|
CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER ÇERÇEVESİNDE MAĞDUR FAİL UZLAŞTIRMASININ USÛL VE ESASLARI
Procedure and Principles of Victim Offender Mediation within the Framework of the Amendments made in the Criminal Procedure Act
Yrd.Doç.Dr. Mustafa ÖZBEK*
GİRİŞ, § 1. GENEL OLARAK MAĞDUR FAİL UZLAŞTIRMASI, A) Mağdur Fail Uzlaştırmasının Tarihi Gelişimi, B) Uzlaştırma ve Onarıcı Adalet, C) Mağdur Fail Uzlaştırmasının Esasları, I- Uzlaştırma Programlarını Yöneten Kuruluşlar, II- Ceza Muhakemesi Sürecinde Uzlaştırmaya Başvurulan Aşamalar, III- Uzlaştırmada Gönüllülük, Gizlilik, Tarafsızlık ve Bağımsızlık, D) Mağdur Fail Uzlaştırmasının Usûlü, I- Uyuşmazlığın Uzlaştırmaya Havale Edilmesi ve Uzlaştırmanın Başlaması, II- Uzlaştırma Müzakereleri İçin Hazırlık Yapılması, III- Uzlaştırma Aşaması, IV- Giderim Anlaşmasının Yapılması ve Uzlaştırmanın Sonuçlanması, § 2. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA MAĞDUR FAİL UZLAŞTIRMASI, A) Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Uzlaştırmanın Yasal Temeli, B) Soruşturma Aşamasında Uzlaştırmanın Usûl ve Esasları, I- Uzlaştırmanın Tanımı ve Genel Esasları, II- Uzlaştırmaya Tâbi Suçlar, III- Uzlaştırmaya Başvurulması, IV- Uzlaştırma Teklifinde Bu­lu­nu­lması, V- Uzlaştırma Teklifinin İçeriği, VI- Uzlaştırma Teklifinin Reddi, VII- Uzlaştırma Teklifinin Kabulü, VIII- Uzlaştırıcının Görevlendirilmesi ve Nitelikleri, IX- Uzlaştırıcıya Soruşturma Dosyasında Yer Alan Belgelerin Verilmesi, X- Uzlaştırıcılara İlişkin Etik Kurallar, XI- Uzlaştırma Süresi ve Dava Zamanaşımının Durması, XII- Uzlaştırma Müzakereleri, XIII- Uzlaştırma Müzakerelerinin Gizliliği, Delil ve Tanıklık Yasağı, XIV- Mağdurun Zararının Giderimi, C) Uzlaştırmanın Sonucu, I- Uzlaştırma Raporunun veya Uzlaşma Belgesinin Hazırlanması, II- Uzlaştırma Soncunda Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilecek Karar, III- Uzlaştırıcı Ücreti ve Giderler, D) Kovuşturma Aşamasında Uzlaştırmanın Usûl ve Esasları, SONUÇ
ÖZET
Onarıcı adalet, toplumun ihtiyaçlarıyla mağdurların ve faillerin ihtiyaçları arasında denge kurmak suretiyle toplum menfaatleri üzerinde yoğunlaşan bir anlayıştır. Başlıca onarıcı adalet programlarından biri de mağdur fail arabuluculuğudur (MFA). MFA’da, mağdur ve fail, genellikle bir arabulucunun yardımıyla, suçtan kaynaklanan sorunların çözümüne gönüllü olarak aktif bir şekilde katılırlar. Türk Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 253. maddesi, Cumhuriyet savcısına veya mahkemeye, MFA’ya başvurma yetkisini vermektedir. Türk ceza muhakemesi hukukunda MFA’nın usûlüne ilişkin yasal düzenleme, 19 Aralık 2006’da yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun Ceza Muhakemesi Kanununda yaptığı değişikliklerle esaslı şekilde değiştirilmiştir. CMK uyarınca, Arabuluculuk Yönetmeliği 26 Temmuz 2007 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
MFA’ya aşağıdaki suçlarda başvurulabilir (CMK m. 253,1):
Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar, Kasten yaralama, Taksirle yaralama, Konut dokunulmazlığının ihlâli (madde 116), Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması. Savcı, mağdur veya faile, tebligat yoluyla uzlaşma teklifinde bulunur (CMK m. 253,4). Arabuluculuk teklifinde bulunulursa taraflar, arabuluculuğa başvurulması ve arabuluculuk teklifini kabul veya reddetmeleri hâlinde hakları konusunda bilgilendirilir (CMK m. 253,5). Taraflar özgür iradeleriyle rıza gösterirlerse, savcı veya mahkeme onları MFA’ya havale eder. Bundan sonra, hukukçu olması zorunlu olan bir arabulucu görevlendirilir (CMK m. 253,9). Arabulucu, dosya içindeki belgelerin kendisine verilmesinden itibaren en geç otuz gün içinde arabuluculuk işlemlerini sonuçlandırmak zorundadır. Cumhuriyet savcısı bu süreyi bir defalığına, en çok yirmi gün daha uzatabilir (CMK m. 253,12). Arabulucu taraflarla görüşür ve ortak veya ayrı toplantılar yapar. Arabuluculuktaki görüşmeler gizlidir. Bunun ilk anlamı, müzakerelere sadece mağdur, fail, onların kanunî temsilci ve avukatlarının katılabilmesidir. (CMK m. 253,13). Gizliliğin ikinci anlamı, müzakereler sırasında taraflardan birince açıklanan görüşler, yapılan kabuller veya önerilerin, sonradan kovuşturmada ya da herhangi bir davada delil olarak kullanılamamasıdır (CMK m. 253,20). Buna göre, arabuluculuk sırasında aktarılan bilgiler, müzakereler dışında elde edilebilir ve delil olarak kabul edilebilir olmadığı takdirde, genel olarak delil kabul edilmez (Uzlaştırma Yönetmeliği m. 19,4). Taraflar MFA sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, yazılı anlaşma metninin bir sureti, onaylanmak üzere, arabulucu tarafından savcıya veya mahkemeye gönderilir. Anlaşma olmazsa, savcı veya mahkeme bilgilendirilir; fakat müzakereler hakkında ayrıntılı bilgi verilmez. Uzlaşma anlaşması taraflarca gönüllü olarak imzalanır ve sadece makul ve orantılı edimler içerebilir (CMK m. 253,17). Onayın ardından uzlaşma anlaşması bağlayıcı olur. Fail, uzlaşma anlaşmasıyla üstlendiği edimi yerine getirmezse, uzlaşma anlaşması ilâmlarla aynı şekilde icra edilebilir. Sonuç olarak mağdur, tazminat veya ceza soruşturması başlatılmasını talep etme hakkını kaybeder (CMK m. 253,19). CMK’nın yeni hükümleri doğrultusunda, MFA’nın Türk hukukunda gelişmesi beklenmektedir.
Anahtar Kelimeler: Onarıcı adalet, alternatif uyuşmazlık çözümü, mağdur fail arabuluculuğu, arabulucu, gizlilik, tarafsızlık.
ABSTRACT
Restorative justice is an approach that focuses on the interests of the community by balancing the needs of the community, the victims and the offenders. Victim offender mediation (VOM) is one of the main types of restorative justice programmes. In the VOM, the victim and the offender voluntarily participate actively in the resolution of matters arising from the crime, generally with the help of a mediator. Article 253 of the Turkish Criminal Procedure Act (CPA) gives the public prosecutor and the court authority to use VOM. The statutory regime for the conduct of VOM in Turkish penal procedure law has been substantially changed by the enactment of the amendments of Act No 5560 to the Criminal Procedure Act, which came into force on December 19, 2006. Under the CPA, the Mediation Directive published in the Official Journal of Turkey and came into effect on July 26, 2007.
