|
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ
MADDE 102- CİNSEL SALDIRI
MADDE 103-ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI
MADDE 102-103. MADDELERİN,MADDE 109 İLE İLİŞKİSİ
MADDE 104-REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ
MADDE 105-CİNSEL TACİZ
CİNSEL SUÇLARLA İLGİLİ YARGITAY KARAR İNCELEMELERİ
DİPNOTLAR
KAYNAKÇA
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabının ‘Kişilere Karşı Suçlar’ başlıklı İkinci Kısmı altında düzenlenmiş bulunan ‘Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar’ ın temas ettiği hükümler 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ‘Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler’ başlıklı fasılda düzenlenmişti. Bu suçlarda cinsel özgürlük yanında genel ahlak ve aile düzeni de koruma altında idi. Buna karşın 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar ile korunan ortak hukuki değerin, genelde vücut dokunulmazlığı, özelde ise kişilerin cinsel dokunulmazlığı olduğu belirtilmektedir. İlgili suçların düzenlendiği kısımların ve de korudukları hukuki yararın kısmen de olsa değiştiği açıktır. Kamu, artık aile düzenini korumaktan vazgeçmiş, kişi ve kişi özgürlüğü ortaya çıkmıştır. Yeni Yasa ile, cinsellik bir özgürlük değeri olarak ele alınmış, cinsel suçlar ağırlığı ile orantılı olarak 765 Sayılı Yasadan daha yüksek cezalarla düzenlenmiş ve cezalandırılabilir davranış biçimleri çeşitlendirilerek koruma genişletilmiştir.
Yapılan bu değişiklikler yerinde midir?
Günümüzde çağdaş toplumlarda özgürlük değeri her geçen gün daha önemli hale gelmektedir. Babaerkil (patriarchal) toplumsal yapı ortadan kalkmaya başlamış, bu durum bakireliğin önemini yitirmesine ve kocanın karısı üzerinde cinsel tasarruf özgürlüğünün olmadığı görüşünün yaygınlaşmasına neden olmuştur. Bununla beraber, AIDS gibi hastalıklar yaygınlaşmış, mağdurun cinsiyetinin önem taşımadığı cinsel suç şekilleri ortaya çıkmıştır ve bu değişiklikler cinsel suçların görünümü ve işleniş tarzlarına göre ayrımlar ortaya koyma gereğini ortadan kaldırmıştır. Türkiye Yeni Ceza Yasasını hazırlarken bu gelişme ve gerçekleri göz önünde bulundurmak zorundaydı. Yeni Yasa ile genelde cinsel saldırının hedefi olan kimselerin kadın olduğu gerçeği göz önünde tutularak her cinse karşı cinsel saldırı ve her türlü cinsel davranışı içeren , vücuda organ ve sair cisim sokmak gibi fiillerde cezalandırılmıştır. Bunun yanında, bir de ^cinsel taciz^ suçunun düzenlenmesi çok isabetli olmuştur. Her durumda cinsel taciz, ırza geçme ve tasaddi boyutuna varmayan ciddi rahatsız edici davranışları içerebilecek ve mağdurların daha geniş olarak korunmasını sağlayabilecektir.
Yeni Yasayı Toplumsal Psikolojinin değişmesi ve geleneksel, saplantılı bazı düşüncelerden Türk Toplumunun kurtulabilmesi için büyük ve önemli bir adım olarak görmekteyim. Türk Toplumunda cinsel saldırıya maruz kalan kişi, hem cinsel saldırı fiili tarafından zedelenmekte hem de toplumsal karalama olmak üzere iki kere mağdur edilmektedir. Yeni Yasanın yardımıyla, artık cinsel saldırıya maruz kalan kişinin toplum tarafından diğer suçların mağdurları gibi onurunu yitirmemiş ancak çok ağır bir suçu, haksızlığa maruz kalmış ve yalnızca fail tarafından aşağılanmış kimse olarak algılanacağını düşünmekteyim. Irz artık erkeğe ait bir değer değil! ‘Evli Kadın’ erkeğe ait düşüncesi artık yok! Evlilik içinde ırza geçme artık cezalandırılıyor! Bekaret erkeğin güvencesi ve koruması altında değil! Erkek artık cinsel arzularını tatmin için ırza geçip, evlenmek için mağduru kaçırdığından dolayı daha az ceza almıyor. Kızlık zarı sadece ruhsal ve bedensel açıdan mağduru etkilerse gündeme geliyor. Irza geçme sonucu mağdurla evlenen fail artık hapis yatmaktan kurtulamıyor. Küçük kızı kaçıran fail, artık onun aile değerlerine değil, hürriyetine saldırıyor! Kısacası, Türk Cinsel Ceza Hukuku artık yeni bir döneme girmiştir.
Bu çalışmada, Türk Cinsel Ceza Hukukunun yeni hükümlerini ve sistem değişikliğini, eski uygulamanın deneyimlerinden, tespit ve değerlendirmelerinden kısmen de olsa yararlanarak incelemiş bulunmaktayım.
CİNSEL SALDIRI ( MADDE 102)
Madde 102 - (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Suçun Koruduğu Hukuki Değer : Türk Ceza Kanununun ‘cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar’ bölümünde 102. maddede düzenlenen cinsel saldırı suçunda korunan hukuki değer bireylerin cinsel dokunulmazlığıdır. Cinsel dokunulmazlık ise, bireylerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlal edilir. Buradan çıkan sonuç ise, bir davranış cinsel dokunulmazlığı ihlal ediyorsa, o davranış cinsel davranış olarak nitelendirilmeli ve değerlendirilmelidir.
Maddi Öğe:
A. Fail
Bu suçlar sadece insanlara karşı işlenebilir. Cinsel davranışlarla bir kişinin vücut dokunulmazlığını bozan kişi 102. maddedeki suçun failidir. Bu kişi kadın yada erkek olabilir. Failin belirlenmesi cinsel ilişkide pasif yada aktif konumda olmaya bağlı değildir.
B.Mağdur
Cinsel saldırı suçu, farklı cinsten kişiye karşı işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşıda işlenebilir. Suçun mağduru sadece insan olabilir ve bu suçlar ölülere karı işlenemez. Hayvan veya ölmüş kimse bu suçun mağduru olamaz.
C.Suçun konusu
Suçun konusu cinsel saldırıya uğrayan kişinin vücududur.
D. Hareket- Netice:
Her fıkraya göre ayrı ayrı incelenecektir
TCK 102 İNCİ MADDE 1 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL SALDIRI SUÇU
Madde 102 / 1: Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır
Genel olarak fıkrada, erişkin kişilere karşı işlenen suçun basit şekli ele alınmıştır.
Fıkra cinsel davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal eden davranışlar sergilemeyi suç olarak göstermektedir. Bu davranışlar aynı zamanda kişinin cinsel dokunulmazlığını ihlal eden davranışlardır. Vücut dokunulmazlığı denmesi isabetlidir çünkü asıl olan vücut dokunulmazlığıdır ve vücut dokunulmazlığının bütünü içine kısmen cinsel dokunulmazlık girmektedir.Cinsel dokunulmazlığın ihlali ise bir cinsel davranışla gerçekleşir. Cinsel davranış nedir? Cinsel davranış kavramını kime göre değerlendirmek gerekir? Faile göre mi? Mağdura göre mi? Topluma göre mi? Burada çözümlenmesi gereken ilk sorun bu soruların cevapları olmalıdır.
Fıkrada mağdur ergin olan kişidir. Ergin olmayan mağdurlara karşı işlenen suçların yaptırımları 103. ve 104. maddelerde düzenlenmiştir. Erginlik Türk Medeni Kanunu 11. maddeye göre, onsekiz yaşı doldurulmasıyla başlar. Bunun istisnaları ise, evlenme yada mahkemece ergin kılınma durumlarıdır. Vücut dokunulmazlığının ihlali mağdurun vücuduna temas gerektirmektedir. Birinci fıkrada belirtilen suç için, davranışın cinsel ilişki aşamasına varmaması gerekmektedir. Suçun mağduru ergin bir kişi olması sebebiyle cinsel saldırı mağdurun rızası dışında gerçekleşmelidir. Gerçekleştirilen hareketlerin ise objektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterlidir, failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez. Yani suçun oluşması için cinsel tatmin gibi özel kast aranmamaktadır. Cinsel davranış, cinsel tatmin amacıyla gerçekleştirilmese de, cinsel arzuların yada cinselliğin dış dünyaya fiili olarak açıklanması ile cinsel saldırı oluşur. Cinsel saldırı kavramı, cinsel organlar dışındaki vücut bölgelerine temasıda içerir ve cinsel yararlar fiziki temas içerenler dışındaki hareketlerle de elde edilebilir. Fakat 102. madde cinsel saldırı kavramını temas olmadan kabul etmemiştir. Somut bir olayda cinselliğin objektif olarak vücuda dokunulan bölgeye göre değerlendirilmesi gerekebilir. Bir kadının koluna dokunmak yada kolunu tutmak cinselliğin ifade biçimi olarak yada şehvani bir davranışla vücut dokunulmazlığının ihlali olarak nitelendirilmeyebilir. Bir kadını öpmek, yanağını sıkmak gibi eylemlerde bu şekilde nitelendirilmeyebilir. Erkekler için bu tarz davranışlar farklı görünüşlerde olabilir. Bu sebepten ötürü, somut bir olayda eylemin gerçekleşme şekline göre saldırı yada bir nezaket gösterisi olarak hareket edilip edilmediği yada günlük hayatta herkesin yaptığı olağan bir davranış olarak mı karşılandığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Toplumdan topluma yada bölgeden bölgeye de örf ve adet farklılıklarından dolayı bu tarz davranışlar farklılık gösterebilir. Kısacası bu durum mahkemenin belirleyip değerlendireceği maddi bir sorundur.
Cinsel saldırıdan söz edebilmek için, hareket kesinlikle mağdurun bedeni üzerinde gerçekleştirilmelidir. Fail hareketi kendi bedeninde ama mağdurun karşısında gerçekleştirirse bu fıkradaki suç oluşmaz. Çünkü bu durumda failin mağdurun bedeni üzerinde gerçekleştirdiği bir davranış bulunmamaktadır ve bu durumda vücut dokunulmazlığının ihlali söz konusu olmaz.
Ergin bir kişinin rızasının bulunması durumunda saldırı söz konusu olmayacağı için, mağdurun rızasının bulunması 1. fıkra gereğince bir cezalandırılabilme koşulu değildir. Eylemin rıza dışı gerçekleştirilme zorunluluğu suçun öğesi olarak düşünülmelidir. Eyleme sonradan gösterilen rıza ise suçu ortadan kaldırmaz. Mağdurun şikayette bulunması durumunda sonradan gösterilen rıza söz konusu da olsa fail cezalandırılacaktır. Örneğin A şahsının cinsel ilişkide bulunmak amacıyla, B’ ye yanaşması, ve B’nin reddetmesine rağmen A’nın ısrarı sonucunda cinsel birleşmenin gerçekleşmesi durumda, cinsel birleşme sırasında B’nin direnmeyi bırakması ve rızası ile cinsel birleşmenin sonlanması durumunda eylemin başında B’nin rızası olmaması sebebiyle, sonradan gerçekleşen rıza 102. maddeni 1ici fıkrasındaki suçu ortadan kaldırmaz. B’nin şikayette bulunmasıyla birlikte kovuşturma başlayacaktır. Şikayet süresi altı aydır. İlgili suçun asli zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, failin kimliğinin öğrenildiği tarihten itibaren başlar. Şikayetten vazgeçme ise, hükmün kesinleşmesine kadar mümkündür. Bu halde kamu davası düşer. Ancak hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz ve şikayetten vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
Suça Teşebbüs: Suç mağdurun vücudu üzerinde cinsel davranışlar yapıldığı anda oluşur. Bununla birlikte suç teşebbüse elverişlidir. Failin amacını gösteren davranışlar sergilediği anda yakalanması ve bu sebeple amacını gerçekleştirememesi halinde suç teşebbüs aşamasından kalmıştır. Örneğin, cinsel organa bir şey sokmadan organı tutup söyle yaparım, böyle yaparım demek ve bu hakaretleri gerçekleştiremeden yakalanmak durumunda 102 madde 1’inci fıkrada belirtilen suç teşebbüs aşamasında kalmış olur. Yeni ceza kanunuyla birlikte tam teşebbüs- eksik teşebbüs ayrımı kaldırılmış ve yeni kanunla ‘doğrudan doğruya icraya başlama’ ölçüsü getirilmiştir. Teşebbüs için kasten işlene bir suç olması gerekir. Taksirli suça teşebbüs söz konusu olmaz. Teşebbüsten bahsedebilmek için failin suçu doğrudan doğruya işlemeye başlamış olması gerekmektedir.Cinsel saldırı suçlarında da saldırı türüne göre o saldırı bakımından icra hareketi sayılacak hareketlerden birinin yapıldığının tespit edildiği anda doğrudan icraya başlanmış olacaktır. Örneğin mağduru soymaya başlamak, prezervatif takarak hazırlanmak halleri suça teşebbüs olarak kabul edilmelidir. Eksik ve tam teşebbüs ayrımı kalktığı için olayı değerlendiren hakim alt ve üst sınırlar arasında yapacağı indirimi meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre belirleyecektir.
İçtima: Failin bir suçu işleme kararının icrası kapsamında aynı kişiye, farklı zamanlarda aynı suçun icrası kapsamında birden fazla cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmesi durumunda YTCK’nın 43/1. maddesi uyarınca bir cezaya hükmedir. Fakat söz konusu maddenin 3. fıkrası gereğince, cinsel saldırı suçlarında bu madde hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Zincirleme suç şeklinde ortaya çıksa da kasten öldürme, kasten yaralama, işkence,cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı ve yağma suçlarının her biri ayrı ayrı cezalandırılır. Failin aynı zamana ayni kişiye karşı gerçekleştirdiği birden fazla cinsel saldırı eylemi ise tek suç kapsamında değerlendirilir.Ayrıca aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda farklı kişilere karşı cinsel saldırı suçunun birden fazla işlenmesi durumunda da zincirleme suç hükümleri uygulanmaz. Bu urumda fail, farklı eylem sayısı kadar cezalandırılır.
Takip/Görev:Soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır. Görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir. Bu fıkra kapsamındaki eylemlerin nitelikli şekilde işlenmesi durumunda da görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir.
Yaptırım: Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal ettiği sübuta eren sanığa 102/1 gereğince 2 yıldan yıla kadar hapis cezası verilecektir. Hakim bu iki sınır arasındaki cezayı TCK’nın 61. maddesinde belirtilen yöntem dairesinde taktir edecektir.
TCK 102 İNCİ MADDE 2 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL SALDIRI SUÇU
Madde 102/ 2: Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
İkinci fıkrada; reşit olan kişilerin ırzına geçilmesi suçu cinsel saldırı suçunun nitelikli hali olarak kabul edilmiş ve cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi halinde cezanın maddede öngörülen oranda arttırılması hükme bağlanmıştır. Burada da mağdurun ergin bir kişi olması sebebiyle, rızası suçun oluşmasına engel olacaktır. Suçun bu nitelikli halinin oluşumu açısından , vücuda vajinal yada anal yoldan bir organ yada sair bir cismin ithal edilmesinin yeterli olduğu kuşkusuzdur. Oral yoldan penisin ithali halinde de suçun oluşacağı açıktır. Bunun yanında bir cismin oral yoldan vücuda ithali konusunda ne olmalıdır? Bu eylem cinsel saldırı kapsamında mı değerlendirilmelidir?
