|
İHALENİN KURUL KARARI İLE İPTALİNİN HUKUKİ SONUÇLARI
Av. Harun KALE
1. Giriş
4734 sayılı Kamu İhale Kanununda öngörülen düzenleme, özellikle Kanunun 55 ve 56ncı maddeleri birlikte ele alındığında, ihale süreci ilgilileri tarafından başvurulması halinde şikayet ve itirazen şikayet yolları tüketilmeden veya Kanunun öngörülen sürelerin beklenmesi suretiyle ihale sürecinin kesin olarak sonuçlanmaksızın sözleşme imzalanmamasıdır. Ancak Kanunun 42nci maddesi hükmüne göre 41nci maddesindeki sürelerin bitimini müteakip sözleşme imzalanması süreci başlatılmalı ve 45nci madde hükmüne göre İdare 42 ve 44ncü maddelerde belirtilen süreler içinde sözleşme imzalamak zorundadır. Bu nedenle itirazen şikayet başvurusu neticesi ihalenin iptal edilmesi üzerine İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin akibeti hususu önem arz etmektedir. Zira bu husus 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda düzenlenmemiştir.
2. İhalelere Yönelik Başvurular ve Akdedilen Sözleşmelere Etkisi
4964 sayılı Kanunun 28nci maddesi ile değişik 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 46ncı maddesi hükmüne göre; “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir. İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.”
Bir ihalenin ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ya da fiyat dışı unsurların da dikkate alınması halinde geçerli teklif veren bir diğer isteklinin üzerine bırakılmak suretiyle karara bağlanması ve kararın ihale yetkilisi tarafından onaylanmasını müteakip ihale üzerine bırakılan istekli, İdare tarafından kesin teminatını vermek suretiyle sözleşme imzalamaya davet edilir.
4734 sayılı Kanunun 44ncü maddesi hükmüne göre ise ihale üzerinde kalan istekli, 42 ve 43ncü maddelere göre kesin teminatını imzalamak zorundadır.
Yine Kanunun 54ncü maddesi hükmüne göre de, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır”.
4734 sayılı Kanunun 55nci maddesi hükmüne göre, Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan İdareye yapılır. Yine İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İdarece on gün içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
Yine Kanunun 56ncı maddesi hükmüne göre de, İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü olarak uygulanır.
4734 sayılı Kanunun 55 ve 56ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; bir ihaleye ilişkin olarak sözleşme imzalanmadan önce idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması ve Kamu İhale Kurumunca sözleşme imzalanmadan önce şikayetin 45 gün içerisinde sonuçlandırılması gerekmektedir.
Esasen kanun koyucu bu ihtimali dikkate alarak 4734 sayılı Kanunun 55nci maddesinin son fıkrasında, “…İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz…” demek suretiyle Kamu İhale Kurumunca ihalenin iptaline karar verilebileceğini göz önüne alarak şikayet ve itirazen şikayet başvuruları sonuçlanmaksızın İdarelerin yüklenicilerin sözleşme yapmalarını engellemek istemiştir.
Nitekim 2010/UH.III-3645 sayılı KİK uyuşmazlık kararında "4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin son fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz” hükmü yer almaktadır. İdare tarafından ise başvuru sahibi istekli tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu halde ve Kuruma yapılacak 10 günlük itirazen şikayet başvuru süresi henüz dolmadan 20.11.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir. Bu nedenle idarece imzalanan sözleşmenin de hükümsüz olduğu sonucuna varılmıştır." denilmiştir. Her ne kadar Kamu İhale Kurulu'nun akdedilmiş bir sözleşmenin geçersizliğine veya hükümsüzlüğüne hükmetme gibi bir ak ve yetkisi yoksa da karar KİK'in konuya bakış açısını yanıstması nedeniyle önemlidir.
3. Kamu İhale Kurumunun İptal Kararının Sözleşmeye Etkisi
3.1. Tasfiye;
İhale süreci sonucunda alınan ihale komisyon kararı ile komisyon kararının onaylayan onama kararı ve de kesinleşen ihale kararı birer idari işlem teşkil ettiklerinden
İdareye yapılan şikayet sonucu verilen red kararı veya on gün içinde gerekçeli bir karar almaması üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusu yapılması neticesi Kurumca, 4734 sayılı Kanundaki usul ve esaslara aykırı olduğu tespit edilen ihalenin Kurumca iptal edilmesi, sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin de iptali sonucunu doğuracağından İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin de tasfiyesi gerekecektir.
Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.2nci maddesinde, “…4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde belirtilen hallerde ve sürede Kuruma yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine yapılan inceleme sonucunda; anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihale işlemleri Kurul tarafından iptal edilen ihalelerde, iptal kararı öncesi imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir…” denilmiştir.
Görüldüğü üzere, şikayet hakkı bulunan ilgililerce, İdareye yapılan şikayet başvurusu neticesi şikayetin reddine karar verilmesi veya başvuru tarihinden itibaren on gün içerisinde gerekçeli bir karar verilmemesi halinde 4734 sayılı Kanunun 55nci maddesinde belirtilen hallerde ve sürede Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kurumca, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde, ihalenin iptaline karar verilecektir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 16ncı maddesi hükmüne göre, İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.
