|
ESER SÖZLEŞMESİNDE MÜTEAHHİDİN YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN
HEKİMLİK SÖZLEŞMESİNE UYARLANMASI
Eser sözleşmesi, müteahhit denilen kişiyle iş sahibi denilen kişi arasında yapılan öyle bir sözleşmedir ki, bununla müteahhit iş sahibinin vermeyi üstlendiği (vadettiği) bir ücret karşılığın da bir yapıt (şey) ortaya koyma borcunu yüklenir. Bu sözleşmeyle müteahhit, iş sahibi için bir iş görmeyi üstlenmektedir, fakat buradaki iş görmenin özelliği, müteahhidin bu işgörmeyle belirli bir sonucu yaratmayı borçlanmış olmasıdır ki, bu sonuç Borçlar Kanununda “şey” (eser) deyimiyle anılmıştır. Eser sözleşmesinin kendine özgü olan ve onu öteki iş görme amacını güden sözleşmelerden ayıran da işte bu özelliktir. (1) Dolayısıyla bir sözleşmesinin eser sözleşmesi olarak değerlendirilebilmesi için, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmış olmaları ve müteahhidin belirli bir sonucu yaratmayı borçlanmış olması gerekmektedir. Hekimlik sözleşmesi açısından duruma baktığımızda, istisnalar saklı tutulmak kaydıyla, hekim hiç bir zaman hastasına bir eser meydana getirmeyi vaad etmemektedir. Bu konuda ki, istisnalar büyük ölçüde estetik operasyonlarda ve diş ve protez yapımlarında görülmektedir. Nitekim hekim ile hasta arasında gerçekleştirilecek olan bir burun estetik operasyonunda, hekim, hastasına operasyon sonucunda estetik bir burun meydana getirmeyi vaad etmektedir aynı şekilde diş ve protez yapımı anlaşmalarında da yine hekim, hastasına kararlaştırılan diş veya protezi, operasyon sonucunda meydana getirmeyi vaad etmekte ve ayrıca eser sözleşmelerinde olduğu gibi, taraflar, bir eser meydana getirilmesi ve bunun karşılığında da bir ücret verilmesi hususuda anlaşmaktadırlar. Bu nedenle bu nevi hekimlik sözleşmeleri, eser sözleşmesi niteliğinde kabul edilmektedir.
Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin bir kararında “davacı, estetik bir görünüm kazandıracağını ikna ve taahhüt ederek davalı doktorun burnunu ameliyat ettiğini, fakat meslek hatasıve kusur sonucu burnunun çöktüğünü ve yüzünün tamamen değişip çirkinleştiğini öne sürerek ........ TL. maddi, ....... TL. manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir........... Davada dayanılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak kadar açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi halin icaplarına ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir” (2) şeklinde hüküm tesis etmekle hekimin görünüm konusunda teminat vermesi halinde taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi oluğunu belirtmiştir. (3)
Açıklamalarımız doğrultusunda hekimn estetik operasyonlar, diş veya protez yapımı (veya eser niteliğinde herhangi bir tıbbi müdahale) sonucu hastasında istenmeyen bir durum meydana getirdiği takdirde, kıyasen eser sözleşmesindeki yüklenicinin sorumluluğunu taşıyacaktır. (4)
Eser sözleşmesinde, müteahhidin “eser meydana getirme yükümlülüğü” ve “eseri teslim yükümlülüğü” olmak üzere iki asli yükümü bulunmaktadır. Müteahhidin bir eser meydana getirerek eseri iş sahibine teslim yükümlülüğünden ayrı, bu iki ana yükümden doğan bu yükümlülüklerin akde uygun surette ifasını sağlayan, diğer birtakım yan yükümlülükleri de Borçlar Kanunun’da açıkça yer aldığı veya işin mahiyetinden çıkartıldığı görülmektedir. Bunlardan bazıları iş görme ediminin iyi suretle ifası, eserin akde uygun olarak hazırlanması ile ilgilidir. (işi sadakat ve özenle yapma yükümlülüğü, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin yükümlülükler, genel ihbar yükümlülüğü, işe zamanında başlamak ve devam etmek yükümlülüğü gibi.) Buna karşılık teslim yükümlülüğüne bağlı olan, ondan çıkan önemli bir yükümlülük, ayıba karşı tekeffül yükümlülüğüdür. (5)
Bu nedenle eser sözleşmesinde müteahhidin yükümlülüklerini “eseri meydana getirme yükümlülüğü”,“eseri teslim yükümlülüğü” ve “ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü” olmak üzere 3 ana başlık altında toplanması mümkündür. Bu çalışmam kapsamında hekimlik sözleşmesinin eser sözleşmesi kabul edildiği durumlarda müteahhidin yükümlülüklerinin hekimlik sözleşmesine uyarlanıp uyarlanamayacağı hususları ilgili 3 ana başlık altında incelenecektir.
A. Eser Meydana Getirme Yükümlülüğü
Eser sözleşmesinde müteahhidin borçlandığı bir eseri meydana getirme ediminin konusu, bir iş görme sonucudur. Hizmet sözleşmesinde işçinin ve vekâlet sözleşmesinde vekilin iş görme borcunun aksine, müteahhidin eser meydana getirme yükümlülüğü bir edim fiili değil, edim sonucudur. Başka bir ifadeyle, müteahhidin bu edim yükümü, bir sonuç borcudur. (6) Borçlanılan bu işgörme sonucuna eser adı verilmektedir.(7)
Müteahhidin ilk asli yükümlülüğü “bir eser meydana getirme” yükümlülüğüdür; bu yükümlülük eser sözleşmesini tanımlayan Borçlar Kanunu (“BK”) (8) m. 355’te yer alan, “müteahhit bir şey imalini borçlanır” ifadesinden çıkartılmaktadır. (9)
Müteahhidin eser meydana getirme yükümlülüğü kapsamında; eseri şahsen veya idaresi altında ifa yükümlülüğü, eserin meydana getirilmesi için malzeme, araç ve gereçleri temin yükümlülüğü, eseri sadakat ve özenle meydana getirme yükümlülüğü, işe zamanında başlama ve sürdürme yükümlülüğü ve genel ihbar yükümlülüğü bulunmaktadır. Hekimlik sözleşmesinin eser sözleşmesi kabul edildiği durumlarda müteahhidin eser meydana getirme yükümlülüğünün hekimin yükümlülüğü açısından değerlendirilmesi hususlarını ilgili alt başlıklar kapsamında inceleyeceğim.
1.Eseri Şahsen veya İdaresi Altında İfa Yükümlülüğü
BK m. 356/2 uyarınca, müteahhit eseri şahsen meydana getirecek yada idaresi altında başkasına yaptıracaktır. Ancak eserin meydana getirilmesinde müteahhidin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa müteahhit işi başkasınada yaptırabilir. İlgili hüküm eser sözleşmelerinin esaslı unsurunu oluşturan eser meydana getirilmesi hususu ile meydana getirilecek eser üzerinde müteahhidin şahsi özelliklerinin önemli olduğunu yani eserin müteahhidin şahsı özellikleri, yetenekleri ile birleşerek eser haline geldiği hususunu vurgulamaktadır. BK m. 356/2’de düzenlenen bu hüküm BK m. 67’nin istisnasıdır.
BK m. 67’ye göre, kural olarak, borçlu şahsen ifada bulunmakla yükümlü olmadığı halde; BK m. 356/2’de müteahhidin borcunun kişisel niteliği karine olarak kabul edilmiştir. Müteahhit, eserin yapılmasında kişisel niteliklerin önemi olmadığını iddia ederse bunu ispatlamak zorundadır. Sözü geçen karine, iş bölümüne dayanan modern hayatın gereklerine uymadığı gerekçesiyle eleştirilmektedir. (10)
Nitekim müteahhidin eseri şahsen ifa yükümlülüğü, kural olarak onun eseri meydana çıkartırken yardımcı kişilere başvurmasına engel değildir. Hatta bugünün teknik ve ekonomik koşulları böyle bir işbölümünü zorunlu kılmaktadır. Örneğin, bir apartman inşası işinin bütünüyle müteahhit tarafından yapılması olanaklı değildir. Müteahhidin işin tamamını veya bir kısmını başkalarına yaptırma yetkisi, sözleşmede kararlaştırılabileceği gibi, sözleşmede aksine hüküm olsa bile sonradan iş sahibinin rızasıyla mümkün hale gelebilir ya da işin niteliğinin bir başkasına yaptırılmasının elverişli olması olgusundan doğar. (11)
Genel olarak hekimlik sözleşmesinde; (hekimlik sözleşmesi çoğunlukla vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.) vekalette güven unsurunun taşıdığı önem dolayısıyla, vekil kural olarak sözleşmenin konusu olan işi bizzat yapmakla yükümlüdür. Ancak bu kuralın üç istisnası vardır:
1- Müvekkil tarafından, vekilin başkasına tevkil etmesine açıkça veya zımnen rıza gösterilmiş olması.