Suçun maddi unsurları: Vücuda vajinal, anal veya oral yoldan veya oluşan diğer yerlere organ yada sair cismin sokulması maddi unsurlardan fiili oluşturur. Bu bakımdan vücuda penis sokulabileceği gibi, vajinal veya anal yoldan sopa, cop , havuç, salatalık ve benzeri maddelerle sair bir katı veya sıvı bir cisimde sokulabilir. Suçun mağduru ergin bir kişidir. Suçun organ yada bir cisim sokulması suretiyle işlenebilmesi öngörüldüğünden bir kadınında bu suçu diğer bir kadına yada erkeğe karşı işlemesi mümkündür. Yani failin erkek, mağdurun kadın olduğu yönündeki eski görüş bu fıkra ile terk edilmiştir.
Vajinal veya anüs bölgelerinin dışındaki bölgelere cisim sokulması halinde durum ayrı boyutlar ve duyarlılıklar kazanacaktır. Başlı başına bir cismin ağza sokulması cinsel bir saldırı, maddede sözü geçen ‘vücuda cisim sokma eylemi sayılmayabilir.Ancak cinsel tatmini veya cinsel saldırıyı amaçlayan hareketlerle birlikte yapılması durumunda, yani bu sokmanın genel bir cinsel saldırının bir parçası olması durumunda 2inci fıkradaki suç oluşacaktır.
Doktrinde bazı yazarlar, 102’inci maddenin 2’inci fıkrasındaki suçun oluşması için cinsel saik ile işlenmesinin zorunlu olduğunu bazı yazarlar ise cinsel saikin her zaman bu suç için önem taşımadığını, haz/ tatmin amacı olmadan da bu suçun işlenebileceğini savunmaktadır.
***… Objektif olarak cinsel arzunun açığa çıkarılması,ifade edilmesi niteliği( şehevi nitelik) taşımayan bir davranışın örneğin jop sokmanın, cinsel saldırı oluşturduğundan söz edilemez. Burada failin cinsel tatmin amacıyla hareket etmesi değil, objektif olarak herkesin anlayabileceği, cinsel arzunun açıklanması niteliği taşıyan hareketin vücuda cisim yada organ sokmak suretiyle yapılması söz konusudur düşüncesindeyiz. Şehevi nitelik taşımayan bir davranış mağdura acı vermesi nedeniyle yaralama suçu, süreklilik arzediyorsa işkence yada eziyet suçu içinde değerlendirilebilecektir. Aksi takdirde oral yada anal veya vajinal bölgeye yada maddede vücuda denilmiş olması dolayısıyla kulağa, göze yada vücudun herhangi bir bölgesine sokulan her cisim, hareketin niteliği ne olursa olsun cinsel saldırı oluşturacaktır. Failin cinsel saik ile gerçekleştirmiş olsa bile, cinsellik niteliği taşımayan bir davranışın cinsel saldırı olarak kabul edilmesinden söz edilemez. Aksi takdirde vücuda sokulan bir toplu iğneden bile cinsel saldırı vasıtası olarak söz edilebilecektir… (1)
*** … Bu fıkradaki suç her zaman cinsel saik ile işlenmesi zorunlu bir suç değildir. Yani cinsel haz/ tatmin amacı olmasa da ergin kişinin rızası dışında yapılan bu hareketlerden dolayı fail 102/2 uyarınca cezalandırılacaktır.Bu itibarla kanımca Colon kanseri olup, geçirdiği ameliyattan dolayı midesinde delik açılan hastanın bu delikten maddi unsurda sayılan davranışlara( cinsel saldırıyı amaçlayan diğer hareketlerle birlikte) maruz kalması halinde bu suç oluşacaktır.Yani, cinsel bölgelerin seçilmiş olması durumunda saldırının bu niteliği ve amacı açık olmakla birlikte bunun dışındaki örneğin ağız ve sonradan açılan boşluklara cisim sokulması halinde durum farklı olacaktır…(2)
_Maddenin gerekçesinde ise ‘gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuları tatmini amacına yönelik olması şart değildir ’ denilmiştir. Kanımca, vücudun herhangi bir yerine cisim sokarken cinsel saik olmasa da, eğer bu eylem cinsel tatmini veya cinsel saldırıyı amaçlayan diğer hareketlerle birlikte yapılırsa 102inci madde 2inci fıkradaki suç gerçekleşmiş sayılmalıdır. Yani bu durumda, cinsel organını çeşitli nedenlerle mağdura sokamayan failin cinsel bölgeleri ellerken aynı cinsel haz ortam ve koşullarında hazzını arttırmak veya tamamlamak için mağdurun ağzına bir başka cisim sokması halinde vücuda cisim sokulmuş sayılabilmelidir. Cinsel saldırı sırasında organını sokamayan failin mağdurun çığlıklarını duyup hazzını arttırmak için vücuduna iğne sokması durumunda da ikinci fıkradaki suç gerçekleşmiş kabul edilmelidir.
Bu suçun cinsel saldırı suçu olması sebebiyle, ‘saldırı’ kavramının bir haksızlığı ve bununla birlikte rıza dışı bir hareketi, zorlamayı , tehdidi ve hileyi , genel olarak hukuka aykırılığı ifade ettiği açıktır. Gerekçede belirtildiği üzere bu suçun hile ile işlenmesi durumunda da saldırı vardır. Önemli olan mağdurun geçerli bir rızasının var olup olmadığıdır. Rıza varsa suçun unsurlarından biri olmadığı için bu suç oluşmaz. Mağdurun uyuması veya sarhoş durumda olması mümkündür. Mağdur ruhsal ve sinirsel açıdan geçici nedenlerle pasif yada tutuk olabilir. Suç tehdit ile de işlenebilir ama her şekilde mağdurun rızası dışında işlenmesi gerekmektedir. Faillerin bu gibi durumlarda en çok dayandıkları gerekçeler mağdurun rızasının bulunduğudur. Bu nedenle kovuşturma aşamasında beyanı alınanlardan bu konuyla ilgili ayrıntılı bilgi alınmaya çalışılmalıdır.
Suçun eşe karşı işlenmesi: İkinci fıkradaki suçun eşe karşı, diğer eş tarafından işlenmesi durumunda soruşturma/kovuşturma yapılabilmesi için şikayet koşulunu gerçekleşmesi gerekmektedir. Şikayet olmadan ne kolluk ne de savcılık re’sen soruşturma başlatamaz. Eski yasa döneminde uygulamada sokma eyleminin normal yoldan yapılmasıyla suçun oluşmayacağı, anormal yoldan yapılmasıyla oluşacağı şeklindeki değerlendirilmekteydi.Kanımca bu yorum yeni yasa metni ve yasanın amacı gözönünde bulundurularak değerlendirildiğinde ilişki biçimi nasıl olursa olsun zorla gerçekleştirildiği ve şikayet bulunduğu halde fail-eş cezalandırılmalıdır çünkü yeni yasada cinsellik bir insan hakkı ve özgürlük olarak nitelendirilmiştir.
Suçun Manevi Unsuru: 102/1 inci maddede tanımlanan suçun aksine, bu fıkrada tanımlanan uçun oluşabilmesi için gerçekleştirilen davranışın her zaman cinsel arzuların tatmini amacıyla, yani cinsel amaçlı olarak yapılması şart değildir.Cinsel bölge seçilmişse amaç cinsel amaçlı olmasa da saldırı gerçekleşmiş sayılır. Failin kafasında böyle bir düşünce olmasa da, vücüdun ithale uygun cinsel bölgelerine cisim sokulduğunda ,cinsel motifli bir davranış söz konusu olduğu için ikinci fıkradaki suç oluşur.
Teşebbüs ve İçtima: Bu konuda birinci fıkra için yapılan açıklamalar içindeki aynı başlıklı bölüme bakılmalıdır.
Takip/Görev: Suçun eşe karşı işlenmesi durumu dışında, ikinci fıkradaki suçun soruşturma ve kovuşturmanı yapılması mağdurun şikayetine bağlı değildir.
Bu suç bakımından görevli mahkeme Ağır Ceza Mahkemesidir.
Yaptırım: Vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle ergin bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilecektir. . Hakim bu iki sınır arasındaki cezayı TCK’nın 61. maddesinde belirtilen yöntem dairesinde taktir edecektir.
TCK 102 İNCİ MADDE 3 ÜNCÜ FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL SALDIRI SUÇU
Madde 102/3: Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
Suçun Nitelikli Halleri:
Üçüncü Fıkra Bent a) Suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi halinde ceza arttırılacaktır. Bu suçta fail mağdurun beden yapısının dirençsizliğinden veya direncinin yetersizliğinden yada hastalığından yararlanarak kolayca amacına ulaşabilir.Burada belirtile akıl veya beden hastalığı yanında,uyku halinde olabilir. Bunun yanı sıra mağdurun, failin kullandığı hileli vasıtalarla kendisini savunamayacak duruma sokulmuş olması hallerde de bu sebep uygulanacaktır. Fakat burada dikkat edilmesi gereken üç husus vardır. Mağdur bildirilen durumuna rağmen eyleme rıza göstermiş olabilir yada fail eylemini mağdurun bakım ve gözetiminde bulunduğu kişilerin rızaları doğrultusunda gerçekleştirmiş olabilir. Yada mağdurun dışarıdan anlaşılmayan, kuşkulanmayı gerektiren bir özellik taşımayan beden veya ruh durumundaki zayıflıklarında fail sorumlu tutulması için ancak bunu bilmesi gerekir. Dışarıdan anlaşılmayan zayıflıklarda failin kastı sözkonusu olamayacağı için bu ağırlaştırıcı neden uygulanamaz. Ayrıca doktrinde sözkonusu zayıflığın faille birlikte değerlendirilmesi gerektiği savunulmaktadır.
*** …eğer failin beden gücü ile karşılaştırıldığında anormal bir fark görülmezse, yada mağdurda olduğu gibi bedensel bir özre sahipse bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanmaması gerektiği kanısındayım…(3)
*** …failin beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlediğini bilmediği eylemi nedeniyle bu bendin uygulanmasının doğru olmayacağı düşüncesindeyiz. Çünkü hata kavramına ilişkin YTCK 30/1inci maddesindeki hüküm uyarınca fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmayacaktır…(4)
Üçüncü Fıkra Bent b) Suçun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde de cezalar yarı oranında artırılır. Burada ilk olarak saptanması gereken fail ile mağdur arasındaki ilişkidir. Burada kamu görevi ilişkisi ve kamu görevinin verdiği otoritenin kolaylığından yararlanarak suçun işlenmesi durumunda istisnai durumlar dışında aynı birimde ve görev ilişkisi içinde bulunmak gerekir. Önemli olan görev ilişkisi ve görevden kaynaklanan bir etkinliğin nüfuzun kullanılarak mağdur üzerinde fiilin gerçekleştirilmesidir. Bunun istisnai durumları ise, işin kamu görevi olması ama yapanlar arasında kamusal görev ilişkisi bulunmaması durumudur. Fail ile mağdur arasında hizmet ilişkisiyle kurulan güven duygusunun verdiği etki ve nüfuzun fail tarafından kötüye kullanılması durumunda da bu bende göre ceza arttırılacaktır.Bir çocuk bakıcısının, öğretmenin, doktorun yada evde çalışan hizmetçinin görevinin verdiği güven duygusunu kötüye kullanması durumu da bu bentle ilgidir. Fail eylemi kendisine verilen otoriteyi suiistimal ederek gerçekleştirmelidir. Bu hususta bir suiistimal yoksa arttırıcı neden uygulanmaz ve sözkonusu otoritenin suç anında var olması gerekmektedir. Fakat suçun görev sırasında işlenmesi zorunlu değildir, suç görev saatleri dışındada işlenebilir.
Üçüncü Fıkra Bent c) Suçun üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı işlenmesi durumunda ceza arttırılacaktır. Hısımlık ilişkisi Medeni Kanunun ilgili maddelerine göre belirlenecektir. İlk olarak fail ile mağdur arasındaki akrabalık ilişkisi ayrıntıları ile tespit edilmeli durum aile nüfus kayıt örneği ile delillendirilmelidir.Bu bent iki yönlü bir durum içermektedir. Bu nitelikleri taşıyanların fail olmaları veya mağdur olmaları durumunda da neden uygulanacaktır. Kan hısımlığı 4721 sayılı MK’nun 17inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca biri diğerinden gelen kişiler arasında altsoy-üstsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de ortak kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır. Ağırlaştırıcı sebep açısından üstsoy-yansoy ayrımı yapılmamış kan hısımlığı denilmiş olduğundan, ağırlatıcı sebep gerek üstsoy gerekse yansoy açısından üçüncü dereceye kadar hısımlar hakkında uygulanacaktır. Kan hısımlığının derecesi ise hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıdır. Kayın hısımlığı ise MK’nın 18. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan madde ile ‘eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımlarının aynı tür ve dereceden kayın hısmı oldukları’ hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme dikkate alındığında fiilin kayın hısmı olan eşe yada eş tarafından kayın hısımlarına karşı işlenmesi durumunda ağırlatıcı sebep uygulanacaktır. Ayrıca ilgili maddeye göre, kayın hısımlığı kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalmamaktadır.
Burada söyle bir sorun çıkabilir! Biyolojik olarak kan hısımlığı olmasına rağmen nüfus kayıtlarında bu şekilde görülmemesi durumunda nasıl hareket edilmelidir? Ağırlaştırıcı neden uygulanmalı mıdır? Mahkeme nüfus kaydını düzeltip o şekilde karar verebilir mi? Ceza hukuku için önemli olan maddi gerçek olduğu için , şekli gerçeğin ceza hukuku açısından bir önemi olmadığı için nüfus kaydı düzeltildikten sonra bu bendi uygulamak gerekecektir fakat burada failin fiili durumu biliyor olması aranacaktır.
Üçüncü Fıkra Bent d) Suçun silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilen ceza yarı oranında artırılır. Silah YTCK Madde 6’nın f bendine göre şöyle tanımlanmıştır:
a)Suçun silahla işlenmesi
Silâh deyiminden;
1. Ateşli silâhlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, anlaşılmalıdır.
Burada fail silahı cinsel saldırı suçunun icrası sırasında vasıta olarak kullanmalıdır. İcrası sırasında kullanılmayan, suç tamamlandıktan sonra yapılan tehdit veya başka bir suçun işlenmesi sırasında silah kullanılması durumunda bu ağırlaştırıcı neden uygulanmaz.
b) Suçun birden fazla fail tarafından birlikte işlenmesi
Cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek ölçüde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Tam bir faillik söz konusu değilse, azmettirme yada yardım etme durumlarında bu bent uyarınca artırım yapılmaz. Dolayısıyla başkasının mağdureye yardım etmesini veya yardım getirmesini önleyen ortak, yine yer temin eden ortak ve de azmettiren ortak suç birlikte işlemiş kabul edilip, fail sayısına dahil edilerek cezada artırım yapılamaz. Yani olay yerinde mağdura karşı suçun icra hareketlerinden birisi diğer faille birlikte yapmak gerekir ki, birlikte işleme hali gerçekleşmiş olsun.
