması
Örtülü sözleşme devrinin benzer bir durumunun aynısı geçici iş ilişkisi içinde söz konusu olabilir. Geçici iş ilişkisi İŞK md 8 kapsamında düzenlenmiş olup iş ilişkisinde geçici olarak iş gücü temini sağlamayı hedefleyen kanuni düzenlemedir. Geçici iş ilişkisinde işveren aynı kalmakta ancak iş görme ediminin alacaklısı ise farklı bir işverene geçmektedir. İşçinin mutlak suretle yazılı rızasının alınmadan kurulamayan geçici iş ilişkisi azami süre olarak on sekiz ay için kurulabilir. Bu kanuni düzenlemelere uyulmaması ise sözleşmenin devri kuralını gündeme getirmektedir. Zira geçici iş ilişkisinde sürenin aşılması halinde hala işçi geçici olarak iş görme edimini yerine getirdiği işverenin yanında çalışıyorsa burada biraz önce değindiğimiz gibi işçinin örtülü rızası varlığı kabul edilerek iş sözleşmesinin devredildiği kabul edilebilir[37]. Bu noktada sözleşmenin devredildiğinin kabulü işçinin alt işvereninin asıl işveren niteliğini kazanmasıdır. Zira bu noktada geçici iş ilişkisi ile işçinin iş görmesinden kanuni azami sürenin üstünde bir faydalanmadan dolayı artık işverenin işçi ile olan iş ilişkisinin geçici iş ilişkisinden kaynaklandığını dolayısıyla işçinin iş ilişkisinden doğan kıdemine bağlı haklarını kendisine karşı ileri süremeyeceği iddiası yerinde olmayacaktır[38].
Bu noktada asıl tespit edilmesi gereken nokta işveren sıfatının ne zaman devreden işveren açısından bittiği noktasındadır. Devreden işverenin sürenin aşılmasına rağmen işçiyi geri çağırmaması halinde ve de geçici iş ilişkisi ile işçiden iş görme ediminden yararlanan işveren ise artık işçinin iş sözleşmesinin devredildiğini ve yeni işverenin olduğu kabulü mümkün olacaktır. Ancak buna rağmen işçinin rızasının açık olarak sözleşme devrine ilişkin bulunması gerekmektedir. Öyle ki sırf geçici iş ilişkisi ile iş görme amacıyla gittiği işyerinde sürenin aşılmasına rağmen devam etmesi işçinin iş sözleşmesinin devrine rıza göstermesi olarak değerlendirilemez. Zira işçiden İŞK da dahi düzenlemesi bulunmayan bir esaslı değişikliğe tabi olacağı sonucu doğuracak bir duruma sırf İŞK geçici iş ilişkisine yönelik düzenlemeden haberi olmayacağı sebebiyle iş sözleşmesinin devrine rıza gösterdiği olarak kabul etmek İŞK genel amacı olan işçi lehine düzenleme yapma ilkesine aykırı olacak ve de işçinin çok ağır bir sonuca maruz kalmasına yol açacaktır[39].
Sonuç olarak baktığımızda işçinin rızasının bulunmaması halinde işverenlerin zımmi veya açık olarak iş sözleşmesinin devredileceğine ilişkin olarak anlaşması işçi açısından bir sonuç doğurmayacaktır. İşçi ile ödünç olarak işverenin iş ilişkisinin sonlanabileceği haller ancak geçici iş ilişkisinin süresinin sona ermesine rağmen ödünç veren işverenin çağrısına rağmen işçinin asıl işyerine dönmemesi halinde iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmiş olarak kabul edilecek; diğer durum ise ancak geçici iş ilişkisi süresinin bitiminde işçinin ödünç veren işverenin yanına geri dönmeyi istemesine rağmen ödünç veren işverenin işçiye iş vermemesi halinde iş sözleşmesinin bu seferde ödünç veren işveren tarafından feshedilmiş olarak kabul edilecektir. Ancak sayılan bu iki halde iş sözleşmesi geçici iş ilişkisi süresinin bitmesinden dolayı ödünç olarak işçisini ödünç veren işveren ile işçi arasında iş ilişkisinin sona ermesi olarak kabul edilecektir[40].Bu durumları dikkate alarak baktığımızda ise geçici iş ilişkisinde sürenin aşılması halinde işçinin geçici olarak iş ilişkisi kurduğu işverenle iş ilişkisini devam ettirmesi işçinin örtülü rızası olarak değerlendirilmeyecek bu noktada asıl olarak işçinin işi sözleşmesinin devri açısından gerçekten rızasının olup olmadığına göre işçinin iş sözleşmesinin devredildiği kabul edilip edilmeyecektir. İşçinin şayet iş sözleşmesini devrine rızası olduğu düşünülmediği takdirde asıl olarak kabul edilecek olan işçinin ya iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiği yahut işveren tarafından feshedildiği kabul edilmesi yerinde olacaktır.