2- Vekilin başkasını tevkile örf gereğince mezun olması.
3- Vekilin, başkasını tevkile halin gereklerine göre mecbur olması.
Hastanın tedavisi için gerekli bütün işlemlerin, bizzat hekim tarafından yerine getirilmesini istemek, uygulamada mümkün olamamaktadır. Hekim, ya yardımcı şahıs kullanmakta yada kendi yerine başkasını koymaktadır. (12)
Hekimin yardımcı şahıs kullanması halinde sorumluluğu BK m. 100 uyarınca tespit edilecektir. Hekimin kendi yerine başkası koyması halinde ise alt vekalet sözkonusu olacaktır. Eser sözleşmelerinde de müteahhitin yüklendiği işin bir kısmını veya tamamını başkalarına yaptırması halinde alt müteahhitlik ilişkisinden bahsedilecektir. Her iki durumda da hekimin hastaya karşı sorumluluğu devam etmektedir.
Hekimlik sözleşmesinin eser sözleşmesi kabul edildiği durumlarda ise şahsen ifa borcunun vekâlet sözleşmesindeki şahsen ifa borcundan daha kuvvetli olduğu söylenebilir. Mamafih eser söz konusu olduğunda müteahhidin (hekimin) şahsi yetenek ve özellikleri hekimlik sözleşmesinin kurulmasında önem taşımaktadır.
Örneğin, estetik müdahalelerde hastanın çok kere hastaneye değil, ününü duyduğu, bizzat tanıdığı, önceki eserlerinde şahit olduğu, bilgi, tecrübe ve maharetine güvendiği hekime başvurması, anılan sözleşme türlerinde bu unsurun kuvvetli biçimde yer aldığını gösterir. (13)
Hekimlik sözleşmesinin eser sözleşmesi kabul edildiği durumlarda eser meydana getirilirken hekimin şahsi özelliklerinin önem arz etmemesi yahut hastanın icazet vermesi durumlarında hekim eseri meydana getirme borcunu başkasına yaptırabilir. Bu durumda alt müteahhitlik sözkonusu olacaktır. Ancak hekimin ilk müteahhit olarak alt müteahhidi seçmekte ve ona talimat vermekte özenli olması gerekmektedir. Aksi taksirde hekim alt müteahhit seçmeye yetkili olsa dahi alt müteahhidin verdiği zararlardan dolayı BK m. 100 uyarınca sorumludur.
Hekimlik sözleşmesinin eser sözleşmesi kabul edildiği hallerde, hekimin şahsen ifa veya idaresi altında ifa yükümlülüğü bulunduğu için hekimin eseri başkasına yaptırması veya idaresi altında olmadan başkasına yaptırması hallerinde BK m. 96 uyarınca hekimlik sözleşmesine aykırılık oluşacak ve hekimin oluşan zararlardan sorumluluğu söz konusu olacaktır. Yine eser sözleşmelerinde iş sahibinin müteahhidin borçlunun temerrüt hükümlerini düzenleyen BK m. 106 ve devamı maddeleri gereğince sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmesi sebebiyle eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde de BK m. 106 ve devamı maddelerini uygulanabilir. Yardımcı şahıs ya da alt müteahhitlik durumlarında ise sorumluluk BK m. 100 uyarınca belirlenecektir.
BK m. 356/2 sözleşmenin devrini yani hekimin hastayı başka hekime bırakmasını düzenlememiştir. Nitekim müteahhidin (hekimin) eser sözleşmesiyle üstlendiği işi iş sahibi (hasta) adına ve hesabına yaptığı bir sözleşmeyle üçüncü bir kişiye bırakması, eseri alt müteahhitlere yaptırmasından farklıdır ve burada BK m. 356/2 uygulanmaz. Buna rağmen müteahhit işi iş sahibi adına ve hesabına başkasına devrederse, asıl eser sözleşmesine aykırı davranmış ve yetkisiz temsilci sıfatıyla hareket etmiş olur ve BK m. 38-39 uygulama alanı bulur. Böylece doktrinde genellikle kabul edilen bu görüşe göre, iş sahibi ancak icazet verdiği takdirde, onun adına ve hesabına müteahhidin yaptığı eser sözleşmesinin alacaklısı ve borçlusu durumuna girer. (14) Açıklamalar doğrultusunda eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde hekimin şahsi yetenek ve özelliklerinin önem taşıması ve sözleşmenin esaslı ve kurucu unsurunu oluşturması sebebiyle sözleşmenin hastanın icazeti olmadan devrinin BK genel hükümler uyarınca eser sözleşmesine aykırılık oluşturacağı açıktır.
2. Araç, Gereç ve Malzeme Sağlama Yükümlülüğü
Araç, Gereç Sağlama Yükümlülüğü kapsamında
BK m. 356/3 uyarınca, aksine bir adet ve sözleşme olmadıkça, işin görülmesi için gerekli olan araç ve gereçleri sağlamak ve bunların masraflarını karşılamak müteahhide aittir. Eserin meydana getirilmesi için müteahhidin kullanacağı araç ve gereçler, aşağıda inceleyeceğimizi malzeme kavramından farklıdır. Bunlar malzeme gibi eserin bünyesine girmez. Eserin tesliminden sonra yüklenicinin alıp götüreceği, başka bir eser imali için de sürekli kullanabileceği menkul değerlerdir. (15) İlgili yükümlülük hekimlik sözleşmesinde hekimin yükümlülükleri ve hekimlik mesleğinin gerekleriyle değerlendirildiğinde eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından da uygulanmaya elverişlidir.
Zira konu hakkında bilgi ve ihtisas sahibi olmayan hastanın, hekimin kullanacağı malzeme ve araçları tedarik etmesi veya talimat niteliğinde de olsa bu araç ve malzemeler hakkında seçimde bulunması mümkün değildir. (16)
Müteahhidin araç ve gereç sağlama yükümlülüğünün sonucu olarak ilgili araç ve gereçlerin seçiminde ya da sağlanmasında özenli olması gerektiği aksi takdirde meydana gelecek zararlardan sorumlu olacağı BK m. 358/2, m. 357/2 ve m. 368/3 hükümlerinden çıkartılabilir. Bu nedenle BK m. 356/3 uyarınca hüküm altına alınan eser sözleşmesinde müteahhidin araç ve gereç sağlama yükümlülüğünün, hekimlerin organizasyon yapma yükümlülüğü ile tıbbi teknik araçlarının bakımı ve kontrölü yükümlülüğü kapsamında da hekimler açısından uygulanmaya elverişli olduğu aşikardır.
Malzeme Sağlama Yükümlülüğü kapsamında
Müteahhidin malzeme sağlama yükümlülüğü BK m. 357 ile düzenlenmiştir. Malzeme, bir eserin meydana getirilmesi için yüklenicinin kullanmak zorunda olduğu maddi şeydir. (17) Dolayısıyla malzeme eserin bünyesine giren maddelerdir.
Müteahhidin malzeme itibariyle borçlarını düzenleyen BK m. 357’de eserin meydana getirilmesi için kullanılacak malzemenin kimin tarafından temin edileceğine ilişkin hüküm yoktur. Malzeme, müteahhit tarafından sağlanabileceği gibi, iş sahibi de verebilir. Bu yönün tarafların sözleşmelerinde serbestçe kararlaştırılabilir. (18) Ancak madde ile düzenlenen seçimlik hakkın hekimlik mesleğinin amacı ve gerekleri doğrultusunda eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından uygulanmaya elverişli olmadığı söylenebilir.
Nitekim hekimlik sözleşmesinin konusunu oluşturan eser (estetik müdahale, diş protez vs.) için kullanılacak malzemenin hasta tarafından temin edilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.
Zira konu hakkında bilgi ve ihtisas sahibi olmayan hastanın, hekimin kullanacağı malzeme ve araçları tedarik etmesi veya talimat niteliğinde de olsa bu araç ve malzemeler hakkında seçimde bulunması mümkün değildir. (19)
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda BK m. 357’nin sadece 1. fıkrasının eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından uygulanacağı aşikâr olup ilgili fıkrayı değerlendirmek istiyorum. BK m. 357/1 ile müteahhit iyi cinsten malzeme sağlama yükümü altında olup malzemede ayıp sözkonusu olması halinde iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olacaktır.
İyi cins veya ayıpsız malzeme, sözleşmede vaad ve zikredilen veya dürüstlük kuralına göre beklenen (lüzumlu) vasıfları taşıyan malzemelerdir; dürüstlük kuralı gereğince beklenen vasıfları sahip malzeme deyiminden, eserin sözleşmeye uygun şekilde meydana getirilmesine elverişli malzemeler anlaşılır. (20)
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmesi açısından değerlendirildiğinde eserin meydana getirmek için hekim tarafından kullanılacak malzemenin dürüstlük kuralına göre orta kalite olması değil tıbbi standardlara uygun olması gerektiği kanaatindeyim.