Faillikle ilgili hükümler ise, YTCK madde 7’de düzenlenmiştir. Arttırıcı sebebin uygulanması için,
- faillerin en az iki kişi olması,
- bu kişilerin suçun kanuni tanımında yer alan fiilleri birlikte gerçekleştirmeleri gerekmektedir.
Faillerden birinin ceza sorumluluğu olmaması durumunda bu diğer faillerin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Eylemin silahlı birden fazla kişiler tarafında işlenmesi durumunda ise, temel cezanın belirlenmesinde YTCK madde 61’deki hükümler değerlendirilmeli ve fil hakkında daha fazla cezaya hükmedilmelidir.
TCK 102 İNCİ MADDE 4ÜNCÜ FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL SALDIRI SUÇU
Madde 102/4 Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. Kanımca mağdurun iradesinin kırılması için kullanılan cebrin ölçüsünü belirlemek her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken maddi bir sorundur. Bu değerlendirme yapılırken mağdurun bende ve sağlık durumu ve bunun yanında failin özellikleri dikkate alınmalıdır. Cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi ise bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle beli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.Bu maddede cezaların içtimai kuralı uygulanmaz yani cebir suçunun diğer suçlar yanında erimesine izin verilmemiş ve cebir ayrı bir cezaya hükmedilmiştir.
Yaptırım: Bu halde fail ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
Görevli Mahkeme: Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir.
TCK 102 İNCİ MADDE 5İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL SALDIRI SUÇU
Madde 102/5: Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
Bu fıkranın uygulanması için, netice sebebiyle ağırlaştırılmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Fiilin kast edilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi durumunda, failin bundan sorumlu tutulabilmesi için en az taksir derecesinde kusurunun olması gerekir. Taksir bile sayılamayan bir netice söz konusu ise, sonuç ne kadar olumsuz olsa da fail sorumlu tutulamaz. Burada mağdurda oluşacak bozukluğun geçici yada kalıcı olması fark etmez. Mağdurun failden hastalık kapması yada cinsel ilişi sırasında herhangi bir şekilde hastalık kapması sonucunda da bu fıkra uygulanır. Çünkü madde metnine suçun sonucunda ifadesi vardır. Suçun sonucu ifadesi, işlenme sürecindeki tüm evreleri ifade etmektedir.
Kızlık Zarının Durumu: Eski uygulamadaki gibi kızlık zarı başlı başına bir ağırlaştırıcı neden değildir. Kızlık zararının yırtılmasının mağdurenin beden ve ruh sağlığını bozup bozmadığı araştırılmalıdır. Bazı yazarlar kızlık zarının beden sağlığını bozulmasını gerektiren bir hal olmadığını sadece toplumsal değer yargılarından ötürü ruh halini etkileyen bir neden olduğunu savunmaktadır. Kanımca, kızlık zarı durumu her olayda mağdurenin ailevi durumu, dini inancı, psikolojik durumu, eğitimi ve sağlık durumu bir arada değerlendirilerek karar verilmelidir. Bazı insanlarda kandaki pıhtılaşmayı sağlayan maddenin eksikliğinden dolayı kanamanın durmaması hastalığı vardır. Böyle bir hastalığa sahip mağdurenin cinsel ilişki sırasında kanın durmamasından dolayı bedeni sağlığı bozulabilir. Bu durum kızlık zararının bedeni sağlığa olan etkisine örnektir. Ayrıca bazı yazarlara göre, beşinci fıkradaki suç şikayete tabi olmadığı için, maddi gerçeğin resen araştırılması gerekmektedir. Bu sebeple mağdure hiç etkilenmediğini söylese dahi, kızlık zarının bozulup bozulmadığı araştırılmalıdır. Ben bu görüşe katılmıyorum. Resen kızlık zararının bozulup bozulmadığının araştırılması yeni yasa metninin yapısına ve amacına uygun değildir. Mağdurenin özel hayatına müdahale söz konusu olmaktadır.
Yaptırım: Bu halde faille on yıldan az olmamak üzere hapis cezası verilir.
Görevli Mahkeme: Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir.
TCK 102 İNCİ MADDE 6INCI FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL SALDIRI SUÇU
Madde 102/6: Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Bu fıkrada cinsel saldırı suçunun netice sebebiyle ağırlaşmış hali düzenlenmiştir. Fakat burada YTCK madde 23’de düzenlenmiş olan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar için aranan koşulların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Fiilin kast edilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi durumunda, failin bundan sorumlu tutulabilmesi için en az taksir derecesinde kusurunun olması gerekir. Taksir bile sayılamayan bir netice söz konusu ise, sonuç ne kadar olumsuz olsa da fail sorumlu tutulamaz. Örneğin, ölüm olayı sürekli ırza geçmelerin etkisi ile veya mağdurun eyleme karşı koymasını engellemek üzere kullanılan şiddetten veya cisim veya organın aşırı kullanılmasından meydana gelmiş ise bu arttırıcı sebep olaya uygulanacaktır. Burada nedensellik bağının da aranması gerekmektedir. Hatta sebebiyet daha geniş yorumlanmalı ve cinsel saldırı olayının maddi veya psikolojik etkileri sonucu oluşan rahatsızlıklar yada eklenen rahatsızlıklar sonucu ölümün gerçekleşmesi halinde de bu nitelikli hal kabul edilmelidir. Mesela fail cinsel saldırıda bulunduğu kişiye Aids hastalığını bulaştırması söz konusu olabilir. Fail bu hastalığın tedavisini olmadığını bilmekte ve bunu bilerek mağdurun bu nedenle ölebileceğini öngörerek cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmektedir.Failin kastı burada cinsel saldırıdır, aids bulaştırmak yada mağduru öldürmek değildir. Ancak, olayda fail aids hastalığının sonuçlarını bilmektedir. Bu sebeple burada da kastı varmış gibi düşünmek ve bu fıkra ile cezalandırmak gerekmektedir.
Yaptırım: Bu halde faille ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
Görevli Mahkeme: Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir.
102. Maddenin Bütün Fıkraları için Ortak Yaptırım
Kişi kasten işlemiş olduğu cinsel saldırı suçundan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak,YTCK’nın 53/1inci maddesinde öngörülen haklardan yoksun bırakılır. İşlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. Yine ilgili maddenin 5inci fıkrası uyarınca failin, 1inci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birini kötüye kullanmak suretiyle işlediği suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkumiyeti halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar kötüye kullandığı bu hak ve yetkiden yararlanmasından yasaklanmasına karar verilir.
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI ( MADDE 103 )
Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Bu maddeyle, çocuklara karşı gerçekleştirilen ‘ cinsel saldırı’ eylemleri düzenlenmiştir. 102. madde çocuklar göz önünde bulundurularak yeniden düzenlenmiş, daha ağır ve sert yaptırımlar getirilmiştir. Ergin kişilere yapılan eylemlere cinsel saldırı adı verilirken, çocuklara karşı yapılan eylemlere cinsel istismar adı verilmiştir. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel dokunulmazlıklarına ilişkin fiillerin cezalandırılabilmesi için, erişkinlerin rızasına aykırı olarak gerçekleştirilmiş olmaları suçta bir unsurdur. Bu kişiler açısından rızanın bulunması durumunda suç oluşmayacaktır. Cinsel saldırı teriminin kullanılmasının nedeni de budur. Buna karşılık suç mağdurunun 18 yaşından küçük ya da kusur yeteneğine sahip olmayan bir kişi olması durumunda ise ‘ cinsel istismar’ terimi kullanılmıştır. Ayrıca bu maddede çocuğun eyleme rızası da olsa, şikayet unsuru aranmadan fail resen cezalandırılacaktır. Çünkü çocukların bu suçlara karsı korunmaları oldukça zor, failin ise bu suçu işleyebilmesi ergin bir bireye karşı işlemesinden daha kolaydır. Ayrıca bu suçların çocuklar üzerindeki etkileri daha ağırdır bu sebepten ötürü faillere daha ağır ceza verilmektedir.
Suçun Koruduğu Hukuki Değer : Genel olarak, cinsel suçlarda korunan hukuki değer kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır. Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulmasıyla ihlal edilir. Bu maddede çocukların cinsel dokunulmazlığı korunmaktadır.
Maddi Öğe:
Bir çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi suçun failidir. Failin üstsoy, kan hısmı, üvey baba, evlat edinen vasi, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlüğü bulunan diğer kişiler tarafından işlenmesi durumunda verilecek ceza yarı oranında arttırılarak hükmolunur. Bu suçun faili bir kadın olabileceği gibi erkek de olabilir.
B. Mağdur
Suçun mağduru çocuklar olabilir. Çocuk is YTCK madde 6’ya göre henüz 18 yaşını doldurmamış kişilerdir. Evlilik yada mahkeme kararıyla ergin kılınmış olan, 18 yaşın altındaki bireyler bu maddede bahsedilen suçun mağduru olamazlar.
C. Suçun konusu
Suçun konusu cinsel istismar suçunun üzerinde işlendiği çocuk bedenidir.
D. Hareket- Netice:
Her fıkraya göre ayrı ayrı incelenecektir.
TCK 103 ÜNCÜ MADDE 1 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU
Madde 103/1 Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
Maddenin birinci fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli açısından ceza yaptırımı belirlenmiştir. Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Cinsel istismar kavramından ne anlaşılması gerektiği ise madde metninde açıklanmamıştır. 103 madde göz önünde bulundurulduğunda, bir davranışın cinsel istismar sayılabilmesi için bazı koşullara gereksinim vardır.
Madde 103/1/a cinsel nitelik taşıyan davranışların onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilmesi;
Bu davranışların çocuğun bedeni üzerinde gerçekleştirilmesi ve yalnızca birinci fıkradaki suç için değerlendirildiğinde cinsel ilişki aşamasına varmaması gerekmektedir. Bu bentte cebrin varlığı karine olarak kabul edilmiştir ve mefruz cebir hali öngörülmüştür. Bu bentte, bu çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel istismar eyleminin mağdur çocuğun rızası bulunsa bile cezalandırılacaktır, rızanı varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu bakımdan, maddenin gerekçesinde onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir.
Manevi unsur: Cinselarzuların tatmin saiki ile hareketlerin yapılması veya cinsel dokunulmazlığın ihlali amacıyla yeter olup, şehevi tatminin gerçekleşmesi aranmaz. Yani failin maddi unsurdaki eylemlerini cinsel arzularını tatmin amacı ile gerçekleştirmesi aranır. Bundan başka amaçlarla gerçekleştirilen eylemlerde cinsellik taşıması koşuluyla bu suçu oluşturabilir. Bu halde özellikle cinsel bölgelerin seçilmesi cinsel tatmini amaçlasa da suçu oluşturabilir.
Teşebbüs: Suç, mağdurun vücudu üzerinde cinsel davranışlar yapıldığı anda oluşur. Bununla birlikte suç, teşebbüse elverişlidir. Failin amacını veya kastını gösteren sözler söyleyip icra hareketlerine başlaması yada davranışlar sergilediği anda yakalanması yanı suçun belirlenen kastıyla icra hareketlerinin yapmaya başlaması ve bu sebeple amacını gerçekleştirememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Takip/ Görev: 15 yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçu şikayete bağlı değildir. Veya 15-18 yaş arasında olup ta maddenin ifadesiyle ‘ fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş’ çocuklara işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturma resen yapılacaktır. Bu suç Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
Yaptırım: Maddenin 1/a maddesinde düzenlenmiş olan ‘cinsel istismar’ suçunun faili sanığa 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası verilecektir. Hakim bu iki sınır arasındaki bir cezayı TCK’nın 61. maddesinde belirlenmiş yöntem dairesinde takdir edecektir.
Madde 103/1/b cinsel nitelik taşıyan davranışların onbeş yaşını tamamlamış ancak onsekiz yaşını doldurmamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği olan çocuklar üzerinde işlenmesi;
Bu çocuklara karşı işlenen cinsel davranışların suç oluşturması yani cinsel istismar olarak kabul edilebilmesi bazı koşullara bağlıdır.Bu koşullar şunlardır:
_ sadece cebir , tehdit, hile veya iradeyi sakatlayan başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi(cebir bu suçta karine olarak kabul edilmemiş unsur olarak aranmıştır),
_ çocuğun rızasının bulunmaması( bu guruba dahil çocukların fiilin anlam ve sonuçlarını anlama yetenekleri diğerlerine göre gelişmiş olduğu için, rızaya itibar edilmiştir),
_ çocukların vücudu üzerinde gerçekleştirilmesi.
Eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği: Bilinç, anlaması,anlayışı, hissetmesi ve duyması sonucunda bir kimsenin kendisinin ve çevresinin durumunu doğru ve normal olarak değerlendirebilme gücüdür. İrade ise, hareket serbestisidir. İrade, bilincin bilgileri sentez ve değerlendirmesi sonucunda bir hedefe yöneltmesi ile ortaya çıkar. İradenin fiziki görüntüsü ise davranışlardır. Bazı durumlarda kişi kendi iradesi ile davranışlarının seçimini yapamaz. Algı yanılmalarının baskısı altında kalır. Çocukların belli bir döneme kadar başkalarına yada kendilerine zarar verecek davranışları algılamaları zayıftır. Dış dünyaya ilişkin olayları değerlendirmeleri için yeterli bilince ulaşmalarına engel hallerinin bulunması ,davranışlarının (iradelerinin) bilinçleri ile uyumlu olmamasını sonuçlamaktadır. Bu durumda çocukların bu algılama zayıflıklarından yararlanılarak cinsel davranışlara maruz kalmaları çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturur.
Mağdurun algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanılarak aldatılmış olup olmadığının belirlenmesi ise Adli Tıp Kurumu tarafından yapılmalıdır.
Cebir,tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden:
İlgili maddeni gerekçesine göre Cebir, kişiye karşıfiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta ulunmaya zorlanmaktadır. Buna karşılık Tehdit durumunda kişi, bir tecavüzün,kötülüğün ileride meydana geleceği bildirilerek korkutulmaktadır. Cebrin tehditten farkı maddi zorlama biçiminde gerekleşmesidir. Tehditle ilgili önemli bir nokta ise, eylemi gerçekleştirenin mağdura bildirmiş olduğu zararı verip vermeyeceği değil, mağdurun kendisine veya bir yakınına zararın verilip verilmeyeceği konusundaki inancıdır. Hile ise, maddi veya manevi nitelikteki araçlar veya eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesidir. Hilenin kişiyi aldatacak nitelikte olması gerekir ve kişinin aldanması da şarttır. Abartılı ifadeler hile oluşturmaz. Hile belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalıdır. Doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekebilecek nitelikte olmalıdır. İradeyi etkileyen başka bir neden kapsamına ise, mağdurun ilaç verilerek, rıza dışı sarhoş edilerek yada herhangi bir şekilde algılama organlarından bir bozukluk getirilerek cinsel davranış sırasında eylemin sonuçlarını kavrayamayacak duruma getirilmesi gibi nedenler girebilir.
Manevi unsur: Cinselarzuların tatmin saiki ile hareketlerin yapılması veya cinsel dokunulmazlığın ihlali amacıyla yeter olup, şehevi tatminin gerçekleşmesi aranmaz. Yani failin maddi unsurdaki eylemlerini cinsel arzularını tatmin amacı ile gerçekleştirmesi aranır. Bundan başka amaçlarla gerçekleştirilen eylemlerde cinsellik taşıması koşuluyla bu suçu oluşturabilir. Bu halde özellikle cinsel bölgelerin seçilmesi cinsel tatmini amaçlasa da suçu oluşturabilir. Yani suç genel kast ile işlenir.