İş sözleşmesinde veya personel yönetmeliğinde işçinin başka bir holding şirketinde veyahut başka bir işyerinde geçici veya kalıcı olarak görevlendirilmeyi kabul ettiğine dair düzenlemeler yer almakta ise o takdirde akla gelecek hukuki durum işverenin iş sözleşmesini devir hakkını işçi ile yaptığı iş sözleşmesinin başında saklı tutmasıdır. Ancak bu durum her koşulda geçerli olmayabilir. İş sözleşmesinde işçi sadece işyeri devrini kabul ettiğine dair hükmün bulunması halinde burada artık iş sözleşmesinin devir hakkını işverenin elinde tuttuğu söylenemez[41].Eğer işçinin başka bir şirkete devrine yönelik rızasının mevcut olması halinde burada dikkat edilecek nokta ise işçinin işverene verdiği yetkinin niteliği bağlamındadır. İşçinin verdiği yetki iş ilişkisinin geçici olarak başka bir işverene devri niteliğinde de olabilir. Ancak burada verilecek önceden izin İŞK kapsamında geçerli olamayacaktır. Zira İŞK md 7 açık hükmü nedeniyle geçici devir halinde işçinin mutlak olarak yazılı rızası aranmaktadır. Dolayısıyla verilecek bu yönde bir yetki geçersiz olup ancak İŞK kapsamında düzenlenmemiş olan işler için verilecek yetki geçerli kabul edilebilecektir[42].
Diğer bir seçenek ise işçinin işverene verdiği devir yetkisinin iş sözleşmesinin kalıcı olarak devrine yönelik olması halidir. Bu halde işveren işçiden sözleşmenin kurulması sırasında aldığı onay ile başka bir işveren ile sözleşme devri konusunda anlaşmak ve sözleşmeyi devretme hakkını saklı tutmaktadır[43].İşverenin bu şekilde devir yetkisine karşılık olarak asıl sorun önceden alınmış olan iş sözleşmesinin devrine yönelik rızanın ne kadar süre geçerli olabileceği ve de geri alınıp alınamayacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. İş sözleşmesinin devir yetkisinin önceden işverene işçi tarafından verilmesi halinde işçinin daha sonradan verdiği bu onaydan iş sözleşmesinin devri gerçekleşinceye kadar her zaman vazgeçebileceği kabul edilmektedir[44].Bunun dışında kıyas yoluyla İŞK md 7 kapsamında düzenlenmiş olan iş ilişkisisin geçici olarak devrine yönelik olarak geçici iş ilişkisi kurulmasında kanun koyucunun iradesi önceden verilmiş onayın geçici iş ilişkisinin kurulmasına yönelik kabul edilemeyeceğinden kıyas yoluyla değerlendirdiğimizde işçi açısından daha büyük ciddi sonuçlara doğurabilecek olan iş sözleşmesinin devrinde evleviyetle aranmasının yerinde olacağına kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır[45].Zira işçinin iş sözleşmesinin devrinin gerçekleştirileceği işverenin durumunu bilebilecek durumda olması devir iradesinin geçerli olabilmesi açısından zorunludur. Bilmemesi halinde işçinin durumunda ciddi sıkıntılar doğabilecektir. Örneğin işçinin devredileceği işverenin iş durumunun kötüleşmesi, iş güvencesi hükümlerinden devredileceğinden dolayı yararlanamayacak olması, daha ağır koşullarda çalışacak olma ihtimalleri nedeniyle iş sözleşmesinin devredilmesi noktasında koşulların işçi lehine zorlaştırıcı şekilde kabul edilmesi yerinde olacaktır. Bu noktada iş kanunu amacına da feshin son çare olması gereği iş sözleşmesinin devrine ilişkin verilen devir yetkisinin ancak holding kapsamında şirketler için geçerli olmasını diğer şirketler açısından devir yetkisinin varlığının kabul edilmemesi, devredilecek şirketlerin işçi tarafından daha önceden bilinebilir olması şartlarını mevcut olması halinde iş sözleşmesinin devri yetkisinin mevcut olduğu kabul edilebilir olup aksi halde iş sözleşmesinin devir yetkisinin işveren tarafından kullanılabileceği kabulü mümkün olmayacaktır. İşverenin uzun süreli olarak kullanmadığı devir yetkisini de gerekli şartlara uygunluk gösterse de işçinin yeniden rızasını alması zorunlu olacağı ifade edilmiştir[46].