Kurumca verilen iptal kararı, İdare tarafından verilen ve bir idari işlem (idari karar) teşkil eden ihale kararını da hukuken ortadan kaldıracağından, ihale kararı yok hükmünde olacak ve bu durumda bu ihale kararına istinaden İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşme de hukuki dayanaktan yoksun, mesnetsiz hale gelecektir. Yani taraflar arasındaki sözleşme, sözleşmenin hukuki temelden yoksun kalması nedeniyle geçerliliğini yitirerek yoklukla malul olacaktır. Bu halde tarafları bu sözleşme ile bağlı tutmak mümkün değildir.
Bu durumda sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir. Gerek 4734 ve gerekse 4735 sayılı Kanunda sözleşmenin tasfiyesi konusunda ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, bu konuda 4735 sayılı Kanununun 36ncı maddesinde Borçlar Kanununa atıfta bulunulmuştur. Nitekim 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda bahsi geçen “genel hükümler” ibaresinden kasıt, Borçlar Kanunu hükümleridir.
Kurumun iptal kararı üzerine, 4734 sayılı Kanunun 56ncı maddesi hükmüne göre, karar tarihini izleyen beş işgünü içinde taraflara tebliğe çıkartılır. Kurum kararının İdareye tebliğ tarihi itibariyle sözleşmenin tasfiye işlemlerinin başlatılması gerekmektedir.
Bu amaçla Kurumun iptal kararının yükleniciye tebliğine bakılmaksızın, İdarece kurum kararı yükleniciye tebliğ edilmelidir.
İdarece, Muayene ve Kabul Komisyonu teşkil edilmek suretiyle, Kurum iptal kararının İdareye tebliği tarihi itibariyle yüklenici tarafından ifa edilen edimler tespit edilmelidir. Yine ifa edilen edimlere tekabül eden hak edişler tespit edilmeli, varsa yükleniciye verilen avanslar veya kesilen cezalar hak edişten tenzil edilmelidir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40ncı maddesi hükmündeki düzenlemeye göre, tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Yine tasfiye edilmiş işin, kendi teminat süresi içinde veya daha sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, yapılacak tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir. Sözleşmenin tasfiyesi halinde yüklenicinin tesis, araç ve makineleri idarece satın alınmak istendiği takdirde yüklenicinin buna razı olması şartı aranır. Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır. Sözleşmenin tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40ıncı maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.
Bu düzenlemeye benzer şekilde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54ncü maddesindeki düzenlemeye göre, Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Sekizinci Bölüm hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 51nci maddede yer alan esaslara göre yapılır. Tasfiye edilmiş işin, ön kabul tarihinden sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yine idarenin yapacağı tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir. Tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshi hali için durum tespit tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işler yapılır. Tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişi idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 50 inci maddedeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde idare, hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.
3.2. İhale Görevlilerinin Sorumluluğu;
Kamu İhale Kurumunun ihalenin iptaline karar vermesi neticesi yüklenici ile İdare arasında akdedilen sözleşmenin tasfiyesi nedeniyle İdare bir zarara uğramış ise, bu durumda hukuka ve yasaya aykırı işlem tesis etmek suretiyle ihalenin iptaline ve dolayısıyla sözleşmenin tasfiyesine, kasden veya ağır ihmali sebebiyle sebebiyet veren ihale görevlilerine rücu imkanı mevcuttur.
4. Sonuç;
İtirazen şikayet başvurusu neticesi, ihalenin Kamu İhale Kurulu kararı ile iptal edilmesi, hukuki mahiyeti bir idari işlem (idari karar) olan ihale kararını da hukuken ortadan kaldıracaktır. Bu durumda, ihale kararı yok hükmünde olacak ve bu ihale kararına istinaden İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşme de hukuki dayanaktan yoksun, mesnetsiz hale gelecektir. Taraflar arasındaki sözleşme, sözleşmenin hukuki temelden yoksun kalması nedeniyle geçerliliğini yitirerek yoklukla malul olacaktır. Bu halde tarafları bu sözleşme ile bağlı tutmak mümkün olmayacağından sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir. Tasfiyeye ilişkin ayrıntılı düzenlemeler, yapım işlerine ilişkin ihaleler için Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40ncı maddesinde, hizmet alımlarına ilişkin ihaleler için Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54ncü maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Diğer mal ve hizmet alım ihaleleri açısından ise genel hükümlere göre tasfiye işlemine geçilmeli; İdarece, Muayene ve Kabul Komisyonu teşkil edilmek suretiyle, Kurum iptal kararının İdareye tebliği tarihi itibariyle yüklenici tarafından ifa edilen edimler ve yine o tarih itibariyle ifa edilen edimlere mukabil hak edişler tespit edilmeli, yine varsa yükleniciye verilen avanslar veya kesilen cezalar hak edişten tenzil edilmelidir. kesin teminatı ve varsa ek teminatları iade edilmelidir. İdare, ihalenin iptali ve bu nedenle sözleşmenin tasfiyesi nedeniyle bir zarara uğramış ise kasden veya ağır ihmali nedeniyle ihalenin iptaline sebebiyet veren ihale görevlisine rücu hakkının varlığı tartışmasızdır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İhalenin Kurul Kararı İle İptalinin Hukuki Sonuçları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Harun Kale'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İhalenin Kurul Kararı İle İptalinin Hukuki Sonuçları