Teşebbüs: Suç, mağdurun vücudu üzerinde cinsel davranışlar yapıldığı anda oluşur. Bununla birlikte suç, teşebbüse elverişlidir. Failin amacını veya kastını gösteren sözler söyleyip icra hareketlerine başlaması yada davranışlar sergilediği anda yakalanması yanı suçun belirlenen kastıyla icra hareketlerinin yapmaya başlaması ve bu sebeple amacını gerçekleştirememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Takip/ Görev: Bu suç şikayete bağlı değildir Resen soruşturulur fakat eylemler cebir,tehdit veya iradeyi sakatlayan diğer bir sebep kullanılmaksızın, rızaen gerçekleştirilmiş ise suç oluşmaz. Bu suç Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
Yaptırım: Maddenin 1/b maddesinde düzenlenmiş olan ‘cinsel istismar’ suçunun faili sanığa 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası verilecektir. Hakim bu iki sınır arasındaki bir cezayı TCK’nın 61. maddesinde belirlenmiş yöntem dairesinde takdir edecektir.
TCK 103 ÜNCÜ MADDE 2 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU
Madde 103/ 2 Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
İkinci fıkrada, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hali sayılmıştır.Fıkranın gerekçesine göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi,suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. 18 yaşından küçük çocukların vücuduna vajinal, anal yada oral yoldan yada oluşan başka bir boşluktan cinsel saikle organ veya sair bir cisim sokulması suçun maddi unsurunu oluşturur.Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop,sebze,maddi, madeni,sıvı maddeler gibi sair bir cisimde ithal edilebilir. Yani bu suçun faili kadın yada erkek olabilir. Burada, tıpkı 102 maddenin 2. fıkrasında olduğu gibi doktrinde görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bazı yazarlar bu suçun oluşması için şehevi nitelik taşıyan bir davranışın olması gerektiğini bazı yazarlar ise şehevi nitelik taşıyan davranış olmasa da cinsel bölgelerin seçilmesiyle yada diğer cinsel nitelik taşıyan hareketlerle birlikte yapılmasıyla bu maddede ki suçun oluştuğunu savunmaktadır. Kanımca, her maddi olayda eylemler fail,mağdur, sosyal koşullar ayrı ayrı değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır. Bunun yanında şehevi nitelik olmasa da cinsel bölgenin seçilmesi cinsel istismar suçunu oluşturur görüşünü daha uygun bulmaktayım.
Bu fıkrada da , suçun mağduru 18 yaşından küçük çocuklardır. 18 yaşından küçük olması durumda, 1. fıkrada belirtilen ikili ayrım göz önünde tutularak suçun oluşup oluşmadığı belirlenmelidir.
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte(15-18 yaş arası) fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen, vücuda vajinal,anal veya oral yada başka bir yoldan organ veya sair ithal edilmesi şeklindeki cinsel davranışlar, çocuğun rızası cezai sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Cebrin tehtitin, hile yada iradeyi etkileyen başka bir nedenin gerçekleşmesi aranmaz. Rıza olsa dahi fail cezalandırılır.
b) Onbeş yaşını tamamlamış ancak onsekiz yaşını doldurmamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği olan çocuklara karşı gerçekleştirilen, vücuda vajinal,anal veya oral yada başka bir yoldan organ veya sair ithal edilmesi şeklindeki cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi ve bu madde kapsamında suç olarak kabul edilebilmesi için bunların cebir,tehtit,hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Rıza ile yapılan eylemler bu suçu değil eğer koşulları varsa 104. maddedeki suçu oluşturabilecektir. Aksi takdirde fail ceza almaz.
Manevi unsur: Cinsel amaçla yada cinsel bölgeler seçilerek maddi unsurdaki eylemler gerçekleştirildiğinde suç oluşur. Öyleyse suç, genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Cinsel organlar veya cinsel bölgeler seçildiğinde şehevi nitelik olmasa da suç işlenmiş sayılmalıdır.
Teşebbüs: Suç, mağdurun vücuduna vajinal,anal veya oral yada başka bir yoldan organ veya sair ithal edilmesi anında oluşur. Bununla birlikte suç, teşebbüse elverişlidir. Failin ithalden hemen önce yakalanması ve bu sebeple amacını gerçekleştirememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Takip/ Görev: Bu suç şikayete bağlı değildir Resen soruşturulur fakat eylemler onbeş yaşını tamamlamış ancak onsekiz yaşını doldurmamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği olan çocuklara karşı cebir,tehdit veya iradeyi sakatlayan diğer bir sebep kullanılmaksızın, rızaen gerçekleştirilmiş ise suç oluşmaz. Bu suç Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
Yaptırım: Maddenin 1/b maddesinde düzenlenmiş olan ‘cinsel istismar’ suçunun faili sanığa 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası verilecektir. Hakim bu iki sınır arasındaki bir cezayı TCK’nın 61. maddesinde belirlenmiş yöntem dairesinde takdir edecektir. 103. maddenin 2incı fıkrasındaki suçun cezası ise 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu ceza arttırma nedenleri sonunda 20 yılın üzerine çıkamayacaktır. Bunu tek eylemden verilen bir hüküm için gözeteceğiz ve cezaların toplamını karıştırmayacağız.
TCK 103 ÜNCÜ MADDE 3 ÜNCÜ FIKRADA DÜZENLENEN
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU
Madde 103/3 3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından yada hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında tanımlanan suçların bu fıkrada yazılı şekillerde veya kişilerce işlenmesi halinde cezanın arttırılması öngörülmüştür.
Buna göre cinsel istismar suçu;
a) Çocukla aralarında belli bir akrabalık ilişkisi bulunan kişi: Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen tarafından işlendiğinde faile verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır. Bu sıfatların bulunup bulunmadığı Medeni Kanuna göre belirlenecek, toplumsal, çevresel yada aile içi hitaplarda böylece adlandırılıp bilinme uygulama için yeterli olmayacaktır. Evlat edinen kişinin bu fıkraya göre değerlendirilmesi için, evlat edinmeye ilişkin mahkeme kararının ibrazı gereklidir.
b) Çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı , çocuğa sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler :Bu sıfatların fiilen bulunması yeterli olup bir şekle tabi değildir. Önemli olan fiilen yapılan böyle bir iş nedeniyle verilen yetkiyi kötüye kullanmak ve yükümlülüğünü doğru bir şekilde yerine getirmemektir. Özel kurum yada kamu kurumuna bağlı çalışma ayrımı sonucu değiştirmez. Koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan kişiden anlaşılması gereken, çocuğun sorumluluğu bulunan anne veya babası veya vasisi tarafından bu kişilerin bakım ve gözetimlerine tevdi edilmiş olmak anlaşılmalıdır. Örneğin, anne pazara giderken çocuğu bakım ve gözetimine bıraktığı komşu yada uzak akraba da bu kişilerdendir. Yükümlülük sadece yasadan yada mukaveleden doğmaz. Sözlü anlaşmalardan, gelenek görenekten, sosyal ilişkilerden veya emanet etmelerden de bu yükümlülüğün doğduğu kabul edilmelidir.
c) Hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle: Bu duruma örnek olarak çocuğu okula götürmek konusunda onun ebeveynleri ile anlaşmış olan servis şoförü verilebilir.
d) Birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde: Cinsel istismarın birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek ölçüde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Tam bir faillik söz konusu değilse, azmettirme yada yardım etme durumlarında bu bent uyarınca artırım yapılmaz. Dolayısıyla başkasının mağdureye yardım etmesini veya yardım getirmesini önleyen ortak, yine yer temin eden ortak ve de azmettiren ortak suç birlikte işlemiş kabul edilip, fail sayısına dahil edilerek cezada artırım yapılamaz. Yani olay yerinde mağdura karşı suçun icra hareketlerinden birisi diğer faille birlikte yapmak gerekir ki, birlikte işleme hali gerçekleşmiş olsun.
Faillikle ilgili hükümler ise, YTCK madde 7’de düzenlenmiştir. Arttırıcı sebebin uygulanması için,
- faillerin en az iki kişi olması,
- bu kişilerin suçun kanuni tanımında yer alan fiilleri birlikte gerçekleştirmeleri gerekmektedir.
Faillerden birinin ceza sorumluluğu olmaması durumunda bu diğer faillerin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz
Bu kişilerin görev yaptıkları sürede suçu işlemiş olmaları gerekmez. Ancak aradaki hizmet yada koruma ve gözetim görevinin devamı sırasında işlenmesi şarttır. Aradaki hizmet yada görev ilişkisinin hukuken bitmesinden sonra bu suçun işlenmesi durumunda bu fıkra hükmü uygulanmaz.
Görev: Bu suç Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
TCK 103 ÜNCÜ MADDE 4 ÜNCÜ FIKRADA DÜZENLENEN
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU
Madde 103/4 Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Cinsel istismar davranışlarının onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilmesi halinde faile verilecek ceza arttırılacaktır. Arttırma daha önceki fıkralara göre belirlenen cezalar üzerinden yapılacak fakat en üst sınır 49 maddenin 1inci fıkrası ereğince 20 yılı aşamaz. Cebir, kişiye karşıfiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta ulunmaya zorlanmaktadır. Buna karşılık Tehdit durumunda kişi, bir tecavüzün,kötülüğün ileride meydana geleceği bildirilerek korkutulmaktadır. Cebrin tehditten farkı maddi zorlama biçiminde gerekleşmesidir. Beşinci fıkra ile ele alındığında, bu fıkra uyarınca cebir nedeni ile cezanın ağırlaştırılması için uygulanan cebrin nedeni ile cezanın ağırlaştırılması için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temelini oluşturacak boyutta olması gerekir. Aksi durumda beşinci fıkra hükmü uygulanacaktır. Bu fıkrada dikkati çeken bir noktada hileye yer verilmemesidir. Bazı yazarlara göre hile veya iradeyi etkileyen diğer nedenlerde ağırlaştırıcı neden olarak uygulanmalıdır. Kanımca hile normal bir aklın yanıltılması olarak anlaşılacağı için, bu yeteneği gelişmeyenler için hileden söz edilmemesi isabetlidir.
Görev: Bu suç Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
TCK 103 ÜNCÜ MADDE 5 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU
Madde 103/5 Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
Cinsel istismar davranışlarının, 1. fıkranın (a) bendinde sayılan onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilmesi, cezanın arttırılmasını gerektiren bir nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla YTCK ‘nın 86/1 maddesinde öngörülen kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekmektedir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebrin ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Burada yaralama fiilinin mağdur üzerindeki etkisine bakılmalıdır. Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbı müdahale ile giderilip giderilemeyeceğine, eylemin basit yada ağır olduğunun tespitine Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan bir raporla karar verilir.
Görev: Bu suç Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
TCK 103 ÜNCÜ MADDE 6 ve 7 İNCİ FIKRALARDA DÜZENLENEN
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU
Madde 103/ 6 Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
Madde 103/ 7 Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Altı ve yedinci fıkralarda söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Bu itibarla, söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, söz konusu suçun işlenmesi sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükolunacaktır. Ancak madde gerekçesine göre, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Fiilin kast edilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi durumunda, failin bundan sorumlu tutulabilmesi için en az taksir derecesinde kusurunun olması gerekir. Taksir bile sayılamayan bir netice söz konusu ise, sonuç ne kadar olumsuz olsa da fail sorumlu tutulamaz. Örneğin, ölüm olayı sürekli ırza geçmelerin etkisi ile veya mağdurun eyleme karşı koymasını engellemek üzere kullanılan şiddetten veya cisim veya organın aşırı kullanılmasından meydana gelmiş ise bu arttırıcı sebep olaya uygulanacaktır. Burada nedensellik bağının da aranması gerekmektedir. Hatta sebebiyet daha geniş yorumlanmalı ve cinsel saldırı olayının maddi veya psikolojik etkileri sonucu oluşan rahatsızlıklar yada eklenen rahatsızlıklar sonucu ölümün gerçekleşmesi halinde de bu nitelikli hal kabul edilmelidir. Mesela fail cinsel saldırıda bulunduğu kişiye Aids hastalığını bulaştırması söz konusu olabilir. Fail bu hastalığın tedavisini olmadığını bilmekte ve bunu bilerek mağdurun bu nedenle ölebileceğini öngörerek cinsel istismar eylemini gerçekleştirmektedir.Failin kastı burada cinsel istismardır, aids bulaştırmak yada mağduru öldürmek değildir. Ancak, olayda fail aids hastalığının sonuçlarını bilmektedir. Bu sebeple burada da kastı varmış gibi düşünmek ve bu fıkra ile cezalandırmak gerekmektedir. Burada tartışılan bir konuda, mağdurenin kendini savunurken kendi davranışlarıyla yaralanması durumudur. Düzenlemeye göre, nedensellik bağının bulunması halinde böyle bir yaralama direnme hareketlerinden meydana gelmiş olsa dahi fail sorumlu tutulacaktır. Mağdurun kendisini fiile tepki olarak yaralama yada kendisini öldürme durumlarında da bu arttırıcı nedenin uygulanması düşünülebilir. Çünkü bu durum mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulduğunun göstergesidir.
Görev: Bu suç Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
103. Maddenin Bütün Fıkraları için Ortak Yaptırım
Kişi kasten işlemiş olduğu istismar suçundan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak,YTCK’nın 53/1inci maddesinde öngörülen haklardan yoksun bırakılır. İşlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. Yine ilgili maddenin 5inci fıkrası uyarınca failin, 1inci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birini kötüye kullanmak suretiyle işlediği suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkumiyeti halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar kötüye kullandığı bu hak ve yetkiden yararlanmasından yasaklanmasına karar verilir.
CİNSEL SALDIRI –CİNSEL İSTİSMAR Suçlarının
HÜRRİYETİ YOKSUN KILMA Suçu ile İlişkisi
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
Madde 109 - (1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silâhla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
Söz konusu suç ile korunan hukuki değer, mağdurun kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişinin kendi arzusuna göre içinde bulunduğu yeri terk etmek, yer değiştirmek, istediği yere gidebilmek gibi, fiziki özgürlüklerini hukuka aykırı olarak kısıtlayan failin cezalandırılması amaçlanmaktadır. Suçun manevi öğesi bilerek ve isteyerek başkasını hürriyetinden yoksun kılmaktır. Doğrudan kastla işlenebilen bir suçtur.
Suçun saiki başkasını hürriyetinden yoksun bırakmaktır.(7) Saik ise, kasttan önce gelen kastı hazırlayan düşüncedir. Saik suçun öğesi sayılıyorsa ‘ özel kast’ adını alır.(8 ) Kişiyi hürriyetten yoksun bırakma suçunda ise kanun koyucunun saike yer verdiğine ilişkin ifadeye rastlanmayan . fıkradaki temel şekli için genel kast yeterlidir. 109. maddenin 5. fıkrasında öngörülen ‘suçun cinsel amaçla işlenmesi hâli’nde suçun arttırılacak uygulanabilmesi için özel kastın varlığı gerekmektedir. Bu fıkrada artırım koşulu, suça ilişkin kastın cinsel saik ile oluşmasıdır.