VOM may be used in the following offenses (CPA a. 253,1):
Offenses which can be prosecuted by the public prosecutor only upon complaint of the injured party; Intentional assault; Negligent assault; Violation of dwelling immunity; Child kidnapping; Disclose the information and documents contain commercial secret, banking secret or customer secret. The prosecutor serve to the victim and offender a mediation offer through a letter (CPA a. 253,4). When the mediation is offered to the parties they are informed on the use of mediation and their rights in the case of accepting or rejecting the mediation offer (CPA a. 253,5). If the parties freely consent the prosecutor or the court may refer them to VOM. Then a mediator which has to be a lawyer is appointed (CPA a. 253,9). Mediator has to complete the mediation process maximum in thirty days from the time of the documents in the file was given him or her. The prosecutor may only extend this period for another twenty days once (CPA a. 253,12). The mediator contacts the parties and meets them together or separately (caucuses). Discussions in mediation are confidential. Firstly, it means that only the victim, the offender, their legal representatives, and their attorneys are allowed to participate in the negotiations (CPA a. 253,12). Secondly, confidentiality means that views and acknowledgments expressed or suggestions made by a party during the negotiations can not be used as an evidence in any legal proceeding or in the trial of the case subsequently (CPA a. 253,20). Thus the information exchanged during mediation sessions are generally inadmissible unless otherwise discoverable and admissible (Mediation Directive a. 19,4). Where parties arrive at a settlement at the end of the VOM, it will be recorded in writing by the mediator and a copy of the written agreement is sent to the prosecutor or the court in order to be approved. When no agreement is sent, the prosecutor or the court informed but without disclosing any detail about the negotiations. Settlement agreement can be signed by the parties voluntarily and contained only reasonable and proportionate obligations (CPA a. 253,17). After confirming the settlement agreement will be binding. If the offender does not perform the obligation imposed on his or her to the settlement agreement, the settlement agreement will be enforceable in the same manner as a judgment. As a consequence the victim loses the right to make further civil claims or to start criminal process (CPA a. 253,19). Under the new provisions of the CPA, VOM is expected to develop in the Turkish law system.
Keywords: Restorative justice, alternative dispute resolution, victim offender mediation, mediator, confidentiality, impartiality.
GİRİŞ
Ceza Muhakemesi Hukukunda, mağdurların haklarının korunması ve suç faillerinin topluma kazandırılması amacıyla ortaya çıkan mağdur fail uzlaştırması, dünyada hızla gelişmiştir. Uzlaştırma (arabuluculuk), geleneksel ceza yargılamasını tamamlayan, esnek ve sorun çözücü bir seçenektir. Belirli suçlarda uzlaştırma programları, Kuzey Amerika’da ve Avrupa’nın bir çok ülkesinde oluşturulmuştur[1]. Avusturya, Fransa[2], Almanya[3], Norveç ve İspanya gibi Avrupa ülkelerindeki gelişmeler neticesinde, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de özel bir çalışma başlatmış ve 15 Eylül 1999’da, R (99) 19 sayılı “Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaştırma” konulu tavsiye kararını kabul etmiştir[4].
Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından (alternative dispute resolution processes, ADR) uzlaştırma[5] (conciliation), ceza adaleti sistemlerinde her geçen gün daha da önem kazanmakta, “hapis cezasına ve kovuşturmaya karşı geliştirilen alternatiflerden[6] biri olarak[7]” giderek daha fazla uygulanmaktadır[8]. Örneğin, Uluslararası Savcılar Birliğinin, savcıların ceza yargılamasındaki işlevlerine yönelik olarak belirlediği ilkeler arasında, sanık ve mağdurların haklarına saygı göstererek, kovuşturmadan vazgeçilmesi veya ceza uyuşmazlıklarının yargı sisteminin dışına taşınması için gerekli çabanın gösterilmesi yer almaktadır. Bu amaçla devletlere, mahkemelerin aşırı iş yükünü hafifletmek ve tutuklama, dava açma ve hapis cezasının olumsuz sonuçlarından kaçınmak için değişik usûlleri[9] kabul etmeleri önerilmiştir[10]. Bu kapsamda alınabilecek tedbirlerden en etkilisi de kuşkusuz uzlaştırmadır[11].
İşlenmiş olan suçların mağdurlarıyla faillerini, yüz yüze gerçekleştirilen toplantılarda bir araya getiren uzlaştırma, güçlü bir kökene sahiptir[12]. Dünyanın bir çok ülkesinde, uzlaştırmanın mahkemeler aracılığıyla uygulanması (mahkeme kökenli uzlaştırma) giderek yayılmıştır. Ceza uyuşmazlıklarında uzlaştırma, failin sorumluluğunun güçlendirilmesi, mağdurlara yardım edilmesi ve suçtan etkilenen kişilerin, ailelerin ve toplulukların ihtiyaçlarının karşılanması üzerinde yoğunlaşır.