BK m. 357/1’de hekimin malzemede ayıp halinde satıcı gibi sorumlu olduğu hükmü ile BK m. 184 ve devamı hükümlerinde düzenlenen satım sözleşmesine gönderme yapmaktadır. Burada hekimlik sözleşmesine satım sözleşmesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı, hekimin satıcı olarak kabul edilip edilmeyeceği sorunsalı ortaya çıkmaktadır.
Eser sözleşmeleri kapsamında satıcının tekeffül borcuna ilişkin olarak müteahhitin, “imal ettği şeyde kullandığı malzemenin iyi cinsten olmaması”na özgü atfın kapsamı konusu, doktrinde çeşitli görüşlerin ileri sürülmesine yol açmıştır. Baskın görüşe göre bu hüküm, müteahhit tarafından sağlanan malzemenin ayıplı olması sebebiyle eserin ayıplı olduğu durumları, istisna sözleşmesinde ayıba karşı teküffül sisteminden ayırarak, satım sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül sistemine tabi tutmaktadır. Aynı şekilde BK m. 357/1 hükmünün atfı, satıcının zapta karşı tekeffül sorumluluğuna ilişkin Borçlar Kanunu düzenlemesini de (m. 189 -193) kapsamaktadır. (21) Ancak müteahhidin zapta karşı tekeffül yükümlülüğü her ne kadar eser kabul edilse de tıbbi müdahale ile bağdaşmayacağı için eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerine uygulanamayacağı kanaatindeyim.
Müteahhidin ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü ise iş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü kapsamında hekimlik sözleşmesine uyarlanamayacaktır. Zira tıp ilmi çerçevesinde pek az bilgi sahibi olan hastanın ayıbı ihbar yükümlülüğü, görünümünde açıkça bir farklılığın, bozulmanın olması, kanama, ağrı, sancı gibi belirtilerin ortaya çıkması halinde doğabilir. Yoksa burun ameliyatından sonra, hastadan, yapılan ameliyatı masrafı kendisine ait olmak üzere ehli hibreye muayene ettirmesini ve muayyene neticesinin bir raporla tespitini istemesi beklenemeyecektir. (22)
Yine zamanaşımı bakımından da eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde satım sözleşmesi hükümlerine başvurulması hekim ile hasta ilişkisi ile bağdaşmayacak olup hekimlik sözleşmesine uyarlanamayacaktır. Eser sözleşmesinin uygulandığı hekimlik sözleşmelerinde, hekimin ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun tabi olduğu zamanaşımı süresi beş yıl iken, kullanılan malzemenin ayıplı olması ile, örneğin diş hekiminin kullanıdığı implantın veya estetik cerrahın hasta vücuduna yerleştirdiği silikonun ayıplı olmasından doğan zararlarda, BK m. 357/1’in atfıyla BK m. 207/1 uyarınca zamanaşımı süresinin bir yıl ile sınırlı tutulması işin mahiyetine tamamen aykırı düşecektir. Her ne kadar BK m. 363 satım sözleşmesinin zamanaşımı süresine atıf yapmış olsa da anılan maddenin uygulama alanı kalmamıştır. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 20.06.1988 Tarih, 1988/49 Esas ve 1988/2364 Karar sayılı kararında BK m. 126’ya eklenen 4. fıkra ile BK m. 363’ün mülga olduğunu, artık uygulama olanağı kalmadığını ifade etmiştir. (23)
Son olarak gerek malzeme seçiminde ve gerekse araç ve gereç tamirinde özen göstermeyen müteahhidin (hekimin) bundan dolayı bir zarar meydana gelmişse “özen yükümlülüğüne aykırı davranmaktan” iş sahibine (hastaya) karşı sorumluluğu da bulunduğunu eklemek istiyorum. (24)
3. Sadakat ve Özen Yükümlülüğü
Müteahhidin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi kuralı, müteahhidin hem sadakat hem de özen yükümlülüğünü kapsar. Nitekim Yargıtay kararlarında “müteahhit eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi müteahhidin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince; müteahhit iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır.” (25) Yine bu kural gereği, müteahhit iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. Zira iş görme niteliği icabı başkasının menfaatine hareketi gerektirir. Diğer yandan, sadakat yükümlülüğü kapsam ve süreklilik açısından, özen yükümlülüğüne oranla daha geniş olduğu halde, bunlar sözleşme sonucuna yönelik hazırlık ve ifa fiilleri dönemlerinde, iç içe girmiş, karmaşık bir görünümde olmaktadır. Bu kapsamda özen yükümlülüğü, sadakat yükümlülüğünün bir sonucu, bir gereği olarak belirmektedir. (26) Sözleşmenin ifası sırasında bulunması gereken özen ve sadakat borcu, sözleşmenin bitimi yani eserin tesliminden sonra ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü olarak kendini gösterir. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bir kararında “özen borcu eser sözleşmesinin kurulması aşamasında başlar, eserin iş sahibine teslim edildiği ana kadar devam eder. Özen yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle müteahhidin sorumluluğu, eser teslim edilmiş olsa dahi, sonuç sorumluluğu, başka bir anlatımla, ayıba karşı tekeffül sorumluluğu olarak ortaya çıkar.” şeklinde hüküm tesis etmiştir. (27)
BK’nın eser sözleşmesini düzenleyen hükümleri arasında müteahhidin sadakat yükümlülüğü düzenlenmemiştir. Ancak BK m. 386/2 uyarınca, vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin iş görme sözleşmelerine uygulanacağına ilişkin atıf uyarınca iş görme sözleşmesi niteliğinde olan eser sözleşmesinde de vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı ve sadakat yükümlülüğünün vekalet sözleşmesinde düzenlenmiş olması sebebiyle eser sözleşmelerinde de müteahhit açısından kabul edileceği aşikardır.
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından da hekimin sadakat yükümlülüğü olduğu kabul edilmelidir. Zira tıp hukuku kapsamında hekimin sadakat yükümlülüğü, hastanın sağlığının korunması için gerekli şeylerin yapılması, ona zarar verecek şeylerden ise kaçınılmasını ifade eder. (28) Hekimin sır saklama yükümlülüğü, hastanın güvenini sarsacak davranışlardan kaçınması hususlarıda sadakat yükümlülüğü kapsamında değerlendirilecektir. Sadakat yükümlülüğü özen yükümlülüğü ile kıyaslandığında kapsam bakımından daha geniş olup süreklilik arz eder. Nitekim hekimin sadakat yükümlülüğü hekimlik sözleşmesi uyarınca tedavi yada tıbbi müdahale sonuçlanmış olsa da devam eder.
Müteahhidin sadakat ve özen yükümlülüğüne ilişkin somut düzenlemeyi BK. m. 357’de görmekteyiz. İş sahibi tarafından verilen malzemenin özenle kullanılması, bundan dolayı hesap verilmesi ve artanı geri vermesi yükümlülüğü ve malzemedeki ayıbı iş sahibine ihbar mükellefiyeti buna örnektir. (29) Ancak yukarıda “araç, gereç ve malzeme yükümlülüğü” bölümünde açıkça bahsettiğimiz üzere BK m. 357’de düzenlenen malzemenin iş sahibi tarafından verilmesi hali tıp hukuku kapsamında uygulanmaya elverişli olmaması sebebiyle ilgili madde de bahsi geçen sadakat ve özen yükümlülüğünün eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerine uygulanamayacağı aşikârdır. Mamafih müteahhidin özen yükümlülüğü ilgili madde ile sınırlı olmayıp eser sözleşmesinin ifası sırasında eseri meydana getirirken göstereceği tüm gayret ve dikkat ile bilim ve fenne uygun çabaları özen yükümlülüğü kapsamında değerlendirilecektir. Örneğin, hekimin tıbbı standardı uygulamakla yükümlü olması, hastayı aydınlatma yükümlülüğü, hastanın rızasını alması, organizasyon yükümlülüğü hekimin özen yükümlülüğü kapsamında değerlendirilecektir.
