Bu tebliğimizde Türk İş Hukukunda işçiye işe iade talebi imkanı veren yasal hükümlerin uygulanmasında ortaya çıkan başlıca sorunlara değinilecektir. Konu ele alınırken üç aşamalı bir inceleme yapılacaktır.
Birinci aşama işçinin işe iade talebi hakkının doğumunu sağlayan koşulları kapsamaktadır. İkinci aşama işe iade talebinin ileri sürülmesi ve konuyla ilgili çekişmenin çözümlenmesi aşamasıdır.Nihayet üçüncü ve son aşama işe iade kararının olumlu veya olumsuz uygulanmasına ilişkindir. Tebliğimizde her aşama bakımından önemli gördüğümüz; pozitif hukuk ve uygulamadan kaynaklanan bazı sorunlar ele alınacaktır. Elbette burada değineceğimiz sorunlar konuyla ilgili tüm tartışmalı alanları kapsamadığı gibi önem bakımından da en üst sırada olanlar olarak anlaşılmamalıdır. Zamanın el verdiği ölçüde bize göre önemli ve üzerinde durulmasında yarar görülen sorunları huzurlarınıza getirerek tartışmaya çalışacağımızı vurgulamak isterim.
I- İŞE İADE TALEBİNİ DOĞURAN KOŞULLAR
YÖNÜNDEN BAŞLICA SORUNLAR
1- İşçinin iş sözleşmesinin feshedilmiş olması
2- Sözleşmesi feshedilen işçinin İş Kanunu veya Basın İş Kanunu kapsamında bulunması
3- Feshedilen sözleşmenin belirsiz süreli olması
4- Sözleşmesi feshedilen işçinin en az altı ay hizmet süresinin bulunması
5- Sözleşmesi feshedilen işçinin en otuz işçi çalışan bir işyerinden olması
6- Sözleşmesi feshedilen işçinin işveren vekili olmaması
Bu koşulların ayrıntıları bir önceki tebliğde ele alındığı için biz burada sadece “sözleşmenin feshedilmiş” olması koşuluna değineceğiz. Gerçekten de yasanın konuyla ilgili tüm hükümleri işe iade talep hakkının doğması için iş sözleşmesinin feshedilmiş olmasını aramaktadır. 18.madde de “iş sözleşmesini fesheden işverenin geçerli bir nedene dayanmak zorunda olması”, 19.madde de “fesih bildiriminin yazılı yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi”, 20.madde de “iş sözleşmesi feshedilen işçinin dava açma hakkına sahip olması” aynı madde de “feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükünün işverene, başka bir nedene dayandığını iddia ve ispat hakkının işçiye verilmesi” 21.madde de “feshin geçersizliğine karar verilmesi” 25. son’da “feshin haklı nedenlerle yapılmadığı iddiasında olan işçinin işe iade davası açma hakkına sahip olması” ve nihayet 29 son’da toplu işçi çıkarmalarda (toplu fesihlerde) işçilerin işe iade davası açması imkanlarının bulunması” hükümlerinin tümünde işe iade talebi için iş sözleşmesinin feshi aranmaktadır.
Başka bir anlatımla, anılan hükümler çerçevesinde işçinin, işverenin geçerli bir nedene dayanmadan yapmak istediği feshi önlenmek için bir talepte bulunma olanağı yoktur. Yani hukuka aykırı bir durumun daha gerçekleşmeden önlenmesi bizim iş güvencesi sistemi içinde yer almamaktadır[1].
Buna göre işe iade talebinin ileri sürülebilmesi için İş Kanunu’nun ön gördüğü sistem içinde iş sözleşmesinin feshedilmiş olması olgusunun bir ön koşul olduğunu saptayabiliriz. Feshin varlığını araştırmak talebin niteliği gereği de bir zorunluluktur. Çünkü işçi işe iade davası açtığında “feshin geçersizliğinin tespitine bağlı olarak işe iadesini istemektedir”. Mahkeme veya özel hakem de feshin geçersizliğine karar verirse işçinin işe iadesini hüküm altına almaktadır.
Bu kadar net olan bir konuda uygulama sorunu nerede çıkmaktadır: İşe iade talebinin doğması için bir ön koşul olduğu kesin olan fesih olgusundan ne anlaşılması gerektiği bu sorunun içeriğini oluşturmaktadır. Sorunun formülasyonu şudur: İşverenin fesih iradesinin ortaya çıkması mı yoksa feshin gerçekleşmesi mi işe iade talep hakkını doğuran ön koşuldur.
Biraz önce belirttiğimiz gibi bizim iş güvencesi sisteminde işçiye “iş ilişkisini sona erdirmesi tehlikesi taşıyan bir işveren girişimini önlemek için hukuki bir imkan verilmediğinden” işe iade talep hakkını doğuran ön koşulun feshin gerçekleşmesi olduğu sonucuna varmak gerekir. Ayrıca yasanın değindiğimiz tüm hükümleri işverenin fesih iradesinin ortaya çıkmasından değil açıkça fesihten söz ettiğinden, işe iade talep hakkını doğuran ön koşulun feshin gerçekleşmesi olduğunu rahatlıkla savunabiliriz. Feshin gerçekleşmesinden anladığımız ise iş ilişkisinin hukuken sona ermesidir. İşverenin haklı nedenle derhal feshinde ve peşin ödemeli fesihlerde yasa gereği iş ilişkisi hemen sona ermektedir. Süreli fesihlerde ise m.17/2.fıkra uyarınca iş sözleşmesi bildirim sürelerinin sonunda feshedilmiş sayılmaktadır.
Yasanın 20. maddesine göre işçi, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir veya taraflar anlaşırlarsa aynı süre içinde uyuşmazlığı özel hakeme götürebilirler. Bilindiği gibi uygulamada bu hüküm dava açma süresinin iş ilişkisi devam ederken başlayacağı şeklinde yorumlanmaktadır. Yargıtay’ın içtihadı bu yönde olduğu gibi öğretide de büyük çoğunlukla bu görüş paylaşılmaktadır[2].
Bu konuyla bağlantılı bir başka sorun ise toplu işçi çıkarmalar bakımından gündeme gelmiştir. Yargıtay 29/5. madde de yer alan fesih bildirimlerinin bölge müdürlüğüne bildirilmesinden otuz gün sonra hüküm doğurması kuralını sadece işverenin (uyulmaması halinde para cezası gerektiren) kamusal bir yükümlülüğü olarak kabul etmiştir[3]. Bu yaklaşıma göre bölge müdürlüğüne yapılan bildirim ile işçiye yapılan fesih bildiriminin aynı tarihte olması halinde dava açma süresi işçiye tebliğ tarihinden başlamaktadır. Eğer bölge müdürlüğüne hiç bildirim yapılmamışsa yine sonuç değişmemektedir.
Biz her iki konu da ulaşılan sonuçları paylaşmamaktayız:
a- Bireysel Fesihlerde Dava Açma Süresi
Bireysel fesihler bakımından sorunu ele alınca ilk üzerinde durmamız gerek konu işe iade talep hakkını doğuran ön koşuldur. Bir önceki bölümde değindiğimiz üzere iş güvencesi sistemimiz bakımından işe iade talep hakkını doğuran ön koşul feshin gerçekleşmiş olmasıdır. Başka deyişle sistemimizde hukuka aykırı fesih tehdidinin önlemesine ilişkin bir dava yolu yoktur. Bu nedenle henüz işe iade talep hakkı doğmadan bu talebin dava yoluyla ileri sürülmesi olanaklı değildir. Bunu sonucu olarak da davanın iş ilişkisi devam ederken açılması olanaklı değildir.