Mağdurlar, işlenen suçun ardından genellikle kendilerini zayıf ve çaresiz hissederek, hassas bir psikolojiye girerler. Ceza adaleti sisteminde mağdurlar çoğunlukla pasif durumda olup, soruşturmada söz sahibi yapılmazlar[13]. Buna karşılık failler, işledikleri suçla ilgili bir çok gerekçe ileri sürerler. Failler, mağdurların, zarar verebilecekleri bir eşya değil, bir insan olduklarını genelde düşünmez; bu yüzden de, işledikleri suçun beşerî etkilerini çoğu zaman anlayamazlar. Bir çok ceza yargılaması ve infaz sistemi, suça ve faillere karşı uzmanca ve yardımcı olmak niyetiyle yaklaşmasına rağmen, yargılama sürecine katılan mağdur ve faillerin, öfke ve hüsrana kapılarak şiddetli bir anlaşmazlığa düşmeleri kaçınılmazdır.
Mağdur fail uzlaştırması, mağdur ve faillerin, ceza ve çocuk adaleti sistemine sınırlı ölçüde katılmalarından ve adalet sisteminin kişisel ihtiyaçları karşılamayan yapısından doğan sakıncaları gidererek, suçun, temelde sadece devlete karşı değil, insana karşı işlendiğini kabul eder. Mağduru pasif kılan ve mağdurun duygularının önemsenmediği mücadeleci bir uyuşmazlık çözüm süreci yerine; failin, zarar verdiği kişiye karşı sorumluluk hissetmesini sağlayan bir süreci amaçlayan mağdur fail uzlaştırması, daha aktif ve kişiye dönük bir süreç oluşturur ve bunu yaparken de, ceza adaleti sisteminde hem mağdurların hem faillerin ihtiyaçlarını esas alan bir anlayışa dayanır[14].
Uzlaştırma programlarının bazıları fail merkezliyken, bazıları mağdur merkezlidir. 1 Ocak 1993 - 1 Ocak 1996 tarihleri arasında, Belçika’nın Leuven yargı bölgesindeki ceza adaleti araştırması, mağdur merkezli programlara örnek gösterilebilir. “Giderim için uzlaştırma” adlı bu projede, viktimolojik araştırmalardan esinlenilerek, mağdurların ihtiyaçları ve sorunları, hem nitelik hem nicelikleri açısından incelenmiştir[15]. Bu araştırma mağdurların, ceza yargılamasındaki zayıf konumlarını, uğradıkları maddî zararın tazminini sağlamakta karşılaştıkları engelleri ve özellikle mağdurların manevî ihtiyaçlarına yeterince önem verilmediğini ortaya koymuştur[16].
Uzlaştırma süreci, ne sadece fail için bir ıslah ne de mağdur için bir yardım sürecidir. Bunun yerine uzlaştırma süreci, anlaşmazlığın toplum düzeyinde çözülmesi için her iki tarafın da daha etkili kılınması suretiyle, yargı sürecinin kişiselleşmesini ve bu sayede mağdurlarla faillerin ihtiyaçlarının karşılanmasını amaçlar. Bunla beraber, tarafların bazı ihtiyaçlarını ifade etmeleri, onlara, uyuşmazlığa eşit ölçüde sebep olmuşlar gibi muamele edilmesini kesinliklegerektirmez.
Mağdur fail uzlaştırması, her suçun failine ve mağduruna uygulanmaz. Mağdur fail uzlaştırmasının teorik temelinde, mağdur ve failin uzlaştırma sürecine katılarak anlaşmazlıklarını insanî bir boyutla çözebilmeleri, birbirlerini dinleyerek anlayabilmeleri ve korkularının azaltılabilmesi yatar. Uzlaştırma süreci, hem mağdur hem fail için yargılama sürecine nazaran daha tatminkâr sonuçlar doğurabilir[17].
Bu makalede, öncelikle uzlaştırmanın genel özellikleri hakkında bilgi verilecek; ardından, Ceza Muhakemesi Kanunumuzda ve Uzlaştırma Yönetmeliğinde düzenlendiği şekilde, uzlaştırmanın usûl ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirtilmesine çalışılacaktır. Bu yapılırken, Uzlaştırma Yönetmeliğinin hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalara da değinilecektir.