Eser sözleşmelerinde müteahhidin genel olarak yükümlülüğü BK m. 356/1’de düzenlenmiş olup müteahhitin yükümlülüğü hizmet ilişkisinde işçinin yükümlülüğüne eşittir. Böylece kanun koyucu eser sözleşmesinde müteahhidin özen yükümü bakımından hizmet sözleşmesinde işçinin özen yükümünü düzenleyen BK m. 321 hükmüne yollamada bulunmaktadır. (30) Bu durum genel olarak hekimlik sözleşmesinde de (vekâlet sözleşmesi niteliğinde kabul edildiği durumlarda) BK m. 390 uyarınca uygulanmaktadır. Ancak hizmet sözleşmesinde özenin derecesi belirlenirken normal bir işçinin o işteki tutumu, elde edilecek sonuç değil, işçinin malumat derecesi, mesleki vukufu, kişisel kabiliyeti asıl tutulmuş, objektif bir belirleme değil sübjektif bir belirleme yapılmıştır. Fakat müteahhitin tacir olduğu, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme zorunda bulunduğu düşünülürse özen yükümlülüğünün işçinin işverene karşı olan özen borcundan daha ağır olacağı açıkça ortaya çıkacaktır. Bu nedenle doktrinde müteahhitin göstermek zorunda olduğu özene “objektif özen” adı verilmektedir. (31) Tıp hukuku kapsamında hekim hafif kusurundan dahi sorumlu olup hekimin özen yükümlülüğü de objektif özen kıstası ile belirlenmektedir. Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde ise tıbbi müdahale bakımından endikasyon bulunmadığı için hekimin sorumluluğu geniş olup objektif özen kıstasının uygulanacağı aşikârdır.
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde hekimin özen yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde hekim BK m. 96 ve devamı hükümleri uyarınca sorumlu olacaktır. Eğer alt müteahhit söz konusu ise BK m. 100 uyarınca sorumluluktan bahsedilecektir. Ayrıca iş teslim edildikten sonra ayıp söz konusu ise, ayıp özen yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklansın ya da kaynaklanmasın hekim aşağıda ayrıntılı olarak bahsedeceğimiz ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre sorumlu olacaktır.
Ayrıca eser teslimi şeklinde olmayan eser sözleşmelerinde, iş sahibi müteahhidin özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini sürekli olarak denetleyebileceğini düzenleyen BK m. 358/2’ye göre, iş sahibi, işin ayıplı şekilde veya sözleşmeye aykırı bir surette yapılacağının kesinlikle tahmin edilmesinin mümkün olduğu durumlarda, işin müteahhide verilen süre içerisinde düzeltilmesini talep, bu mümkün olmadığı takdirde bir başkasına yaptırmak imkânına sahiptir. Hekim ile hasta ilişkisinde de anılan duruma rastlanılması mümkündür. Kanaatimizce, narkoz altında olunmaması gibi bilincin açık olduğu durumlarda ve tıp bilgisine sahip olmaksızın dahi anlaşılabilen hallerde (veya hasta da aynı zamanda teknik anlamda tıbbi bilgiye sahip ise), hastanın, hekimin özen borcuna uygun hareket edip etmediği hususundaki izlenimi ile anılan madde hükmünden faydalanması mümkün olacaktır. (32)
4. İşe Zamanında Başlama ve Sürdürme Yükümlülüğü
Sözleşme uyarınca işe zamanında başlama ve sürdürme borcu müteahhidin eseri sadakat ve özenle meydana getirme borcunun sonucudur. (33) İşe zamanında başlama ve sürdürme borcu BK. m. 358 kapsamından anlaşılmaktadır.
Müteahhit işe zamanında başlamak ve düzenli sürdürerek bitirmekle yükümlüdür. Müteahhidin bu yükümlülüğüne uymaması durumunda, ısmarlayan sözleşmeyle kararlaştırılan teslim zamanını beklemeksizin sözleşmeden dönebilir ve müteaahitten olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. İşin geç teslimi dolayısıyla iş sahibi, BK.’m. 106 - 108 hükümlerine göre müteahhitten gecikme zararını isteme hakkına da sahiptir. (34)
Eser sözleşmeleri bakımından BK m. 358’de düzenlenen “işe zamanında başlama ve sürdürme borcu” sözleşmede eserin teslimi için süre kararlaştırılmış olup olmamasına göre farklı kapsamlarda değerlendirilmektedir. Şöyle ki;
a) BK. m. 74 gereği olarak, sözleşme konusu eserin teslimi için sözleşmede belli veya belli edilebilir bir süre çıkarılamıyor ise, işe, sözleşme yapılır yapılmaz hemen başlanması gerekir. Aksi halde iş sahibi BK. m. 106 gereği sahip olacağı hakları kullanabilecektir. Aynı şekilde müteahhit, bu işlerde, işi benzer işlerdeki normal tempo ile yürütmüyorsa; iş sahibi, yine BK. m. 106’daki seçimlik haklardan yararlanabilecektir. (35) Ancak BK. m. 74 hükmünde geçen “..işin mahiyetinden anlaşılmadıkça..” ifadesinin işin başlama zamanı açısından önem taşıdığı aşikardır. Bu nedenle işin başlanması için gereken makul süre her işin niteliğine göre ayrı ayrı belirlenecektir.
b) BK. m. 358/1 maddesinde geçen “..teslim için belirlenen gün...” ifadesi değerlendirildiğinde teslim süresi belli işlerde ilgili maddenin uygulanacağı açıktır. İlgili hükmün uygulanması için müteahhidin yükümlülüğüne objektif olarak aykırı şekilde eserin yapımında gecikmiş olması ve iş sahibinin de, müteahhide, işin gecikmeden ifası için ihtarda bulunması ve mehil vermesi gerekir. Ancak BK. m. 107’de belirlenen durumlarda, BK. m. 358/1’in uygulanması açısından, yukarda belirlendiği şekilde ihtara ve mehil tayinine gerek yoktur. Eğer işin yapılmasındaki gecikme bütün tahminlere göre müteahhidin işi belli zamanlarda bitirmesine imkan vermeyecek derece de ise, mehil tayinine gerek olmaksızın sözleşmenin erken feshi yoluna gidebilir. (36)
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından maddenin uygulanabilirliğini değerlendirdiğimizde tıbbi müdahale açısından endikasyon ve acil durum olmadığı için hekimin tedaviyi üstlenme yükümlülüğü bulunmadığı bu nedenle hekimin sadakat ve özen yükümlülüğünün sonucu olan işe zamanında başlama ve sürdürme yükümlülüğünün bulunduğu ve bu yükümlülüğünde geniş yorumlanması gerektiği aşikardır. Nitekim endikasyon ve acil durum olmadan hekim ile hasta tıbbi müdahalenin yapılması hususunda anlaştıklarında tıbbi müdahalenin niteliği (parça parça ifa edilen bir müdahale olabilir ki, tıp ilmi kapsamında belli bir sürenin beklenmesi gerekebilir vs.) gözönünde bulundurularak ister teslimi için belli bir süre belirlenmiş olsun ister olmasın hekimin tıbbi müdahaleyi makul sürede derhal gerçekleştirmesi gerektiği aşikardır. Hekimin maddi kaygı veya benzeri menfaat içeren düşüncelerle tıbbi müdahaleyi geciktirmesi, (Nitekim hekimin ticari amaç yasağına uyma yükümlüğü bulunmakta olup hekim mesleğini ticari amaçla değil, insani, yardım amacı ile yapmalı, yani mesleğinde para kazanmak tek hedef olmamalı, ancak yaptığı hizmetin karşılığı olarak ta ücret talep edebilmelidir. Burada, hekimin ticaretle uğraşmayacağı gibi mesleğini de ticari amaçla yerine getirmeyeceği sonucunu çıkarabiliriz. (37) Parça parça ifa edilen müdahalelerde parça sayısını zaruret olmadığı halde çoğaltması halleri sözleşmeye aykırılık oluşturacaktır. Hasta bu hallerde BK m. 358 uyarınca BK m. 106’da düzenlenen ifayla beraber tazminat veya ifadan vazgeçerek müspet zararın tazminini talep etme haklarının yanında, BK m. 97/1 uyarınca masrafı hekime ait olmak üzere işi başka hekime yaptırma seçimlik haklarına sahiptir. (38)
5. Genel İhbar Yükümlülüğü
Müteahhit sadakat ve özen yükümlülüğü gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Müteahhidin genel ihbar borcu bu zorunluluktan kaynaklanır. Genel ihbar yükümlülüğünün ihlali sonuçlarını iş sahibi üzerinde göstericeğinden, ihbar yükümlülüğünü yerine getirmeyen müteahhit iş sahibinin zararından BK m. 96 uyarınca sorumludur. (39) Yine müteahhidin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Örneğin müteahhit, eser yaklaşık maliyet tahminlerini aşırı deredede aşacak bri fiyata mal olacaksa, bu durumu iş sahibine bildirmekle yükümlüdür.(40) Eser sözleşmeleri kapsamında müteahhidin ihbar yükümlülüğü BK. m. 357/3’de düzenlenmiştir.
