|
CEZA MUHAKEMESİNDE BEDEN MUAYENESİ, BEDENDEN ÖRNEK ALINMASI VE GENETİK İNCELEMELER
Devrim GÜNGÖR*
Okan BAKŞİ**
GİRİŞ
Bir suça ilişkin olay yerinden ve şüpheli, sanık ya da mağdurun vücudu üzerinden elde edilecek biyolojik deliller olayın aydınlatılması ve failin belirlenmesi bakımından oldukça önemlidir.
Adli alanda DNA (deoksiribonükleik asit) analizi ile kimlik tespiti tüm dünyada ve buna paralel olarak ülkemizde de uygulanmaktadır. DNA yapısının tiplendirilmesi adli bilimler alanında yüzyılın en büyük buluşu olarak kabul edilmektedir. ‘‘DNA profilleme’’ ya da ‘‘DNA parmak izi’’ genetik yapıdan faydalanarak bireylerin kimlik teşhisine izin veren bir test tekniğinin adıdır. 1
Moleküler genetik inceleme yapmaya müsait biyolojik deliller olay yerinde çeşitli numunelerin üzerine bulaşmış olabileceği gibi, boğuşma, yaralama, cinsel saldırı ve cinayet gibi olaylarda tükürük, meni, kan, kıl, kepek, deri epiteli gibi biyolojik materyaller karşılıklı olarak mağdurun ve failin cildi üzerine ya da olayın özelliğine göre çevrede bulunan diğer bir kişinin üzerine bulaşmış olabilir. Yine adli vakalar sonucunda kişilerin vücudunda sıyrık, yırtık, kanama, ekimoz, kırık ve benzeri iz bırakıcı yaralanmalar meydana gelebilir. Bu izlerin tespiti ve varsa biyolojik materyallerin temini, failin kimliğinin belirlenmesi ya da olayın aydınlatılması bakımından önemlidir.
Bir suça ilişkin delil elde etme amacıyla mağdur, şüpheli veya sanık ya da diğer kişilerin beden muayenesi ile bu kişilerin vücudundan örnek alınması işlemleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) ilgili maddelerinde hükme bağlanmıştır. Kanunun 75 ila 80’inci maddelerinde öngörülen bu işlemlerin yapılması ile ilgili esas ve usuller “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik” (Yön.)’te belirtilmiştir. Buna rağmen özellikle beden muayenesine ve örnek alımına kişilerin rızası, moleküler genetik inceleme yapılmak üzere gönderilecek biyolojik örneklerin gönderilme şekilleri, moleküler genetik inceleme kararının verilmesi, bilirkişinin belirlenmesi ve inceleme sonuçlarının imhası ve benzeri konularda uygulamada bir takım sorunlar yaşanmaktadır.
Bu çalışmada beden muayenesi, bedenden örnek alınması, moleküler genetik incelemeler ve inceleme sonuçlarının gizliliği konuları CMK hükümleri ve pratik uygulamalar ile birlikte ele alınarak değerlendirilmeye çalışılacaktır.
I. BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI
A. BEDENİN TIBBİ MUAYENESİ
Tıbbi muayene, bir kimsenin sağlık durumunu saptamak üzere hekimin yaptığı klinik ve laboratuar araştırmalarının tümünü kapsar. Bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delillerin elde edilmesi amacıyla da şüpheli, sanık ve mağdurun beden muayenelerinin yapılarak tıbbi incelemelerde bulunulması gereken durumlar ortaya çıkabilir. CMK kapsamında bedenin tıbbi muayenesi, tabip tarafından tıbbi yöntemler kullanılarak yapılan değerlendirmelerdir (Yön. m.3).
İncelenen vücut bölümlerine göre beden muayenesinin, dış beden muayenesi ve iç beden muayenesi olmak üzere iki ayrı başlıkta ele alınması uygun olur.