§ 1. GENEL OLARAK MAĞDUR FAİL UZLAŞTIRMASI
A) Mağdur Fail Uzlaştırmasının Tarihi Gelişimi
Mağdur fail uzlaştırması, mala zarar verme veya basit yaralama gibi suçlarda, bir yandan mağdura yardımcı olunup, mağdurun zararının giderimi, diğer yandan faillerin suç teşkil eden fiillerinin sorumluluğunu doğrudan anlamaları amacıyla, mağdurlarla küçük veya yetişkin faillere, uzlaştırıcı yönetimindeki güvenli bir ortamda görüşme fırsatı sunulmasıdır. Mağdur fail uzlaştırması sayesinde mağdur, eğitimli bir uzlaştırıcın yardımıyla, faile, suçun kendisini nasıl etkilediğini anlatabilir, aklından geçen soruları faile yönelterek sorularına cevap alabilir ve failin sebep olduğu zararı gidermesi suretiyle, suçtan doğan sorumluluğu doğrudan üstlenmesini sağlayacak bir giderim plânının oluşturulmasına aktif olarak katılabilir. Fail ise, işlediği suçun mağdur üzerindeki etkilerini tam olarak öğrenir, fiillerinin sorumluluğunu doğrudan üstlenir ve haklarını ihlâl ettiği kişi ya da kişilerin zararlarını giderecek bir plân geliştirebilir. Mağdur fail uzlaştırma programına katılan failler, daha sonra suç işlemeyeceklerine dair söz vererek, hem toplumun hem kendilerinin bu programdan yararlanmasını sağlarlar. Mukayeseli hukukta, çocuklara ve yetişkinlere uygulanan uzlaştırma arasında bazı farklılıklar olsa da, uzlaştırmanın genel usûl ve esasları her ikisinde de oldukça benzerdir[18].
1970’li yılların ortalarında ve 1980’li yıllarda, “mağdur fail uzlaştırma programı” (victim offender reconciliation programs, VORP), adıyla anılan bu programlar, günümüzde daha çok “mağdur fail arabuluculuk programı” (victim offender mediation programs, VOM) şeklinde adlandırılmaktadır. Bunun yanında, Amerika Birleşik Devletleri’nde mağdur fail toplantıları (victim offender meetings) veya mağdur fail müzakereleri (victim offender conferences) olarak adlandırılan programlar da bulunmaktadır. Adları ne olursa olsun bu programlar, birbirlerine oldukça benzer olup, programların temel özelliği, şahsen gerçekleştirilecek özel görüşmelerle tarafları ortak toplantıya hazırladıktan sonra, eğitimli bir uzlaştırıcının huzurunda, mağdurla failin yüz yüze bir görüşme yapmasına imkân sağlamaktır[19].
Son yıllarda, adam öldürme gibi ağır suçlar için de uzlaştırma programlarına başvurulmaktadır. Bu durum, kuşkusuz daha yüksek düzeyli bir eğitim ve tarafların, yüz yüze toplantılardan önce aylarca sürecek hazırlıklar yapmasını gerektirmektedir. Vücut dokunulmazlığına karşı ağır ihlâl içeren suçlarda mağdur fail uzlaştırması, çoğunlukla öldürülen mağdurun hayatta olan aile bireyleriyle gerçekleştirilmekte ve mağdurun hazırlık sürecinin bir parçası olarak yapılan toplantılarda, neredeyse tamamen, mağdurun veya mağdur avukatlarının, failden olan beklenti ve ihtiyaçları üzerinde durulmaktadır. Mağdurlar, bu konudaki talepleri için infaz kurumuyla veya mağdur hizmetleri programıyla temas kurmakta ve bunun üzerine bu davalar, ağır ihlâl içeren suçlarda mağdurlarla failler arasındaki müzakereleri kolaylaştırma konusunda ileri düzeyde eğitim almış uzlaştırıcılılara havale edilmektedir. Bu davalarda, süreç her iki taraf için de tamamen gönüllülük esasına dayanmakta ve taraflar bir araya getirilmeden önce, tarafların müzakerelere şahsen hazırlanması için uzun zaman ve emek harcanmaktadır. Bu tür davalarda, genellikle mahkûmiyet hükmünün verilmesinden yıllar sonra (bazen 25 yıl sonra) mağdurlar veya hayatta olan yakınları faille uzlaşmayı istedikleri için, mahkemenin, tarafları uzlaştırmaya yönlendirme gayreti çok az olmaktadır. Dünyanın bir çok ülkesinde uygulanan mağdur fail uzlaştırmasına, en fazla basit yaralama ve malvarlığına karşı işlenen suçlarda başvurulmaktadır[20].
Diğer hukuk dallarındaki (örneğin ticaret hukuku, idare hukuku, aile hukuku) uzlaştırma türleri çoğunlukla uyuşmazlığın tarafları arasında “uzlaşma sağlamayı” amaçlarken[21], mağdur fail uzlaştırması öncelikle, mağdurun yaralarının sarılması, failin sorumluluğunu üstlenmesi ve zararın giderimi temeline dayalı olarak “karşılıklı müzakere” yapılmasını amaçlar[22]. Failin sorumluluğunu üstlenmesi, failin ıslah edilmesinden daha önce gelir; zira uygulamacıların çoğu, failin, davranışlarının sorumluluğunu doğrudan üstlenmesi ve mağdurun zararını gidermesinin, hem mağdurun yaralarının sarılması hem de failin topluma kazandırılmasını sağladığı görüşündedir. Uzlaştırıcının ortak bir uzlaştırma toplantısında taraflarla bir araya geldiği diğer uzlaştırma türlerinin aksine, bir çok mağdur fail uzlaştırma programı, “hümanistik uzlaştırma modeli”ne dayanan farklı bir usûl izler. Bu usûlde uzlaştırıcı, taraflardan her biriyle ön uzlaştırma toplantıları düzenlemek, taraflarla kurduğu dostane ve güvene dayalı ilişkileri kullanarak görüşmeler yapmak, tarafların katı oldukları yönleri belirlemek, katılımcıların güvenini kazanarak huzurlu bir müzakere ortamı oluşturacak şekilde “yönlendirici olmayan” bir uzlaştırma yöntemi kullanmak ve sessizlikte gizli olan kuvvetten yararlanmak suretiyle, “anlaşma eksenli” bir yaklaşım yerine “müzakereleri kolaylaştırıcı” bir işlev üstlenir[23].
Mağdur fail uzlaştırma toplantılarının birçoğu, bir giderim anlaşmasının yapılmasıyla sonuçlanır. Ancak bu anlaşma, taraflar arasındaki müzakerelerde ikinci önceliğe sahiptir. Zira müzakerelerde birinci öncelik, mağdurun yaralarının sarılmasını ve faili affetmesini sağlayacak şekilde, duygu ve düşüncelerini açıklamasına olanak tanınmasıdır. Bu durum, failin gelecekte topluma kazandırılmasına da yardımcı olur. Yapılan araştırmalar, mağdur fail uzlaştırmasına katılan çocuklar arasında, tekrar suç işleme oranının büyük ölçüde düştüğünü göstermiştir. Bazı araştırmalara göre, mağdurlar için, faillerle doğrudan görüşmek ve suç hakkındaki duygu ve düşüncelerini açıklama fırsatına sahip olmak, giderim anlaşması yapmaktan daha önemlidir[24].
İlk mağdur fail uzlaştırma programının oluşturulduğu Kitchener, Ontario’daki başlangıcın ardından[25], bazı ceza hukukçuları, mağdurun faille toplantı yapmasındaki menfaatlerine şüpheyle yaklaşmışlardır. Mağdur fail uzlaştırmasının her mağdur için uygun olacağını söylemek kuşkusuz mümkün değildir. Uzlaştırıcılara verilen eğitimde vurgulanan ilk husus, uzlaştırmanın, hem mağdur hem fail için başvurulması gönüllü bir seçenek olduğudur. Kuzey Amerika ve Avrupa’da, yirmi yıldan uzun süredir yapılan binlerce uzlaştırmada edinilen tecrübeler, uzlaştırmanın kendilerine bir seçenek olarak sunulduğu mağdurların çoğunun, bu süreci tercih ettiğini göstermiştir[26].
Amerika Birleşik Devletleri’ndeki bazı eyaletlerde fail, mahkeme kararıyla yerel mağdur fail uzlaştırma programına gönderilse de, failin uzlaştırma sürecine katılmaya uygun olup olmadığına program personeli karar vermektedir. Program personeli bu hususta karar verirken, failin suçu işlediğine veya suça katıldığına ilişkin özgür iradesine dayanan kabulünü ve uzlaştırmaya gönüllü olarak katılarak mağdurun zararını giderme isteğini aramaktadır. Mahkeme, faili uzlaştırmaya katılmaya zorlamamalıdır. Böyle bir zorlama, failin uzlaştırma müzakerelerindeki isteğini azaltır ve müzakerelerdeki tavrını olumsuzlaştırmasına yol açar. Mağdur fail uzlaştırma programı, mahkemenin, uzlaştırmaya uygun olmayan bir davayı programa gönderdiğine karar verirse, bu kararını mahkemeye bildirir. Böylece mahkemenin, failin, mağdurun zararını gidermesi yönündeki ara kararının uygun olmadığı; zira failin, uzlaştırma yoluyla bir giderim şekli, tazminat miktarı ve ödeme plânı konularında mağdurla müzakere ederek anlaşma yapmaya hazır olmadığı belirtilir.
B) Uzlaştırma ve Onarıcı Adalet
Ceza adaleti sisteminde, genellikle failin cezalandırılması anlayışı hâkim olmuştur. Fail, toplumdan uzak tutulmuş, failin sosyal bir sorumluluk üstlenmesine ve verdiği zararları gidermesine çoğunlukla imkân tanınmamıştır. Faile yardım, faili ıslah etme düşüncesine dayanmıştır. Ancak bu yaklaşım, suçu cezalandırma anlayışında sadece marjinal bir değişim doğurmuştur. Buna karşılık onarıcı adalet, mağdurun ve failin sorunlarına çözüm bulmayı amaçlar. Bu anlayışta ceza adaleti sistemi, tarafların hukuka tamamen uyarak, içinde sorunlarına çözüm buldukları yasal bir kurum şeklinde görülür[27].
Onarıcı adaletin temel önceliği, toplum menfaatleridir. Ancak bu öncelik, tarafların aralarındaki anlaşmazlığa çözüm bulmalarına yardımcı olmayı da içerir. Kolluk teşkilatı, yargı ve infaz sistemi, fail ve mağduru, hukuka ve toplum menfaatlerine uygun şekilde uzlaşmaya teşvik etmelidir. Ceza adaleti, sosyal yargı sistemine yeni bir anlayış ve muhteva kazandırmak için, onarıcı adalete ve sorun çözücü yaklaşıma uygun bir zemin oluşturmalıdır. Bu bağlamda mağdur fail uzlaştırması çok uygun bir yöntemdir[28].
Aslında uzlaştırma, sosyal hayatın içinde her zaman var olan bir gerçektir. İş uyuşmazlıkları, aile uyuşmazlıkları, okullarda yaşanan anlaşmazlıklar, tüketici uyuşmazlıkları, çoğu zaman öncelikle uzlaştırmayla çözülür. Sorun çözücü bir yöntem olan uzlaştırma, doktrinde “ılımlı adalet (mild justice, une justice douce) şeklinde tanımlanmıştır[29].
Mağdur fail uzlaştırması, onarıcı adalet (restorative justice) adıyla bilinen akımın en eski, en gelişmiş ve en çok uygulanan yönüdür[30]. Onarıcı adalet anlayışı, suçtan zarar görenlerin, mağdur olan kişi ya da toplulukların, ailelerin ve faillerin, adalet sistemine aktif olarak katılımını teşvik eder. Bu katılım, failin sebep olduğu maddî ve manevî zararı gidermek için çaba göstermesi suretiyle gerçekleşir[31]. Bu sayede, failin topluma yeniden kazandırılmasına yardımcı olunur, mağdurlara daha çok yardım ve destek sağlanır ve toplum içindeki dostane ilişkiler güçlendirilerek toplum barışına katkıda bulunulur. Çeşitli politika ve uygulamalardan oluşan ve suçun beşerî etkilerine ilişkin farklı sistematik anlayışlar içeren onarıcı adaletin temeli, suçtan zara gören kişilerle suç işleyen kişiler arasında doğrudan müzakereye olanak tanıyan bir sürece dayanır[32]. En çok bilinen onarıcı adalet programlarına örnek olarak, mağdur fail uzlaştırması, aile grup müzakeresi (family group conferencing) ve arabuluculuk grupları gösterilebilir[33].