Sonuç olarak baktığımızda iş sözleşmesinin devir yetkisini işveren sözleşmede bulundurabilmesi kural olarak mümkün iken işçi açısından olumsuz sonuçlar doğma ihtimalinde ise ancak rızanın yeniden alınarak iş sözleşmesinin devrini gerçekleştirebileceğinin kabulü yerinde olacaktır.
E.Birbirini İzleyen İş Sözleşmeleri Kurularak Sözleşmenin Devri
İş sözleşmesi devrinin iki temel koşulu bulunmaktadır. İlki işçinin mutlak rızasının olması diğeri ise iş ilişkisinin sona ermemiş olmasıdır. Bu iki koşul yerine getirildiğinde devreden işveren ile devralan işverenin iradelerinin uyuşması ile iş sözleşmesinin devri gerçekleşmiş olacaktır[47].Ancak bu durum MK md 2 kapsamında düzenlenmiş olan dürüstlük kuralına aykırı şekilde ileri sürülmesi imkânı vermeyecektir. Özelikle bu durumun ortaya çıktığı hal işverenlerin anlaşması yoluyla işçinin iş sözleşmesinin feshi ile hemen devamında diğer şirkete geçirilmesi yoluyla işçinin hem iş görme ediminden faydalanılması hem de işçinin kıdeminden doğan haklardan gerçekten hak ettiği oranda yararlanmasının önüne geçilmesi ile işçinin haklarına zarar veren bir iş sözleşmesinin hukuku uygun şekilde devredildiği kabul edilemez[48].
Yargıtayın ise olaya ilişkin görüşleri ise farklılıklar arz etmektedir. Önceleri işçinin holding içerisinde bir işyerinden diğer bir işyerine geçirilmesi için yapılmış olan fesih bildiriminin şekli bir işlem olduğunu kabul etmiş bununla birlikte asıl irade ve uygulamanın işveren değişikliği yani sözleşme devri olduğunu kabul etmiştir. Yargıtayın bu kararı vermesinde etkili olan durum ise işverenin tek bir belgede iş akdinin feshedildiğini ve de diğer işvereninde yine aynı belgede işe başlaması gerektiğini bildirmesi yargıtayın görüşünün şekillenmesinde etkili olmuştur[49].Yargıtay başka bir kararında ise işverenlerin bu sefer farklı bir yolla işçiyi iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı ödenmiş hemen akabinde aynı holding kapsamında başka bir şirkette çalışmaya başlamış belli bir süre çalıştıktan sonra buradan da kıdem tazminatı ödenerek iş akdi feshedilmiş yine feshi takip eden gün holding kapsamında başka bir işyerinde çalışmaya başlamıştır. İşçinin holding bünyesinde 3 farklı işyerinde aralıksız olarak çalıştığı görülmektedir. Diğer bir noktada işçinin bu süre zarfında sürekli olarak aynı işyerinde çalışmaya devam etmesidir. Son işyerinden ayrılırken kıdem tazminatı hesabında son çalıştığı süreye göre hesap edilmiştir. Önceki kıdem süreleri hesaba katılmamıştır. Oysa olayda iş sözleşmesinin devri açıktır. İşçi örtülü rızası ile iş görme edimini yerine getirmiş yalnız işveren değişiklikleri yaşanmıştır. İşverenlerin burada anlaşmalı olarak yaptıkları fesih işleminin amacı iş sözleşmesi devrini gizlemeye yönelik olmuştur. Amaç burada işçinin kıdeminden doğan büyük meblağlı taleplerinin önüne geçilmesi olmuştur. Zira şayet işçinin her işveren değişikliğinde kıdeminden doğan haklar bağlamında toplam süre