İkinci nokta; bireysel olarak yapılan özel hakem anlaşmalarının geçerliliği sorunu ile bağlantılıdır[4]. Yasadaki özel hakem hükmüne rağmen bireysel özel hakem anlaşmasının ne zaman yapılacağına ilişkin açık bir kural olmadığı için “taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık .... aynı sürede özel hakeme götürülür” hükmü nedeniyle (m. 20/1) iş sözleşmesinin başlangıcında veya iş ilişkisi devam ederken yapılan tahkim anlaşmalarının geçersiz olduğu savunulabilir[5], [6]. Çünkü yasa koyucu “toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesinde hüküm varsa” demek yerine “toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa” ibaresini kullanmıştır. Gerçekten de yasanın anlatımından çıkan sonuç bireysel tahkim anlaşmalarının ancak uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra yapılabileceğidir. Toplu iş sözleşmeleriyle özel hakeme başvuru imkanı getiren hükmün (İş K. m.20/1) Anayasaya aykırı olup olmadığı iddiaları bir yana[7], demek ki yasal hükümlere göre toplu iş sözleşmelerine tahkim şartı konabilecekken, bireysel tahkim anlaşmaları iş sözleşmelerine hüküm konarak yapılamayacak ancak uyuşmazlık çıktıktan sonra yapılabilecektir.
Yakın tarihli bir Yargıtay kararında[8] ise, davacının sözleşmede bulunan tahkim şartına dayalı olarak işe iade ve işçilik hakları davasını özel hakemde açmış olmasını, her halde geçersizlik karşı tarafça da ileri sürülmediğinden Yüksek Mahkeme bu noktadan tartışmamıştır. Sadece işçilik haklarının İş mahkemelerinde dava edilmesi yönünden hakem kurulu kararını bozmuştur. İşe iade yönünden ise hakem kurulunun karar verebileceği sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay’ın bu konudaki son görüşünü (anılan kararda açıklık olmadığı için) bilmemekle birlikte bireysel tahkim şartının geçerliliğinin re’sen araştırılması gerektiğini ve bu konunun kamu düzenini ilgilendirdiğini belirtmekle yetinelim.
Değinildiği üzere dava açma süresinin fesih bildirimin tebliği tarihinden başladığından hareketle ve bunun sonucu olarak bir çok olasılıkta iş ilişkisi devam ederken işe iade davasının açılması gerektiği bugün egemen görüş halindedir. Bu görüş ile tahkim anlaşmasının iş sözleşmesinin feshinden sonra yapılması halinde geçerli olacağı görüşünün birlikte savunulması ciddi bir açmaz oluşturmaktadır. Gerçekten de eğer iş ilişkisi devam ederken kararlaştırılan tahkim şartı geçersiz ise taraflar iş ilişkisi devam ederken başlayan ve iş ilişkisi içerisinde bitecek olan bir aylık dava açma süresi içinde isteseler de geçerli bir tahkim anlaşması yapıp uyuşmazlığı özel hakeme götüremeyecektir. Bu durumda tahkim anlaşması yalnızca iş ilişkisinin hukuken sona ermesinden itibaren dava açma süresinin başladığı örneğin peşin ödemeli veya derhal fesih hallerinde o da önceden bir fesih beyanı olmaması koşulu ile gündeme gelebilecek bir hükme dönüşmektedir. Burada bir tutarsızlık olduğu açıktır. Bu nedenle dava açma süresinin başlangıcı ve tahkim konusunda çelişen görüşleri ya tahkim anlaşmasının iş sözleşmesinin başlangıcında veya iş ilişkisinin devamı sırasında yapılabileceğini kabul ederek veya dava açma süresinin iş ilişkisi hukuken sona erdikten sonra başlayacağını kabul ederek telif etmek gerekmektedir. Bize göre ikinci yol yasanın sistematiğine uygun olduğundan dava açma süresinin iş ilişkisinin hukuken sona ermesinden sonra başlaması görüşünü savunmak isabetlidir. Bu yaklaşım bireysel tahkim anlaşmasının geçerliliği konusundaki görüşlerle de uyumludur.
Bu iki noktanın dışında bireysel fesihlerde dava açma süresinin iş ilişkisinin hukuken sona erdiği tarihten başlatılması gerektiği düşüncesindeyiz:
1. Bu bağlamda ilk olarak önerdiğimiz çözüm İş m. 20/1.fıkrada yer alan düzenlemenin
dava açma hakkının doğumu bakımından iki koşul ön gördüğünü kabul etmektir. Bu koşullardan birincisi fesih bildirimi­nin tebliği, ikincisi ise iş sözleşmesinin sona ermesidir. Bu iki koşul birlikte gerçekleşmeden dava açma hakkı ileri sürülemez. Dava açma hakkının henüz ileri sürülmeyeceği bir zamanda dava açma süresinin başlaması ise söz konusu olamaz. Buna göre süreli fesihlerde dava açma süresi her durumda fesih tari­hinden başlayacaktır. Fesih bildirimi tebliğinin dava açma süresini başlattığı haller ise her iki koşulu birlikte gerçekleştirmesi nedeniyle (daha önceden bir irade açıklaması olmaması koşuluyla) peşin ödemeli ve derhal fesihlerdir.
2. Konuya ilişkin önerdiğimiz ikinci çözüm ise süreli fesih ku­rumu içinde bildirim
işlemine ilişkin bir ayrım üzerine kuruludur. Buna göre; dava açma süresini başlatan olgu fesih bildiriminin tebliğidir. Peşin ödemeli ve der­hal fesihlerde “fesihten önce durumun karşı tarafa bildirilmesi” söz konusu olmadığı için tek bir işlem yapılır. Bu da fesih bildirimidir. Dolayısıyla dava açma süresi, feshi gerçekleştiren tebliğden itibaren başlar.
3. Buna karşılık süreli fesihlerde, İş K. 17. madde 1. fıkraya göre iş­çiye yapılan bildirim
biri askıda olan iki ayrı işlemi içeren bir irade açıklama­sıdır: Bunlar “feshe hazırlık işlemi olan durum bildirimi” ve “feshi gerçekleşti­ren icrai işlem olan fesih bildirimi”dir.
4. Durum bildirimi, bildirim süresini başlatarak hemen devreye gi­rer­ken, içeriğini feshe
ilişkin irade beyanının oluşturduğu fesih bildirimi ise ancak bildirim süresinin sonunda (İş K. m. 17/2) işlem olarak tamamlanır ve hukuki sonuçlarını (feshi) gerçekleştirir. Bu nedenle İş K. m. 17/2’de yer alan “feshe­dilmiş sayılır” ifadesinin “fesih bildirimi yapılmış sayılır” olarak anla­şılması gerekmektedir.
5. Açıklanan nedenlerle süreli fesihlerde fesih bildiriminin tebliğ za­manı olarak bildirim
sürelerinin sona erdiği anı esas almak gerekir. Zaten İş K. 20. maddede dava açma süresi “fesih bildiriminin tebliğinden” itibaren baş­latıldığı için bu hüküm, İş K. m. 17/1 de yer alan “fesihten önce durumun karşı tarafa bildirilmesini” niteliği gereği kapsamaz[9].
b- Toplu Fesihlerde Dava Açma Süresi
Toplu fesihlerde ise İş K. 29/5.madde de yer alan hüküm işveren bölge müdürlüğüne bildirim yapmış olsa da olmasa da işçiyle ilgili süreleri (ihbar ve dava açma süresini) otuz gün geçtikten sonra başlatma zorunluluğu doğuran bir özelliğe sahiptir. Çünkü yasanın lafzı o kadar açıktır ki bunun aksine yorum yapmak mümkün değildir. Uygulamada ortaya çıkabilecek olasılıklara göre sorun şu şekilde çözülebilir:
İşveren bölge müdürlüğüne bildirim yaptığı tarihte aynı zamanda işçiye de ihbar sürelerini başlatan bildirimi yapmış ise bu süreler ancak otuz gün geçtikten sonra işlemeye başlayacaktır.