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından maddenin uygulanabilirliğini değerlendirdiğimizde hekimlik mesleğinin niteliği, hekimin mevzuat ve etik kurallar kapsamında mesleki yükümlülükleri uyarınca genel ihbar yükümlülüğünün bulunduğu aşikârdır. Nitekim ihbar yükümlülüğü hekimin muayene ve teşhis yükümlülüğünü kapsamaktadır. Hekimlik sözleşmesi dolayısıyla hekim, bulguları belirlemek ve doğru bir teşhisi sağlayabilmek için, hastayı modern teşhis araçları ve imkânlarıyla muayene etmek zorundadır. Muayene teşhisin bir parçasıdır ve hekimin ana yükümlülüklerindendir. (41) Bu bağlamda eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde endikasyon olmadığı için hekimin ihbar yükümlülüğünün geniş yorumlanması gerektiği açıktır. Bu nedenle BK m. 357/3’de bahsedilen “... eserin gereği gibi ifa ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürücek başka bir durum ortaya çıkarsa...” ifadesinin eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından da maddenin uygulanabilirliğini sağladığı açıktır. Zira tıbbi müdahalenin tehlike veya risk taşıması, ortaya çıkabilecek sonucun hastaya fiziksel veya psikolojik zararlar verme olasılığının mevcudiyeti halinde, hekim hastaya tıbbi müdahaleden kaçınmalıdır. Çünkü bu aşamada, ayıba karşı tekeffül sorumluluğundan kurtulsa dahi, özen borcunun gereği gibi veya hiç ifa edilmemesi sebebiyle hekimin tazminat sorumluluğu doğacaktır. (42)
B. Meydana Getirdiği Eseri Teslim Etme Yükümlülüğü
Borçlar kanununun eser sözleşmesini düzenleyen hükümleri arasında müteahhidin meydana getirdiği eseri teslim etme yükümlülüğü açıkça ve ayrıca düzenlenmiş değildir; ancak bu düzenlemede yer yer teslimden sözedildiği ve bu suretle müteahhidin böyle bir yükümlülük altında bulunduğunun zımmen kabul edildiği görülmektedir. (43)
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri açısından ilgili yükümlülüğü yukarıda bahsettiğimiz “işe zamanında başlama ve sürdürme yükümlülüğü” kapsamında değerlendirilmesi uygundur. Nitekim eser hastanın vücudunda inşa edilmesi sebebiyle, teslim unsuru fiilen ve hukuken gerçekleşmeyecektir. (44) Nitekim teslim; sözleşmesine iş sahibinin beklentisine, fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde meydana getirilen eserin ifa olarak iş sahibine arz edilmesidir. (45) İlgili tanım dikkate alındığında tıbbi müdahale için her hangi bir teslim anı gerçekleşmediği, teslime gerek kalmadan tıbbi müdahalenin bitmesi sonucunda eserin hastanın vücudunda bulunacağı gözönünde tutulduğunda hekimin teslim yükümlülüğünün bulunmadığı diğer yan yükümlülükleri yanında tıbbi müdahaleyi sadakat ve özenle zamanında başlayıp sürdürme yükümlülüğü bulunduğu aşikardır.
C. Ayıba Karşı Tekeffül Yükümlülüğü
Eser sözleşmelerinde sonuç taahhüdü sözkonusu olması sebebiyle müteahhitin özen yükümlülüğü yanında eserin teslim edilmesinden sonra ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü de bulunmakta olup müteahhidin ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü BK m. 359 – 363 hükümlerinde düzenlenmiştir.
Eser, müteahhidin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarf ile gerçekleştirilen sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan teslim edilecek eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde eser ayıplıdır ve müteahhidin ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü ortaya çıkar. (46)
1. Ayıba Karşı Tekeffülün Şartları
Müteahhidin ayıba karşı tekeffül yükümlülüğünden bahsedebilmek için bazı şartlar gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar şöyledir;
a. Eserin Teslim Edilmiş Olması
Müteahhidin ayıba karşı tekeffül yükümlülüğünün eseri tamamlayarak iş sahibine teslim etmesi halinde doğacağı BK m. 359/1’de düzenlenmiştir. Zira müteahhit eser üzerindeki çalışmasını henüz bitirmemişse eser ifaya hazır hale getirilmediğinden ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanamaz. (47)
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından teslim unsurunun tıbbi müdahalenin niteliği ve insan vücudunda gerçekleşmesi sebebiyle hukuken ve fiilen imkânsız olduğunu yukarıda B bölümde bahsetmiştik. Bu nedenle hekimin tıbbi müdahale kapsamındaki eylemlerini bitirerek hastayı taburcu edilmeye hazır olduğunu söylemesi yahut ayakta ve parça parça yapılan tedavilerde tedavinin bittiğini beyan etmesi ile ayıba karşı tekeffül yükümlülüğünün başladığı kabul edilmelidir.
b. Eserin Ayıplı Meydana Getirilmesi
Teslim konusu eser ayıplı olmalıdır. Ayıp sözleşmede üzerinde anlaşılan niteliklerin veya lüzumlu niteliklerin bulunmaması şeklinde kendini gösterir. Ayıplı olan her eserde, sözleşmeye göre bulunması gereken bir nitelik eksiktir; bu sebeple ayıp, eserin sözleşmeye aykırı bir durumunu ifade eder. Böylece ayıplı bir eserin imali ve teslimi, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir. (48)
BK m. 360 – 362 metinlerine bakıldığında eserdeki ayıp çeşitli şekillerde görülebilir. Bunlar gizli-açık ayıp ve önemli-önemsiz ayıptırlardır. Açık ayıplar, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilecek ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Bunlar basit muayene ile görülmez. BK’da açık-gizli ayıp ayrımına gidilmiş olması, yüklenicinin sorumluluktan kurtulması farklılığındandır. Yine BK’de önemli- önemsiz ayıp ayrımı yapılmasının nedeni de 360. maddenin kusur halinde iş sahibine tanıdığı hakların seçimi bakımındandır. (49)
Ayıba karşı tekeffül yükümlülüğünden bahsedilmek için ayıbın gizli olması gerekmektedir. Bu husus BK m. 362/1 hükmünden çıkarılabilir. Ancak burada iş sahibinin açık ayıbı bildirerek çekince ile eseri teslim alması yani haklarını saklı tutması hallerinde müteahhide karşı ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü hükümleri çerçevesinde başvurma hakkı bulunmaktadır.
Teslim konusu eserdeki ayıbın tam önemli olması gerekli değildir. Tam önemli ayıplar, eseri iş sahibi için kullanılamaz veya kabule zorlanamaz kılan ayıplardır. Eser sözleşmesinde satımdan farklı olarak önemsiz ayıplar bile ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmasını gerektirir; meğerki bunların ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşımasın. (50) Bu durum BK m. 360/1 hükmünde geçen “hakkaniyet gereği” ifadesinden anlaşılmaktadır.
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından ayıp, eserin yani tıbbi müdahalenin hastanın üzerinde yapılması ve bazı durumlarda hastanın muayene etmesinin yahut tıbbi müdahaleden beklenen faydanın hemen tespitinin imkânsız olması sebebiyle gizli ayıp olduğu kanaatindeyim. Ancak dövmenin estetik amaçla silinmesi gibi tıbbi müdahale bittiğinde görsel olarak ayıbın anlaşılabilmesi hallerinde ayıp açık ayıp olarak kabul edilebilir. Mamafih daha öncede bahsettiğimiz üzere eser olarak kabul edilen tıbbi müdahale için teslim anı sözkonusu olmayacağı için, tıbbi müdahalelerin hastanın ruh sağlığıda etkileyebiliceği gözönünde tutulduğunda açık ayıp olsun gizli ayıp olsun hasta tarafından makul sürede hekime ayıba karşı tekefffül kapsamında başvuruda bulunabileceği ve bu durumlarda makul sürenin daha geniş yorumlanması gerektiği kanaatindeyim.
c. Eserdeki Ayıbın Müteahhitten Kaynaklanması
Kural olarak müteahhidin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için eserdeki ayıp ondan kaynaklanmalıdır. (51) Müteahhidin eserde kendisinden kaynaklanan ayıptan sorumlu olmasının istisnasını BK m. 361 ve m. 357/3 hükümleri oluşturur.
ca. Ayıbın İş Sahibinin Talimatı veya Ondan Kaynaklanan Sebepten Meydana Gelmesi
BK m. 361’de, eserdeki ayıbın müteahhidin açıkça yaptığı bildirime karşın iş sahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunması veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olması halinde ayıp sebebiyle müteahhidin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği gibi iş sahibide eserdeki ayıp sebebiyle BK’da düzenlenen haklara başvuramaz. Ancak ilgili madde BK m. 357/3’de düzenlenen müteahhidin ihbar yükümlülüğüne atıf yapmakta olup müteahhidin ilgili yükümlülüğü yerine getirmesi halinde ayıba karşı tekeffülden sorumlu olmayacağı düzenlenmiştir.
cb. Müteahhidin İhbar – Uyarma Yükümlülüğünü Yerine Getirmesi
Müteahhidin ihbar – uyarma yükümlülüğünü yerine getirmesi demek, eserde iş sahibinin verdiği emre uyulursa sonuçta eserin ayıplı olarak ortaya çıkacağını ve bu ayıptan iş sahibinin sorumlu olacağının iş sahibine bildirilmesi demektir. Aslında bu bildirim yüklenicinin sadakat ve özen yükümlülüğü gereğidir. Bu bildirim yapılmamışsa eserdeki ayıp iş sahibinin emri ile meydana gelse dahi yüklenici ayıptan sorumlu olacaktır. (52) İlgili yükümlülük için yukarıda “genel ihbar yükümlülüğü” başlığı altında yaptığımız açıklamaları burada birkez daha tekrar ediyoruz.