Cinsel saldırı suçları ile küçüklerin cinsel istismarı suçları ülkemizde kaçırma denilen ve YTCK 109. maddede düzenlenen kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçu cinsel saik ile işlendiğinde o suçta arttırma nedeni olarak gözetilir. Kaçırmanın yada hürriyetten yoksun kılınmanın evlenme amacı ile yapılması veya sadece cinsel tatmin için gerçekleştirilmesi, sonucu değiştirmeyecektir ve bu durumda da 5. fıkrada öngörülen ağırlaştırıcı hal uygulanacaktır. Eski yasa döneminde evlenme maksadı ile suçun işlenmesi daha az cezayı gerektiriyordu fakat yeni yasa böyle bir saiki hafifletici neden olarak saymamıştır.Kendisini istemeyen, istemeyeceği belli olan veya bunu bildirmiş olmakla beraber mağdureyi buna rağmen evlenme maksadıyla hürriyetten yoksun bırakmak, hoş görülemez, hiçbir hafifletici nedene dayandırılamaz bir ilkel davranış olarak görülmelidir. Kanımca evlilik müessesesi cinselliği içinde bulunduran bir kavramdır. Bu sebeple evlenme saikiyle kişiyi hürriyetten yoksun bırakma durumunda cinsel amaçla, cinsel yararlanma için suçun yapılmadığının göstergesi olamaz. Suçun eş tarafından işlenmesi durumunda ise, kocanın karısını başka yere götürerek cinsel ilişkiyi zorla gerçekleştirmesi durumunda hem 102/2deki suç hemde 109/5 deki suçtan hüküm verilecektir.
Bu madde üzerinde durulması gereken diğer bir konuda mağdurun rıza ve yaş durumudur. Hürriyetten yoksun kılma suçunun işlenmesi için, hukuka aykırı olarak kişinin bir yere gitme özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Öyleyse, mağdurun bir yere gitmek yada bir yerde kalmak konusunda rızasının olması durumunda, mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlali olursa fail hakkında sadece cinsel suçlardan cezaya hükmedilir. Fakat mağdurun yaşının 15 yaşın altında olması durumunda, çocukların cinsel istismarı söz konusu olacağı için burada rıza olsa da cezaya hükmedilir. Bunun istisnası ise, failin meşru bir amaçla küçük mağduru bir yerden bir yere götürdüğünün ispat edilmesi durumudur. Burada tek başına küçüğün rızası değil, ebeveynlerinin objektif koşullardaki rızası değerlendirilecektir. Mesela, fail çocuğun bakıcısı olabilir ve onu parka götürmek için aileden izin alıp, dışarı çıktıktan sonra bir inşaatta ona cinsel istismarda bulunabilir. Burada fail sadece cinsel istismar suçundan cezalandırılmalıdır.Bunların yanında , bu örnekte hürriyeti kısıtlama kastı bulunmamaktadır. İnşaata götürme, cinsel saldırı eylemleri için zorunlu ve doğal bir sonuç yada gerekliliktir. Bu durumda inşaat ^yer temini^olarak kabul edilir ve faile sadece cinsel istismardan dolayı ceza verilir.
REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ ( MADDE 104)
Madde 104 - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikâyet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.
Suçun Koruduğu Hukuki Değer : Türk Ceza Kanununun ‘cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar’ bölümünde 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçununun ne gerekçesinde nede madde metninde korunan hukuki değerden bahsedilmemiştir. Bazı yazarlara göre korunun hukuki değer, onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını tamamlamamış gençlerin sosyal,kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak aile saygınlıkları, sosyal ve toplumsal değerleri olmalıdır.
Maddi Öğe:
A. Fail -Mağdur
Bu suçlar sadece insanlara karşı işlenebilir. Suçun faili kadın yada erkek olabilir. Burada cinsel saldırı değil , reşit olmayan bireyle rızaen cinsel ilişki cezalandırılmaktadır. Her iki tarafın rızası ile işlenmiş bir cinsel ilişki dolayısıyla, şikayet halinde erkek yada kız bu suçun faili olabilir.Burada ortaya çıkan sorun ise suçun mağdurunun saptanmasıdır.Eski yasa döneminde failin erkek mağdurun ise kadın olduğu kabul ediliyordu.Yeni yasayla birlikte cinsel ilişkide bulunan her iki tarafa da şikayet hakkı verilmiştir. Bu sebeple rızaen bir cinsel ilişki olduğu için hangi tarafın fail olduğunu anlamak oldukça zordur. Bu durumda, toplum değerlerine göre her somut olayda ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Suç oluşturan eylemde, erkeğin ve velayeti altındaki bulunduğu kişilerin, toplumun sosyal düşünce, örf adet ve geleneklerine göre mağdur yada suçtan arar gören durumunda olup olamayacağı değerlendirilmelidir.Örneğin on altı yaşındaki erkekle rızaen cinsel ilişkiye gire otuz yaşındaki kadının eyleminde kadın fail erkek mağdur olarak düşünülebilir fakat her ikiside on altı yaşında olursa bu durumda erkeğin fail olarak kabul edilmesi söz konusu olmaktadır.
B.Suçun konusu
Suçun konusu rızaen cinsel ilişkiye girilen reşit olmayan bireyin vücut dokunulmazlığıdır.
C. Hareket- Netice:
Her fıkraya göre ayrı ayrı incelenecektir
TCK 104 İNCİ MADDE 1 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN
REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU
Madde 104 / 1: Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Burada söz konusu suç için;
- mağdur onbeş yaşını bitirmiş çocuk olmalıdır,
- eylem hile,cebir,tehdit olmaksızın gerçekleşmeli,
- suçun kovuşturması taraflardan birinin şikayeti üzerine başlamalıdır.
Suça söz konusu olan eylem, madde metninde cinsel ilişki olarak ifade edilmektedir. Mevcut düzenlemede 102 ve 103 maddelerinde de cinsel ilişkiden bahsedilmiştir. Bu maddede düzenlenen cinsel ilişki eylemlerinin farkı ise eylemin sadece rıza ile veya zorlama olmaksızın yapılmasıdır. Rızasızlık sayılan birçok hal, uykuda olma, sarhoşluk,şokta bulunma, uyuşturucu etkisi altında olma halleri kapsam dışındadır ve bu hallerden yararlanılarak gerçekleştirilen ilişki 103üncü maddedeki suçu oluşturacaktır.
Yukarıda bahsettiğim gibi, madde metninde failin niteliklerinde söz edilmemiş, fail için ayırıcı bir ifade de bulunulmamıştır. Ancak failin mağduru etkilemesi veya iradesini bu yönde oluşturabilmesi, başka bir anlatımla onun çocukluğundan yararlanması düşünülebilir. Bundan hareketle 25 yaşında bir kadın ile 17 yaşında bir erkeğin bu cinsel ilişkide bulunması durumunda, 104 inci maddedeki diğer koşullar varsa fail kadın olarak kabul edilmelidir. Yani her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Fakat mutlak olarak bu şekilde fail ve mağduru belirlemek doğru olmaya bilir. Bazı durumlarda yaşı küçükte olsa, diğer çocuğa göre daha aktif ve etkin olma durumu olabilir.
Soruşturma ve Kovuşturma: 104/1inci fıkrada gerçekleşen eylem hakkında soruşturma ve kovuşturma şikayete tabidir. Şikayet hakkının kullanılması ise reşit olman mağdur sözkonusu olduğu için, reşit olmayan bireyin aynı zamanda mümeyyiz küçük olmasından ötürü,şikayet hakkı küçüğün kendisi tarafından kullanılır. Bu sebeple uyuşmazlık halinde yasal temsilcilerinin ki değil kendi iradeleri üstün tutulur. Yani yasal temsilcileri şikayet hakkını kullansa da, mağdur küçüğün aksine iradesi ortaya çıktığında velini şikayetinin geçerliliği ortadan kalkar.
Görev: Görevli mahkeme Sulh Ceza Mahkemesidir.
TCK 104 İNCİ MADDE 2 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN
REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU
Madde 104/2 Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikâyet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.
Birinci fıkrada düzenlenen suçu işleyen failin mağdurdan 5 yaştan büyük olması nitelikli hal olarak kabul ediliyor. Bu durum, bu suç bakımından yaş düzeltmelerini ve yaşa itirazları sık sık gündeme getirecektir. Fail çocuğu etkilemiştir. O halde çocuğun rızası etkilenmiş, bir anlamda saptırılmış bir rızadır Böylece şikayete tabi olmayan, doğrudan kovuşturulan ve soruşturulan bir suç söz konusu olacaktır. Böyle bir intikal veya başvuru geldiğinde, savcılık ilk olarak fail ve mağdurun nüfus kayıtlarını araştırmak zorundadır. Bu yaş farkını gördüğü anda ise, savcılık şikayeti beklemeden soruşturmaya başlamalıdır.
Manevi Öğe: Suçun manevi öğesi doğrudan kasttır. Birbirleri ile bilerek ve isteyerek cinsel ilişkiye giren kişiler suçu kasten işlemiş sayılırlar.
Suçun Özel Görünüş Şekilleri: Suç teşebbüse olanaklı değildir. Bunun yanında, aynı kişiyle birden fazla gerçekleştirilen cinsel ilişi nedeniyle zincirleme suç hükümlerine ilişkin YTCK’nın 43. maddesi uygulanabilir. İştirak olanaklı değildir.
Yaptırım: Cebir,tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fail mağdurdan beş yştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksızın cezası iki kat artırılır.
CİNSEL TACİZ ( MADDE:105)
Madde 105 - (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek,okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.
Bu madde ile mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal etmeyen cinsel davranışlar taciz olarak adlandırılmış ve cezaya bağlanmıştır. Yeni Ceza Yasası ‘sarkıntılık veya söz atma’ adı ile ayrıca bir suç düzenlememiştir. Dolayısıyla bu madde ‘sarkıntılık ve söz atma’ eylemlerini de kapsamaktadır. 105. maddedeki suçun oluşması için, fiziksel dokunma gerçekleştirilmeden cinsel arzuların tatmini gerçekleştirilmiş olmalıdır. Temas ile bu eylemlerin yapılması durumunda, 102. madde düzenlenen cinsel saldırı suçu oluşmuş olacaktır. Bu kapsamda elle sarkıntılık cinsel saldırı kapsamına girecektir.
Suçun Koruduğu Hukuki Değer : Türk Ceza Kanununun ‘cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar’ bölümünde 105. maddede düzenlenen cinsel taciz suçunda korunan hukuki değer bireylerin cinsel dokunulmazlığıdır. Cinsel dokunulmazlık ise, bireylerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlal edilir. Fakat burada cinsel taciz suçu söz konusu olduğu için, kişilerin cinsel dokunulmazlığı fiziksel dokunma veya temas gerçekleştirilmeden ihlal edilmelidir.
Maddi Öğe:
A. Fail
Bu suçlar sadece insanlara karşı işlenebilir. Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden herhangi bir kişi suçun faili olabilir. Erkek yada kadın,genç yada çocuk olmasının önemi yoktur.
B.Mağdur
Cinsle amaçlı olarak taciz edilen herhangi bir kişi suçu mağduru olabilir. Kadın yada erkek olmasının önemi bulunmamaktadır.
C.Suçun konusu
Suçun konusunu cinsel tacizde bulunulan kişinin ahlak duyguları oluşturur, çünkü bu suçta maddi temas bulunmamaktadır.
D. Hareket- Netice:
Her fıkraya göre ayrı ayrı incelenecektir
TCK 105 İNCİ MADDE 1 İNCİ FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL TACİZ SUÇU
Madde 105/ 1 Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilir. Maddenin gerekçesinde, ‘cinsel taciz^cinsel açıdan ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla, bir davranışın cinsel taciz olarak nitelendirilebilmesi için, mağdurun vücüt bütünlüğüne yönelik bir saldırı aşamasına varmaması gerekir. Eylem, cinsel tatmin amacına yönelmeyen, objektif olarak yalnızca cinsel arzuların herhangi bir şekilde bildirilmesi niteliği taşıyan, mağdurun cinsel duygularını incitici her türlü ses, hareket ve tavırlardan ibarettir. Hareketin cinsel suç oluşturması için, cinsel motif taşıması gerekmektedir. Aksi takdirde, ceza yasasında düzenlenen genel olarak hakaret suçu işlenmiş kabul edilir. Ayrıca burada suç konusu eylemlerin incitici nitelikte olması aranmalıdır. Taciz kavramı, genel olarak bıktırma, usandırma, rahatız etme olarak tanımlanır fakat belli davranışları taciz olarak tanımlayıp sınırlandırmak yanlış olacaktır.Kanımca bir eylemin taciz olup olmadığı her somut olaya göre ayrıca değerlendirilmelidir. Çünkü zamana , topluma, kültüre göre taciz anlayışı değişiklik gösterebilir.
Suçun unsurunda,’ süreklilik’ ani, birden fazla gerçekleşmiş olma özelliği bulunup bulunmadığı açık değildir. Tek bir eylemle taciz olarak nitelendirilebilecek davranışlar varken, bazı davranışlar birkaç kez tekrarlandığında taciz nitelendirilmesine ulaşır. Bu durum uygulamada ve daha sonra Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşacaktır.
TCK 105 İNCİ MADDE 2NCİ FIKRADA DÜZENLENEN CİNSEL TACİZ SUÇU
Madde 105/ 2 Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek,okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.
Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi ( görev açısından altlık-üstlük ilişkisi ) veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması durumunda ceza yarı oranında arttırılacaktır. Madde metninde, bu fıkra açısından şikayetten bahsedilmemiştir fakat gerekçede suçun ağırlamış şeklinin kovuşturmasının da şikayet bağlı olduğu belirtilmiştir.
1) Hiyerarşiden Kaynaklanan Nüfuzun Kötüye Kullanılması: Kamu idaresinde olsun, özel kuruluşların yönetiminde olsun görevlilerin ast ve üstlük konumları vardır. Bu konumları itibariyle emretmek, yönetmek ve belirli tarzda hareket ve iş yaptırmak yetkileri olan üst görevlilerin sahip oldukları bir otorite söz konusudur. Bu otoriteleri nedeniyle astlarının yükselmeleri, maddi ve manevi olarak daha iyi duruma gelmeleri otorite sahibi üstlerinin değerlendirmelerine bağlıdır. İşte bu yetkilerin kötüye kullanılarak yada bu yetkileri kötüye kullanılabileceği düşüncesi ve baskısı ile astların cinsel taciz şeklinde rahatsız edilmeleri söz konusudur. Mağdurlar, görevdeki konumlarını kaybetmemek, zamanında yükselmek, hak ettikleri maddi karşılıklara ulaşabilmek ile üstünün cinsel tacizlerine katlanmak arasında tercih yapmak durumunda kalırlar. İşte bu zayıf durumlarından yararlanılarak suçun işlenmesi halinde nitelikli hal ikinci fıkrada düzenlenmektedir.
2) Hizmet İlişkisinden Kaynaklanan Nüfuzun Kötüye Kullanılması: Hizmetin yapılma şeklinin zamanını, koşullarını ve ücretini düzenlemek yetkisinde olanlar, emirlerindeki personeli yukarıda belirtildiği üzere tacize katlanmak veya iş şartlarının anormal değişim ve ağırlaşması arasında tercih yapmak durumunda kalırlar. Bu gibi durumlarda İş Kanunu bazı düzenlemeler getirmiştir. İşçinin haklı nedenle fesih hakkı , işverenin haklı nedenle fesih hakkı bunlardandır.Yani, cinsel taciz eylemleri İş Hukuku alanında da önemli sonuçlara sahiptir.