Eğer işveren bölge müdürlüğüne bildirim yaptığı tarihte işçiye de bildirim yapmış ama bu bildirim ihbar sürelerini başlatan nitelikte değil de örneğin “bir ay sonra ihbar öneline ait ücretiniz peşin ödenmek suretiyle iş sözleşmeniz feshedilecektir” şeklinde bir fesih iradesi açıklaması ise bu takdirde de otuz günlük sürenin geçmesinden sonra dava açma süresinin başladığını kabul etmek gerekir.
Eğer işveren toplu işçi çıkarma yapmasına rağmen bölge müdürlüğüne hiç bildirim yapmamış ise işçiye yaptığı bildirim hangi nitelikte olursa olsun, bu bildirimin yapıldığı tarihten otuz gün sonra işçiyle ilgili sürelerin başladığını kabul etmek gerekir.
Çünkü 29/5.madde de getirilen yükümlülük sadece kamusal nitelikli değil, işverenin işçiye yönelik olarak da uyması gereken yasal bir kuraldır. Yani işverenin toplu işçi çıkarmalarda fesih yapabilmesinin ön koşulu olarak otuz günlük munzam sürenin geçmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır[10].
2- Davanın işverene karşı açılması
Alt işverenin işçisinin açacağı işe iade davası eğer muvazaalı bir ilişki yok ise asıl işverene karşı açılamaz. Muvazaa iddiası var ise tek başına asıl işverene karşı (gerçek işveren) sıfatıyla dava açılabileceği gibi hem asıl işverene (gerçek işveren sıfatıyla) hem de alt işverene (kaydi işveren sıfatıyla) karşı dava açılabilir. Yasaya aykırı alt işveren uygulaması halinde (asıl işin yasaya aykırı bölünerek alt işverene verilmesi halinde) aynen muvazaalı alt işveren ilişkisinde olduğu gibi alt işveren işçileri baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiğinden yine aynı sonuca ulaşmak gerekir.
Geçerli bir alt işveren ilişkisinde ise alt işverenin işçisinin açacağı davanın işe iade talebiyle yalnızca alt işveren karşı açılacağına kuşku yoktur. Ancak burada mali sorumlu sıfatıyla davanın asıl işverene de yöneltilmesi usul ekonomisi bakımından tartışılabilecek bir yoldur. Bu durumda işe iade davasının dört aylık ücret ve tazminat sonuçları bakımından muacceliyet kazanması halinde asıl işverene başvuru imkanı da olabilecektir[11].
Geçici iş ilişkisinde ise fesih nedeni işçinin geçici işveren işyerindeki davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklansa da dava yine sürekli işverene karşı açılmalıdır. Burada da geçici işverenin sadece mali sorumlu sıfatıyla davalı gösterilmesi düşünülebilir. Ancak dikkat edilmesi gereken konu geçici işverenin mali sorumluluğunun çerçevesidir. Buna göre geçici işveren yasa gereği dört aylık ücretin ödenmesinden sorumludur. Bunla birlikte işe başlatmama tazminatından geçici işverenin sorumlu olabilmesi için geçici iş sözleşmesinde aksine hüküm olmaması gerekir[12].
3- Fesih nedeninin incelenmesi
Yargılama sırasında fesih nedeninin incelenmesi bakımından sadece tek bir sorunu ele alacağız. O da işverenin dayandığı fesih nedeninin hukuki niteliği sorunudur. Öncelikle belirtmek gerekir ki işverenin fesih nedeni ile bağlı olması ilkesi yalnızca somut olgularla sınırlıdır. Başka bir deyişle işveren fesih nedeni olarak gösterdiği somut olguları sonraki bir aşamada değiştiremez. Başka bir somut olguya dayanarak fesih nedeninde farklılık yaratamaz. Örneğin işveren işçinin otuz günlük ücreti ile karşılanamayacak bir zarar verdiği iddiasıyla yaptığı fesih işlemini daha sonra işçinin ihmali yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi veya haklı bir sebep olmaksızın devamsızlık etmesi gibi nedenlere dayandıramaz. İşverenin fesih nedenini değiştirememesinin birinci gerekçesi sebeple bağlılık ilkesi olmakla birlikte haklı nedenler bakımından ikinci bir gerekçe daha vardır. Her neden işverene ayrı ayrı fesih hakkı verir. Ve her haklı neden bakımından feshe ilişkin hak düşürücü süre ayrı ayrı işler.
Uygulamada ortaya çıkan sorun işverenin haklı nedenle yaptığı feshin yargılama sırasında geçerli neden olduğunun anlaşılması halinde bu durumun dikkate alınıp alınmayacağıdır. Yine otuz günlük ücretle karşılanmayan zarar örneğinden gidersek işveren bu nedene dayanarak haklı fesih yapmakla birlikte altı iş günlük süreyi geçirmiş ise veya verilen zararın yirmi beş günlük ücretle karşılanabilecek bir zarar olduğu ortaya çıkarsa sorun nasıl çözülecektir. Yargıtay verdiği bir kararda[13] hak düşürücü süre geçmiş olsa dahi zarar olgusu kanıtlanmış olduğundan yapılan feshin geçerli nedene dayandığının kabulü ile işçinin açmış olduğu işe iade davasını reddetmiştir. Yargıtay kararı sonucu itibariyle bize göre de doğrudur[14]. Bununla birlikte sorunu ele alırken bazı tespitlerin yapılmasına ihtiyaç vardır.
Öncelikle belirtelim ki feshe gerekçe gösterilen herhangi bir olgunun haklı veya geçerli neden olarak nitelenmesi tümüyle hukuki bir sorundur. Yasanın uygulanması ve hukuki nitelemeyi yapmak yargıcın görevi olduğu için[15] (HUMK m.76) fesih nedeni taraflarca nasıl nitelenirse nitelensin yargıç maddi gerçeğe uygun hukuki nitelemeyi yapmak ve çekişmeyi buna göre çözümlemek zorundadır. Bu nedenle işverenin hukuki niteleme hatası yaparak, geçerli neden olabilecek bir olguyu, haklı neden olarak nitelemesi ve fesih işlemini haklı nedene dayanarak yapmış olmasının bir önemi olmaz. Nitekim İş K. m. 25/son’da yer alan hükümde açıkça 18.maddeye yollama yapılarak yargıcın geçerli neden yönünden inceleme yapabilmesine olanak tanınmıştır.
Bununla birlikte işveren, haklı nedene dayalı olarak fesih yaptığı görüşüyle, geçerli nedenle yapılan fesihlerde aranan şekil şartlarına ve savunma alma yükümlülüğüne uymadan fesih yapmış ise her ne kadar feshe dayanak olan olgu geçerli neden niteliğinde ise de 19.maddede yer alan usule uyulmadan bir fesih olduğu için bu bakımdan fesih geçersiz kabul edilmelidir.
Eğer sorun bu yönde çözülmez ise uygulamada bireysel fesihlerde geçerli nedene dayanmak yerine hiçbir prosedüre bağlı olmadığı savunulan haklı nedene dayalı fesihler baskın hale gelecektir.