hesap edilecek ve bu şekilde işçinin iş ilişkisi sona erdiğinde yüksek miktarda kıdem tazminatına hak kazanacaktı. Dolaysıyla MK md 2 kapsamında dürüstlük kuralının aykırılık dolayısıyla fesih ve yeni sözleşme kurulması işlemlerini kabul etmeyip asıl irade olarak gerçek işlem olan iş sözleşmesinin devrine göre sonuca bağlamak yerinde olacaktır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinden itibaren yeni işverenin yanında çalışmaya başlaması da işçinin iş sözleşmesi devrine rızasını göstermektedir[50].Bu noktada izlenmesi gereken yol ise işçinin kıdemine bağlı haklarında sözleşme devrine göre işlem yapması yani işçinin ilk işverende işe giriş tarihine göre kıdem hesaplamasının yapılması gerekmektedir. Bu durumda devralan işveren işçinin ilk işvereninde işe başladığı tarihe göre kıdem bağlı haklarından sorumlu olacak, bir işverenden diğer işverene geçiş sırasında ödenen kıdem tazminatları ise önceden ödenmiş avans olarak değerlendirilerek toplam kıdem hesabından düşülecektir. İşçinin yıllık izin ve de iş güvencesi kapsamında da aynı şekilde ilk işverende başladığı tarih esas alınarak işlem yapılacaktır. Bununla birlikte işverenlerin iş akdinin feshinden itibaren ihbar tazminatını ödemesi ve de bununla birlikte iş sözleşmesini uzun bir süre sonra başka bir işverenle kurulması durumunda işvereni artık işçinin kesintisiz çalışması söz konusu olmadığından dolayı artık iş sözleşmesinin devrinden bahsedilemeyecektir. Aynı şekilde işçinin emeklilik ya da haklı sebeple iş ilişkisini sonlandırmasından sonra holding kapsamında başka bir işverene bağlı çalışmasını da artık iş sözleşmesinin devir iradesinin olmamasından dolayı kabulü mümkün olmayacaktır[51].
IV. İŞ SÖZLEŞMESİ DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI
Sözleşmenin devri bir halefiyet işlemidir. Buna göre sözleşmeyi devralan taraf devreden tarafın halefi konumundadır. Bu noktada işçinin sözleşme ilişkisi devam etmekte işveren ise kişisel özeliğinin işin yapılışı açısından genellikle önem arz etmediğinden dolayı işveren değişikliği ile iş ilişkisinin devamı sağlanabilmektedir. Halefiyet ilişkisinden dolayı iş sözleşmesinin borç ilişkisine ve de hukuki mahiyetine yönelik olarak herhangi bir değişikliğe yol açmaz. Öyle ki sözleşmenin belirli süreli olması halinde belirli süreli iş sözleşmesi olması durumu devam ederken deneme ve kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığı halinde de aynı şekilde devralan işveren içinde geçerliliği koruyacaktır[52]. Bununla birlikte yasalarda henüz iş sözleşmesinin devrini düzenleyen hiçbir düzenleme olmadığından dolayı kanun yoluyla düzenlenmesine kadar iş sözleşmesinin devrinden doğan sorunlar için Yargıtay uygulamaları esas alınmaktadır[53].
Yargıtay özelikle iş sözleşmesinin devrinde ortaya çıkan birden fazla işverenin sorumluluğuna gidilmesi halinde işverenler arasındaki ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünde kararlar vermektedir[54].