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından konuyu incelemek adına, hekimin tıbbi müdahalede (eserde) kendisinden kaynaklanan ayıptan sorumlu olmasının istisnasını oluşturan BK m. 361 ve m. 357/3 hükümlerini Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin bir kararı ile örneklendirmek istiyorum. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi kararında “eser sözleşmesinde, hekim (müteahhit) belli bir sonucu (eser) taahhüt etmektedir. Sonuç gerçekleşirse, yani hastanın kullanabileceği amaca uygun bir protez gerçekleşirse yüklenici sayılan doktor, borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır. Somut olayda, davacı hasta (iş sahibi), davalı hekimin yaptığı protezi kullanamamış ve iddiaya göre birtakım rahatsızlıklar meydana gelmiştir. Bu husus doğru ise, davalı, sözleşmenin amacına uygun bir sonucu gerçekleştirememiştir. Başka bir anlatımla, davalının yaptığı protez, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı sayılır (BK m.360/1) Protez işinin yapımı sırasında, hastadan kaynaklanan bir durum, özellikle diş eti hastalığının varlığı anlaşılırsa ve bu hastalık proteze engel ise öncelikle hekimin bu durumu hastasına bildirmesi ve hastanın kabulü hâlinde de önce diş eti tedavisi yapması gerekirdi. Bu bildirimin hekim tarafından yapılıp yapılmadığı ve hastadaki mevcut hastalığın o hali ile proteze uygun olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Hekim, ancak bu bildirimden sonra sorumluluktan kurtulur (BK.md.357/son).” (53) şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
d. İş Sahibinin Muayyene ve İhbar Külfeti
İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için, onun eseri muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirmesi gerekir. Bu külfetler yerine getirilmediği takdirde, eser iş sahibi tarafından zımmen kabul edilmiş sayılır (BK m. 362/3) ve müteahhit sorumluluktan kurtulur. (54)
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından konu değerlendirildiğinde müteahhidin ayıba karşı tekeffül yükümlülüğü ise iş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü kapsamında hekimlik sözleşmesine uyarlanamayacağı aşikârdır. Zira tıp ilmi çerçevesinde pek az bilgi sahibi olan hastanın ayıbı ihbar yükümlülüğü, görünümünde açıkça bir farklılığın, bozulmanın olması, kanama, ağrı, sancı gibi belirtilerin ortaya çıkması halinde doğabilir. Yoksa burun ameliyatından sonra, hastadan, yapılan ameliyatı masrafı kendisine ait olmak üzere ehli hibreye muayene ettirmesini ve muayyene neticesinin bir raporla tespitini istemesi beklenemeyecektir. (55) Bu nedenle yukarıda “eserin ayıpla meydana gelmesi” alt başlıklı bölümdede açıkladığımız üzere hekimlik sözleşmelerinde BK m. 359’da belirtilen mutat cerayana göre imkân bulur bulmaz şeklinde ifade edilen makul sürenin geniş yorumlanması gerekmektedir.
2. İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları
İş sahibinin ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde müteahhide karşı seçimlik hakları bulunmaktadır. Bu seçimlik haklar iş sahibinin ayıplı imal edilen eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönme, ayıplı eser ücretinin indirimini talep hakkı, eserdeki ayıpların onarılmasını talep hakkı olup bahsi geçen seçimlik haklar BK m. 360’da düzenlenmiştir. Ayrıca iş sahibi bu seçimlik hakların yanında bu haklardan bağımsız olarak ayıp sonucu ortaya çıkan zararı tazmin hakkına da sahiptir.
a. Sözleşmeden Dönme
Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız ayıba karşı tekeffül için gerekli şartların gerçekleşmesi yanında, iş sahibinin sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanması için BK m. 360/1’de özel şart olarak eserin “kullanılmayacak veya nısfet kurallarına göre kabulü beklenemeyecek” derece ayıplı olması şartı aranmaktadır.
Sözleşmeden dönme hakkının kullanılması ile sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkar. İş sahibi, sözleşmeden dönme hakkını, yöneltilmesi gerekli tek taraflı irade açıklamasıyla kullanır. Dönme hakkının kullanılabilmesinin tek şartı yukarıdaki paragraftada belirttiğimiz üzere iş sahibinden eseri kabul etmesinin beklenememesidir. İş sahibinin, hakkaniyet gereği kabülün kendisinden beklenemeyeceği derecede ayıplı bir eser karşısında bulunup bulunmadığı, somut olayın şartları gözönünde tutularak, tarafların karşılıklı menfaatlerinin tartılması suretiyle belirlenir. Sözleme dönme ile geriye etkili olarak ortadan kalkınca, bir yandan tarafların karşılıklı olarak yükümlendikleri edimlere ilişkin alacakları sona erer; öte yandan daha önce yerine getirilmiş (ifa edilmiş) edimler bakımında ise geri verme yükümlülükleri doğar. Müteahhit ücretini almış ise bunu faiziyle birlikte iş sahibine; iş sahibi de eseri elde ettiği yararlarla birlikte müteahhide geri verme borcunda olur. (56)
İş sahibinin sözleşmeden dönme hakkının istisnası BK m. 360/ 2 ile 360/3’de hüküm altına alınmıştır. BK m. 360/2 uyarınca, eserdeki ayıplar eserin reddini gerektirmeyecek kadar büyük değilse iş sahibi sözleşmeden dönme talep edemez. Bu durumda iş sahibi aşağıda ayrıntılı olarak anlatacağımız diğer seçimlik haklarını kullanabilecektir. Yine BK m. 360/3 hükmü uyarınca eserin iş sahibinin arsası üzerinde yapılmış olması ve sökülüp kaldırılması hallerinde aşırı zararın meydana geleceği açık ise iş sahibi sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanamaz. Bu durumda da iş sahibi BK m. 360’da düzenlenen diğer seçimlik haklarını kullanabilecektir.
Eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından konu değerlendirildiğinde tıbbi müdahalenin insan vücudu üzerinde gerçekleştirilmesi sebebiyle hasta tarafından sözleşmeden dönme hakkının her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği aşikârdır. Zira BK m. 360/3’de sadece müteahhit bakımından aşırı zarardan bahsedilmemektedir. Eser hastanın üzerinde yapıldığında kaldırılması sağlık açısından da, estetik açıdan geri dönülmez noktalara varabileceği hallerde, tıp ilmine vakıf hekim, bu seçimlik hakkın kullanılmasına, hastanın zarara uğramasını engellemek adına karşı çıkmalıdır. Ancak, örneğin diş hekiminin yaptığı köprünün, implantın veya taktığı altın dişin, hasta tarafından kabul edilemez derecede ayıplı olması halinde sökülmesi ve ilk başa dönülmesi mümkün olduğu takdirde, hasta bu seçimlik hakkını kullanabilmelidir.(57)
Sonuç itibariyle eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından hastanın sözleşmeden dönme hakkı olduğunu takdir edebilmek için her somut olayın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla tıbbi müdahalenin niteliğine göre hastanın sözleşmeden dönme hakkı olduğu hususu kabul edilebilecektir.
b. Ayıplı Eser Ücretinin İndirimini Talep Hakkı
BK m. 360/2’ye göre, eserdeki ayıp iş sahibinin eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli değilse, iş sahibi ücretinin kıymet noksanı oranında indirimini isteyebilir. İş sahibinin bedel indirim hakkı da sözleşmenin feshini talep hakkı gibi tek taraflı yenilik doğurucu haktır. Bu hakkın kullanılabilmesi için ayıba karşı tekeffülün diğer şartları yanında ayıp sebebiyle eser değerinde bir eksiklik meydana gelmesi, ancak mevcut ayıbın sözleşmeden dönmeye olanak vermemesi şartı aranır. (58)
İş sahibi, eserdeki ayıbın kendisine sözleşmeden dönme hakkı verecek kadar önemli olması halinde de ücretin indirilmesini talep edebilir; ancak, ayıplı eserin hiçbir objektif değerinin bulunmaması sebebiyle, indirilecek miktar ücrete eşit ise, BK m. 202/3 kıyasen uygulanarak, iş sahibinin sadece sözleşmeden dönebileceğini kabul etmek gerekir. (59)
İş sahibinin eser ücretinin indirimini talep seçimlik hakkı eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından uygulanabilirliği değerlendirildiğinde; ilgili hakkın kullanılabilmesi için ayıp sebebiyle eser değerinde bir eksiklik meydana gelmesi özel şartının bulunması gerektiğinden, tıbbi müdahaleler açısından tıbbi müdahale değerinde değişikliğin tespitinin zor olması sebebiyle uygulanamayacağı aşikârdır. Zira tıbbi müdahale değerindeki eksikliğin tespiti ile eksikliğin ne kadar bedel indirimine sebebiyet verdiğinin tespiti tıbbi müdahalenin insan vücudu üzerinde gerçekleşmesi ve beden bütünlüğü ile sağlık hakkı kapsamında değerlendirildiğinde böyle bir tespitin tıp ilmi kurallarına, kanunların lafzına ve hayatın olağan akışına aykırı olacağı açıktır.