Ulaştığımız sonuç nedeniyle yukarıda değinilen Yargıtay Kararında yapılan; “haklı neden olarak feshe neden gösterilen eylemin haklı fesih nedeni sayılacak ağırlıkta bulunmayıp, geçerli neden olarak kabul edilmesi hallerinde 19. maddedeki usule uyulup uyulmadığına bakılmaksızın feshin geçersizliği ve işe iade isteğinin reddedilmesi gerekir” tespiti paylaşamıyoruz. Bize göre karara konu somut olayda olduğu gibi işverenin dayandığı fesih nedeninin haklı neden değil de geçerli neden olduğunun tespit edildiği hallerde, “İş K. 19. maddedeki usule uyulup uyulmadığının yargıç tarafından kendiliğinden araştırılması, usule aykırılık var ise bu nedenle feshin geçersizliğine, usule uyulmuş ise feshin geçerli olduğuna karar verilmesi” daha doğru bir çözümdür.
4- Geçerli nedenle fesih yapılıp da feshe bağlı hakların ödenmemesi halinde
ortaya çıkan sorun
Uygulama bakımından ele alınması gereken bir diğer konu da işverenin geçerli nedene dayalı olarak fesih yapmasına rağmen feshe bağlı hakları ödememesi halinin nasıl değerlendirileceğidir.
Bu konuda ileri sürülen bir görüşe göre eğer işveren geçerli nedene dayalı olarak bir fesih yapmış ancak feshe bağlı hakları ödememiş ise bu fesih işleminin kötü niyetli olduğu kabul edilerek başka bir araştırma yapmadan feshin geçersizliğine karar vermek gerekir[16]. Bu görüşün katı bir biçimde uygulanması halinde hakkaniyete aykırı sonuçlar doğabilir. Bu nedenle bizim bu konudaki görüşümüz esnek bir uygulama yapılması yönündedir. Buna göre işverenin geçerli nedenle yaptığı fesihlerde feshe bağlı hakları ödememesi durumunu, feshin kötü niyetli olması bakımından işveren aleyhine bir fiili karine olarak kabul etmek gerekir ise de işverene de bu karinenin aksini ispat hakkını özellikle toplu fesihlerde tanımak uygun olur. Gerçekten de eğer işverenin finansal ve ekonomik durumu feshe bağlı hakların fesih tarihi itibariyle ödenmesini imkansız kılıyor ise bu durumda sadece feshe bağlı hakları ödememek feshin geçersizliği için yeterli olmamalıdır. Buna karşın işveren, feshe bağlı hakları ödeyebilecek durumda olmasına rağmen ödemeden kaçındığı sabit ise o zaman başka bir araştırma yapmadan feshin geçersizliğine karar vermek görüşü ileri sürülebilir.
Bu konuda ortaya çıkan diğer bir sorun geçerli nedenle iş sözleşmesi sona erdirilen işçinin işe iade davasının yanı sıra ayrı bir dava veya takip ile eş zamanlı olarak feshe bağlı haklarını isteyip isteyemeyeceğidir. Kural olarak işçinin talep hakkı geçerli olsun ya da olmasın fesih işlemin gerçekleşmesiyle doğar. Bu nedenle işçi feshe bağlı haklarını derhal isteme hakkına sahiptir. İşçi hem işe iade davası açıp hem de feshe bağlı haklarını ayrı bir dava veya takiple isterse bunun işçinin işe iade talebinden zımnen feragat ettiği şeklinde yorumlanması olanaklı değildir. Çünkü işverenin geçerli nedene dayalı olarak yaptığı fesih işlemi ödeme yükümlülüğünü yerine getirse dahi yargı denetimine bağlıdır. Ele aldığımız olasılıkta işverenin ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesinin işçiye ikinci bir talep hakkı vermesi söz konusudur. İşverenin kusuru nedeniyle işçinin dava hakkını kullanmasını başka bir konudaki dava hakkını ortadan kaldıracak nitelikte yorumlanması anayasal bir ilke olan hak aram özgürlüğüne (An. m.36) aykırı olur. Bu nedenle bu iki davanın eş zamanlı olarak açılması olanaklıdır. Bununla birlikte feshe bağlı haklar için açılan davada işe iade davasının sonucunun bekletici mesele olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışılması gereken bir konudur. Bu konuda bizim düşüncemiz; işe iade davasının bekletici mesele yapılamayacağı yönündedir. Çünkü fesih işleminin yargı denetimine bağlı olması, işverenin geçerli neden iddiasıyla yaptığı feshin sonucu olan ödemeleri yapma yükümlülüğünü erteleyen bir nitelik taşımamaktadır. Bu ödeme yükümlülüğünü doğuran olgu fesih işleminin varlığıdır. Bu feshin geçerli olup olmadığı tartışması tümüyle farklı bir konudur. Feshe bağlı haklarla ilgili açılan davada yargıç sadece feshin varlığını ve yapılan feshin ödeme yükümlülüğü doğurup doğurmadığını araştırmakla sınırlı bir yargı yetkisine sahiptir. İşverenin geçerli nedenle fesih yaptığının açık ve kesin olduğu durumlarda yargıcın bakacağı konu sadece feshe bağlı hakların ne olduğu ve ödenip ödenmediğidir. Eğer ödeme yapılmamış ise yargıç bu ödemelerin yapılmasına işe iade davasından bağımsız olarak hükmetmek zorundadır. Çünkü işe iade davasının sonucuna göre ortaya çıkacak sorun bu hakların ödenip ödenmeyeceğine ilişkin değil işçinin işe başlatılması halinde yapılan ödemelerin nasıl mahsup edileceğine dair bir sorundur. Bu konuda yasanın 21.maddesinde açık bir mahsup hükmü vardır.
Eğer işe iade davası feshe bağlı haklara ilişkin davadan önce biterse ve işveren de işçiyi işe başlatırsa o takdirde feshe bağlı haklara ilişkin dava konusuz kalacak ancak dava açmaya işveren neden olduğu için yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulacaktır. Buna karşılık işe iade davası feshe bağlı haklara ilişkin davada bekletici mesele olarak kabul edilirse, feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde işçinin feshe bağlı haklarla ilgili davasındaki talebi yönünden bekletici meselenin aleyhte çözüldüğü varsayılacak, yani işçi geçerli bir fesih olmadığı halde dava açmış konumda biri olarak kabul edilecek ve feshe bağlı haklarla ilgili davası reddedilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulacaktır. Bu sonucun haksız olduğuna kuşku yoktur.
İşveren geçerli olmadığı halde geçerli neden iddiasıyla fesih yapıp bir de feshe bağlı hakları ödemez ise iki ayrı ihlal gerçekleştirmiş olur. Her ihlalin hukuki yaptırımı ise birbirinden bağımsız olarak uygulanmak gerekir.
Ulaştığımız bu sonuç işverenin haklı nedenlerle yaptığı fesih işlemleri bakımından da geçerlidir.
5- Mahkemenin ve Yargıtay’ın re’sen inceleme ve karar yetkisi ile taleple
bağlılık ilkesinin uyumu sorunu.