İş sözleşmesi devir ilişkisi üçlü bir yapıya sahip olmasına rağmen sadece devir anında üçlü bir yapıya sahip olup devir işleminin gerçekleşmesinden itibaren iş ilişkisi sadece devralan işverenle işçi arasında devam eder. Devreden işverenin devir işleminin tamamlanmasından itibaren iş sözleşmesinden doğan her türlü hak ve sorumluluğu son bulur[55].Sorumluluk açsından ise yine kanuni düzenleme eksikliğinden dolayı Eski İŞK md 14 deki düzenlemenin kıyasen iş sözleşmesinin devrinde uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre kıdem tazminatı bakımından esas olacak sorumluluk durumu işyeri devrinde uygulanacak olan kıdem ilişkin hükümler çerçevesinde düzenlenecektir. Bu doğrultuda devralan işverenin sorumluluğu tüm çalışma süresi bakımından kıdem tazminatının tamamından sorumlu olacak iken devreden işveren ise sözleşme devrinden önceki hizmet süresi ve de son ücretle sınırlı olmak üzere kıdem tazminatından sorumlu olacağı şeklinde kabul edilmiştir[56].Bununla birlikte Yargıtay ise kararlarında bazen aksi yönde karar vermekle birlikte genel olarak işçinin kıdemine bağlı haklarında toplam hizmet süresinin üzerinden hesaplanmasının ve halefiyet ilişkisi sebebiyle tüm kıdem tazminatından devralan işverenin sorumlu olacağına kanaat getirmiştir. Eski İŞK md 14 kapsamında düzenlemenin uygulamasını ise işyeri devrine yönelik olduğundan dolayı reddetmiştir[57].Bununla birlikte istisnai olarak bazı kararlarında da eski İŞK md 14 uygulamasına uygun olarak devreden işvereninde işçinin kendisine bağlı olarak geçirdiği hizmet süresi açısından sorumlu olmasına karar vermiştir[58].
İhbar tazminatı ve de yıllık izin ücreti açısından ise devreden işverenin iş sözleşmesini devretmesinden itibaren sorumluluğunun kalmayacağını, sorumluluğun tamamının devralan işverende olacağı öğretide genel olarak kabul görmektedir[59].Bununla birlikte yargıtayın bazı kararlarında ise işçinin yıllık izin ücreti konusunda sorumluluk açısından devralan işveren dışında devreden işvereninde sorumlu olduğu görülmüştür. Öyle ki verilen kararlarda devreden ve devralan işverenlerin kendi dönemlerindeki kullanılmamış olan yıllık izin ücretlerinden ayrı ayrı sorumlulukları olacağı karara bağlanmıştır[60]. Fakat yıllık ücretli izin alacağı ancak iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra doğacağından ve sözleşmenin başka bir işverene devri halinde sözleşmenin sona ermeyeceğinden dolayı yıllık ücretli izne ilişkin alacak hakkından sorumluluk yalnız devralan işverenin sorumluluğunda olması gerektiği ve bu alacak hakkının da ancak devralan işvereninin sözleşmeyi feshetmesi halinde söz konusu olabileceği öğretide kabul edilmiştir[61].
Kanaatimce de yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi ancak iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra ortaya çıkacağından, sözleşme devri düzenlemesinin esas amacı olan feshin son çare olması ilkesi ışığında sözleşmenin devamını sağlamayı amaçladığından dolayı sözleşmenin devrini kabul ettiğimizde sözleşmenin sürdüğünden bahisle yıllık ücretli izin hakkının alacak hakkına dönüşmesi ve de halefiyet ilkesi doğrultusunda devreden işverenin sorumluluk durumunun ortadan kalkmasından dolayı devreden işverenin yıllık ücretli izin alacağından sorumluluğu söz konusu olamayacaktır.
Diğer önemli bir sorun ise devir tarihinden önceki devreden işverenin borçlarından kimin sorumluluğu olacağı sorunudur. Bu noktada öğretide farklı görüşler mevcuttur. İlk görüşe göre halefiyet ilkesine uygun olarak devralan işveren devreden işverenin halefi olacağından dolayı devreden işveren devir işlemini gerçekleştirmesinden itibaren iş sözleşmesinden doğan bütün hak ve sorumlulukları taraf sıfatı ile birlikte sona erer. Devralan işverende devir işlemiyle birlikte sözleşmeden doğan hak ve borçları devralır.
Devraldığı hak ve borçlar sadece devir tarihinden sonraki olmayıp devir tarihinden önceki devredenin tüm hak ve borçlarından sorumluğu söz konusu olur[62].