1. Dış Beden Muayenesi
Vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelenmesidir (Yön. m.3). Derinin ve bahsedilen organların genel görüntüsü, rengi, bu vücut bölgelerindeki sıyrık ve çiziklerin konumu, yönü, derinliği, yaklaşık uzunluğu gibi tabibin basitçe gözlemleyerek kaydedebileceği bulgular dış beden muayenesi ile elde edilen inceleme sonuçlarındandır.
2. İç Beden Muayenesi
Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesidir (Yön. m.3). Cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır (CMK m.75 f.4). Kanunun beden muayenesinden kastettiği iç beden muayenesidir.2
B. VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI
Şüpheli, sanık ya da mağdurun vücudundan iki nedenle örnek alınabilir. Birincisi suça ilişkin delil elde etme amacıdır. Kişilerin giysileri dışında açıkta kalan cilt bölgelerine sıçramış kan, tükürük gibi lekeler, ateşli silah kullanımı sonucu ellerde bulunabilen barut artıkları, mağdurun cinsel organlarında bulunabilecek meni salgısı suça vücut veren olayın ispatlanmasında doğal belirti niteliğinde delil olabilir. Yine aynı şekilde vücutta bulunan kıl parçaları ya da mağdur ile failin boğuşması sonucu mağdurun üzerinde kalan faile ait kan, kıl, kepek, deri hücresi gibi maddeler delil olabilecek önemli doğal belirtilerdir.
Vücuttan biyolojik örnek alınmasını gerektiren diğer bir durum ise karşılaştırma yapmak ihtiyacıdır (referans numune). Suça konu olayla ilgili olarak elde edilmiş delil niteliğindeki bir biyolojik maddenin kime ait olduğunun tespiti, yapılacak inceleme ve analizler sonucu elde edilecek verilerin şüpheli, sanık veya mağdurdan alınan bu referans numunelerden elde edilecek verilerle karşılaştırılması ile mümkün olabilmektedir.
Moleküler genetik incelemeler için referans numune olarak kişiden alınan tek bir biyolojik örnek yeterli olur. Uygun şartlarda alınarak paketlenmiş ve saklanmış yalnız kan ya da yalnız kıl örneği (kök folikülü ihtiva eden), delil niteliğindeki herhangi bir biyolojik maddenin moleküler genetik incelemesi sonucu elde edilen verilerle mukayese yapmak için elverişlidir. Tırnaklar referans numune olarak uygun olmayıp tükürük örneği olarak da yanak içi epitel sürüntüsü (bukkal svap) tercih edilmelidir.
II. ŞÜPHELİ VE SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI
A. BİR SUÇA İLİŞKİN DELİL ELDE ETME AMACININ OLMASI
Bir suça ilişkin delil elde etme amacıyla şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilir ya da vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir. ( CMK m. 75 f.1) Elde edilen biyolojik örnekler vakit kaybedilmeden uygun koşullarda muhafaza edilerek incelemenin yapılacağı laboratuara ulaştırılmalıdır. Öngörülen işlemlerin yapılması ile ilgili usullerin gösterildiği, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik”te ‘‘şüpheli veya sanık aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza göstermemeleri halinde kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet savcılığınca gerekli önlemler alınır’’ denilmektedir (Yön. m.18). Ancak alınacak önlemlerin ne olacağı açıklığa kavuşturulmamıştır. Biyolojik örnek şüpheli veya sanıktan zorla alınmak istendiği takdirde fiziksel mücadele kaçınılmaz olacaktır. Örnek alımı ya da iç beden muayenesi için vücuda temas edilmesi gerektiğinden fiziksel mücadele boğuşma şekline dönüşebilir ve örnek alınmak istenen kişi ile örneği almaya çalışan ve buna yardımcı olan kişiler bu sırada birbirlerine zarar verebilirler. Kısaca iç beden muayenesinin veya örnek alımının, kişinin istememesi durumunda, onun sağlığına zarar vermeden yapılabilmesi mümkün değildir.