Nitekim Özay’a göre; hekimlik sözleşmelerinde, ayıbın derecesi ve hasta için yarattığı zarar, inşaatlardaki gibi tespit edilemeyeceğinden, bu maddenin uygulama alanı bulması oldukça zordur. Belki vücudun bir bölümündeki kılları lazer yöntemiyle dökmeyi veya saç ekmeyi taahhüt eden hekimin, sadece belirli bir kısımda muvaffak olabilmesi halinde, o oranda bedel tenziline gitmek gibi zorlama örnekler düşünülenebilir. Ancak bu maddede her ne kadar hastanın edimi para olsa da, hekimin edimi, para ile ölçülebilen, ayıp oranı ile değerlendirilip maddi değeri tespit edilebilen bir edim olmadığından uygulama ihtimali de pek azdır. (60)
c. Eserdeki Ayıpların Onarılmasını Talep Hakkı
Eserdeki ayıplar iş sahibinin eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli değilse, iş sahibi BK m. 360/2 hükmü uyarınca dilerse eserdeki ayıbın onarılmasını isteyebilir.
Eserdeki ayıpların giderilmesini isteyebilmek için ayıba karşı tekeffülün diğer şartları yanında bazı özel şartların da bulunması gerekir. Öncelikle, onarım yoluyla giderilmesi istenen ayıbın objektif olarak ortadan kaldırılması mümkün olmalıdır. Aksi halde yukarıda bahsedilen diğer seçimlik haklar yani ücret indirimi veya sözleşmeden dönme hakları kullanılabilir. Eserin ayıbı tamamen değil kısmen onarılmışsa, ayıbın onarılmadığı kısım için ayrıca eser ücretinin indirim hakkı ileri sürülebilir. Diğer bir özel şart da ayıbın onarılmasının aşırı masraf gerektirmemesi halidir. Eser ücretini aşan bir onarım gideri söz konusu ise, müteahhit onarım istemini reddedebilir. Bu durumda da dürüstlük kuralları icabı ücretten indirim veya sözleşmeden dönme istenebilecektir. (61)
Müteahhidin ayıbı onarma yükümlülüğü bir yapma borcudur. İş sahibi bu borcun zorla ifasını sağlamak üzere talep ve dava hakkına sahiptir. Bu konuda yapma borçlarının zorla ifasına ilişkin kuralların uygulanması (BK m. 97/1, İİK m. 30/1-2) söz konusu olabileceği gibi bu borcu ifada borçlu temerrüdüne düşen müteahhide karşı borçlu temerrüdüne ilişkin hükümlerden yararlanılması söz konusu olabilir. (62) Sonuç itibariyle eğer iş sahibi onarma seçimlik hakkını kullanma talebinde bulunduysa, hakkın kullanılması için genel ve özel tüm şartlar mevcutsa ve müteaahhit eseri onarmaz ve temerrüde düşerse bu sefer borçlunun temerrüdü gerçekleşeceğinde iş sahibi BK. m. 106’da hüküm altına alınan seçimlik hakları tercih edebilecektir. (63)
İş sahibinin eserdeki ayıpların onarılmasını talep seçimlik hakkı eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından uygulanabilir bir haktır. Meğerki onarımı mümkün bir tıbbi müdahale söz konusu olsun. Örneğin estetik müdahale ile yapılan burnun hastanın istediği şekilde olmaması halinde ikinci bir estetik müdahaleye düzeltilmesi mümkündür. Ancak bu gibi durumlarda tıbbi müdahaleler arasındaki aralıkların hastanın sağlığını etkileyecek şekilde sık olmaması gibi durumların hekim tarafından takdir edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde hekim aydınlatılmış onam alsa dahi, hastanın sağlığına zarar gelmesi halinde özen yükümlülüğü sebebiyle kusur olacağından meydana gelecek zararı tazminle sorumlu olacaktır. Yine onarım hakkının kullanılması halinde hekimin onarımı sağlayamaması ve hastaya birkez daha zarar vererek ayıbı genişletmesi halinde hekimin ilk ayıp ve sonradan oluşan ikinci ayıbın her ikisinden de BK m. 359 ve devam hükümleri uyarınca sorumlu olacağı aşikârdır.
Özay’a göre hastanın onarım hakkını tercih etmesi uygulamada eser niteliğindeki hekimlik sözleşmeleri bakımından en çok karşılaşılan haldir. Ancak burada hasta ikinci bir müdahale için hekime karşı güvenini yitirmiş ise ve güvensizliği ispat edebiliyorsa, hakime başvurarak ayıbın bir başka hekim marifetiyle giderilmesine izin verilmesini talep edebilir. Bu durumda hasta, yapmış olduğu veya yapacağı masrafları ilk hekimden talep edebilecektir. (64) İlgili durumun BK m. 358/2 ’de zikredilen “üçüncü kişiye tevdi” ifadesine atıf ile kabul edileceği kanaatindeyim.
d. İş Sahibinin Ayıp Sonucu Ortaya Çıkan Zararını Tazmin Hakkı
BK. m. 360/1 ve 360/2 uyarınca, iş sahibinin müteahhitten sözleşmeden dönme veya ücret indirilmesini ya da eserdeki ayıpların onarımını talep etme yanında, eserdeki ayıp sonucu ortaya çıkan zararını da isteyebilir. Buradaki tazminat iş sahibinin ayıptan kaynaklanan diğer taleplerinin yerini almaz. Sadece eserin ayıbından dolayı uğranılan zarar ziyanla alakalıdır. (65) BK. m. 360’da iş sahibine tanınan seçimlik hakların kullanımında kusur şartı aranmamışken, ayıp sonucu uğranılan zararların giderilmesi müteahhidin kusurlu olması şartına bağlanmıştır. Tazminat diğer taleplerle birlikte istenebileceği gibi iş sahibi dilerse sadece tazminat isteme hakkını kullanabilir. (66) Müteahhidin bu zarardan doğan sorumluluğu kusura dayandığı için BK. m. 96’daki genel esas burada da uygulanarak, müteahhit, kusursuz olduğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir. (67)
İş sahibinin ayıp sonucu ortaya çıkan zararını tazmin hakkının, hekimin kusuru bulunması halinde eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerine uygulanabilir.
D. Eser Sözleşmesinden Doğan Davalarda Zamanaşımı
Eserin ayıplı olması sebebiyle zamanaşımı BK m. 363 hükmü ile düzenlenmiş ve taşınır - taşınmaz eser ayrımı yapılarak bir yıl ve beş yıl olmak üzere 2 tür zamanaşımı süresi hüküm altına alınmıştır. Ancak 01.01.1957 tarihinde yürürlüğe giren 29.06.1956 günlü ve 6763 sayılı “Türk Ticaret Kanununun Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hakkında Kanun’un 41. maddesi ile BK m. 126/4’e eklenen “... müteahhidin kasıt veya ağır kusuru ile sözleşmeyi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere eser sözleşmesinden doğan bütün davalar” beş yıllık zamanaşımı süresine bağlanmıştır. Bu fıkrada eser sözleşmesinden doğan bütün davalar denildiği için, artık BK m. 363 hükmünün uygulama olanağı kalmamıştır. Müteahhidin kasıt veya ağır kusuru ile sözleşmeyi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış yahut ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar BK m. 126/4 hükmünden hariç tutulmakla, bu gibi davaların BK m. 125 maddesindeki on yıllık zamanaşımına tabi tutulması istenmiştir. Böylece eser sözleşmelerinden dolayı açılacak davalar, müteahidin kasıt veya ağır kusuru bulunması halinde on yıl diğer hallerde beş yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. (68)
Açıklamalarımız doğrultusunda eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde de ayıbın hekimin kasıt veya ağır kusuru ile gerçekleşmesi hallerinde on yıllık, diğer hallerde beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olacağı açıktır.