3) Aynı İşyerinde Çalışmanın Sağladığı Kolaylıktan Yararlanma: İşyerlerinin hemen hepsinde, çalışma konumu ve yerleri itibariyle işi dağıtan, şartlarını ve ücretini tespit edenler tarafından suçu işlenmesi özel olarak kolaylaştığı gibi esasen aynı yerde bulunmak, bir arada yakın olma, çalışma ortamındaki hareketler failin mağdura kolayca tacizde bulunmasını sağlayabilir.
4) Eğitim-Öğretim İlişkisinden Kaynaklanan Nüfuz: İster kurumlarda olsun isterse kurum dışında bu faaliyetler nedeniyle bireysel olarak birlikte veya aynı mekan ve ortamlarda bulunmak söz konusu bulunsun, oluşan ilişki kolaylığından yararlanmak suçlarının işlenmesi haklı olarak bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
5) Aile İçi İlişkiden Kaynaklanan Nüfus: Aile bireylerinin diğer aile bireylerine karşı ve özellikle babanın çocuklarına,ağabeylerin küçük veya güçsüz kardeşlerine yada büyük olmakla birlikte manevi ve maddi etkisine alabildiği bireylere karşı işlenmesi halinde bu neden gözetilecektir. Bu maddenin kapsamını geniş olarak değerlendirmek gerekmektedir. Maddeden açıkça anlaşılmamakla birlikte tarafların aynı aileye mensup bireyler olması değil sadece aile içinde yaşıyor olmak yeterli olacaktır. Zira önemli olan aile ortamında oluşan güven,sevgi,saygı ve dayanışmanın kötüye kullanılması yanında aynı ortamda ve bir anlamda suçu kolaylaştıran koşullardan yararlanmanın daha şiddetli cezalandırılması ihtiyacının karşılanmasıdır. Bu sadece aileye mensup olanlar arasında değil, bir hukuki bağ bulunmamakla birlikte fiilen birlikte yaşayan uzak akraba, dost ve arkadaşlar arasında da meydana gelebilir.
Mağdurun tacize dayanamayarak işi,okulu ve aileyi terk etmesi halinde cezanın 1 yıldan az olamayacağı belirtilmektedir. Maddenin eski şeklinde, ‘mecburiyet ‘kavramı kullanılmışken, yeni şeklinde ‘zorunda kalmak ‘ kavramı kullanılmıştır. Bu kavran değerlendirilirken, mağdurun kişisel ve sosyal konumu, iş şartları, işte kalmaya devam edip edemeyeceği gibi sorunlar bütünüyle değerlendirilmelidir. Ayrılmanın esas nedeninin cinsel taciz olup olmadığı, eylemin etkisinin kuvvetli olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Manevi Unsur: Suç cinsel amaçlı olarak işlenebilir.Yani burada özel kast aranır. Failin cinsel saikle hareket etmiş olması gibi bir zorunluluk yoktur. Suçu oluşturan eylem;cinsel saikle, intikam veya aşağılama yada şaka saikiyle de işlenmiş olabilir. Burada önemli olan cinsel motif, iz ve şehvani nitelik taşıyan davranışlarla suçun vuku bulmasıdır.
Teşebbüs: Teşebbüs söz konusu olması için, suçu oluşturan eylemin bölümlere ayrılabilme özeliği olması gerekir. Cinsel taciz suçunun teşebbüse elverişli olup olmadığı konusunda doktrinde tartışmalar vardır. Bazı yazarla suçun teşebbüse elverişli olduğunu savunurken, bazı yazarla teşebbüse uygun nitelik taşıyan bir suçun söz konusu olmadığını savunur.
*** ‘suç, cinsel amaçlı taciz gerçekleştiği anda oluşur. Bu sebeple, teşebbüse elverişli değildir.’ (5)
*** ‘ davranışın bölümlere ayrılabildiği durumlarda failin, elinde olmayan nedenlerle eylemin tamamlanamaması teşebbüs hükümleri uyarınca cezalandırılmalıdır Örneğinin, cinsel taciz niteliği taşıyan bir mektubun mağdura ulaşmadan postada el konulması vb. gibi…’ (6)
Kanımca, burada ilk olarak bakılması gereken eylemin bölümlere ayrılıp ayrılamayan nitelikte bir eylem olup olmadığıdır. Yani bu suçta teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı, her somut olayda eylemin niteliğine göre değerlendirilip karar verilmelidir. Zamanla, Yargıtay kararları ile bu soru işaretleri giderilecektir.
İştirak: Suça iştirakin YTCK’nın 38. veya 39. maddelerinde öngörülen her hali olanaklıdır. Buna mukabil faile yardım etme ile azmettirme de gerçekleşebilir.
Zincirleme Suç: Bu suçta zincirleme suç hükümlerini içeren YTCK madde 43 uygulanabilir. Yani suç müteselsilen işlenebilir.Dolayısıyla, değişik zamanlarda bir kişiye karşı cinsel taciz suçunun bir den fazla işlenmesi durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır ve fail için tek bir cezaya hükmedilir. Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da söz konusu hüküm uygulanır.
Takip/Görev: Cinsel taciz suçlarında her iki fıkraya giren nitelikteki suçlarda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlı tutulmuştur. Şikayetin süresi ise, altı aydır. ( YTCK md.73) Burada sadece soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar söz konusu olduğunda gündeme gelen Uzlaşma hükümleri uygulanabilir. İki fıkrada da Yargılamayı yapmakla görevli mahkeme, Sulh Ceza Mahkemesidir.
CİNSEL SUÇLARLA İLGİLİ YARGITAY KARAR İNCELEMELERİ
T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 1997/2857
K. 1997/3371
T. 9.10.1997
• ZORLA KAÇIRMA ( Sanığın Reşit Olan Mağdureyi Zorla Kaçırdıktan Sonra Onun Rızasıyla Cinsel İlişkiye Girmesinin Suç Olmaması )
• REŞİT OLAN MAĞDURE İLE RIZAEN CİNSEL İLİŞKİDE BULUNMA ( Eyelmin Suç Oluşturmaması )
765/m.416,423
ÖZET : Sanığın, yaşı düzeltilmek suretiyle reşit kılınan mağdureyi zorla kaçırdıktan üç gün sonra ve zorun devamının sözkonusu olmadığı sırada, onunla rızasını sağlayarak cinsel ilişkide bulunduğu anlaşıldığından, bu haliyle eylem suç oluşturmadığı halde eylemin zorla işlendiğinden bahisle mahkumiyet kararı verilmesi hatalıdır.
DAVA : 1977 tashih doğumlu C. K.'yı zorla kaçırıp alıkoymaktan, adı geçenin mayubiyetini müstelzim ve müteselsil şekilde zorla ırzına geçmekten sanık F. A.'nın yapılan yargılaması sonunda; TCK.nun 429/1, 416/1, 418/2, 80, 59/2, 71. maddeleri gereğince 11 yıl 14 ay 20 gün ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine, hakkında 31, 33. maddelerin tatbikine dair ( İZMİR ) 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.5.1996 gün ve 1995/293 Esas, 1996/128 Karar sayılı hükmün süresi içinde duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle 24.9.1997 Çarşamba saat 14.00 duruşma günü tayin olunarak sanık vekiline davetiye gönderilmişti. Belli günde hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C. Savcılarından O. B. hazır olduğu halde oturum açıldı. Yapılan tebligat üzerine tutuklu bulunan sanığın vekilinin gelmediği ve ayrıca bir talepte de bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay C. Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde ( DURUŞMASIZ ) inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı. Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
KARAR : Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün sanığın zorla kaçırma suçundan 2 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin bölümünün ( ONANMASINA ),Vekilin sanık hakkında zorla ırza geçme suçundan verilen hükme yönelik temyizine gelince; Sanığın; yaşı düzeltilmek suretiyle reşit kılınan mağdureyi zorla kaçırdıktan 3 gün sonra ve zorun devamının söz konusu olmadığı sırada beni istiyormusun diye sorup, istiyorum demesi üzerine onunla rızasını sağlayarak kızlığını da bozacak şekilde birçok kereler cinsel ilişkide bulunduğu, bu durumun 5.6.1995 tarihine kadar devam ettiği, mağdurenin hazırlıktaki anlatımları, sanığın ikrarı ve dosya içeriğiyle anlaşıldığı ve bu haliyle eylemi suç oluşturmadığı halde mağdurenin tevsi niteliğinde olan duruşmadaki anlatımına dayanılarak zorla işlendiğinden bahisle hakkında bu suçtan da yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden zorla ırza geçmek suçundan verilen hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 9.10.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İHTİLAFIN 5337 SAYILI YENİ CEZA KANUNUNA GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ
*Mağdurenin yaşı düzeltilmek suretiyle reşit kılınmıştır.
*Zorla kaçırma söz konusu fakat kaçırdıktan 3 gün sonra mağdurenin rızası hilafında cinsel ilişki gerçekleşmiş. Daha sonrada rıza hilafında birçok kez cinsel ilişkide bulunulmuş.
*Sanık mağdureyi zorla kaçırdığını ikrar etmiş.
*Evlenme vaadi olup olmadığı belli değil.
*Kızlık zarı bozulmuştur.
*Mağdurenin tevsi niteliğinde olan duruşmadaki anlatımına dayanılarak suçun zorla işlendiği bahsi kabul edilmiş, hüküm ona göre verilmiştir.
Yukarıdaki veriler incelendiğinde, mağdurenin reşit olmasından dolayı, YTCK madde 102/1 gereğince suçun soruşturma ve kovuşturması ancak mağdurenin şikayeti üzerine yapılabilir.Mağdurenin tevsi niteliğinde olan duruşmadaki anlatımına dayanarak mahkeme resen suçun zorla işlendiği kanısına varamaz. Dolayısıyla mağdurenin şikayeti olmadığı için fail 102. maddedeki suçtan hüküm giyemez. Kızlık zarının bozulması yeni yasada cezalandırılmamıştır. Sadece kızlık zarının bozulmasından ötürü ruh ve beden sağlığının zedelenmesi durumunda, verilecek ceza ağırlaştırılır. (102/5) Evlenme vaadi ile kaçırma ise artık hafifletici neden değil! Burada evlenme vaadinin olup olmaması ancak kaçırma eyleminin cinsel saikle mi yoksa başka bir nedenle mi yapılıp yapılmadığının tespitinde önem arz edebilir. Söz konusu olayda mağdurenin şikayeti olmadığı için, faile sadece YTCK 109. maddede düzenlenmiş olan Hürriyeti Kısıtlama suçundan ötürü ceza verilecektir. İşte bu noktada, failin kaçırma olayı sırasında evlenme niyeti varsa, evlilik müeesesesinin cinselliği kapsadığı gerekçesiyle, kaçırmanın zorla yapılmasından ötürü suçun cinsel amaçla işlendiği kabul edilip 109/5 deki ağırlaştırıcı neden uygulanabilir.
T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 1990/3380
K. 1990/5426
T. 29.11.1990
• IRZA GEÇMEK ( Sanığın Üç Yıl Süreyle Öz Kızının Irzına Geçmesi-Fiilin Üç Yıl Sonra Açığa Vurulmasının Maddi Cebir Bulunmadığını Göstereceği )
• KENDİ ÖZ KIZININ IRZINA GEÇMEK ( Üç Yıl Boyunca Gizli Tutulan Fiilin Maddi Cebir Bulunduğu İddiasını Zayıflatacağı )
• MAĞDURENİN TEHDİT VE MADDİ CEBİR ETKİSİNDE OLDUĞU İDDİASI ( Babanın Kendi Kızının Irzına Geçmesi-Fiilin Üç Yıl Boyunca Devam Etmiş Olması )
765/m.414, 417
ÖZET : Mağdure, babası olan sanığın ırzına geçmesi olayını gizleyerek üç yıl sonra açıkladığına göre, bu süre zarfında devamlı tehdit altında kaldığını kabul etmek mümkün olmadığından sanık hakkında TCK.nun 414/1. maddesi uygulanmalıdır.
DAVA : 6.7.1973 doğumlu öz kızı Ayla'nın müteselsil şekilde ırzına geçmekten ve ruhsatsız bıçak bulundurmaktan sanık Mustafa'nın yapılan yargılaması sonunda, TCK.nun 414/2, 80, 417, 59, 74, 75; 6136 sayılı Kanunun 15. maddeleri gereğince 14 sene 7 ay ağır hapis, 5 ay hapis, 16.666 lira ağır para cezasıyla mahkumiyetine; bıçağın zoralımına dair, ( Konya Birinci Ağır Ceza Mahkemesi )nden verilen 11.5.1990 gün ve 1990/9 esas, 1990/ 68 karar sayılı hükmün süresi içinde duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle; dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:
KARAR : Sanığın cinsel iktidarı haiz olduğunu belirleyen 25.1.1990 tarihli heyet raporu içeriğine, ırza geçme eyleminin suç tarihinden üç yıl önce başlamış olduğunun iddia ve kabul edilmesine göre tebliğnamedeki soruşturmanın genişletilmesine ilişkin bozma isteyen düşünceye iştirak olunmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillerle, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya münderecatına göre sanık vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine. Ancak:
13-14 yaşlarında olduğu sırada, 1986 yılı içerisinde babasının ırzına geçtiği yolundaki mağdurenin ifadesi, sanığın emniyette verdiği beyanı ve dosya kapsamı ile doğrulanmakta ise de, olayı gizleyip üç sene sonra açıklaması ve bu süre zarfında devamlı tehdit altında kaldığını kabul etmek mümkün olmaması nazara alınarak ırza geçme eyleminin maddi cebire dayalı olduğu yolundaki iddiayı kabule yeterli kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı ve sanığın TCK.nun 414/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, temyiz itirazları ile sanık vekilinin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi CMUK.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 29.11.1990 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İHTİLAFIN 5337 SAYILI YENİ CEZA KANUNUNA GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ
*Suç teşkil eden ilk eylemin yapıldı sırada mağdure 13-14 yaşları arasındaymış.
* Fail mağdurenin öz babasıdır.
*Mağdurenin babası olan sanığın ırzına geçmesi olayını gizleyerek 3 yıl sonra açıklamıştır.
*Bu süre zarfında mağdurenin tehtit altında kaldığına dair hiçbir kanıt yoktur.
*Sanık üzerinde ruhsatsız bıçak bulunmuştur.
Mağdure suç başladığı tarihte 13-14 yaşında olduğu için, YTCK 103. madde uyarınca cezalandırılır. 103. maddedeki suç, çocukların cinsel istismarını koruma altına almasından ötürü, küçüklerin daha fazla korumaya ihtiyaçları olması gerekçesiyle resen kovuşturulan suçlardandır.Çocuğun rızası önem taşımaz. Burada cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle suçun işlenmesine dair hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Sanığın üzerinden çıkan ruhsatsız bıçak bu yönde bir sonuca varmak için yeterli değildir. Ayrıca 3 yıl gizlenmiş bir fiilde maddi cebir bulunması iddiası oldukça zayıftır. Kabule yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır.Bu sebeple sanık 103. maddenin 1 fıkrasınca cezalandırılmalı ve bu ceza mağdurenin babası olması sebebiyle yarı oranında arttırılmalıdır. (103/3) Fail cinsel istismar suçunu , 3 yıl boyunca değişik zamanlarda öz kızına karşı işlemiştir. Burada YTCK madde 43 deki zincirleme suç hükümleri uygulanmaz. Çünkü madde 43/3 cinsel istismar suçlarında bu madde hükmünün uygulanmamasını düzenlemiştir. Dolayısıyla, tek bir cezaya hükmedilmez, 3 yıl boyunca işlenen suçlardan dolayı ayrı ayrı hüküm verilir.