Diğer bir görüşe göre de devreden işveren ile devralan işverenlerin iş sözleşmesinden doğan borçlardan ayrı ayrı sorumluluğunun olmasıdır.Bu görüşe göre devreden işveren sözleşmenin devredilmesine rağmen kendi dönemiyle ilgili olarak doğmuş alacaklardan sorumluluğu devam edecektir.Devralan işveren ise ancak devir tarihinden itibaren doğmuş ve doğacak alacak ve borçlardan sorumluluğu söz konusu olacaktır[63]
.Yargıtayın ise iş sözleşmesinin devri halinde devreden işverenle devralan işverenin sorumluluğu açısından kendi dönemleriyle ilişkin işçi alacaklarından kendilerinin sorumlu olacağına karar vermiştir. Yani devreden işveren devir tarihine kadar ki kendi iş yerinde geçen çalışma süresi ve de son ödediği ücret ile sınırlı olması üzerine işçilik alacaklarından sorumluluğu olacağına karar vermiştir. Dolayısıyla Yargıtayın görüşü devreden ve devralan işverenlerin kendi dönemleriyle sorumlu olacaklarına ve de bu şekilde işçililik alacaklarından devir önceki dönemi için devralan işverenin sorumlu tutulmaması gerektiği sonucuna varmıştır[64]. Yargıtay açısından sonuç olarak söylememiz gerekirse her işverenin kendi dönemleri için sorumlu olması ve bu sorumluluğun ayrı ayrı olması sonucuna varılabilecektir.
Kanaatimce de işçinin iş sözleşmesinin devri öncesi iş ilişkisinden doğacak olan haklara ilişkin olarak İş kanunun işçi lehine ve işçiyi korumaya yönelik hükümlerinden dolayı işçi lehine bir uygulama niteliği taşıyacağından dolayı işverenlerin işçilik alacaklarına yönelik olarak kendi dönemleriyle sorumlu olmalarıyla birlikte işçinin kıdemine bağlı hakları açısından ise iş sözleşmesi devrine uygun olarak devralan işverenin sorumluluğunun söz konusu olması yerinde olacaktır. Yine aynı şekilde yıllık izin ücreti açısından da aynı şekilde iş sözleşmesi devri iş sözleşmesinin feshini doğurmayacağından dolayı İŞK düzenlemelerine ve de iş sözleşmesi devri uygulamasına göre sadece devralan işverenin o durumda ancak iş sözleşmesini feshetmesi halinde sorumlu olması doğru bir uygulama olacaktır.
V.SONUÇ
Dinamik çalışma hayatının ihtiyacı nedeniyle ortaya çıkmış olan esnek çalışma modellerinden biri olan iş sözleşmesinin devri genel düzenleme kapsamında üçlü ilişkiler çerçevesinde ortaya çıkmıştır. Özelikle holdinge bağlı şirketler arasında uygulaması sıklıkla görünmekte olan iş sözleşmesi devri uygulaması hızla değişen ve gelişen çalışma hayatının önemli bir gereksinimi olmuştur.
Bununla birlikte gerekli yasal düzenlemeler çerçevesinde devir işleminin belli bir yasal çerçeveye oturtulması mümkün olmamıştır.4857 sayılı İş Kanunun tasarı aşamasında bilim kurulu tarafından tasarıda yer verilmesine rağmen TBMM inde kabul edilmemesi dolayısıyla iş sözleşmesinin devri yasal zemine oturtulamamıştır. Bununla birlikte
Yeni Borçlar Kanunu tasarısında iş sözleşmesinin devrine ilişkin olarak hizmet akdinin devrine ilişkin yasal düzenleme yerini almış ve Borçlar Kanunu tasarısının yasalaşması süreciyle birlikte yasal düzenleme eksikliği giderilmiş olacaktır. Bu noktada yasal düzenlemenin bulunmaması iş sözleşmesi devrine yönelik olarak imkânın var olup olmadığına ilişkin bir sorun olmayıp aksine doktrinde ifade ettiğim gibi sözleşme devrinin varlığına yönelik herhangi bir tartışma söz konusu olmamaktadır. Yargıtay da kararlarında bu noktada doktrin ile aynı noktada olup iş sözleşmesi devri uygulamasını kabul etmektedir. Bu ortak görüşe rağmen yasal düzenleme eksikliğinin hissedildiği nokta işçinin iş sözleşmesi devrine karşı korunması noktasında devir işleminin gerçekleşmesi ile sorumluluk durumlarında ve de hangi zeminde nasıl devir işleminin gerçekleştirileceği noktasında kendisini göstermektedir. Öyle ki iş sözleşmesi devrinin kendine özgü üçlü yapısından dolayı devreden ve devralan işverenlerin devir konusunda anlaşmasına rağmen işçinin devir işlemine