B. CUMHURİYET SAVCISI, HÂKİM VEYA MAHKEME KARARININ BULUNMASI
Şüpheli veya sanığın beden muayenesinin yapılması ya da vücudundan örnek alınması için mağdurun veya Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme tarafından karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilmesi kabul edilmiştir (CMK m.75 f.1 ). Bu husus önemlidir. Zira biyolojik deliller kısa sürede bozulup özelliklerini yitirebildiklerinden mümkün olan en kısa sürede toplanıp incelemeyi yapacak laboratuara gönderilmeleri gerekir. Aksi takdirde olay yerinin temizlenmesi gibi nedenlerle kaybolabilecekleri gibi çevre şartlarına bağlı olarak (nem, sıcaklık vs.) zarar da görebilirler.
Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (CMK m.75 f.1).
Şüpheli veya sanığın soruşturma veya kovuşturma sonunda masum olduğunun anlaşılması ihtimali karşısında, bu kişiler hakkında hâkim kararıyla bile olsa zorla beden muayenesi yapılması veya vücutlarından örnek alınmasının, başta Anayasa olmak üzere insan hakları alanındaki uluslararası sözleşmelere aykırılık oluşturduğu ileri sürülebilir3.
C. KİŞİNİN SAĞLIĞINA ZARAR VERME TEHLİKESİNİN BULUNMAMASI
Kanuna göre, muayene veya örnek alma için yapılacak tıbbi girişimlerin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir (CMK m.75 f.2). Ancak hekimlerin çalışmalarını “izin verilen risk” çerçevesinde yerine getirdiği düşünüldüğünde her tıbbi müdahalenin normal sapmaları ve risklerinin olması doğaldır. Bunlar tıbbi girişimin sağlayacağı fayda dikkate alındığında göze alınabilecek, kabul edilebilir faktörlerdir. Adli bir olayda da bir şahsın beden muayenesi ve bedeninden örnek alınması sırasında sağlığa zarar verme tehlikesi ancak somut bir sağlık sorununun olması ve müdahalenin bu sağlık sorununu tetikleyerek kişiye zarar vermesi halinde söz konusu olur. Örneğin hemofili hastası bir şahıstan kan örneği alınması, kanın durdurulamaması nedeni ile kişinin sağlığı açısından tehlikeli olabilir. Böyle bir durumda başka bir biyolojik örnek (kıl, ağız içi sürüntüsü, vs.) alınarak sorun çözülebilir.
Bedeninin muayenesinin yapılmasına veya bedeninden biyolojik örnek alınmasına rıza gösteren ve herhangi bir sağlık sorunu olmadığını belirten kişinin muayenesi ve bu kişiden biyolojik örnek alınması, normal şartlarda kişinin sağlığı için bir tehlike oluşturmaz.
D. TABİP VEYA SAĞLIK MESLEĞİ MENSUBU KİŞİLER TARAFINDAN YAPILABİLMESİ
Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması için yapılan müdahaleler ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir (Yön. md. 6). Sağlık mesleği mensubundan kasıt tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişilerdir (Yön. md. 3). Sağlık mesleği mensubu olarak tanımlanmadığından, biyolog, kimyager, biyokimyagerlerin görev yaptıkları kriminal laboratuarlarda kişilerin vücudundan örnek alma yetkileri bulunmamaktadır. Vücudundan örnek alınacak kişinin önce kolluk nezaretinde başka bir kuruluşa sevk edilmesi, burada alınan biyolojik örneklerin daha sonra ilgili laboratuara gönderilmesi zaman kaybına, gerekli veya yeterli örnek alınamaması gibi durumlara neden olabilse de en basit örneğin alınması sırasında bile tıbbi müdahaleyi gerektiren bir durumun ortaya çıkabileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle söz konusu uygulamanın ancak bir sağlık mesleği mensubu tarafından yerine getirilmesi tıbbi ve hukuki bir zorunluluktur.
E. ÜST SINIRI İKİ YILDAN FAZLA HAPİS CEZASINI GEREKTİREN BİR SUÇ İLE İLGİLİ OLMASI
Kanunda üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda; kişiden kan, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamayacağı belirtilmiş ancak özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. (CMK m. 75, f. 5, 7).