T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2001/585
K. 2001/5925
T. 17.10.2001
• ZORLA LİVATA YOLUYLA IRZA GEÇMEK ( Müdahil Mağdurun Anlatımlarının Raporla Doğrulanması )
• LİVATA YOLUYLA IRZA GEÇMEK ( Müdahil Mağdurun Anlatımlarının Raporla Doğrulanması )
• TASADDİ ( Müdahil Mağdurun Anlatımlarının Raporla Doğrulanması Nedeniyle Suçun Tasaddi Değil Oluştuğunun Kabulü )
765/m.416/i,417
ÖZET : Müdahil anlatımında sanığın "cinsel organını tükrükledikten sonra livatada bulunduğunu" belirtmiş ve müdahilin yaşı gereği duhulün gerçekleşip gerçekleşmediği ayırdedecek durumda bulunmaması da dikkate alındığında sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekir.
DAVA : Zorla ırza geçmekten sanıklar Turgay ve Hüseyin'in yapılan yargılanmaları sonunda; eylemleri ırz ve namusa tasaddi niteliğinde görüldüğünden TCK. nun 416/2, 417, 59. maddeleri gereğince 3 er yıl 9 şar ay hapis cezasıyla mahkumiyetlerine, suç aletlerinin müsaderesine dair ( Bayburt Ağır Ceza Mahkemesi )nden verilen 24.2.2000 gün ve 1999/27 Esas, 2000/4 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi müdahil ve sanıklar vekilleri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre müdahil vekili ve sanıklar vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;
Müdahil mağdur Fatih aşamalarda ki samimi, istikrarla anlatımlarında iki sanığın da kendisine cebir-şiddet uygulayarak, önce sanık Turgay'ın sonra da sanık Hüseyin'in livata yolu ile ırza geçmeye çalıştıklarını, ancak direnerek kendisini sıkması sonucunda sanık Turgay'ın eylemini tamamlayamadığını, sanık Hüseyin'in ise eylemini tamamladığını, duhulün gerçekleştiğini ifade etmiş olmasına; müdahil hakkında olayın akabinde düzenlenen her iki raporda fiili livatanın maddi bulgusuna rastlanmadığının belirtilmesi üzerine Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalından 8.12.1999 günlü rapor alınmış ve bu raporda "livatanın maddi bulgularına rastlanmadığı ancak erişkin kişilerde tehdit ya da hile ya da ihtiyari olarak mukavemetin olmadığı durumlarda veya kaygan madde kullanıldığında maddi bulguya rastlanmayabileceği" açıklanmış ayrıca müdahil, C. Savcısında ek olarak alınan 27.10.1999 günlü anlatımında sanık Hüseyin'in "cinsel organını tükrükledikten sonra livatada bulunduğunu" belirtmiş ve müdahilin yaşı gereği duhulün gerçekleşip gerçekleşmediği ayırdedecek durumda bulunması da dikkate alındığında sanıkların TCK.nun 416/1, 417. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle tasaddi suçundan hükmüne varılması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, müdahil ile sanıklar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMUK.nun 321, maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 17.10.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İHTİLAFIN 5337 SAYILI YENİ CEZA KANUNUNA GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ
- Mağdur 15 yaşını bitirmiş fakat 18 yaşını doldurmamıştır.
- 2 Tane fail bulunmaktadır. Cebir-şiddet uygulayarak failin livata yoluyla ırzına geçmişlerdir.
- Mağdurun anlatına göre, sanıklardan birisin eylemi teşebbüs aşamasında kalmış, diğer sanık ise cinsel organını tükürükleyerek cinsel birleşmeyi tamamlamıştır.
- Ali tıp raporunda livata eyleminin maddi bulgusuna rastlanamamıştır.
- Mağdurun yaşının küçük olması sebebiyle duhulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin ayrımına varamayabilir.
Adli tıp raporunda fiili livatanın maddi bulgusuna rastlanılmamıştır fakat bazı durumlarda erişkin kişilerde tehdit ya da hile ya da ihtiyari olarak mukavemetin olmadığı durumlarda veya kaygan madde kullanıldığında maddi bulguya rastlanamaması durumu söz konusudur. Mağdur 15 yaşını bitirdiği için, reşit olmasa da cinsel açıdan erişkin olarak kabul edilmelidir. Ayrıca mağdur eylemin tükürük ile gerçekleştiğini savunmaktadır. Mağdur sanıklardan birinin eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığını söylese de, yaşının küçük olmasından ötürü, cinsel ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediğini algılamasının zor olduğu kabul edilerek her iki sanık hakkında da 103. maddenin 2. fıkrasındaki suça hükmedilmelidir. Sanık 15 yaşını bitirmiş olmasına rağmen, eylem rıza dışı gerçekleştiği için 104. madde uygulanamaz.
T.C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ
E. 2002/1885
K. 2002/4620
T. 25.3.2002
• AİLE BİREYLERİNE KÖTÜ DAVRANMA ( Sanığın Yeni Evlendiği Ancak Babaevinde Kalmakta Olan Resmi Nikahlı Karısını Öbür Sanıklarla Birlikte Zorla Kaçırıp Cinsel İlişkide Bulunması )
• SANIĞIN EŞİNİ ZORLA KAÇIRMASI VE ZORLA CİNSEL İLİŞKİDE BULUNMASI ( Aile Bireylerine Kötü Davranma Suçunun Oluşması )
765/m.478/1
ÖZET : Sanığın yeni evlendiği ancak babaevinde kalmakta olan resmi nikahlı karısını öbür sanıklarla birlikte zorla kaçırdığı ve bir hafta süreyle zorla cinsel ilişkide bulunduğu, sanığın mahkemede doğruladığı hazırlık anlatımı ve kaçırma olayını görüp anında karakola haber veren tarafsız görgü tanığının anlatımından anlaşılması karşısında, sanıkların eylemlerin kül halinde aile bireylerine kötü davranma suçunun oluşturması nedeniyle öbür sanıklarında cezalandırılmaları gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle beraat kararları verilmesi hatalıdır.
DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak, sanık İdris'in yeni evlendiği ancak babaevinde kalmakta olan resmi nikahlı karısını öbür sanıklarla birlikte zorla kaçırdığı ve bir hafta süreyle zorla cinsel ilişkide bulunduğu, İdris'in mahkemede doğruladığı hazırlık anlatımı ve kaçırma olayını görüp anında karakola haber veren tarafsız görgü tanığı Kemal'in anlatımından anlaşılması karşısında; sanıkların eylemlerin kül halinde aile bireylerine kötü davranma suçunun oluşturması nedeniyle TCY.nın 478/1.maddesi uyarınca öbür sanıklarında cezalandırılmaları gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle beraat kararları verilmesi,
SONUÇ : Yasaya aykırı ve katılan Cihan vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 25.3.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İHTİLAFIN 5337 SAYILI YENİ CEZA KANUNUNA GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ
- Sanığın yeni evlendiği ancak henüz aynı evde oturmadığı resmi nikahlı eşini diğer sanıklarla birlikte zorla kaçırması ve bir hafta süreyle zorla cinsel ilişkide bulunması.
Olay, mağdure failin eşi olduğu için, mağdurenin şikayeti olmadan cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsedilemez.YTCK madde 109 daki Hürriyeti Kısıtlama suçu oluşmuştur. Hürriyeti kısıtlama suçunun birden fazla kişi tarafından işlenmesi tüm sanıklar için , eşe karşı işlenmesi ve cinsel amaçla işlenmesi ağırlaştırıcı nende oluşturmaktadır.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 1986/5-443
K. 1986/653
T. 29.12.1986
• KIZLIK BOZMA SUÇU ( Reşit Olmayan Mağdurenin Rızasıyla )
• REŞİT OLMAYAN KIZIN RIZASIYLA KIZLIĞINI BOZMA ( Sanığın Kızın Babasının Yanında Çobanlık Yapmasının Ceza Artırımına Neden Olmaması )
• KÜÇÜK ÜZERİNDE NÜFUZ VE HAKİMİYET KULLANARAK IRZA GEÇME ( Sanığın Ev Hizmetkarı Sayılmaması Nedeniyle Cezasının Artırılmamasının Gerekmesi )
• CEZANIN ARTIRILMASI ( Sanığın Ev Hizmetkarı Sayılmaması Nedeniyle Cezasının Artırılmamasının Gerekmesi )
765/m.417
ÖZET : Küçük üzerinde nüfuz ve hakimiyetinin varlığı kabul edilen "ev hizmetkarı" sayılmayan ve mağdurenin babasının yanında sadece çobanlık yapan sanığın, aynı evde birlikte ikamet etmesi veya mağdurenin kendisine teslimi sözkonusu olmamasına göre, unsurlarının oluşmadığı gözetilmeyerek hakkında TCK.nun 417. Maddesinin uygulanması suretiyle cezasının artırılması isabetsizdir.
DAVA : Reşit olmayan mağdure Refiye'nin rızasıyla kızlığını bozmak ve birden çok cinsel ilişkide bulunmaktan sanık Ramazan'ın hükümlülüğüne dair, ( Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesi )nden verilen 4.4.1984 gün ve 151- 48 sayılı hüküm, sanık vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 6.2.1986 gün ve 179-17 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, sanık vekili tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş olduğundan, dosya C.Başsavcılığı'nın hükmün bozulmasına istemini bildiren 3.10.1986 gün ve 5/2520 sayılı tebliğnamesiyle 1. Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Reşit olmayan mağdure Refiye'nin rızasıyla kızlığını bozmak ve birden çok cinsel ilişkide bulunmak suçundan sanık Ramazan'ın, TCK.nun 416/3, 418/2, 80, 417, 59. maddeleri gereğince sonuç olarak 12 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmü, Özel Daire:
( Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
Küçük üzerinde nüfuz ve hakimiyetinin varlığı kabul edilen "ev hizmetkarı" sayılmayan ve mağdurenin babasının yanında sadece çobanlık yapan sanığın, aynı evde birlikte ikamet etmesi veya mağdurenin kendisine teslimi sözkonusu olmamasına göre, unsurlarının oluşmadığı gözetilmeyerek hakkında TCK.nun 417. maddesinin uygulanması suretiyle cezasının artırılması ) isabetsizliğinden bozmuş;
Yerel Mahkeme ise: ( Köy yaşamının özellikleri ve görenekleri dikkate alındığında, hayvancılıkla geçinen kişilerin ağılları evlerine yakın olduğu gibi, koyunların günde üç öğün sağılması dolayısıyla,hayvanların barındığı ağıllar, hayvan sahiplerinin sık sık gelip gittiği, hatta zaman zaman yatılan yerlendendir.
Evin küçük kızının, ağılda bulunan sanık çobanın yanına sık sık gelip gitmesinden ve uzun süre birarada kalmalarının sağladığı kolaylıktan yararlanarak sanığın mağdurenin ırzına geçtiği anlaşıldığından, sanığa verilen ceza TCK.nun 417. maddesiyle artırılmıştır ) gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Dosyaya, oluşa ve mevcut delillere göre:
Müdahil Hüsamettin'in yanında çoban olarak çalışan ve köyden uzakta, ıssız bir yerde, "kışla" tabir edilen ağılda kalan sanığın, kendisine yemek getiren ve suç tarihinde 18 yaşı içinde bulunan müdahilin kızı Refiye'nin, rızasıyla ırzına geçip kızlığını bozduğu, daha sonra aynı yerde cinsel ilişkide bulunmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.
Yasa koyucu, TCK.nun 417. maddesinin uygulanabilmesi için, suçun "usulden biri, veli, vasi, mürebbi, muallim, hizmetkar" gibi sıfatları taşıyanlarca veya "terbiye ve nezaret veya muhafazaları altına bırakılan veya buna duçar olanların üzerlerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler" tarafından işlenmiş bulunmasını şart kılmıştır.
"Hizmetkarlar"ın 417. madde kapsamına alınış nedeni, aynı yerde birlikte ikamet etmekten dolayı mağdurlarla devamlı ilişki içinde olmalarının yarattığı güven ve yakınlık hislerinden yararlanarak ırza geçmek veya ırza tasaddi gibi eylemleri, sanıkların daha kolaylıkla işlemek imkanını bulmuş olmalırıdır.
Olayımızda, mağdurenin köyden uzak bir mahalde müdahile ait hayvanların çobanlığını yapan sanığa teslim edilmesi, siyanetine bırakılması veya mağdureyle sanığın aynı evde birlikte ikamet etmeleri gibi mağdure üzerinde sanığın hüküm veya nüfuzunun varlığını gösteren bir durum sözkonusu olmadığı halde, hükmolunan cezanın TCK.nun 417. maddesinin uygulanması suretiyle arttırılması yasaya aykırı olduğundan, sanık vekilinin temyiz itirazının bu nedenle kabulü ile, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, tebliğnamedeki isteme uygun şekilde Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 29.12.1986 gününde ve oybirliğiyle karar verildi.
İHTİLAFIN 5337 SAYILI YENİ CEZA KANUNUNA GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ
· Mağdure suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış, 18 yaşı içindedir.
· Sanık, mağdurenin babasını yanında çalışan çobandır.
· Sanık mağdure ile aynı evde ikamet etmemektedir. Sanığın iş yeri köyden uzak bir mahallede bulunmaktadır fakat mağdure her gün sanığa yemek götürmektedir.
· Sanık mağdurenin rızasıyla kızlığını bozmak ve birden çok cinsel ilişkide bulunmaktan hüküm giymiştir.
Yeni Ceza Yasasına göre, 15 yaşını bitirmiş ama 18 yaşını bitirmemiş kişiyle rıza ile cinsel ilişkiye giren kişi sadece şikayet üzerine cezalandırılır. ( madde 104) Fakat eğer fail mağdureden 5 yaş büyük ise, şikayet koşulu aranmadan cezası iki kat arttırılır. Burada şikayette bulunması gereken, öncelikle mağduredir. Çünkü 15 yaşını bitirmiş bireyler kanun gereği şikayet haklarını tek başlarına kullanabilirler. Veli veya vasinin şikayet hakkını mağdure adına kullanması durumunda, mağdurenin aksine ifadesi ortaya çıktığı zaman velinin yada vasinin şikayetinin geçerliliği kalmamaktadır. Görüldüğü üzere Yeni Yasada reşit olmayana rızayla cinsel ilişkiye girme durumunda, Eski Yasada olduğu gibi, hizmet ilişkisini kötüye kullanılmasının ağırlaştırıcı neden olması hükmü bulunmamaktadır çünkü bu Suç şikayete bağlı bir suç mağdurenin yaşı gereği şikayete bağlı bir suç olarak düzenlenmiştir. Söyle ki, eğer tıbbi bir raporla mağdurenin 15 yaşını bitirmiş fakat fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olduğu tespit edilirse, bu durumda YTCK madde 103 uygulanacaktır ve bu maddenin ağırlaştırıcı nedeni olan hizmet ilişkisinin verdiği nüfusu kötüye kullanma durumu ortaya çıkacaktır. Olayda, mağdurenin her gün sanığa yemek götürmek için sanığın çalıştığı yere gitmesi, mağdurenin ailesinin sanığa olan güveninin kötüye kullanılmasını doğuracağı için bu ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 1988/287
K. 1988/6587
T. 26.12.1988
• SARKINTILIK ( Sanığın Muska Yazma Bahanesiyle Kadının Cinsel Organlarına Dokunarak Şehevi Hislerini Tatmin Etmesi )
• CİNSEL İLİŞKİ OLMAKSIZIN ŞEHEVİ HİSLERİN TATMİNİ ( Tasaddinin Varlığının Kabulü )
• TASADDİ ( Cinsel İlişkide Bulunmaksızın Şehevi Hislerin Tatmini Yönündeki Eylemler )
765/m.416,421
ÖZET : Sarkıntılık hududunu aşarak, cinsel ilişkide bulunmaksızın şehevi hislerin tatmini yönündeki eylemler tasaddi suçunu oluşturur.