-22-
rızası iş sözleşmesinin devredilmesi noktasında kurucu unsur niteliği göstermektedir. İşçinin
bu noktada rızasının sözleşmenin devir noktasında rızasını açık ve kesin bir şekilde ifade edilmesi halinde sorun ortaya çıkmamakta, aksi halde iş sözleşmesi devrine sonradan rızası vermesi gerektiğinde ya da iş sözleşmesinin oluşturulması aşamasında önceden devir yetkisi ilişkin rızasının verilmesi durumunda iş sözleşmesi devrinin hukuken geçerli olup olmadığı noktasında sıkıntılar ortaya çıkmaktadır. Bunun dışında özelikle yine işçinin kıdemine bağlı haklardan, yıllık izin ücretinden, kıdem ve ihbar tazminatlarından ve de işçilik alacakları noktasında hem Yargıtay hem de doktrinde birbirinden farklı görüşler ileri sürülmekte ve de bu şekilde işçinin mevcut durumda iş sözleşmesinin devrinden olumsuz etkilenmesi
Noktasında sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bunun dışında diğer bir sorun da iş sözleşmesi
Devir yetkisinin saklanıp iş akdinin çok sonra devredilmesi veyahut devir işlemine rıza verilmemesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Bütün bu durumlar göz önüne alındığı zaman bu bağlamda görüldüğü üzere işçinin iş sözleşmesini devri için devreden ve devralan işverenlerin anlaşmasından itibaren gerek kendisinin devir işlemine rızası noktasında gerekse devir işleminin gerçekleşmesinden sonraki süreçte işçinin kıdemine bağlı haklarından ve de işçilikten doğacak olan hakları açısından sorunlar ortaya çıkması ve de bu sorunların çözümü noktasında hem yargıtayın birbirinden farklı kararları ve de doktrindeki farklı görüşler iş sözleşmesi devrinin mutlak suretle kanuni düzenlemeye tabi tutulması gerektiği noktasında zorunluluğu ifade etmektedir. Borçlar kanunu tasarısının yasalaşmasıyla birlikte mevcut noktada işçinin rızası konusunda mevcut muğlaklığı bitirmekle birlikte işçinin devir sonrası işçilik kıdemlerine bağlı haklar açısından ise mevcut sıkıntıları çözüm noktasında önemli bir değişiklik getirmekle birlikte tam olarak sorunu çözemeyecektir.Bu halde yapılması gereken hızlı bir şekilde kanuni düzenleme boşluluğun doldurulmaya çalışılması ve de bu şekilde doğacak muhtemel uyuşmazlıkların önüne geçilmesi açısından önemli bir çözüm teşkil edecektir.Özelikle belirtmemiz gerekirse hem işçi hem de işveren açısından kapsam bakımından daha az ve önemli sonuçlar doğuran geçici iş ilişkisinin kurulması noktasında İŞK da ki düzenlemelere dikkat edersek geçici iş ilişkisi kurulmasına göre daha önemli sonuçlar doğuracak olan iş sözleşmesi devrinin her türlü ihtimalini kapsayacak şekilde yasal zemine oturtulması gerekliliğini ortaya koymaktadır.Ancak bu şekilde hem iş hayatında iş sözleşmesinin devrinden amaçlanan sonuca ulaşabilme, yasal dayanağa sahip olması yoluyla sağlanırken hem de işçinin iş sözleşmesi devrinin kendi isteği dışında olumsuz sonuçlarına maruz kalması önlenmiş olacaktır.