SONUÇ
Hekimlik sözleşmeleri genel olarak vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak estetik operasyonlar, diş protez gibi bazı tıbbi müdahaleler genel olarak endikasyon içermemesi, hekimin tıbbi müdahalenin sonucu bakımından belli bir taahhüt vermesi sebebiyle uygulama ve doktrinde “eser” olarak kabul edilmekte olup bu gibi tıbbi müdahalelerden kaynaklı ihtilaflar eser sözleşmelerini düzenleyen BK m. 355 ve devamı hükümlerince çözümlenecektir. Ancak tıbbi müdahalelerin insan vücudu üzerinde uygulanması sebebiyle ve tıp ilminin amacı ile etik kuralları çerçevesinde BK m. 355 ve devamı hükümlerinde düzenlenen kuralların hepsinin eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerine uygulanması mümkün değildir. Örneğin BK m. 357’de düzenlenen malzemenin ayıplı olması halinde satım sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına yapılan atıf, malzemenin iş sahibi tarafından temin edilmesi husularının eser sözleşmesi niteliğindeki hekimlik sözleşmelerinde uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle hekimin sonuç taahhüdünde bulunduğu tıbbi müdahalenin somut olaydaki yapısı elverdiği ölçüde eser sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır.
KAYNAKÇA
ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş 3. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2000.
HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku Temel Bilgiler, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi Ankara 2009
KARATAŞ, İzzet, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Yenilenmiş 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2009.
ÖZAY, Merter, Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Hukuki Sorumluluğu, Yetkin Yayınları Ankara 2006.
ÖZKAN, Hasan / (ÖNER) AKYILDIZ, Sunay, Açıklamalı- İçtihatlı Hasta Hekim Hakları ve Davaları, Seçkin Yayınevi Ankara 2008.
SARITAŞ, Hatice, Hasta Hakları Açısından Hekimin Sorumluluğu, Bilge Yayınevi Ankara 2005.
www.hukukturk.com
YAVUZ İPEKYÜZ, Filiz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık Ocak 2006.
YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri – Özel Hükümler, Yenilenmiş 3. Baskı, Beta Yayınları İstanbul 2004.
ZEVKLİLER, Aydın / HAVUTÇU, Ayşe, “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri”, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi Ankara 2007.
DİPNOTLAR
1 Zevkliler, A. / Havutçu, A., “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri”, s. 304, Seçkin Yayınevi Ankara 2007.
2 Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 05.04.1993 Tarih, 1993/131 Esas, 1993/2741 Karar sayılı ilamı.
3 Yavuz İpekyüz, F., Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, s. 63,Vedat Kitapçılık Ocak 2006.
4 Özkan, H. / Akyıldız. S., Açıklamalı- İçtihatlı Hasta Hekim Hakları ve Davaları, s. 199, Seçkin Yayınları Ankara 2008
5 Tandoğan Haluk, “Borçlar Hukuku” Özel Borç İlişkileri Cilt II, Ankara 1987, s.48 vd. (aktaran Karataş, İ., Eser ( İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, s. 99, Adalet Yayınevi, Ankara 2009).
6 Gauch, N. 18; BGE 115 II 53 VD;111 II 171 (aktaran Aral, F., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, s.327, Yetkin Yayınları, Ankara 2000)
7 Aral, F., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, s.327, Yetkin Yayınları, Ankara 2000
8 8 Mayıs 1926 tarihli 366 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 818 sayılı Borçlar Kanunu.
9 Aral, F., s.336.
10 Yavuz, C, Borçlar Hukuku Dersleri – Özel Hükümler, s. 287, Beta Yayınları İstanbul 2004.
11 Karataş, İ., Eser ( İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, s. 101, Adalet Yayınevi, Ankara 2009.
12 Sarıtaş, H., Hasta Hakları Açısından Hekim Sorumluluğu, s. 54, Bilge Yayınevi Ankara 2005.
13 Özay, M., Estetik Amaçı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Hukuki Sorumluluğu, s. 91, Yetkin Yayınları Ankara 2006.
14 Yavuz, C., s.292
15 Karataş, İ., s. 107.
16 Yargıtay HGK, 17.05.1995 Tarih, 1995/10-290 Esas ve 1995/519 Karar sayılı kararı “... istisna aktinde ise bir eserin ücret karşılığında yaratılması söz konusudur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise elde edilecek sonuç içindir...” (aktaran Özay, M., s.93)
17 Karataş, İ., s. 108.
18 Karataş, İ., s. 108.
19 Yargıtay HGK, 17.05.1995 Tarih, 1995/10-290 Esas ve 1995/519 Karar sayılı kararı “... istisna aktinde ise bir eserin ücret karşılığında yaratılması söz konusudur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise elde edilecek sonuç içindir...” (aktaran Özay, M., s.93)
20 OR- Zindel/Pulver, Art. 365, N. 6; Tercier, N. 3432; Gauch, N. 83. (aktaran Aral, F., s. 346)
21 Yavuz, C., s. 293.
22 Özay, M., s. 93
23 Özay, M., s. 94
24 Karataş, İ., s. 110
25 Yargıtay 15 HD., 08.06.2006 Tarih, 2005/7988 E. ve 2006/3417 K.sayılı ilamı
26 İnal, Tamer, Borca Aykırılık ve Sonuçları, İstanbul 2004 (aktaran Karataş, İ., s. 116).
27 Yargıtay 15 HD., 12.10.1998 Tarih, 1998/3238 E. ve 1998/3801 K.sayılı ilamı.
28 Sarıtaş, H., s. 72.
29 Karataş, İ., s. 117.
30 Aral, F., s. 348.
31 Aral, Fahrettin, “Borçlar Hukuku – Özel Borç İlişkileri” Ankara 2002, 4. Bası, s. 348 (Karataş, İ., s. 120).
32 Özay, M., s. 89.
33 Karataş, İ., s. 129.
34 Zevkliler, A. / Havutçu, A., s. 316.
35 Yavuz, C., s. 293.
36 Yavuz, C., s. 294.
37 Özkan, H. / Akyıldız. S., s. 67.
38 Seliçi,Ö., İnşaat Sözleşmeleri, s.81; Zevkliler,A.,Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, s. 338; Dayınlarlı,K., İstisna Aktinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, s. 79 vd; Tandoğan,H., Özel Borç İlişkileri , C II, s. 124; Aral, s. 357; Uygur,T., İnşaat Hukuku, s. 455 (aktaran Özay, M, s. 95)
39 Karataş, İ., s. 137.
40 Yavuz, C., s. 293.
41 Hakeri, H., Tıp Hukuku Temel Bilgiler, s. 226, Seçkin Yayınları Ankara 2009.
42 Özay, M., s. 94.
43 Yavuz, C., s. 295.
44 Tunçomağ,K., s. 1013 “... eserin mahiyeti maddi anlamda bir teslimi imkansız kılıyorsa, o zaman teslim müteahhidin, eseri iş sahibi tarafından görülecek derecede bitirilmiş ve tasarrufa hazır duruma getirilmesiyle gerçekleşmiş olur...” Türk Borçlar Hukuku, C II, Özel Borç İlişkileri,3. Bası, İstanbul 1977 (aktaran Özay, M. s. 96)
45 Karataş,İ., s. 139 -140.
46 Karataş,İ., s. 173
47 Karataş,İ., s. 182
48 Yavuz, C., s. 297.
49 Karataş,İ.,s.177-178
50 Yavuz, C., s. 297 -298.
51 Karataş,İ.,s.185.
52 Karataş,İ.,s.187.
53 Yargıtay 15. HD., 03.10.2007 Tarih, 2006/4800 Esas ve 2007/5945 Karar sayılı kararı
54 Aral, F., s. 368.
55 Özay, M., s. 93
56 Yavuz, C., s 302
57 Özay,M., s. 98.
58 Karataş, İ., s. 203
59 Tandoğan, H., Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri C. II/2 Ankara 1985 s. 186 ( Aktaran Aral, F., s. 373).
60 Özay, M., s. 99.
61 Karataş, İ., s. 210.
62 Yavuz, C., s. 304.
63 Yavuz, C., s. 304, Karataş, İ., s. 210, Aral, F., s. 375.
64 Özay, M., s. 100.
65 Uçar, Ayhan, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, s. 210, Ankara 2002 (aktaran Karataş, İ., s. 211).
66 Karataş, İ., s. 211.
67 Yavuz, C., s. 304.
68 HGK, 22.03.1995 T., 1995/15-31 E. ve 1995/196 K. sayılı kararı.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Yükümlülüklerinin Hekimlik Sözleşmesine Uyarlanması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. E. Ahşen Oktay'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Yükümlülüklerinin Hekimlik Sözleşmesine Uyarlanması