III. DİĞER KİŞİLERİN BEDEN MUAYENESİ VE
VÜCUTLARINDAN ÖRNEK ALINMASI
A. BİR SUÇA İLİŞKİN DELİL ELDE ETME AMACININ BULUNMASI
Sağlığını açıkça ve öngörülebilir şekilde tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla mağdur ile şüpheli veya sanık dışındaki diğer kişilerin vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilir veya kan ve benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir (CMK m.76 f.1). Bu müdahaleler yine şüpheli veya sanığın beden muayenesi ya da vücudundan örnek alınmasında olduğu gibi ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
B. CUMHURİYET SAVCISI, HÂKİM VEYA MAHKEME KARARININ BULUNMASI
Mağdur veya diğer kişilerin vücutlarından örnek alınmasına, Cumhuriyet savcısının istemiyle hâkim veya mahkeme karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur, hâkim veya mahkeme yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (CMK m.76 f.1). Suç teşkil eden olay sonrası, mağdurun vücudundaki bulguların saptanabilmesi ve olası delillerin toplanabilmesi için muayene ve örnek alma işleminin mümkün olan en kısa sürede yaptırılması gerekir.
C. MAĞDURUN RIZASININ VARLIĞI
Mağdurun rızasının varlığı halinde beden muayenesi ve biyolojik örnek alımı için hâkim veya mahkemenin karar vermesine gerek yoktur (CMK m.76 f.2). Mağdur olay sonrası bedeni üzerindeki izlerin tespiti, delil niteliğindeki materyallerin toplanması ya da elde edilen delillerle kıyaslanabilmesi için karşılaştırma numunesi vermeyi istiyorsa ilgili kuruluşa sevki sağlanarak muayene ettirilir ve gerekli örnekler alınır.
Çocuğun soy bağı araştırılacak ise bu araştırmanın yapılabilmesi için hâkim veya mahkeme kararı gereklidir (CMK m.76 f.3)4.
Mağdurun beden muayenesine veya vücudundan örnek alınmasına rıza göstermemesi halinde, Cumhuriyet savcısı veya hâkimin bu konudaki kararlarının zorla yerine getirilmesinin kanunda öngörülmüş olmasının, kişi temel hak ve özgürlükleri bakımından sakınca yarattığı açıktır. Zira çağdaş ceza muhakemesinde gerçeğe her türlü yolla ulaşılması kabul edilemez. Bu nedenle temel hak ve özgürlükleri zedeleyici nitelikteki düzenlemenin yeniden ele alınması gerekir5.
D. MUAYENEDEN VEYA VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASINDAN KAÇINMA HAKKI
Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk veya akıl hastasının çekinmesi konusundaki kararı, şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcisi verir. Kanuni temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak bu şekilde elde edilen deliller davanın daha sonraki aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz. (CMK m.76 f.4)
Tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak beden muayenesi ve örnek vermekten kaçınan mağdur, daha sonra bu kararını değiştirip muayene olmaya ve örnek vermeye rıza göstermesi halinde, vücudundaki bulguların kaybolmuş olabileceği ve böylece olayla ilgili belki de tek delilin yok olabileceği hususunda aydınlatılmalıdır.
IV. MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMELER
A. MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMELERİN ESASI VE KULLANIM ALANLARI
Genetik, kalıtımı ve çeşitliliği inceleyen bir bilim dalıdır. Kalıtsal madde görevini yüklenen molekülün (DNA) yapı ve özelliklerinin ortaya konulmasından sonra genetik olaylar daha çok moleküler düzeyde ele alınmaya başlamış ve moleküler genetik adı verilen alt bilim dalı çok hızlı ve yoğun çalışmalarla gelişmiştir.6
Moleküler genetik incelemeler bugün tıpta hastalıkların tanı, tedavi ve izlenmesinde, tarımda bitki veriminin ve dayanıklılığının arttırılmasında, hayvansal ırk ıslah çalışmalarında, mikroorganizmalar yoluyla ilaç elde edilmesinde, kısaca günlük hayatın birçok alanında kullanılmaktadır.
Bütün canlı organizmaların özelliklerini belirleyen DNA molekülü üzerinden insanları birbirlerinden ayıran özelliklerin tümü okunabilmektedir. Adli bilimler bunu kullanarak kişilerin DNA kimliklerini belirlemektedir. 7
DNA insan vücudundaki hemen hemen tüm hücrelerde bulunur. Ayrıca bir insanın tüm hücrelerindeki DNA aynıdır. Tek yumurta ikizleri hariç her insanın DNA’sı birbirinden farklıdır. Bu farklılıktan dolayı aynen parmak izinde olduğu gibi olay yerinden toplanan DNA örneği sayesinde olayla şüpheli arasında bir bağ kurulabilir ya da şüpheli dışlanabilir.8
DNA analizi yapmak için, olay yerinden, mağdur ve sanıktan biyolojik örnekler alınır. Bu örneklerden DNA izole edilir ve DNA molekülü üzerindeki belirli bazı bölgeler polimeraz zincir reaksiyonu adı verilen teknik bir işlem ile çoğaltıldıktan sonra görünür hale getirilir. DNA profili yalnız saldırı ve cinayetlerin aydınlatılmasında değil aynı zamanda babalık tayinlerinin, akrabalık ilişkilerinin aydınlatılmasında da tek güvenilir yöntemdir. DNA çalışmaları ile cinsiyet belirlemek de mümkündür. Bütün bunlar, örneklerin usulüne uygun biçimde toplanması ve gerektiği gibi incelenmesi halinde geçerlidir. Bu koşullar sağlandığı takdirde, biyolojik diğer materyallere kıyasla DNA analizinden elde edilebilecek veriler çok daha kesin sonuçlara ulaşılmasını sağlar.9
B. HÂKİM KARARI İLE İNCELEME YAPILABİLMESİ
Ceza Muhakemesi Kanununun 75 ve 76’ıncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde soy bağının belirlenmesi veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespit yapılmasına yönelik incelemeler yasaklanmıştır (CMK m.78 f.1).
Zorunlu olması halinde elde edilen biyolojik bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir (CMK m.79 f.1).
Cumhuriyet savcılarının da yetkileri olmadığı halde moleküler genetik inceleme istemiyle biyolojik numuneleri kriminal laboratuarlara gönderdikleri bilinmektedir. Oysa kanun hükmü gereği genetik inceleme yapılmasına ancak hâkim karar verebilir. Otopsi sırasında kimliği belirsiz cesetlerden ve vücut parçalarından alınan dokulara moleküler genetik inceleme yapılmasına dair kararı otopsi savcısı verebilir. Çünkü amaç cesedin kime ait olduğunun tespit edilebilmesidir. Kimlik tespiti amacının dışında, delil elde etme maksadıyla ceset veya ceset parçasından alınacak biyolojik örneklere (anal-vajinal sürüntüler, tırnak, tükürük vs.) moleküler genetik inceleme yapılması ile ilgili karar ise yine ancak hâkim tarafından verilebilir.
C. İNCELEMEYİ YAPACAK BİLİRKİŞİNİN BELİRLENMESİ VE BİLİRKİŞİNİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Moleküler genetik inceleme kararını veren hâkim kararda incelemeyi yapacak bilirkişiyi gösterir (CMK m.79 f.1). Bilirkişi gerçek ya da tüzel kişi olabilir (Yön. m.13). Yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilat yapısı itibariyle ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler bilirkişi olarak görevlendirilebilirler (CMK m.79 f.2). Teşkilat yapısı itibariyle üniversiteler, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Adli Tıp Kurumu objektif olarak ayrı birimler sayılırlar (Yön. m.13).
Bilirkişiler kendilerine moleküler genetik inceleme yapılmak üzere gönderilen biyolojik materyalden sorumludurlar. Aynı zamanda bu kişiler teknik ve teşkilat bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlüdürler (CMK m.79 f.2).
D. NUMUNELERİN GÖNDERİLMESİNDE UYULMASI GEREKEN KURALLAR
Moleküler genetik inceleme yapılacak materyaller bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeden verilir (CMK m.79 f.1). Hâkimlikler, mahkemeler ve Cumhuriyet başsavcılıkları gizliliği sağlamak ve karışıklığa yer vermemek için gerekli her türlü tedbiri alırlar. Bu amaçla güvenli ve gizli bir kayıt sistemi belirlenir. Bu kayıt sisteminde bedeninden örnek alınan kişinin adı, soyadı, adresi ve doğum tarihine karşılık gelmek üzere bir kod sistemi uygulanır (Yön. m.13).
Kodlar çoğunlukla harfler, sayılar ya da her ikisinin birden kullanıldığı şifreler şeklinde belirlenmektedir. Bu sayede bilirkişi çalıştığı numunenin kime ait olduğunu bilmeden objektif bir biçimde çalışma sonuçlarını rapora dökecek ve mahalline yine bu kod sistemini kullanarak gönderecektir.
Gizliliği sağlamak için uygulanması gereken kod sisteminin yanında, incelenecek örneklerin laboratuara sevki sırasında dikkat edilmesi gereken bir takım hususlar vardır. Özellikle olay yerinden elde edilen biyolojik deliller üzerinde başarılı bir DNA analizi yapılması hangi çeşit örneklerin toplandığına ve onların nasıl korunduğuna bağlıdır. Toplanan delilin tipi ve miktarı, delili kontrol altında tutma ve paketleme, delilin nasıl korunması gerektiği bir adli DNA test programı için çok önemlidir. Uygun bir şekilde paketlenmeyen DNA örneklerinde çapraz bulaş (kontaminasyon) oluşabilir. Aynı şekilde DNA örneklerinin uygun şartlarda korunmaması halinde bozulması ya da özelliğini kaybetmesi mümkündür.
Bu sebeplerle deliller ayrı ayrı toplanmalı, delilin yeri ve pozisyonu not edilmeli, mağdur ve sanığa ait örneklerin birbiri ile teması önlenmelidir. DNA analizi için alınan numuneler +4 C° de saklanmalıdır. Deliller ıslak paketlenmemeli oda ısısında kurutulduktan sonra kâğıt torbalarda ambalajlanmalıdır. Küf ve bakterilerin üremesine ve kokuşmaya elverişli bir ortam oluşturduklarından, plastik torba ve ambalajlar kullanılmamalıdır.10
V. GENETİK İNCELEME SONUÇLARININ GİZLİLİĞİ
A. ELDE EDİLEN VERİLERİN İMHASI
Elde edilmiş ve hâkim kararıyla moleküler genetik incelemeye alınmış örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları kişisel veri niteliğinde olduğundan başka bir amaçla kullanılamaz, bilirkişi ya da dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan diğer kişiler tarafından bir başkasına verilemez. İnceleme sonucu elde edilen bilgiler kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi veya hükmün kesinleşmesi hallerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda derhal yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilir (CMK m.80).
İlgili yönetmelikte verilerin Cumhuriyet savcısının huzurunda ve onun uygun göreceği usullerde yok edileceği belirtilmektedir. Ancak veri imhası kafalarda soru işaretleri oluşturabilecek bir konudur.
Adli amaçlı moleküler genetik incelemelerde sonuçların elde edildiği son aşama, bilgisayar donanımlı genetik analizör cihazları tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu cihazlar sahip oldukları yazılımlar sayesinde çoğaltılmış genetik materyalin (DNA) analizlerini yaparak sonuçları otomatik olarak kaydetmekte ve ekrana yansıtmaktadırlar. Dosyayı raporlandırmakla yükümlü bilirkişiler bu sonuçların yazıcı çıktılarını alıp çalışma föylerine ya da kayıt defterlerine kaydetmekte, gerektiğinde raporlarında da bu sonuçlara yer vermektedirler. İmha edilmesi söz konusu olduğunda yazıcı çıktılarının, çalışma föylerinin ya da sonuçların kaydedildiği diğer evrakın uygun şekilde yok edileceği düşünülse bile bilgisayar ortamındaki bir belgenin silinmesinin gerçek bir yok etme sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Zira uzman kişilerce elektronik ortamda silinmiş bir verinin bazı yöntemlerle tekrar elde edilmesinin mümkün olduğu bilinmektedir.
Moleküler genetik inceleme sonuçlarının başka bir amaçla kullanılamayacağı hükmü elde edilen sonuçların bu alanlarda yapılacak bilimsel araştırmalarda, makale ve benzeri yayınlarda kullanılmasının da önüne geçmektedir. Oysa adli DNA analizlerinde kullanılan gen bölgelerinin topluma özgü değerleri ancak bu bulguların bilimsel araştırmalarda kullanılmasıyla ortaya çıkacaktır. Kaldı ki, bu bulguların kullanılması için ad, soyad, cinsiyet, yaş gibi kişisel bilgilerin hiç birine gerek duyulmamaktadır. Ayrıca bu hüküm, ülkemizde henüz kurulma çalışmaları yapılan milli DNA veri bankasına inceleme sonuçlarının aktarılması sürecinde de tartışma konusu olabilir.
İmha işleminin savcı huzurunda ve onun uygun göreceği usullerle derhal yapılması gerektiğinden, kovuşturmaya yer olmadığı, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararlarının kesinleşir kesinleşmez incelemeyi yapan laboratuara bildirilmesi gerekir.
B. ANALİZLER SONUCU ELDE EDİLEN GENETİK MATERYALİN (DNA) İMHASI
CMK’nin moleküler genetik inceleme sonuçlarının gizliliğini ve imhasını düzenleyen 80. maddesinde biyolojik örnekten elde edilen DNA ürününün (izolat) imhasından söz edilmemiştir. Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelikte ise moleküler genetik inceleme sonuçlarına ait verilerin imhası dışında ayrıca DNA izolatlarının imha edileceği düzenlenmiştir. Buna göre, genetik analizler için izole edilen DNA örnekleri bilirkişi tarafından rapor hazırlandıktan sonra imha edilir ve bu husus raporda açıkça belirtilir (Yön. m.14).
DNA izolatının imhasından sonra, analiz sonuçları da imha edilen bir DNA örneğinin alındığı şahsın, aynı ya da farklı bir olayla ilgili olarak yeniden moleküler genetik analiz sonuçlarına ihtiyaç olması durumunda DNA izolatları olmayacağı için analiz sonuçlarına ulaşmak mümkün olmayacaktır. Bu kişiden yeniden uygun şartlarda karşılaştırma numunesi alınması ve bunun laboratuara gönderilmesi ve incelenmesi gerekecektir. Bu durumun ise zaman kaybına neden olacağı açıktır. Şüpheliye ya da kendisinden örnek alınmak istenen kişiye ulaşılamaması da ayrıca bir sorun teşkil edebilir.
Genetik incelemelerde kullanmak üzere elde edilen DNA örneklerinin (izolat) kanun hükmü gereği, raporun yazılmasından sonra derhal yok edilmesi gerekmesine karşın, Adli Tıp Kurumu’nun Uygulama Yönetmeliğinin, Biyoloji İhtisas Dairelerinin çalışma esaslarını düzenleyen 13. maddesinde, DNA izolatlarının en az bir yıl süreyle muhafaza edileceği şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Halen yürürlükte olan bu yönetmeliğin söz konusu maddesinin CMK’nin 80. maddesi ile çeliştiği ve bu nedenle kanun hükmünün uygulanması gerektiği açıktır.
C. MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME YAPMAK İÇİN TESPİT EDİLEN GEN BÖLGELERİNİN ÖZELLİKLERİ
Adli amaçlı moleküler genetik incelemelerde DNA üzerinde çalışılan gen bölgeleri, kişiye özgü kalıtsal özelliklerin kodlamasını yapmayan bölgelerdir. Kısa tekrar dizi bölgeleri (Short Tandem Repeat =STR) adı verilen bu bölgeler kişiden kişiye farklı (polimorfik) özellik gösterirler ve bir şahsı diğerinden ayırt etmeye yararlar. STR bölgeleri kişilerin ırksal özellikleri ya da ten, göz, saç rengi veya boy gibi kalıtsal karakterler hakkında fikir vermezler. Böylelikle bu yolla elde sonuçlar, adli olayların araştırılmasında ilgili kişilere karşı bir ön yargıya sebep olmazlar ve bu nedenle güvenle kullanılabilirler.
DNA kanda, spermde, deri hücrelerinde, dokularda, organlarda, kaslarda, beyin hücrelerinde, kemikte, dişlerde, kıl kökünde, tükürükte, terde, burun sıvısında, idrarda, dışkıda vs. çekirdekli hücre ihtiva eden tüm vücut kısımlarında bulunur. Bununla birlikte çevresel ve diğer etkenler bir suç mahallinde bulunan DNA’yı etkileyebilir. Bu nedenle bütün DNA bulguları, kullanılabilir bir DNA profili ile sonuçlanmaz. Ayrıca DNA testi tıpkı parmak izi gibi görevlilere şüphelinin ne zaman suç mahallinde olduğu veya ne kadar süre orada kaldığı hakkında bilgi vermez.11
Sadece erkekte bulunduğu bilinen Y kromozomuna özgü STR polimorfizminden, kimliklendirmede olduğu kadar özellikle erkek ve kadının DNA’sının karışık olduğu örnekler üzerinde de çok yararlanılır.12 Y kromozomu babadan geçtiği için babanın olmadığı durumlarda erkek bireyin baba tarafından bir erkekle akrabalık bağının kurulmasında da fayda sağlar.13
Kısa Tekrar Dizi bölgelerinin (STR) incelenmesi ile barkod niteliğinde bir sonuca ulaşılır. Bu barkod genetik analizör cihazı tarafından sayısal bir değere dönüştürülür. Bu DNA profili tek yumurta ikizleri dışında kişiye özgüdür.
* Yrd. Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi.
** Biyolog, Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı, Biyoloji İhtisas Dairesi.
1 HANCI, Adli Tıp ve Adli Bilimler, Ankara 2002, s. 491.
2 TOROSLU-FEYZİOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s. 211.
3 Bu konuda bk. TOROSLU, “Şüpheli Sanık veya Üçüncü Kişilerin Bedenlerine Delil, Eser, İz ve Emare Elde Etmek Amacıyla Müdahale İmkanı Veren Hükümler ve Tedbirler”, Hukuk Kurultayı 2000, 12-16 Ocak 2000, Ankara, C. 2, s. 325 vd.(Hukuk Kurultayı)
4 Soybağının belirlenmesinde DNA analizi ile ilgili olarak bk. ÇAKMUT, Soybağının Belirlenmesi ve Ceza Hukukunda Çocuğun Soy bağını Değiştirme Suçu, İstanbul 2008, s. 69 vd.
5 TOROSLU, s. 328-329 (Hukuk Kurultayı).
6 ORALER TEMİZKAN, Genetik (1. Temel Genetik), İstanbul 1994, s. 1-5
7 KALFOĞLU-YÜKSELOĞLU, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dergisi, İnsan Genom Projesi özel sayı, s.71-80
8 http://www.adlitip.org/yazilar/turkce/konular/kriminoloji/dna_analizi.html
9 Sevil ATASOY’dan naklen, HANCI, Adli Tıp ve Adli Bilimler,Ankara 2002, s.491
10 AÇIKGÖZ-HANCI-ÇAKIR, Sürekli Tıp Eğitimi Dergisi, 2002, Cilt 11, sayı 4, s. 126-128.
11 www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/dna_kanit.html
12 AŞICIOĞLU, Adli Bilimler Dergisi cilt/sayı 1(1), s.55-61
13 www.medicine.ankara.edu.tr/internal_medical/forensic_medicine/dnalab.html
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Bedenden Örnek Alınması Ve Genetik İncelemeler" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Devrim Güngör - Okan Bakşi'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Bedenden Örnek Alınması Ve Genetik İncelemeler