-23-
KAYNAKÇA
ALP, Mustafa :İş Sözleşmesinin Devri,İş Hukukunda Üçlü İlişkiler İş Hukuku Sempozyumu,Kadir Has Üniversitesi ,İstanbul 2009
ALP, Mustafa, :İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar,Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9,İzmir ,2007
ALPAGUT,Gülsevil :Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi,İstanbul 1998
ARSLANOĞLU,M.Anıl : İş Sözleşmesinin İradi Devri İle Birlikte İş verenin Değişmesi Legal İSGHD,S.10
AYRANCI, Hasan : Sözleşmelerin Yüklenilmesi, Ankara 2003
ÇELİK, Nuri :İş Hukuku Dersleri,İstanbul 2003
EKONOMİ, Münir/EYRENCİ, Öner : Hizmet Akdinin Devri İle İşverenin Değişmesi,Prof. Dr. Nuri Çeliğe Armağan Cilt 2 , İstanbul 2001,
EREN,Fikret :Borçlar Hukuku Genel Esasları,İstanbul 2006
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi : İş Hukuku, Ankara 2008
OSMAN Güven/ÇİL,Şahin : İş Hukukunda Üçlü İlişkiler ,Ankara 2006
ÖZKARACA,Ercüment :İşyeri Devrinin İş Sözleşmesine Etkisi ve İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu,İstanbul 2008
SÜZEK, Sarper :İş Hukuku,4.Bası,İstanbul 2008
-24-
İLGİLİ KANUNİ DÜZENLEMELER
1475 Sayılı İş Kanunu
KIDEM TAZMİNATI:
MADDE 14 -İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12.7.1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak iş yerini devreden iş verenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12.7.1975 tarihinden evvel işyeri devrolunmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.
818 Sayılı Borçlar Kanunu
BİZZAT İFA
Madde 320 - Hilafı mukaveleden veya hal icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği şeyi kendisi yapmağa mecbur olup başkasına devredemez.
İş sahibinin dahi hakkını başkasına devredebilmesi, aynı kayıtlara tabidir.
UMUMİ KAİDE VE EMROLUNAN ŞEKİLLERİN ŞÜMULÜ
Madde 11 - Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir.
Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz
-25-
854 Sayılı Deniz İş Kanunu
.
Madde 20-Gemi adamlarının kıdemleri hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik gemilerinde ve hizmetinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. Geminin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde gemi adamının kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır
[1] Ekonomi, Münir/Eyrenci, Öner: Hizmet Akdinin Devri İle İşverenin Değişmesi, Prof. Dr. Nuri Çeliğe Armağan Cilt 2, s.1199, İstanbul 2001, Arslanoğlu,M.Anıl, İş Sözleşmesinin İradi Devri İle Birlikte İş verenin Değişmesi Legal İSGHD,S.10 s.543,Çankaya Osman Güven/Çil,Şahin:İş Hukukunda Üçlü İlişkiler ,Ankara 2006,s.240
[2] Alp, Mustafa: İş Sözleşmesinin Devri, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler İş Hukuku Sempozyumu, Kadir Has Üniversitesi, s.302,İstanbul 2009,Çankaya/Çil, s.245
[8] Ekonomi/Eyrenci, s.1217,Özkaraca, Ercüment, İşyeri Devrinin İş Sözleşmesine Etkisi ve İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 2008,s.133,Arslanoğlu, İş Sözleşmesinin İradi Devri, s.535
[23] ….oluşan bu durum işçinin bir işyerinden diğerine devri anlamında olup hizmet akdinin feshi anlamını doğurmaz.Taraflar esasen bu konuda mutabıktır.İş hukukunda son yıllarda büyük gelişme gösteren esneklik kapsamı içinde hizmet akdi devrine yer verildiği sıkça görülmektedir.Özelikle öğretide bu konuda olumlu görüşler serdedilmiş ve böyle bir olanaktan yurdumuzda da yararlanılması şeklinde sonuçlara varılmıştır.Yargıtay 9.H.D. 14.03.2001, E:2001/225 K:2001/3914
[38] Alp, İş Sözleşmesinin Devri, s.313,Alp, Mustafa, İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 9,s.195,İzmir, 2007
[64] Yargıtay 9H.D.29.09.2005 E. 309.31664,9.H.D. 14.03.2005 E.2004/19810, K.2005/8203
-21-
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İş Sözleşmesinin Devri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Uğur Hakan Kahraman'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
Şu ana dek 2 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi :
2 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken,
0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
25445
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :
* Son okunma 4 saat 51 dakika 10 saniye
önce.
* Ortalama Günde 5,43 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 76489, Kelime Sayısı : 10833,
Boyut : 74,70 Kb.
*
7 kez yazdırıldı.
*
1 kez arkadaşa gönderildi.
*
10 kez indirildi.
*
3 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1363
İş Sözleşmesinin Devri