Yargıtay, yerleşik hale getirdiği uygulama ile sadece işe iade talebinde bulunulsa yani tazminat ve ücrete ilişkin talep olmasa dahi mahkemenin hem işe başlatmama tazminatına hem de çalıştırılmayan sürenin en fazla dört aya kadar ücret ve diğer haklarına hükmetmesi gerektiği görüşündedir[17]. İşe başlatmama tazminatı yönünden Yüksek Mahkemenin içtihadı son derece yerindedir. Ancak çalıştırılmayan süre bakımından bizim görüşümüz taleple bağlılık ilkesinin uygulanması gerektiğidir. Bu konu öğleden sonraki bölümde ele alınacağı için değinmeyeceğiz. Bizim burada üzerinde durmak istediğimiz sorun Yargıtay’ın geliştirdiği bu ilkeye rağmen temyiz incelmesinde taleple bağlılık ilkesini uygulamasının yarattığı çelişkidir. Gerçekten de yüksek mahkeme eğer yerel mahkeme çalıştırılmayan süreye ilişkin ücret ve diğer haklar konusunda dört ayın altında bir süreye hükmetmişse bunu temyiz incelemesinde düzeltmek için davacının bu yönde temyiz talebinin olmasını aramaktadır[18]. Oysa Yüksek Mahkeme, kalıcılaştırmaya çalıştığı ilkeye göre, dava aşamasında talep olmasa dahi yerel mahkemelerinin kararın kesinleştiği tarihe kadar en fazla dört ay olmak üzere ücret ve diğer haklara hükmetmesini istemektedir. Davacının talebi olmasa dahi dört aya hükmetme zorunlu iken, davacının temyiz talebinin olmaması nedeniyle temyiz incelemesi sırasında yerel mahkemelerce iki ay veya üç ay olarak verilmiş süreleri dört aya re’sen çıkarmamak Yargıtay’ın geliştirdiği ilkeyle çelişmektedir. Bu nedenle dört aylık ücret ve diğer haklar yönünden ya her aşamada taleple bağlılık ilkesini uygulamak ya da hiçbir aşamada talebe bağlı olmadığı sonucuna varmak gerekir.
III- İŞE İADE KARARININ OLUMLU VEYA OLUMSUZ UYGULANMASI BAKIMINDAN BAŞLICA SORUNLAR
Kesinleşmiş işe iade kararının işçiye tebliğinden itibaren on gün içinde işçinin işe başvurması gerekir. Vekille takip edilen işlerde bu on günlük sürenin ne zaman başlayacağı önem taşımaktadır. Tebligat K. m.11’e göre vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur. Bu hükmün hukuki sonucu vekille takip edilen işlerde tebligat asile yapılsa dahi sürelerin ancak vekile yapılan tebligatla veya vekilin asile yapılan tebligatı öğrendiği tarihte başlamasıdır. Aynı sonuç işe iade davaları bakımından da geçerlidir. Buna göre kesinleşmiş işe iade kararı vekille takip edilen işlerde ancak vekile yapılan tebligat ile on günlük süreyi başlatır. Tebligatın asile yapılmış olmasının, vekile ayrıca tebligat yapılıncaya kadar veya vekilin asile yapılan tebligatı öğrendiği ana kadar on günlük süreyi başlatmayacağı sonucuna varmak gerekir.
2- On iş günü içinde başvuru
On günlük süre malum olduğu üzere hak düşürücü niteliktedir. İşçinin on günlük süre içindeki başvuru zorunluluğunun en önemli hukuki sonucu bu on günlük süre içinde işe başlamaya ilişkin açık iradesinin işverenin hakimiyet alanına girecek şekilde bildirilmesidir. Eğer işçi on günlük süre içinde işe başlama iradesini işverene bildirmiş ancak bu bildirim on günlük süre geçtikten sonra işveren ulaşmış ise hak düşürücü süre geçmiş olur.
Bunun dışında işçi işe başlamak için işverene bizzat başvurabileceği gibi vasıtalı yollarla da (noter veya posta kanalıyla da) işe başlama iradesini işverene ulaştırabilir. Yeter ki on günlük süre geçmeden bu başvuru yapılabilsin. Ayrıca işçinin işe başlama iradesi vekil aracılığıyla da işverene ulaştırılabilir. Bunun için vekaletname de özel yetkiye gerek yoktur.
İşçinin vekil, noter yada posta aracılığıyla işverene başvurması halinde on günlük süre geçerse artık işverenin bir sorumluluğu kalmaz. İşçiye karşı koşulları var ise vekil, noter ya da posta idaresinin sorumluluğu devreye girer.
3- Olumlu uygulama
İşverenin işçiyi işe başlatmaya karar vermesi durumunda bazı sorunlar gündeme gelmektedir:
a- Bir aylık sürede başlatma sorunu-başlatma tarihini ileri atma
İşveren işçiyi en geç bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Eğer işveren işçiyi işe başlatacağını bildirmiş buna karşılık işe başlama tarihini bir ayı izleyen ileri bir tarihe atmışsa bunun iş ilişkisinin başlaması bakımından bir değeri yoktur. İş ilişkisi en geç bir ayın bitiminde başlar ve işveren işçiye iş verse de vermese de ücret ödeme yükümlülüğü ve içinin diğer hakları devreye girer.
b- Mahsup sorunu
İşveren işçiyi işe başlatırsa peşin olarak ödediği kıdem ve ihbar tazminatından (işçinin işe başlamakla hak ettiği) dört aylık ücret ve diğer hakları mahsup etme hakkına sahiptir (İş K. m.21/4). Ancak yapılan mahsup işlemi sonunda işverenin bakiye bir alacağı kalır ise işçinin bu bakiyeyi ödeyip ödemeyeceği ve hangi kurallara göre ödeme yükümlülüğü olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşçiye peşin olarak ödenen ihbar ve kıdem tazminatı feshin geçersiz olduğunun anlaşılmasıyla “vücudu nihayet bulmuş bir sebebe müsteniden ahzolunan şey” niteliği kazanır. Bunun açık ifadesi Borçlar Kanunu 61. madde ikinci cümlede yer alan sebepsiz zenginleşme halidir. Yani işçi, mahsup sonucu işveren lehine bir bakiye çıkarsa, sebepsiz zenginleşme kurallarına göre iade yükümlüğü altındadır. Bu kurallara göre işçinin iade yükümlülüğünün kapsamı iyi niyetli olması kaydıyla elinde kalanla sınırlıdır. Ayrıca işçiden ödeme tarihinden itibaren faiz istenmesi olanaklı değildir. İşverenin iade talebinde bulunması için bir yıllık zamanaşımı süresi vardır. Bu bir yıllık süre en erken işçinin bir ay içinde işe başlatıldığı tarihte en geç ise bir aylık süreyi izleyen günde başlar.
Buna karşılık taraflar arasında iş veya toplu iş sözleşmesi ile bu konuda kararlaştırılmış kurallar var ise veya taraflar işe iade kararı kesinleştikten sonra bu konuda özel sözleşme yaparlar ise o zaman iade yükümlülüğünün temeli sözleşme olur. Sorun sözleşmedeki hükümlere göre çözülür.
Ama her durumda işçinin işe başlatılması bakiye miktarı iade şartına bağlanmayacağı gibi işçinin bakiye miktarı iade etmemesi de doğruluk ve bağlılığa uymayan bir haklı fesih nedeni olarak kabul edilemez. Ayrıca işveren bakiye miktara ilişkin usulüne uygun alınmış bir mahkeme kararı ve kesinleşmiş bir icra takibi olmadan işçinin ücretinden bu sebeple bir kesinti yapamaz.
c- Aynı işe verme veya 22.madde uygulaması
İşveren işe başlatacağı işçiyi iş şartlarında her hangi bir değişiklik yapmadan aynı koşullarla eski işine başlatmak zorundadır. Eğer işveren bakımından bir değişiklik ihtiyacı var ise bunu ancak İş K. m.22.de yer alan değişiklik feshi kurallarına göre işçiden yazılı olarak talep edebilir. İşçinin altı iş günü içinde yazılı olarak kabul etmediği değişiklikler işçiyi bağlamaz.
d- Başlatma kararının iyi niyetli olması
İşverenin işe başlatma kararının iyi niyetli olması gerekir. İşveren sadece işe başlatmama tazminatından kurtulmak için işçiyi işe başlatacağını söyleyip sonra da iş ilişkisinin gerektirdiği özen borcuna aykırı davranışlar sergilerse bu durum işverenin işe başlatma isteğinin gerçek ve iyi niyetli olmadığı şeklinde değerlendirilmeli ve işçiyi işe başlatmamış gibi yaptırımlar devreye girmelidir. Aynı sonuca işçiyi işe başlatıp ancak sözleşmesini kendisinin feshetmesine zorlanması halinde de varmak gerekir. Çünkü bu durumda da gerçek bir işe başlatma iradesi yoktur.
e- İşçinin işe başlatma çağrısına uymaması
İşçinin bir aylık süre içinde işveren tarafından işe çağrılması fakat işçinin işe başlamaması halinde hukuki durumun ne olacağı tartışılması gereken bir konudur. Bilindiği gibi 21. maddeye göre işçi on gün içinde işe başvurmaz ise işverence yapılmış fesih geçerli bir fesih sayılır. İşçi sadece eğer önceden ödenmemişse feshe bağlı haklarını talep eder. Buna karşılık işçi on gün içinde başvurmakla birlikte işverenin işe başlama çağrısına uymaz ise yaptırımın ne olacağı yasada yer almış değildir. İşçi on gün içinde başvurmakla işverenin yaptığı feshin geçerli fesih sayılmasının önüne geçmiş olmaktadır. Ancak işveren işçiyi çağırdığında işe başlamaz ise işçinin önüne geçtiği feshin geçerli fesih sayılması hali ihya olacak ve yapılmış fesih bu durumda da geçerli fesih olarak kabul edilecektir. Başka bir anlatımla işçinin çağrıya rağmen işe başlamaması on günlük süre içinde yaptığı iş başvurusu beyanının geri alınması hukuki sonucunu doğuracaktır. Böyle olunca da işçi dört aylık ücret ve diğer hakları da alma hakkını kaybedecektir.
Eğer aksi bir yorum yapılırsa işçinin işe başlama çağrısına uymaması mazeretsiz devamsızlık sayılıp işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedileceği veya işçinin eylemli fesih yaptığı sonucuna varmak gerekir ki bunun hakkaniyete ve yasal kurallara uygun olduğunu, iş güvencesi hükümlerinin amacıyla uyumlu olduğunu söylemek güç olur. Ayrıca işçinin hiç başvuru yapmadan sahip olduğu feshe bağlı hakları başvurudan sonra işe başlamamakla yitireceğini savunmak da tutarsızlık yaratır.
4- Olumsuz Uygulama : Bir aylık sürenin geçirilmesi veya süre içinde ret kararı
İşveren bir aylık süreyi geçirerek veya bu süre içinde ret kararı vererek işçiyi işe başlatmama hakkına sahiptir. İşçi ancak bu noktada hem işe başlatmama tazminatını hem de dört aylık ücret ve diğer hakları talep hakkına sahip olur. Yani dört aylık ücret ve diğer hakların hak edilebilmesi için sadece işçinin başvurusu yetmez. Ya işçinin daha sonra işe başlaması veya işverenin işe başlatma talebini ret etmesi de gerekir. Bu nedenle Yargıtay içtihadında yer alan “dört aylık ücret ve diğer hakların muaccel olması ve işverenin temerrüdü için işçinin on gün içinde işe başvuruda bulunmasının yeterli olduğu görüşünü[19]” benimsemiyoruz. Eğer dört aylık ücret ve diğer hakları hak etmek için işçinin işe çağrıldığı halde gitmemesinin bir etkisi olamayacağı görüşü benimsenirse o zaman işçinin çağrıldığı halde işe gitmemesine ayrı bir hukuki yaptırım bağlamak gerekir. Bu yaptırım da her durumda işçi aleyhine sonuç doğurur. Bu yaklaşım nedeniyle dört aylık ücret ve diğer hakların muaccel olacağı ve işverenin temerrüde düşeceği zaman bakımından da Yargıtay kararlarında yer alan görüşün değişmesi kanısındayız. Çünkü on gün içinde işe başvuru işçinin dört aylık ücret ve diğer hakları hak etmesi için sadece ilk adımdır. İkinci adım ya işverenin iş başvurusunu reddetmesi ya da işçinin işe başlama çağrısına uyarak işine dönmesidir. Bu nedenle dört aylık ücret ve diğer haklar bakımından muacceliyet ve temerrüt anılan ikinci adımın atılmasıyla gerçekleşir. Başka bir anlatımla ancak bu hallerde işverenin ödeme yükümlüğü doğmaktadır. Bu nedenle faiz başlangıcı da buna göre belirlenir. Ayrıca belirtelim ki Yargıtay yukarıda anılan kararından daha önce verdiği bir kararda “dört aylık ücret alacağının işçinin işverence işe başlatılmaması halinde muaccel olacağından faiz başlangıcı da bu tarih olmalıdır[20]” sonucuna varmıştır. Bu sonuç işverenin işçiyi işe başlatması halinde de geçerlidir. Yargıtay kararında bu nokta eksik olmakla birlikte karar, sonraki içtihada göre yasaya daha uygundur.
Bu görüşü destekleyen bir hükümde 21.madde de yer alan mahsup hükmüdür. Gerçekten de bu hükme göre işverenin mahsup hakkı işçinin işe başlaması ihtimalinde dört aylık ücret ve diğer hakları ödeme yükümlüğü doğduğu için devreye girmektedir.
5- Tazminat ve ücrette vergi ve prim sorunları :
a- Tazminatın brüt belirlenmesi ve GVK .m.25 ile 94 karşısında netleştirme sorunu
İşe başlatmama tazminatının brüt belirlenmesine ilişkin Yargıtay uygulaması yerindedir[21]. Ancak işveren tazminatın ödemesini yaparken GVK. m. 25 ve 94 uyarınca gelir vergisini keserek ödeme yapmak yükümlülüğündedir. Çünkü 25.madde de yer alan gelir vergisinden muaf ödemeler kanunda sınırlı sayıda yer almış olup örnekseme yoluyla artırılamaz. Nitekim Danıştay Vergi Dava daireleri Genel Kurulu verdiği bir kararında[22] ihbar tazminatı ödemelerinin gelir vergisine tabi olduğunu aynı gerekçeyle hüküm altına almıştır. Kanunun 25.maddesinde yer alan işsizlik tazminatının da işe başlatmama tazminatı ile bir ilgisi yoktur. Hükümde kastedilen işsizlik tazminatı sosyal güvenlik kuruluşları tarafından yapılan ödemeleri kapsamaktadır. Danıştay’da anılan kararında aynı sonuca ulaşmıştır.
b- Ücret ve diğer hakların net belirlenmesi ve dört aylık sürenin sigortalı hizmetten sayılması sorunu
Ücret ve diğer hakların net belirlenmesi bakımından bir tartışma yoktur. Ancak dört aylık sürenin işçin kıdem süresinden sayılması bu sürenin sigorta primlerinin ödenmesi uygulamada henüz çözülmemiş sorunlar olarak durmaktadır. Bu konuda bizce tereddüt olmaması gerekir. Dört aylık süre işçinin kıdem süresinden sayılmalı ve bu süreye ait primler geçmişe dönük ödenmelidir. Nitekim SSK. tarafından yayınlanan genelge ile bu sorun çözülmüştür[23]. Bu süre sözleşmenin fesih tarihinden sonraki dört ay olarak kabul edilmelidir. Ayrıca işçi işe başlatılmaz ise bu süre kıdem ve ihbar tazminatı fark alacakları ile kullanılmayan yıllık izin süresinin hesabı ve ücreti bakımından dikkate alınmalıdır. Yargıtay’da vermiş olduğu bir kararda aynı sonuca ulaşmıştır[24] Yine bu süre içinde gerçekleşen diğer haklardan örneğin TİS zamlarından işçi yararlandırılmalıdır. İşçi işe başlatılır ise dört aylık sürenin kıdeme dayalı tüm haklarında dikkate alınacağına şüphe yoktur.
Davanın dört aydan uzun sürmesi halinde geçen süre bakımından iş ilişkisinin askıda olduğu ve işçinin devamının kesildiği hal nitelemesi yapılabilir. Dört ayın dışındaki süre için işverenin ücret ödeme yükümlüğü olmadığından bu sürenin sigortalı hizmet süresine eklenmesi söz konusu olamaz.
Dava devam ederken işçinin ilk dört aylık süre içerisinde başka yerde çalışması halinde dahi yukarıda varılan sonuçlara ulaşmak gerekir.
6- İşsizlik Sigortası uygulaması bakımından sorunlar
a- İşsizlik ödeneği gerektiren fesih hallerinde durum
İşsizlik ödeneği gerektiren şekilde fesih yapıldığında işe iade davası açan işçi dava süresi içinde aynı zamanda işsizlik ödeneği de almaktadır. Davanın işe iade kararı ile sonuçlanması halinde işçinin çalıştırılmayan süreye ait dört aylık ücret ve diğer haklarını almasının işsizlik ödeneği bakımından etkisinin ne olacağı tartışılması gereken bir konudur.
İşsizlik Sigortası Kanunu’na göre işsizlik ödeneğinde hak düşürücü nedenler arasında sigortalı işsizin ödenek alırken gelir getirici bir işte çalışması veya yaşlılık aylığı alması koşulu vardır. Yani eşzamanlılık ilkesi söz konusudur (m.52). Öte yandan sigortalı işsizden geri alınabilecek fazla ödemelerin sigortalının kusurundan kaynaklanması hükmü vardır (m.50). Nihayet sigortalı işsiz, ödenekten yararlanma süresini doldurmadan tekrar işe girer ve sonradan kanunun aradığı şartları yerine getiremeden işsiz kalırsa önceki döneme ait bakiye süre kadar işsizlik ödeneği alma hakkına sahip olur (m.50).
Tüm bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde dört aylık ücret ve diğer hakları almış olması nedeniyle işçiden, bu miktar kadar işsizlik ödeneğini İşkur’un geri almasına yasal olarak olanak yoktur. Çünkü bu ödenek işçinin kusuru nedeniyle kendisine yapılan fazla ödeme niteliğinde değildir. Ayrıca işçinin aldığı dört aylık ücret ve diğer haklarda işsizlik ödeneği aldığı tarih itibariyle eşzamanlı kabul edilemez.
İkincisi, işçiden bu ödeneği almakta hukuki yarar da yoktur. Çünkü işçi işsizlik ödeneği hak kazandırmayacak şekilde yeniden işsiz kalır kalmaz kendisinden alınan işsizlik ödeneğini tekrar talep hakkına sahip olacaktır.
Üçüncüsü, işsizlik ödeneği sigorta ilkesi çerçevesinde yapılan ve primler karşılığı ödenen bir teminat olduğu için bunun geri alınması sigortacılık ilkesine de terstir. Çünkü işçinin işsiz kalma riskini sigortalayan işsizlik sigortası belli koşulların gerçekleşmesi halinde işsizlik ödeneği vermeyi güvence altına almaktadır. Risk gerçekleştiğinde bu ödemenin yapılması da sigortacılık ilkesinin zorunlu bir sonucudur.
Kaldı ki işsizlik ödeneğinin işçiden geri alınmamasının işçiye sağladığı ilave bir yarar da yoktur. Çünkü işçinin yeniden işsizlik sigortasından yararlanabilmesi için en az 600 gün prim ödemesi yapması ve yasanın aradığı diğer koşulları gerçekleştirmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte işveren işçiyi işe başlattığında, işçi işsizlik ödeneği almakta ise işe başladığı tarihten itibaren işsizlik ödeneğinin kesileceğine kuşku yoktur. Eğer işveren işçiyi işe başlatmaz ise işçinin aldığı dört aylık ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı nedeniyle işsizlik ödeneğini kesmek de mümkün değildir. Çünkü işçinin aldığı bu ödemeler gelir getirici bir işte çalışmanın veya yaşlılık aylığı almanın sonucu değildir.
b- Feshin işsizlik ödeneği gerektirmeyen şekilde yapılması ancak yargı kararı ile geçersizliğinin tespiti halinde durum
Feshin işsizlik ödeneği gerektirmeyecek bir şekilde yapılması halinde örneğin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedenlerinden birine dayanılması durumunda işçi işsizlik ödeneği alma olanağına da sahip olamayacaktır. Bu vesileyle belirtelim ki işsizlik sigortası sistemimizde işten ayrılma bildirgelerini düzenleme yükümlülüğü işverene verildiği için, fesih sebepleri konusunda işveren beyanını esas alan bir uygulama yapılması zorunludur. İşverenin işten ayrılma bildirgelerine yazdığı fesih sebepleri gerçeğe aykırı olsa dahi İşkur’un bunun aksini araştırma ve resen bu fesih sebebini düzelterek işsizlik sigortasından işçiyi yararlandırma yetkisi yoktur. İşten ayrılma bildirgesinde gösterilen fesih sebebinin aksi ancak yargı kararıyla kanıtlanabilir. İşkur’da kendisine böyle bir yargı kararı ile başvurulduğunda işlem yapabilir.
Bu nedenle işçi işe iade davasını açıp kazandıktan sonra eğer işveren işçiyi işe başlatır ise yapılan fesih baştan itibaren geçersiz olduğundan işçinin İşkur’a başvurup işsiz kaldığı döneme ilişkin işsizlik ödeneği talep etme hakkı olamaz. Çünkü alınan mahkeme kararı yapılan feshi geçersiz kıldığından İşsizlik Sigortası Kanunu’nun aradığı fesih koşulu, geçersiz fesih tarihi itibariyle gerçekleşmemiş olur.
Buna karşılık işveren işçiyi işe başlatmaz ise işçinin işe başlatılmadığı tarih itibariyle fesih koşulunun gerçekleştiği kabul edilerek diğer koşulları da var ise işçiye işsizlik ödeneği ödenmesi gerekir. İşçinin otuz günlük başvuru süresi de işverenin işe başlatmama tarihinden başlar. Bu durumda işverenden işe başlatmama tarihi itibariyle yeni bir işten ayrılma bildirgesi düzenlemesi istenebilir. Ya da işveren geçersiz kılınan fesih tarihinde işten ayrılma bildirgesi düzenlemiş ise bunu tarih ve sebep olarak düzeltmesi istenebilir. Son 120 gün kesintisiz prim ödeme koşulu da işçinin kıdem süresinden sayılması gereken ve prime bağlı olan dört aya kadarlık ücret ve diğer hakları esas alınarak hesaplanır. Ve işsizlik ödeneği işe başlatmama tarihinden sonra işçi yeniden işe girinceye kadar veya süre sonuna kadar aylık olarak ödenir.
Bunların dışındaki ihtimalde işveren işsizlik ödeneği gerektirmeyecek biçimde fesih yapmış olup da mahkeme kararı ile feshin bu ağırlıkta olmadığı ama geçerli neden sayılabileceği ortaya çıkar ise işçinin işe iade davası yine de reddedilecektir. Bununla birlikte işverenin baştan itibaren yaptığı feshin işsizlik ödeneği gerektirecek nitelikte olduğu yine mahkeme kararı ile ortaya çıkmış olacaktır. Bu durumda kararın kesinleştiği tarih itibariyle işçi otuz gün içinde İşkur’a başvurarak fesih tarihi esas alınmak kaydıyla kendisine işsizlik ödeneğinin ödenmesini isteme hakkına sahiptir. Bu olasılıkta da işverenden kararın kesinleştiği tarihten itibaren on beş gün içinde yeni bir işten ayrılma bildirgesi düzenlemesi istenebilir. Ya da işveren geçerli olduğu saptanan fesih tarihinde işten ayrılma bildirgesi düzenlemiş ise bunu sebep olarak düzeltmesi istenebilir. Burada sorun işsizlik ödeneğinin nasıl ödeneceğidir. İşsizlik ödeneğine ilk fesih tarihi itibariyle hak kazanılmış olacağı için işçinin geçen sürede ödenmesi gereken ödenekleri toptan isteme hakkı olmalıdır. Bakiye bir süre kalır ise bunların aylık olarak ödenmesine devam olunur. İşkur’un faiz ödeme yükümlülüğü yoktur. Çünkü İşkur’un kusuru nedeniyle bir gecikme söz konusu değildir. İşçi bir faiz talebinde bulunacak ise bunu kusuru ile gecikmeye sebebiyet veren işverene yöneltmelidir. İşçinin bu talebinin dinlenebilmesi için de işsizlik ödeneğini tamamen almadan önce işverene yönelik olarak talepte bulunması veya faiz hakkını saklı tutuğunu belirten bir ihtarda bulunması gerekir.
[1] Oysa başka hukuk dallarında bu olanak mevcuttur. Örneğin MK. m. 25’e göre kişilik haklarının korunması için açılacak davalardan bir tanesi de “saldırı tehlikesinin önlenmesi”dir.
[2] Konuyla ilgili Yargıtay 9. HD.nin 2003/20424 E., 2003/20629 k. sayılı kararı ve incelemesi için bkz., A. Can Tuncay, Legal İSGH Dergisi, 2004, Sayı 2, s.533-536. Yazar Yargıtay kararında ulaşılan sonucu paylaştığı gibi, atıf yaptığı bir çok yazarında aynı görüşte olduğunu saptamıştır.
[3] Yargıtay 9. HD. 2004/29410-29416 E., 2005/2882-2888 K., 02.02.2005 tarihli seri kararlarda toplu işçi çıkarmalarda işverenin bildirim yükümlülüğünü ihlal etmesinin fesih işlemi üzerinde etkisi olmayacağı ve fesih bildirimlerinin bölge müdürlüğüne bildirilmesinden otuz gün sonra hüküm doğurması kuralının dava açma süresinin başlangıcını değiştirmeyeceği şeklindeki yerel mahkeme kararlarını formül onama ile uygun bulmuştur.
[4] İş güvencesi kapsamında özel hakem uygulaması konusunda ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Müjgan Yücel, İş Güvencesi Kapsamında “Özel Hakem Şartı”, Legal İSGH Dergisi, 2004/4, s. 1347-1365.
[5] Doktrinde de ağırlıklı olarak bu görüş (Şahlanan, Taşkent, Eyrenci, Ulucan) savunulmaktadır. Görüşleri aktaran, Yücel, s. 1356.
[6] Yargıtay da çok eski tarihli bir kararında “iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesi hakkında taraflarca sözleşmeye konulmuş olan şart geçersizdir” sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay 9. HD. 14.09.1964, 4983/5429, İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi, 1965/49, s.3505 vd.
[7] Özel hakem konusundaki görüşler için bkz.; Ömer Ekmekçi, İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul: 2001, s.60-61; Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, İstanbul : Beta Yayınları, 2003, s.2004-206; Fevzi Şahlanan, 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferans Notları, Ankara : Türk-İş Yayınları (dergi eki), Temmuz 2003 Toplantısı, s.87-89.
[8] Yargıtay 9 HD. 2004/5846 E., 2004/5621 K., 22.03.2004. Legal İSGH Dergisi, 2004/3 s. 1011-1012.
[9] Konuyla ilgili ayrıntılı bir analiz için bkz., Mehmet Uçum, İşe İade taleplerinde Dava Açma Süresinin Başlangıcına İlişkin Sorunlar, Legal İSGH Dergisi, 2004/4, s. 1301-1318.
[10] Çelik, s. 241.
[11] Mehmet Uçum, Yeni İş Kanunu Seminer Notları, İstanbul : Legal yayınları, Eylül 2003, s. 162-163.
[13]Yargıtay 9.HD. 2003/22581 E., 2004/ 3229 K., 24.02.2004. Kararın metni ve Mehmet Uçum tarafından yapılmış incelemesi için bkz. A. Can Tuncay’a Armağan, İstanbul : Legal Yayınları, 2005.
[14] Yargıtay’ın kararda ulaştığı tüm sonuçları isabetli bulan görüş için bkz., Fevzi Şahlanan, “İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı Neden – Geçerli Neden İlişkisi (Karar İncelemesi)”, Tekstil İşverenleri Dergisi, Ocak 2005.
[15] Yargıtay 9 HD. 2003/6660 E., 2003/19475 K., 18.11.2003, Legal İSGH Dergisi 2004/2 s.680-681.
[16]Ömer Ekmekçi, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, 15 Ocak 2005 Toplantısı, İstanbul : Legal Yayınları, 2005.
[17] Yargıtay 9. HD. 2004/17868 E., 2004/17365 K., 08.07.2004, Legal İSGH Dergisi, 2004/4 s. 1416-1417.
[18] Yargıtay 9. HD. 2004/5346 E., 2004/8553 K., 15.03.2004. Legal İSGH Dergisi, 2004/3 s. 1012-1013.
[19] Yargıtay 9. HD. 2003/23396 E., 2004/1896 K., 10.02.2004. Legal İSGH Dergisi, 2004/4 s. 1423-11424.
[20] Yargıtay 9. HD. 2003/18733 E., 2003/18729 K., 06.11.2003. Legal İSGH Dergisi, 2004/1 s. 186-187.
[21] Yargıtay 9. HD. 2003/18733 E., 2003/18729 K., 06.11.2003. Legal İSGH Dergisi, 2004/1 s. 186-187.
[22] Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, 1993/143 e., 1994/1 K., 14.01.1994.
[23] SSK. Sigorta Primleri Daire Başkanlığı Genelgesi, SAYI : B.13.2.SSK.5.01.08.00/VIII-031/154443 KONU: İş sözleşmesi feshedilen sigortalıların görevlerine iade edilmelerine ilişkin kararlar ve hizmet tespit kararları, GENELGE 16-330 Ek, 04/03/2005.
[24] Yargıtay 9. HD. 2004/28355 E., 2004/26161 K., 06.12.2004. Legal İSGH Dergisi, 2005/6, s. ........ .
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İşe İade Taleplerinde Başlıca Sorunlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Uçum'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
* Son okunma 11 saat 29 dakika 20 saniye
önce.
* Ortalama Günde 2,93 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 71063, Kelime Sayısı : 7339,
Boyut : 69,40 Kb.
*
6 kez yazdırıldı.
*
8 kez indirildi.
*
10 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 889
İşe İade Taleplerinde Başlıca Sorunlar