DAVA : Dosya içeriğine göre; Müşteki Raşit Altınsoy, parkta tanıştığı ve uzun süredir hasta olan eşi mağdure Seviye Altınsoy'a muska yazıp iyileştireceğini vaat eden sanığı evine götürmüştür.
"Git bana karabiber, nohut, yumurta al" diyerek müştekiyi evinden uzaklaştıran sanık, cebinden bir ayna çıkarak, mağdureye "göğsünü aç bakacağım" demiş, bir eliyle mağdurenin göğsünü tutarak diğer eliyle muska yazmış, daha sonra "ben sana dil salacağım" deyip mağdurenin korkmasından ve şaşkınlığından yararlanarak, edep yerlerini diliyle yalamış ve kadınlık organına yazdığı muskayı koymuştur.
Mağdure, eve dönen ve kendisini perişan halde gören kocasına, olayı olduğu gibi anlatarak "o adamı getirmez olaydın, 50 yaşından sonra bana neler yaptı" demiştir.
KARAR : Açıklanan şu hale göre, sanığın suç konusu eylemlerin mağdurenin rızasıyla yaptığını kabule olanak bulunmamakla birlikte, Yerel Mahkemenin bu eylemi sarkıntılık olarak nitelendirmesi dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Şöyle ki:
Sarkıntılık, belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. C.G.K.'nun 6.11.1979 gün ve 432/459 sayılı kararı - ırza tasaddi ise, cinsi münasebete kadar varmayan ve aynı zamanda sarkıntılık suçu olarak nitelendirilmeyecek bir biçimde, failin cinsi arzusunu tahrik ve tatmine yönelik hareketlerdir. ( Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. bası S. 435, Prof. Dr. Sulhi Dönmezer, Genel Adap ve Aile düzenine karşı cürümler, 4. Bası, S. 87. )
SONUÇ : Olayımızda da, sanığın sarkıntılık hududunu aşarak cinsel ilişkide bulunmaksızın şehevi hislerin tatmimi yönündeki eylemleri kül halinde tasaddi suçunu oluşturduğundan direnme hükmünün değişik bu gerekçe ile bozulmasına karar verilmelidir. ( Oybirliği ile ).
İHTİLAFIN 5337 SAYILI YENİ CEZA KANUNUNA GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ
*Sanık muska yazma bahanesi ile ilk olarak kadının göğüslerine dokunmuş sonra cinsel organını yalamıştır.
* Eylem cinsel ilişki aşamasına varmamıştır fakat şehevi hislerin tatmini söz konusudur.
*Mağdurenin korku ve şaşkınlığından yararlanarak eylemlerin gerçekleşmesi mağdurenin rızasının varlığını göstermez.
Yeni Yasa sarkıntılık ve tassaddi ayrımı kavramını ortadan kaldırarak, bunları içeren ‘cinsel taciz’ hükmünü getirmiştir. Fakat burada cinsel organa temas söz konusu olduğu için, eylem cinsel taciz sınırlarını aşmış bulunmaktadır. Bu sebeple, eylemler cinsel ilişki aşamasına varsa da , dille organa temas söz konusu olduğu için, mağdurenin yaşı göz önünde bulundurularak uygulanması gereken madde 102. madde olmalıdır 102. maddede ki suçun basit hali oluşmuştur. Mağdurenin vücut bütünlüğü üzerinde cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen eylemler söz konusudur ve bu davranışlar cinsel ilişki düzeyine varmamıştır. Bu suçun ergin bir kişiye karşı işlenmesinden ötürü suçun basit şeklinin kovuşturulması şikayet koşuluna bağlıdır. Söz konusu şikayet mağdure tarafından yapılmalıdır. Olayda, mağdurenin şikayeti söz konusu olursa, sanık madde 102/1 den iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hüküm giyecektir.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 1989/5-194
K. 1989/244
T. 19.6.1989
• ONBEŞ YAŞINI GEÇEN ÇIRAĞINA CİNSEL TASADDİDE BULUNAN SANIK ( Fiili Livataya Tam Teşebbüs Suçu )
• LİVATAYA TAM TEŞEBBÜS İDDİASI ( Onbeş Yaşını Geçen Çırağına Cinsel Tasaddide Bulunan Sanık )
• ÇIRAĞINA CİNSEL TASADDİDE BULUNAN SANIK ( Fiili Livataya Tam Teşebbüs İddiası )
765/m.416/2
ÖZET : Mağdur rızası ile sanıkla aynı yatakta yatmış, cinsel organını anüsüne sürtmesine direnmemiş ve ses çıkarmamıştır. Olayda manevi cebir de bulunmadığından TCK.nun 416/2. Maddesine uyan suç oluşmaz.
DAVA : Onbeş yaşını bitiren mağdura karşı fiili livataya tam kalkışma suçundan sanık Ali Osman'ın eyleminin tasaddi kabul edilerek TCY.nın 416/2, 417, 59/2. maddesi uyarınca üç yıl dokuz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin ( Kütahya Ağır Ceza Mahkemesi )nce 28.12.1988 gün ve 144/159 sayı ile verilen hükmün katılan ve sanık vekilleri tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Beşinci Ceza Dairesi, 15.7.1989 gün ve 961/13333 sayı ile;
( Sanığın ırz ve namusa tasaddi teşkil eden eylemini zorla işlediğini kabule yeterli kanıt bulunmadığı ve mağdurun suç tarihinde onbeş yaşını bitirdiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi ) isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel mahkeme ise, 25.4.1989 gün ve 42/38 sayı ile karar yerinde yazılı gerekçe ile önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükümde sanık vekili tarafından süresinde temyizi üzerine dosya, C. Başsavcılığı'nın "Onama" isteyen 7.6.1989 gün ve 3187 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nda okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
KARAR : İncelenen dosyaya göre;
Sanığın tamirhanesinde çırak olarak çalışmakta bulunan mağduru, ailesinden izin alarak, dayısının oğlu ve çırağı olan Mehmet'in köyüne düğüne götürdüğü, o gece Mehmet'in köydeki evinde kaldıkları, olay günü öğle saatlerinde sanık, mağdur ve tanık Mehmet'in oto ile köyden ayrılarak 23.30 sıralarında Kütahya İl'ine geldikleri doğrudan Mehmet'in evine gittikleri, vaktin geç olması nedeniyle mağdur ve sanığın da geceyi orada geçirmeye karar verdikleri aynı odada bir somyaya tanık Mehmet'in diğer somyaya da mağdur ile sanığın birlikte yattıkları, ışık söndükten sonra sanığın herhangi bir maddi ve manevi cebir kullanmaksızın cinsel organını mağdurun anüsüne sürttüğü, mağdurun ses çıkarmadığı, bir süre sonra tuvalete gideceğini söyleyerek kalkan mağdurun elbiselerini giymeden evi terkederek kendi evine gittiği, olayın emniyete duyurulması üzerine sanığın kendi evinde yakalanarak soruşturmaya başlandığı iddia, sanığın kaçamakla kabulü, tanık Mehmet'in anlatımı ve tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında yukarıda açıklanan oluşta uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın konusu bu oluşa göre olayda manevi cebir ( tehdit ) kullanıp kullanılmadığı hususudur.
Yerel mahkeme sanığın eylemini TCY.nın 416/2. maddesine uyan onbeş yaşını bitiren bir kimsenin ırz ve namusuna tehdit kullanmak suretiyle tasaddi kabul ederek yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurmuş, tehditin ( manevi cebir ) varlığını, sanık tarafından mağdura karşı yönetilmiş hayata, bedenin tamamiyetine, şeref ve haysiyete, itibara, iktisadi duruma ) ağır ve önemli bir zarar verileceğine ilişkin beyana değil de, sanıkla mağdur arasındaki usta - çırak ilişkisine dayandırmıştır.
TCY.nın 416/2. maddesindeki suçun oluşabilmesi için ırz ve namusa tasaddiyi eylemin;
a - Maddi cebirle ( cebir -şiddet )
b - Manevi cebirle ( tehdit ),
c - Akıl veya beden hastalığından yararlanarak,
d - Failin kullandığı başka bir sebepten yararlanarak,
e - Failin kullandığı hileli vasıtalarla, işlenmesi gerekir.
Olaya bakıldığında maddi cebir ( cebir - şiddet ), mağdurun akıl veya beden hastalığından, failin fiilinden başka bir sebepten ya da hileli vasıtalardan yararlanılması sözkonusu değildir.
Manevi cebire ( tehdit ) gelince ; Olay tarihinde 15 yaşını bitirmiş mağdura karşı, failin manevi cebir ( tehdit ) kullandığı da söylenemez. Mağdur rızası ile sanıkla aynı yatakta yatmış sanığın cinsel organının anüsüne sürtmesine direnmemiş ve ses de çıkarmamıştır. Aralarındaki usta - çırak ilişkisi manevi cebir olarak kabul edilemez. Bu husus TCY.nın 417. maddesinde düzenlenmiş bulunan yasal ağırlaştırıcı nedeni oluşturur. Manevi cebirden ( tehdit ) söz edebilmek için failin mağdurun hayatına, beden tamamiyetine, şeref ve haysiyetine, itibarına veya iktisadi durumuna önemli ve ağır bir zarar verileceğinin ve bu yolla mağdurun teslim olmasının sağlanması gerekir. Yani manevi cebirle mağdurun teslim olması arasında sebep - sonuç ilişkisi bulunmalıdır.
Bu itibarla olayda manevi cebir de bulunmadığından TCY.nın 416/2. maddesine uyan suç oluşmaz. Yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına, sanığın tahliyesine karar verilmelidir.
SONUÇ : Yukarda açıklandığı üzere sanık vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden yerel mahkeme direnme hükmünün tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, sanığın tahliyesine, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse salıverilmesi için C. Başsavcılığı'na yazı yazılmasına, 19.6.1989 gününde 2/3'ü aşan oyçokluğuyla karar verildi.
İHTİLAFIN 5337 SAYILI YENİ CEZA KANUNUNA GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ
· Mağdur 15 yaşındadır ve sanığın tamirhanesinde çırak olarak çalışmaktadır.
· Suçu oluşturan eylemin yapıldığı gün, sanık mağdurun ailesinde izin alarak yanında akrabasının düğününe getirmiş ve o gece aynı evde birlikte uyumak zorunda kalmışlardır.
· Mağdur rıza ile sanıkla aynı yatakta yatmıştır. Sanık cinsel organını mağdurun anüsüne sürtmesi ile birlikte direnme yada karşı çıkmaya dair bir eylemde bulunmamıştır. Bir süre sonra tuvalete gitme bahanesiyle yataktan kalkıp evden kaçmıştır.
· Eylemin zorla işlendiğine dair kabule yeterli bir kanıt bulunmamaktadır.
· Cebrin varlığının kabul edilmesi için manevi cebirle mağdurun teslim olması arasında sebep - sonuç ilişkisi bulunmalıdır.
· İş ilişkisinin nüfuzunun kullanılması tehdit olarak kabul edilemez. Bu yönde bir açıklamanın veya irade beyanının bulunması gerekir ki olayda böyle bir durum söz konusu değildir.
Mağdur suç tarihinde 15 yaşındadır. 15 yaşın dolmamış olması sebebiyle, eylem 103. maddedeki suçun basit şeklini oluşturmaktadır.15 yaş dolmamış olduğu için, her türlü cinsel davranış suç olarak kabul edilmiştir.(madde103/1/a) Tehdit,cebir,hile yada iradeyi sakatlayan her hangi bir sebebin varlığının tespiti durumunda suçun ağırlaştırılmış şekli söz konusu olacaktır.Olayda bu yönde kabule değer bir kanıt bulunmamaktadır. Burada çocuğun cinsle istismarı söz konusu olduğu için u suç şikayete tabi değildir. İlgili makamlar suçu öğrendikten itibaren resen soruşturmaya başlayacaklardır.Ayrıca burada sanık, mağdurun ailesinin kendisine olan güvenini ve işçi-çırak ilişkisinin verdiği nüfusu kötüye kullanarak hareket etmiştir. Bu cinsel istismar suçunda ağırlaştırıcı nedendir. Olayda, cinsel istismar eylemi teşebbüs aşamasında kalmıştır. Yeni kanunla eksik – tam teşebbüs ayrımı ortadan kalkmıştır. Bundan sonra yapılan eylem sonucunda meydana gelen zararın ağırlığına göre ceza tespit edilecektir. Olayda, sürtünme ile cinsel saik ortaya çıkmış ve cinsel istismar suçunun icra hareketleri başlamıştır fakat daha sonra mağdurun tuvalete gitmek bahanesiyle yataktan kalkması cinsel istismar suçunun teşebbüs aşamasında kaldığını gösterir. Burada teşebbüs durumunda göz önünde bulundurularak cezaya karar verilmesi gerekmektedir.
DİPNOTLAR
1 MALKOÇ, İsmail , YTCK’da Cinsel Saldırı Suçları…sf.45
2 MERAN, Necati , YTCK’da Kişilere Karşı Suçlar… sf. 251
3 MALKOÇ, İsmail , YTCK’da Cinsel Saldırı Suçları…sf.64
4 MERAN, Necati , YTCK’da Kişilere Karşı Suçlar… sf. 253
5 MALKOÇ, İsmail , YTCK’da Cinsel Taciz Suçları… sf.170
6 MERAN, Necati , YTCK’da Cinsel Taciz Suçları … sf. 290
7 GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu…sf.808
8 ARTUK-GÖKCEN-YEDİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler…sf.156
KULLANILAN KAYNAKLAR
1 MALKOÇ, İsmail,YTCK’da Cinsel Saldırı Suçları,Malkoç Kitapevi,2005,Ankara
2 MERAN, Necati,YTCK’da Kişilere Karşı Suçlar,Seçkin Kitapevi,2005,Ankara
3 DONAY, Süheyl- KAŞIKÇI, Mahmut, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Gerekçeli Yeni Türk Ceza Kanunu,Vedat Kitapçılık,2004,İstanbul
4 GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu,Cilt 2, Kazancı Yayınları, İstanbul
5 ARTUK-GÖKCEN-YEDİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, Ankara
6 HUKUKİ PERSPEKTİFLER DERGİSİ, Sayı 2, Sonbahar 2004
7 www.kazanci.com.tr, Mevzuat- İçtihat arama
8 http://forensic.freeservers.com/CINSEL.HTM
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Ahşen Oktay'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar
