|
HEKİMİN AYDINLATMA VE HASTANIN RIZASINI ALMA YÜKÜMÜ
PLAN
GİRİŞ
Hekimin Aydınlatma Yükümü
i. Hekimin Aydınlatma Yükümünün Hukuksal Dayanakları
ii. Hekimin Aydınlatma Yükümünün Amacı
iii.Hekimin Aydınlatma Yükümünün Türleri
a. Müdahale Aydınlatması- Kendi Geleceğini Belirleme Aydınlatması
b. Koruma Aydınlatması
c. Diğer Özel Aydınlatma türleri
iv. Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğünün Kapsamı
a. Aydınlatmanın Sınırları
b. Aydınlatma Yükümlüsü
c. Aydınlatılacak Kişi
d. Aydınlatmanın Şekli
e. Aydınlatmanın Zamanı
Hastanın Rızasını(Onayını) Alma Yükümü
i. Rızanın Bulunmasındaki Ön Koşullar
a. Hastanın Rıza Ehliyetine Sahip olması
b. Rızanın Müdahalede Bulunmaya Yetkili Kişilere Yöneltilmiş Olması
c. İradeyi Sakatlayan Nedenlerin Bulunmaması
ii. Rıza Gösterildiğine Dair Yapılan Açıklamanın Konusu, Zamanı ve Şekli
a. Rızanın Konusu
b. Rızanın Zamanı
c. Rızanın Şekli
iii. Rızanın Özel Hükümlere Bağlandığı Durumlar
a. Organ ve Doku Alınması
b. Aile Planlaması Hizmeti ve Gebeliğin Sona Erdirilmesi
c. Tıbbi Araştırmalar
d. İlaç ve Terkiplerin Araştırma Amacıyla Kullanılması
iv. Rızanın Bulunmadığı Durumlar
e. Varsayılan Rıza
f. Rızanın Aranmadığı Durumlar
GİRİŞ
Hasta ile hekim arasındaki ilişki, durumun niteliği gereği, bir güven ilişkisidir. Dolayısıyla, hasta hekime güvenmeli; hekim de hastanın güven duymasını sağlamalıdır. Bunun birinci şartı, hekimin hastayı, rahatsızlığı, tedavisi ve sonuçları konusunda geniş ve ayrıntılı bir biçimde aydınlatması ve daha da önemlisi, bu aydınlatma karşılığında hastanın -veya somut olayın gerektirmesi sonucu hasta yakınlarının- tedavi biçimine ve doğabilecek sonuçlar hususunda onay vermesi olacaktır.
Hekimin Aydınlatma Yükümü
Hasta-hekim ilişkisi hukuken bir vekalet ilişkisi olmakla beraber, işin doğası gereği, sözleşmenin taraflarından birinin konu üzerinde az bilgi sahibi olması gereği güven ilişkisidir.1 Aydınlatma yükümü, taraflar arası güven ilişkisinin mevcut olduğu ilişkilerde daha ön plana çıkmaktadır.2 Hekimin hasta üzerindeki her önlemi, hastanın da onayını, katılımını gerektirir.3
Hasta ve hekimin, tedavide birlikte etkileri vardır. Hekim, kendi açısından hastasını, hastalığı ve durumu açısından aydınlatmalıdır.4
Aydınlatma kavramının yüküm, yüklenti5, ödev6, yükümlülük kavramlarından hangisine dahil olduğu tartışmalıdır.7 Ancak sonuç olarak aydınlatma yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde, hukuksal bir müeyyideyle karşılaşılacaktır.
i. Hekimin Aydınlatma Yükümünün Hukuksal Dayanakları
Aydınlatma, hekimin vereceği bilgilerle uygulanması düşünülen tedavi yöntemi üzerinde hastayı özgürce karar verebilecek bir duruma getirmesidir. Yani aydınlatma, hastanın rızasının koşulu8 olarak değerlendirilmektedir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 07.03.1977 tarih ve E. 1976/6297 K. 1977/2541 sayılı kararında “Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması, serbest olması gerekir. Bu itibarla ki, ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır.” hükmü yer almakta ve rızanın hukuken geçerli olabilmesi için aydınlatma yükümünün çok iyi yerine getirilmiş olması gerektiğini vurgulamaktadır.
Aydınlatma yükümlülüğü hekimin hastaya müdahalesinin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran, hastanın müdahaleye rızasının bir koşulu niteliğindedir. Zira, hasta o derece aydınlatılmalıdır ki, aydınlatılma sonrasında, tıbbi tedavinin planlanması ve uygulanması bakımından serbestçe ve durumun gerektirdiği bir karar verebilecek duruma gelebilmelidir.9 Ancak tıp mesleğinin kendine özgü bir terminolojisi olması dolayısıyla, hastanın hekimi tam anlamıyla anlaması zordur. Bu noktada hekim, tıp terimlerini kullanmak yerine günlük hayattan terimler kullanmalıdır.
Hekimin aydınlatma yükümüne, 1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde yer verilmiştir:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlerden alakadarın şikayetine bağlı olmak şartıyle on liradan iki yüz liraya kadar hafif cezai nakdi alınır.”
Ayrıca Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14. maddesinin ikinci fıkrasında da hekimin aydınlatma Yükümü ele alınmıştır:
“Tabip ve diş tabibi hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkca söylenmesi lâzımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur.”
Hekimin aydınlatma yükümünü Borçlar Kanununun vekalet sözleşmesini düzenlediği bölümünden de çıkarabiliriz. Zira, Borçlar Kanununun 389. maddesi talimat çerçevesinde vekaleti ifayı düzenlemektedir:
“Vekil, müvekkilinin sarih olan talimatına muhalefet edemez. Ancak hal icabına göre müvekkilden mezuniyet istihsaline imkan olmamakla beraber şayet imkan olupta istizan olunsa idi müvekkilin muvafakat edeceği derkar bulunan hususlarda, inhiraf edebilir.
Bundan maada hallerde vekil aldığı talimata müvekkilinin aleyhine olarak muhalefet ederse, bundan mütevellit zararı deruhte etmedikçe, müvekkilünbih ifa edilmiş olmaz.”
Borçlar Kanununun hesap verme yükümünü düzenleyen 392. maddesinde de aydınlatma yükümünü çıkarabiliriz:
“Vekil, müvekkilin talebi üzerine yapmış olduğu işin hesabını vermeğe ve bu cihetten dolayı her ne nam ile olursa olsun almış olduğu şeyi müvekkile tediyeye mecburdur.
Vekil zimmetinde kalan paranın faizini de vermeğe mecburdur.”
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olmasından dolayı, aydınlatma yükümü, birçok yazar tarafından vekilin sadakat borcu olarak açıklanmaktadır.10
ii. Hekimin Aydınlatma Yükümünün Amacı
Aydınlatma yükümünün iki temel amacından bahsedilir:
- Hasta ile hekim arasında güven ilişkisi tesis etmek ve bu güven ilişkisini tedavi süresince de devam ettirmek
- Hastanın önerilen tedavinin muhtemel yan etkileri açısından tedaviyi kabul veya ret kararını verebilmesi için gerekli altyapıyı oluşturacak bilgileri anlaşılabilir bir dille ona iletmek11
iii. Hekimin Aydınlatma Yükümünün Türleri
a. Müdahale Aydınlatması- Kendi Geleceğini Belirleme Aydınlatması
Hekim, aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde, hastasına onun rızasının ve kararının oluşmasına temel teşkil edecek olan bütün bilgileri vermekle yükümlüdür. Hasta aydınlatma neticesinde, hastalığının ne olduğunu ve buna karşı nelerin yapılabileceğini tam anlamıyla bilmelidir.12
Bu noktada, müdahale aydınlatması, ana başlıklar halinde 3 türe ayrılır13. Bunlar:
* Teşhis Aydınlatması: Hekimin tedaviye başlarken yapması gereken ilk şey rahatsızlığı belirlemek yani bir teşhis koymaktır. Hekim mesleki bilgi ve deneyimlerine dayanarak koyduğu bu teşhisi hastasıyla paylaşmak, hastasını koyduğu bu teşhis üzerinde aydınlatmak zorundadır. Teşhis aydınlatması, hekimin hastasını muayenesi neticesinde elde ettiği bulgular kapsamında vardığı teşhis konusunda hastasını aydınlatmasıdır.14 Özel bir haklılık sebebi olmaksızın susmak ya da teşhisi gizlemek, aydınlatma eksikliği bağlamında hekimin özen yükümünün ihlali anlamına gelir.15
* Süreç Aydınlatması: Süreç aydınlatması, konulan teşhise karşı yapılacak müdahaleyi yani tedaviyi kapsar. Doktor süreç aydınlatması kapsamında, yapacağı müdahaleyi neden seçtiğini, niçin önerdiğini; uygulanabilecek alternatif yöntemler16 varsa bunların ne olduğunu ve yine neden bu yöntemleri seçmediğini açıklar. Hekim hastasında tespit etmiş olduğu fiziksel ya da ruhsal bozuklukların tedavisini, bu tedavi süresinde gerçekleştirilecek ya da gerçekleştirilebilecek müdahalelerin ne olduğunu, türlerini ve kapsamları ile gerçekleştirilmemesi durumunda olabilecekleri hastanın anlayabileceği şekilde anlatır.
Süreç aydınlatması kısmında öncelikle hastalığın ne durumda olduğu ve herhangi bir müdahale yapılmadığı takdirde neler olabileceği hastaya anlatılmalıdır.
* Riziko Aydınlatması: Başta cerrahi müdahaleler olmak üzere, her tıbbi müdahalede, komplikasyonlar veya öngörülemeyecek gelişmeler olabilir. Hekim bu noktada, tıp bilimindeki bilimsel ve teknik gelişmeler ve kendi tecrübeleri doğrultusunda, hastayı, tedavinin riskleri ve yan etkilerinin17 ne olduğu konusunda aydınlatmalıdır.
Hekim tedavinin risklerini anlatırken, öncelikle hastanın can veya uzuv kaybı olasılığı üzerinde durmalıdır. Ardından gerçekleşmesi muhtemel diğer komplikasyonlar hastaya anlatılmalıdır.
Alman Federal Mahkemesinin bir kararına burada yer vermek yerinde olacaktır:
“…Aydınlatma, endikasyonun ağırlığının anlatılmasıyla belirginleştirilmelidir. Bu kapsamda, müdahalenin zorunluluğu, ivediliği ve tedavinin başarı şansı anlatılmalıdır. Bunun yanında özellikle hastanın yaşamını sürdürmesini etkileyebilecek risklerin ağırlığının da belirtilmesi gerekmektedir.”18
Hastaya ortaya çıkabilecek riskler anlatılırken, anlatmanın şekli büyük önem taşımaktadır.
Bu konuda öncelikle matematiksek ve istatistiksel verilerden yararlanılması gerekmektedir. Yani, aynı tedaviyi görmüş olan hastaların yüzde ya da binde kaçının hastaya anlatılan komplikasyonla karşılaşmış olduğunun açıklanması, hastanın bu konudaki rızasını belirlerken, hastaya hayli yardım edecek ve aydınlatma yükümünü amacına ulaştırmış olacaktır.
Bu konuda Alman Federal mahkemesinin bir kararı bulunmaktadır:
“… Hekim, ortaya çıkabilecek komplikasyonları istatistiksel olarak açıklamak zorunda değildir. Ancak, bu hekimi riskin yüksekliğini açıklama zorunluluğundan muaf tutmaz. … Küçük riskleri hekim ‘az görülür’ veya ‘nadiren’ şeklinde nitelendirebilir”19
Risklerin açıklanması konusunda bir diğer önemli veri, komplikasyonların ağırlığı olacaktır.
Son olarak da hastaya, bireysel durumu dikkate alınarak kendisi için öngörülen olası riskler ve komplikasyonlar açıklanmalıdır.
Aslında riziko aydınlatması ile ilgili olarak sonuç olarak şu ilkeyi ortaya koymak mümkündür; riziko ne kadar büyükse, aydınlatılmanın kapsamı da o ölçüde geniş olmalıdır.20
b. Koruma Aydınlatması
Koruma aydınlatmasında amaçlanan, hastanın kişisel durumu, ilaçların yan etkileri ve tedavi sürecinin işleyişi konusunda hastayı bilgilendirmek suretiyle, hastanın doğru ve kendi menfaatine uyan davranışı gerçekleştirmesini sağlamaktır.21
c. Diğer Özel Aydınlatma Türleri
Hekimler, bunun yanı sıra tedavinin ya da operasyonun ekonomik boyutunu da hastalarına açıklamak durumundadırlar.
iv. Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğünün Kapsamı
Hukukumuz açısından hekimin aydınlatma yükümünün kapsamı konusunda net bir sınır söz konusu değildir. Bu konuda yalnızca Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14. maddesi bir genel kural olarak nitelendirilebilir:
“Tabip ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir.
Tabip ve diş tabibi hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkca söylenmesi lâzımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur.
Meş'um bir prognostik hastanın kendisine çok büyük bir ihtiyatla ihsas edilebilir. Hasta tarafından, böyle bir pronostiğin ailesine açıklanmaması istenilmemiş veya açıklanacağı şahıs tâyin olunmamış ise, durum ailesine bildirilir.”
Deutsch ve Spickhoff’a göre, aydınlatma, tedavinin ivediliğini, tıbbi önlemlerin ertelenebilirliğini, öngörülen riskleri, riskli endikasyonları, tedavinin başarısız olma riskini, tedavinin sıklığını, hastalığın normal gelişimi ile risk karşılaştırmasını, diğer güveli alternatifleri, güncel ve konservatif tedavi yöntemlerini içermelidir.22
Katzenmeier ise, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamında Deutsch ve Spickhoff’un bir çok başlık altında topladığı yükümlülükleri dört başlık altında toplamıştır: Müdahalenin ivediliği, tedavi sırasında ortaya çıkabilecek riskler, alternatif tedavi yöntemleri, Aydınlatmanın sınırlanması.23
Roxin ve Schroth da aydınlatma yükümünün kapsamına teşhis aydınlatmasını, süreç aydınlatmasını, riziko aydınlatmasını ve terapi aydınlatmasını dahil etmişlerdir.
a. Aydınlatmanın Sınırları
Aydınlatmanın temel amacı, bilgi eksikliğini gidermektir. Kural olarak, hekim, tıbbî müdahaleye rıza gösterip göstermeme hususunda hastasının kararını etkileyebilecek her şeyi hastasına bildirmelidir.24 Dolayısıyla aydınlatma yapılırken aydınlatan ve aydınlatılanın birbirini net bir şekilde anlaması gerekir. Aydınlatma ne kadar geniş ve detaylı olursa, o kadar iyi bir aydınlatma olduğu her zaman doğru değildir. Zira, fazla detaylı aydınlatma, aydınlatılanın, yani konumuzda hastanın kafasının karışmasına sebep olabilmektedir. O halde, hastanın aydınlatılması, sadece genel hatlarıyla ve kafasındaki soru işaretlerini kaldıracak kadar olmalı; detaylı aydınlatmalar sadece hastanın sorusu üzerine olmalıdır. Bu noktada sadece tıp bilimine özgü bir durum ortaya çıkmaktadır. Hekim, hastasına genel hatlarıyla ve psikolojisinin kaldırabileceği miktarda bilgi vermelidir.25 Hastaya psikolojik durumunun kaldıramayacağı miktarda bilgi verildiği takdirde, hasta tedaviyi reddedebilir ve bu hasta için çok daha kötü sonuçlara sebep olabilir. Bu konuda hekime büyük görev düşmektedir. Hekim tecrübelerine dayanarak aydınlatmanın sınırlarını belirleyecektir.
Bu konuda Yargıtay’ın kararlarını incelediğimizde, Yargıtay’ın her iki yönde de kararının olduğunu görürüz:
“...hasta tehlikelere karşı kendisi karar verebilir. Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını, vücud bütünlüğünü ilgilendirdiği için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil, müdahalelere maruz kalacak kişiye, hastaya aittir.”26
“Davalıya yöneltilen kusur, ameliyatın küçümsenerek muhtemel sonuçların davacıya anlatılmamış olmasıdır. Davalının bu yolda hareket etmesinin hastanın maneviyatını kuvvetlendirmek bakımından faydalar sağlayacağı genel olarak kabul edilmektedir.”27
b. Aydınlatma Yükümlüsü
Aydınlatma yükümlüsü, kural olarak vekâlet sözleşmesinin bir tarafı olan hekimdir.28 Bununla birlikte, aydınlatma yükümü hekimin somut durumdan haberdar olan bir başka meslektaşı tarafından da yapılabilir. Bunun istisnası, hasta ile hekim arasında özel bir anlaşmanın bulunması durumudur.
Hasta, hastalığı gereği birden fazla branşın uzmanı tarafından tedavi ediliyorsa, bu durumda her uzman kendi konusunda hastayı aydınlatmakla yükümlüdür.
c. Aydınlatılacak Kişi
Aydınlatılacak kişi, kural olarak vekâlet sözleşmesinin diğer tarafı olan hastadır.29 Temyiz kudretine sahip küçük ve kısıtlılar bakımından ise hem bu küçük ve kısıtlının hem de onların kanuni temsilcilerinin aydınlatılması gerekecektir. Tam ehliyetsizler bakımından ise, kanuni temsilci aydınlatılacak kişi konumundadır.30
Bir de az önce belirttiğimiz gibi, hekimin yapacağı açıklama, hastanın psikolojik durumu göz önüne alındığında, hasta tarafından kaldırılamayacak ise, bu durumda, hekim, aydınlamayı hastanın kendisine değil de, yakınlarına yapabilir.
d. Aydınlatmanın Şekli
Aydınlatma konusunda şekil serbestisi söz konusudur, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Ancak hekimin aydınlatmayı yazılı şekilde yapması, ispat kolaylığı sağlaması açısından hekimin lehine olacaktır.
e. Aydınlatmanın Zamanı
Aydınlatmanın zamanı konusunda bir hüküm bulunmamakla birlikte, somut olaya bağlıdır. Acil durumlarda kuşkusuz ki aydınlatma ivedilikle yapılmalıdır. Ama bunun dışındaki durumlarda aydınlatma, hastanın kendisine uygulanacak tedaviyi değerlendirmesi ve düşünmesi için aydınlatmayla rıza arasında zaman kalacak şekilde yapılmalıdır. Her halde aydınlatma, tıbbi müdahaleden önce olmalıdır.
Hastanın Rızasını(Onayını) Alma Yükümü
Rıza, tedavide, hekim ile hasta arasındaki ilişkiden kaynaklanan birlikte etkinin bir kanadını oluşturur.31 Hekim mesleki bilgi ve tecrübesiyle hastasını iyileştirmeye çalışmaktayken, hastanın hekimine güvenmekten başka çaresi yoktur. Bu hasta ile hekimin karşılıklı konumunun doğal sonucudur. Ancak hasta, vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü tıbbi müdahaleye rıza gösterip göstermeme hakkına sahiptir. Hastanın bu hakkı, ilk kez Hakim Cardozo tarafından verilen bir kararda “İrade sahibi her ergin insan kendi bedeni üzerinde yapılacak olan müdahale için karar verme hakkına sahiptir.” hükmüyle dile getirilmiştir.32 Hastanın yapılacak müdahaleye ilişkin rıza göstermesi noktasında hekimin aydınlatma yükümünü gereğince yerine getirmiş olması büyük önem taşımaktadır.33
Hastanın rızasını alma yükümlülüğü, mevzuatımızda hekime Hasta Hasları Yönetmeliği ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesince verilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliğin 22. maddesi ve beşinci bölümü hastanın rızasıyla ilgilidir.
Söz konusu yönetmeliğin 22. maddesi şöyledir:
“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.
Bir suç işlediği veya buna iştirak ettiği şüphesi altında bulunan kişinin işlediği suçun muhtemel delillerinin, kendisinin veya mağdurun vücudunda olduğu düşünülen hallerde; bu delillerin ortaya çıkarılması için sanığın veya mağdurun tıbbi ameliyeye tabi tutulması, hakimin kararına bağlıdır.
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu ameliye, cumhuriyet savcısının talebi üzerine yapılabilir.”
Ayrıca, aynı yönetmeliğin 24. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde,
“Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir.”
hükmü yer almaktadır.
i. Rızanın Bulunmasındaki Ön Koşullar
a. Hastanın Rıza Ehliyetine Sahip olması
Rıza, hukuki işlem niteliğindedir.34 Dolayısıyla ancak rıza göstermeye ehliyetli kişiler, bu işlemi gerçekleştirebilirler. Hastanın rızaya ehliyetli olabilmesi için, hastanın karşılaşacağı tedavi ve müdahaleleri, tıbbi fiilleri anlayabilecek ve değerlendirebilecek35 düzeyde olması gerekir.
Bu noktada, tam ehliyetli kişiler konusunda herhangi bir sorun çıkmamaktadır. Tam ehliyetli kişiler fiil ehliyetine sahiptir ve rıza gösterebilme yetenekleri de vardır.
Rıza ehliyetine sahip olma konusunda sorun, küçüklerde ve kısıtlılarda ortaya çıkmaktadır.
Küçüğün tıbbi müdahaleye rızası konusunda, mevzuatımızda çeşitli hükümler yer almaktadır. 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatının İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde,
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük … veli … sinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Velisi … olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlerden alakadarın şikayetine bağlı olmak şartıyle on liradan iki yüz liraya kadar hafif cezai nakdi alınır.”
hükmüyle küçüklerin rızasını ele almıştır. Bu konudaki bir başka hükme, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. maddesinin birinci fıkrasında şu şekilde yer verilmiştir:
“Hasta küçük … ise velisinden … izin alınır. Hastanın, velisinin … olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.”
Bu noktada, Medeni Kanunun Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlıları düzenleyen 16. maddesine dikkat edilmesi gerekmektedir.
“Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.
Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.”
Bu maddeyle rızayı yorumlarken, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların neler olduğu önem kazanmaktadır. Uygulama ve öğretinin nisbî anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olarak nitelendirdiği haklardan biri, kişilik değerlerinden olan vücut ve ruh bütünlüğü üzerinde tasarruf anlamına gelen tıbbi müdahaleye rızadır.36
Bu madde de dikkate alındığında, ayırt etme gücü olmayan yani rıza ehliyeti olmayan küçük üzerinde tıbbi müdahalede bulunulurken, küçüğün değil, velisinin rızasına başvurulacağı tartışmasızdır.37 Yani tam ehliyetsiz küçük söz konusu iken, velisinin rızası aranacaktır.
Bu konuda asıl tartışma yaratan sınıf, temyiz kudretine sahip bulunan küçüklerdir. Öğretide temyiz kudretine sahip küçüklerin tedavilerine gösterecekleri rıza konusunda 3 görüş bulunmaktadır38:
* Birinci görüş, tıbbi müdahale için yasal temsilcinin rızasını şart koşmakla beraber, temyiz kudretine sahip küçüğün de görüşünün alınması gerektiğini savunan görüştür. Bu görüşü savunanlar, Tababet ve Şuabatı Sanatının İcrasına Dair Kanunun 70. maddesini, ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. ve 26. maddelerini kaynak olarak göstermektedirler. Zira, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 26. maddesinde,
“Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük … olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır.”
hükmü yer almaktadır.
Bu konuda söz konusu maddede de belirtildiği gibi, bu konuda küçüğün rızasının alınması sadece “gereklilik” düzeyinde kalmaktadır. Hukuken geçerli olan ve hekimin almakla yükümlü olduğu rıza, yasal temsilcinin rızası olacaktır.
* Bu konudaki ikinci görüş, yasal temsilcinin rızası yanında küçüğün rızasının da aranması gerektiği görüşüdür. Bu görüşe göre, tedavi, kişinin vücudu ve vücut bütünlüğü üzerinde yapıldığından, bu konuda gösterilecek rıza, öncelikle küçük tarafından gösterilmelidir ve kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Bu görüşü savunanlar, başta Anayasanın 17. maddesini işaret etmekte, ayrıca Medeni Kanunun 24. ve 16. maddelerini de kaynak olarak göstermektedir. Ancak bu görüşe göre, tedavi yani kişinin vücut bütünlüğü üzerindeki rıza her ne kadar kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olarak sayılmak gerek ise de, bu konuda yalnızca küçüğün rıza göstermesi yeterli değildir.
Bu görüşün başlıca savunucularından Hinderling’e göre, Vücut bütünlüğünü ilgilendiren ve özel riskler içeren, özellikle uzun süre hastanede kalmayı gerektiren tıbbi müdahalelerde ayırt etme gücüne sahip küçüğün rızası yanında, yasal temsilcinin de rızası aranmalıdır. Ameliyat gibi küçüğün yaşam ve ölümünün söz konusu olduğu durumlarda, ana babaya söz hakkı tanınmaması düşünülemez.39
* Nihayet, bu konudaki üçüncü görüş ise, ayırt etme gücüne sahip küçüğün rızasının tek başına yeterli olduğunu savunan görüştür. Bu görüş, ikinci görüşün taşıdığı endişenin yersiz olduğunu, ana veya babanın tedavi sözleşmesinin bir tarafı olabileceğini, yasal temsilci sıfatıyla izin veya icazet verme haklarının bulunduğunu; ancak tedaviye rıza gösterme hakkının kişinin vücut bütünlüğünü ilgilendirmesi ve bu sebeple kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olması dolayısıyla da yasal temsilcinin bu konuda rıza gösterme hakkının bulunmadığını savunur.40
Bir diğer grup, ayırt etme gücünden yoksun büyüklerdir. Bu konuda Tababet ve Şuabatı Sanatının İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde şu hüküm yer almaktadır:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta … tahtı hacirde ise … vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (… vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlerden alakadarın şikayetine bağlı olmak şartıyle on liradan iki yüz liraya kadar hafif cezai nakdi alınır.”
Bu konudaki bir başka hüküm, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesidir:
“Hasta … mahcur ise … vasisinden izin alınır. Hastanın, …vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.”
Yine aynı yönetmeliğin 26. maddesi bu konuda
“Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde … mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır.”
hükmünü koymuştur.
Bu noktada vücut bütünlüğü hakkı, her ne kadar kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak ve tedaviye gösterilecek rıza da vücut bütünlüğüyle ilgili olsa da, tam ehliyetsiz kişi tedavinin hayati önemini kavrayamayacak durumda ise, veli veya vasisinin bu konuda göstereceği rıza, yeterli olacaktır.41
b. Rızanın Müdahalede Bulunmaya Yetkili Kişilere Yöneltilmiş Olması
Rıza, tedavi sözleşmesinin taraflarından biri olan hasta tarafından, tedavi sözleşmesinin diğer tarafı olan hekime yöneltilmelidir.
c. İradeyi Sakatlayan Nedenlerin Bulunmaması
İradenin sakatlanmış olmaması için sağlıklı olması şarttır. Bunun için iki temel unsur söz konusudur:
* İradeyi sakatlayan her hangi bir nedenin bulunmaması: Hastanın rızasını gösterirken, herhangi bir hataya düşmemiş olması, aldatılmamış olması ve tehdit edilmemiş olması gerekmektedir. Zira, hata, hile ve ikrah tüm hukuki işlemleri sakatladığı gibi, rıza gösterme işlemini de sakatlayacaktır.
* Rızanın hekimin yaptığı aydınlatmaya dayanması
ii. Rıza Gösterildiğine Dair Yapılan Açıklamanın Konusu, Zamanı ve Şekli
a. Rızanın Konusu
Rızanın konusu, hekimin koyduğu teşhis sonucunda hastaya uygulamayı uygun bulduğu ve hastayı bu konuda bilgilendirdiği tedavinin şeklidir. Ancak Hasta Hakları Yönetmeliğinin 28. Maddesinin ikinci fıkrasında bu konuya bir şart koşulmuştur:
“Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz.”
Hükümden de anlaşılacağı üzere, hastanın göstereceği rıza, hukuka, ahlaka ve adaba uygun olmalıdır.
b. Rızanın Zamanı
Rıza, tedavinin başlangıcında var olmalı ve sonuna kadar varlığını sürdürmelidir. Tedavi başladıktan sonra gösterilen rıza geri alınabilir. Rızanın geri alınması ve bunun ne anlama geldiği, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenmiştir:
“Rızanın geri alınması, hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir.”
Ancak Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. maddesinin son fıkrası, bu durumu bir şarta bağlamıştır:
“Rızanın müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbi yönden sakınca bulunmaması şartına bağlıdır.”
c. Rızanın Şekli
Hasta Hakları Yönetmeliğinin 28. maddesinin birinci fıkrası, rızanın şeklini hükme bağlamıştır:
“Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir.”
Dolayısıyla rıza, açık ya da örtülü; yazılı ya da sözlü olabilir. Ancak bazı durumlarda hastanın göstereceği rızanın yazılı olması beklenmiştir. Zira 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatının İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde,
“Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır.”
hükmü yer almakta ve söz konusu yönetmelikteki maddeye istisna teşkil etmektedir. Bu konuya bir başka örnek, Medeni Kanunun 23. maddesinin üçüncü fıkrası olacaktır.
“Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.”
Kanunkoyucu burada kişinin yazılı rızasını aramaktadır.
iii. Rızanın Özel Hükümlere Bağlandığı Durumlar
Hasta Hakları yönetmeliği, şu dört durumu özel hükümlere bağlamıştır:
- Organ ve Doku Alınması
- Aile Planlaması Hizmeti ve Gebeliğin Sona Erdirilmesi
- Tıbbi Araştırmalar
- İlaç ve Terkiplerin Araştırma Amacıyla Kullanılması
a. Organ ve Doku Alınması
Organ ve doku alınmasında rıza konusuna yönetmeliğin 29. maddesinde yer verilmiştir:
“18 yaşından küçük ve mümeyyiz olmayanlardan organ ve doku alınamaz. Bu şartları tamam olanlardan teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlar ile organ veya doku alınması, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına tabidir. Ölüden organ ve doku alınma şartı ve cesetlerin bilimsel araştırma için muhafazası hususunda 2238 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi hükümleri saklıdır.”4243
Maddeden de anlaşılacağı üzere yönetmelik bu konuda yazılılık şartı aramaktadır.
b. Aile Planlaması Hizmeti ve Gebeliğin Sona Erdirilmesi
Bu konu, yönetmeliğin 30. maddesinde düzenlenmiştir:
“İlgilinin rızası mevcut olsun veya olmasın, Bakanlık tarafından tespit edilmiş olanlar dışındaki ilaç ve araçlar aile planlaması hizmetlerinde kullanılamaz.
Gebeliğin sona erdirilmesi, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ile öngörülen şartlara tabidir.
Sterilizasyon ve gebeliğin sona erdirilmesi hallerinde, hastanın rızası ile evli ise eşinin de rızası gereklidir.”
Maddeden de anlaşılacağı üzere, Sağlık Bakanlığı tarafından tespit edilmiş aile planlaması araç ve ilaçları dışındaki araç ve ilaçların kullanılması konusunda tedavi sözleşmesinin tarafı olan hastanın rızasının olup olmadığı önemsenmemiştir.
Ayrıca, gebeliğin sonlandırılması konusunda, hastanın evli olması durumunda eşinin de rızası aranmaktadır.
c. Tıbbi Araştırmalar
Tıbbi araştırmalar konusundaki rıza, yönetmeliğin 32., 33., 34. ve 35. maddelerinde düzenlenmiştir:
“Hiç kimse; Bakanlığın izni ve kendi rızası bulunmaksızın, tecrübe, araştırma veya eğitim amaçlı hiçbir tıbbi müdahale konusu yapılamaz.
Tıbbi araştırmalardan beklenen tıbbi fayda ve toplum menfaati, üzerinde araştırma yapılmasına rıza gösteren gönüllünün hayatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamaz.
Tıbbi araştırmalar, sadece, mevzuata göre araştırmada bulunmayan yetkili ve yeterli tıbbi bilgi ve tecrübeyi haiz olan personel tarafından, mevzuat ile belirlenmiş bulunan yerlerde yürütülür.
Gönüllünün tıbbi araştırmaya rıza göstermiş olması, bu araştırmada görev alan personelin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
Yönetmeliğin 32. maddesinde anlaşılacağı üzere, tıbbi araştırma konusunda ilgili kişinin rızası yetmemekte, ayrıca bakanlığın izni aranmaktadır. Ayrıca tedavi sözleşmesinin aksine, rıza ilgi personelin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.
“Araştırmalarda, gönüllünün sağlığına ve diğer kişilik haklarına zarar verilmemesi için gereken bütün tedbirler alınır. Araştırmanın gönüllüye vereceği muhtemel zararlar önceden tespit edilemediği takdirde; gönüllü, rızası bulunsa dahi, araştırma konusu yapılamaz.
Gönüllü; araştırmanın maksadı, usulü, muhtemel faydaları ve zararları ve araştırmaya iştirak etmekten vazgeçebileceği ve araştırmanın her safhasında başlangıçta verdiği rızayı geri alabileceği hususlarında, önceden yeterince bilgilendirilir.”
Bu maddeyle ilgili kişilere, gönüllünün rıza göstermesinin şartı olan bilgilendirme yükümlülüğü getirilmiştir.
“Tıbbi araştırma hakkında yeterince bilgilendirilmiş olan gönüllünün rızasının maddi veya manevi hiçbir baskı altında olmaksızın, tamamen serbest iradesine dayanılarak alınmasına azami ihtimam gösterilir.
Tıbbi araştırmalarda rıza yazılı şekil şartına tabidir.”
Yönetmeliğin 34. maddesinde rıza, şekil şartına bağlanmıştır. Rızada yazılılık şartı aranmaktadır.
“Reşit ve mümeyyiz olmayanlara, kendilerine faydası olmadan, sırf tıbbi araştırma amacı güden tıbbi müdahaleler hiçbir surette tatbik edilemez. Faydaları bulunması şartı ile reşit ve mümeyyiz olmayanlar üzerinde tıbbi araştırma yapılması, velilerinin veya vasilerinin rızasına bağlıdır.
Kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde, 24 üncü maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.”
Tıbbi araştırma da her ne kadar vücut bütünlüğünü ilgilendirse ve vücut bütünlüğü hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olsa da, söz konusu maddeden de anlaşılacağı üzere, rızanın, kısıtlının velisi veya vasisi tarafından verilmesi şarttır. Burada verilecek rıza da doğal olarak 24. maddede öngörülmüş olan yazılı olmalıdır.
d. İlaç ve Terkiplerin Araştırma Amacıyla Kullanılması
Bu konu, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 37. maddesinde şu hükümlerle ele alınmıştır:
“Özel mevzuatına göre izin veya ruhsat alınmış olsa dahi, sırf tıbbi araştırma amacı ile hasta üzerinde kendi rızası ve Bakanlığın izni bulunmaksızın hiçbir ilaç ve terkip kullanılamaz.
İlaç ve terkiplerin tıbbi araştırmada kullanımı, 29/11/1993 tarihli ve 21480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabidir.”
İlaç ve terkiplerin araştırılma amacıyla kullanılması konusunda da hastanın rızası yeterli bulunmamış, bunun yanı sıra Sağlık Bakanlığı’nın da izni aranmıştır.
iv. Rızanın Bulunmadığı Durumlar
a. Varsayılan Rıza
Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. Maddesinin 3. fıkrasına göre,
“Kanuni temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartı aranmaz.”
Varsayılan rızadan söz edilebilmesi için ilk şart, müdahaleden önce hastanın rızasının alınamayacak olmasıdır.
Tıbbi müdahalede zorunluluk varsa, hastanın sağlığı daha ön planda olduğu için hastanın kendisinde olmaması gibi nedenlerle rıza alamasa dahi müdahalede bulunacaktır. Acil durumlarda hekim, hastanın rızası olmadan tıbbi müdahalede bulanabildiği gibi, hastayı aydınlatma yükümlülüğü de daralmaktadır. Bu durumda hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hastanın zarara uğradığı dürüstlük kuralına aykırı olarak ileri sürülemeyecektir. 44
Rıza varsayılırken, Medeni Kanunun 24. maddesinin ikinci fıkrası önem taşımaktadır. Buna göre,
“Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”
Bu fıkradan da çıkarılacağı üzere, hekimin, hastanın rızasının varlığını kabul etmesi için, kişinin üstün nitelikte şahsi bir menfaati bulunmalıdır. Bu konuda hekim, hastayı önceden tanımadığı için somut olarak hastasına göre değil, soyut olarak bilgi ve tecrübelerine dayanacaktır. Yani, hekimin rızayı varsayarken alacağı ölçüt, rızası alınamayan hasta değil; makul ve ortalama bir hasta olacaktır.45
Hekim, hayati derecede önem taşıyan konularda, hastanın bilinci yerinde olması halinde söz konusu müdahaleye rıza gösterip göstermeyeceğini önemsememelidir.46 Bu konuda bir örnek vermek yerinde olacaktır. İntihar etmiş ve bir şekilde ölmeden hastaneye ulaştırılmış bilinci kapalı veya baygın bir hastanın söz konusu müdahaleye rıza göstermeyeceği açıktır; ancak bu konuda hekimin müdahale etmemesi düşünülemez. Burada hastanın üstün nitelikte özel yararının olduğundan bahsedilebilir. Zira, hekim müdahale etmediği takdirde, hasta yaşamını yitirecektir. Ayrıca hekim, hastanın intihar etmiş olması dolayısıyla rızasının bulunmadığını düşünüp müdahale etmezse, cezai sorumluluğu47 doğacaktır.
Varsayılan rıza konusunda bir Yargıtay kararı örneği vermek gerekirse, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 1970/10853, K. 1971/2096 sayılı kararından bir kısmı sunmak yerinde olacaktır:
“...davacının böbreğindeki taşı almak için yapılan ameliyata böbreğin arz ettiği iltihabi durum karsısında tasın alınmasının davacının sağlığını tehlikeye koyacağına, böbreğinin alınmasının tıbbi bir zaruret olduğuna, normal ve gerekli olanın yapılmış olduğuna, yaranın kapatılıp izin istihsali ile ikinci bir ameliyata geçilmesinin sağlık bakımından sakıncalı görüldüğüne göre doktorun sorumlu olmadığına ve açılan manevi tazminat talebinin reddine...”
b. Rızanın Aranmadığı Durumlar
Rızanın aranmadığı durumlar, çok istisnai olup, kamu sağlığının korunmasına ilişkin ve ceza hukuku sisteminden kaynaklanan müdahaleler söz konusu olduğunda hekim, hastanın rızası olmasa da müdahalede bulunulabilecektir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 57. maddesinde kamu sağlığını hangi rahatsızlıkların tehlikeye attığı ele alınmıştır:
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan ve fiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”
Ayrıca yine aynı kanunun 67. maddesinde hekime bu konuda bir yetki verilmektedir:
“57 nci maddede zikrolunan sari ve salgın hastalıklar vakaları hakkında tetkikat yapan tabip bu tetkikatı kolaylaştırmak üzere hastanın yanına girmeğe ve hastayı ve icabına göre evin sair sakinlerini muayeneye ve hastalığın sureti zuhur ve seyrine dair izahat ve malumat talebine salahiyettardır. Bu hususta mümaneatı görülenler bu kanunda zikredilen ahkamı mahsusa mucibince cezalandırılır.”
Söz konusu kanunun 72., 73 ve 74. maddelerinde böyle bir durumun ortaya çıkması halinde alınacak diğer önlemler yer almaktadır:
“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
*1 - Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı.
2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
3 - Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.
4 - Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.
5 - Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.
6 - Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men'i.
7 - Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.”
“Kolera ve veba ve ruam musaplarından gayrı hastaların evlerinde tecrit edilmelerine müsaade olunur. Yalnız alakadar sıhhi memurlar tarafından bu tecridin müessir olmasını temin edecek şartların mevcudiyeti kabul edilmiş olmalıdır. Bu takdirde hastaların evlerine bir alameti mahsusa vazedilerek hariçle olan ihtilat menedilir. Kolera, veba, ruam musaplariyle bulunduğu mahallerde* tecridi mümkün ve kafi görülmiyen sair hastalık musapları ve kolera ve vebayı neşir ve sirayet ettirmeleri muhtemel olanlar icap ederse cebri tecride tabi olurlar. Cebri tecrit, hastaların veya bu maddede zikredilen şüphelilerin Hükümetçe tayin edilecek mahallerde, her türlü ihtilattan memnu olarak ve zabıta murakabesi altında bulundurulmalarıdır.”
“Hastaların tecrit ve tedavisine mahsus vasıf ve şartları haiz hususi yerleri olmayan mektep, fabrika ve imalathanelerle mütaaddit kimselerin bir arada bulunduğu umumi her nevi müessese ve mebanide sari hastalıklara musap kimselerin alıkonulması memnudur.”
Ayrıca yasada çeşitli hastalıklara ayrıca önem verilmiş ve özel hükümler konmuştur.48
Bu konuda başka yasa, yönetmelik veya tüzüklerde de çeşitli hükümlere rastlamak mümkündür. Örneğin, Sıtmanın İmhası Hakkında Kanunun 7. maddesine göre,
“Herkes, teşkilat tarafından mahallinde yapılacak umumi veya kısmi muayenelere icabet etmeye ve hastalığın teşhisi veya kütlenin sıtma paraziti endeksinin tayini maksadiyle yapılacak bakteriyolojik muayeneler için her talep vukuunda kan alınmasına ve ilaçların tatbikına müsaade etmeye mecburdur.
1 FANZ, Karl-Josef; HANSEN, Karl-Justus, Aufklaerungspflicht aus Aerztlicher und Juristischer Sicht, 2. Auflage. München, 1997, s. 9
2 BUCHER, Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Auflage, Zürich 1988, s. 220; UYGUR, Turgut, Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu, C. VII, 2. Bası, Ankara 2003, s. 8577; BAŞPINAR, Veysel, Vekilin (Avukatın, Hekimin, Mimarın, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, 2. Bası, Ankara, 2004, s. 143; ÖZKAYA, Eraslan, Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, 2. Bası, Ankara, 2005, s. 358; Bu konudaki İsviçre Federal Mahkemesi Kararları: BGE 101 II 102, BGE 117 II 387.
3 DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 6. Auflage , Berlin Heidelberg, 2008, s. 163
4 İbid.
5 DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 5. Auflage, Berlin, Heidelberg, 2003, s. 62
6 ÖZSUNAY, Ergun, “Alman ve Türk hukukunda Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve istisnaları” Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Ankara, 1982, s. 31 ve devamı
7 EHRENSPERGER, Thomas, Strukturen und Verletzungen von Obligenheiten im Schweizerischen Privatrecht, Zürich, 2004, s. 9 ve devamı.
8 DEUTSCH, Erwin; MATTHİES, Karl-Heinz, Arzthaftungsrecht, Grundlagen, Rechtsprechung,Gutachter- und Schlichtungsstellen, 3. Auflage, Köln, 1988, s. 71; DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 6. Auflage, Berlin, Heidelberg, 2008, s. 174; BERGMANN, Karl-Otto, Die Artzhaftung, 2. Auflage, Berlin Heidelberg New York, 2004, s. 63; ROXIN, Claus; SCHROTH, Ulrich, Handbuch des Medizinstrafrechts, 3. Auflage, Stuttgart München Hannover Berlin Weimar Dresden, 2007, s. 50
9 OZANOĞLU, Hasan Seçkin: “Hekimlerin Hastalarını Aydınlatma Yükümlülüğü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2003, Cilt: 52, Sayı:3 s. 60.
10 FELLMANN, Walter, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, Die Einzelnenvertragsverhâltnisse, 4. Teilband, Der Einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Bern, 1992, Art.398, Nr.146; DERENDINGER, Peter, Die nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2. Auflage, Freiburg 1990, Nr. l31; WEBER, Rolf, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel und Frankfurt am Main 1996, Art.398, Nr.9; WIEGAND, Wolfgang, Die Aufklaerung bei medizinischer Behandlung, Eine Standortbestimmung anlaesslich der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, 1993, s. 151; GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul, 2001, s.161
11 OZANOĞLU, age, s.64
12 ROGGO, Antoine, Aufklaerung des Patienten, Eine arztliche Informationspflicht, Bern, 2002, s.89.
13 AYAN, Mehmet, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara, 1991, s. 71-72; ÇİLİNGİROĞLU, Cüneyt, Tıbbi Müdahaleye Rıza, İstanbul, 1993, s. 60; GÜMÜŞ, age, s.. 63
14 ÖZSUNAY, age, s. 41; ROGGO, age, s. 90; AYAN, age, s. 71, ÇİLİNGİROĞLU, age, s.60; WIEGAND, age, s. 132
15 ROGGO, age, s. 89.
16 DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 6. Auflage, Berlin, Heidelberg, 2008, s.176
17 DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 6. Auflage, Berlin, Heidelberg, 2008, s.179
18 BGH VI ZR 198/07
19 ibid
20 OZANOĞLU, age, s.68
21 WIEGAND, age, s. 128
22 DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 6. Auflage, Berlin, Heidelberg, 2008, s.184-190
23 KATZENMEIER, Christian: Arzthaftung, Tübingen, s. 327-336
24 BGE 105 II 284
25 WIEGAND, age, s. 142 ve devamı
26 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 1976/6297 K. 1977/2541 sayılı ve T.07.03.1977 tarihli kararından alınmıştır.
27 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 1954/6458 K. 1964/4925 sayılı ve 12.05.1964 tarihli kararından alınmıştır.
28 BERGMANN, age s. 62
29 BERGMANN, age, s. 63
30 OZANOĞLU, age, s. 72; WIEGAND, age, s. 151; ROGGO, age, 157; BERGMANN, age, s. 63
31 DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 6. Auflage, Berlin, Heidelberg, 2008, s. 167
32 KING, Joseph H., The Law of Medicel Practice in a Notsheel, St. Paul, 2nd Edition, Minnoseta, 1986, s. 130
33 AVEYARD, Helen, “The Requirement for Informed Consent Prior to Nursing Care Procedures”, Journal of Advanced Nursing, 2003, Volume 37, Issue 3, s. 244
34 OĞUZMAN, Kemal; ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2005, s. 500
35 BAYRAKTAR, Köksal: Hekimin tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, s. 130
36 ŞENOCAK,age, s.73
37 SKEGG, P.D.G., “English Medical Law and Informed Consent: An Antipodean Assessment and Alternative”, Medical Law Review, Summer, 1999, s.139
38 ŞENOCAK, age, s. 74
39 HINDERLING, Hans, Die Aerztliche Aufklaerungspflicht: Ausgewaehlte Schriften, Zürich, 1982, s. 73
40 ŞENOCAK, age, s. 76
41 SEVİNDİK ATICI, Ebru: Hekimin Meslek Hatalarından Kaynaklanan Hukuksal ve Cezai Sorumluluğu, ( Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi ), Adana, 2006, s. 14
42 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkındaki Kanunun 6. maddesi şöyledir:
“On sekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.”
43 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkındaki Kanunun 14. maddesi şöyledir:
“Bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı vasiyetle belirtmemiş bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklamammış ise sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin , bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatıyla ölüden organ veya doku alınabilir.
Aksine bir vasiyet veya beyan yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir.
Ölü, sağlığında kendisinden ölümünden sonra organ veya doku alınmasına karşı olduğunu belirtmişse organ ve doku alınamaz.”
44 ÖZCAN, Burcu G.; ÖZEL, Çağlar: “Kişilik Hakları- Hasta Hakları Bağlamında Tıbbi Müdahale Sonucu Çıkan Hukuki İlişkide Aydınlatma Yükümlülüğü ve Aydınlatılmış Rızaya İlişkin Bazı Değerlendirmeler”, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, 2007, Sayı: 1, Cilt: 10, s. 69
45 ŞENOCAK, Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara, 1998, s.43
46 Bu konuda karşı görüş için bkz. SEVİNDİK, age, s. 27
47 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 83. maddesi, İmal Suretiyle icra suçunu ele almaktadır:
(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
(a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
(b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hâllerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.
48 Bu hastalıklar, kuduz, bulaşıcı verem, çiçek, trahom hastalıkları ve cinsel hastalıklardır ve bu hastalıklara 75., 88., 90., 101., 103. ve 119. maddelerde yer verilmiştir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hekimin Aydınlatma Ve Hastanın Rızasını Alma Yükümlülüğü" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Tuğçe Oral'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hekimin Aydınlatma Ve Hastanın Rızasını Alma Yükümlülüğü