Kuzey Amerika ve Avrupa’da son çeyrek yüzyılda yapılan elliden fazla araştırmada, mağdur fail uzlaştırmalarının, mağdur ve fail açısından yüksek düzeyde bir tatminle sonuçlandığı, adaletin gerçekleştiğine dair yaygın bir inancın bulunduğu, giderim anlaşmalarının yerine getirilme oranının çok yüksek olduğu ve mağdurun tekrar mağdur edilme oranın çok düşük olduğu ortaya çıkmıştır[34]. Günümüzde mağdur fail uzlaştırma ve arabuluculuk programları, Amerika Birleşik Devletleri’nde 300’den fazla ve başta Avrupa olmak üzere, Kanada, İsrail, Japonya, Rusya, Güney Kore, Güney Afrika, Güney Amerika ve Güney Pasifik’te 1200’den fazla programla binlerce ceza davasında uygulanmaktadır. Mağdur fail uzlaştırmasının kamu kurumlarınca ne ölçüde desteklendiği konusunda Birleşik Devletler’de yapılan yakın tarihli bir ulusal araştırmada, uzlaştırmanın sağlam bir yasal temele dayandığı görülmüştür. Buna göre, 29 eyalette mağdur fail uzlaştırmasına imkân veren düzenlemeler bulunmakta; bunlardan 14 eyalette mağdur fail uzlaştırmasının işleyişi özel kanunlarla düzenlenmekte ve 15 eyalette daha kısa yasal düzenlemeler bulunmaktadır[35].
Amerika Barolar Birliği, onarıcı adaletin en çok uygulanan yönü olan mağdur fail uzlaştırması ile ilgili araştırmalar yapmaktadır. Bir yıl süren ve 1994 yılında tamamlanan bir çalışma sonuncunda Amerika Barolar Birliği, mağdur fail uzlaştırma ve arabuluculuk uygulamasını tamamen destekleyerek, ülke çapında mahkemeler aracılığıyla uzlaştırmaya başvurulmasını önermiş ve uzlaştırmanın yaygınlaşması için rehberler hazırlamıştır.
Amerika’da Ulusal Mağdur Destekleme Örgütü[36] de (National Organization of Victims Assistance, NOVA) onarıcı adalete büyük önem vermektedir. Onarıcı adalet akımının ortaya çıktığı ilk yıllarda, mağdur avukatlarının birçoğu bu akıma tereddütle yaklaşmışken, günümüzde sayısı giderek artan mağdur destekleme örgütleri, onarıcı adalet akımına aktif olarak katılmaktadır.
C) Mağdur Fail Uzlaştırmasının Esasları
I- Uzlaştırma Programlarını Yöneten Kuruluşlar
Amerika Birleşik Devletleri’nde 1999 yılında, mağdur fail uzlaştırma programları üzerinde yapılan ulusal bir araştırmada, uzlaştırmaya en çok gönderilen dava türleri hakkında genel bir bilgi ortaya koyulmuştur. Amerika Birleşik Devletleri’nde mağdur fail uzlaştırma programlarının temel önceliği suça sürüklenen çocuklardır. Mevcut programların %45’i sadece çocuklara hizmet sunmaktayken, %46’sı hem çocuklar hem yetişkinlere yöneliktir. Ülke çapındaki programların yalnızca %9’u sadece yetişkinler içindir. Yapılan araştırmaların %49’u sadece çocuk programları, %29’u hem çocuk hem yetişkin programları ve %22’si sadece yetişkin programlarıyla ilgilidir. Amerika Birleşik Devletleri genelindeki mağdur fail uzlaştırma programlarının bir çoğu (%43’ü), özel ve kâr amacı gütmeyen toplum temelli kuruluşlardır. Diğer %33’lük gruba giren programlar, denetimli serbestlik büroları (probation offices) (%16), ıslah evleri (%18), savcılık büroları (%4), mağdur servisleri (%3) ve polis bürolarının (%2) sorumluluğundadır. Kalan %23’lük grup, kilise veya kilise bağlantılı kurumlara aittir. Programların neredeyse tamamı, davaların programa havale edilmesinde ve mahkeme veya denetimli serbestlik bürosuna zamanında bilgi aktarılmasında, hâkimler ve denetimli serbestlik bürosu personeliyle yakın çalışmaktadırlar. Sayısı giderek artan bazı mağdur fail uzlaştırma programları mahkeme kökenli olup, çoğunlukla denetimli serbestlik bürosunun içinde bulunmakta ve uzlaştırıcı (arabulucu) olarak çalışacak gönüllülerin eğitimine aktif olarak katılmaktadırlar.
Amerika Birleşik Devletleri’ndeki ulusal araştırmadan çıkan sonuçlara göre, mağdur fail uzlaştırmasına havale edilen ceza davalarının üçte ikisi hafif suçlarla, kalan üçte biri ağır suçlarla ilgilidir. Uzlaştırmaya en çok başvurulan suçlar sırasıyla, mala zarar verme, basit yaralama, hırsızlık ve hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâlidir. Uzlaştırmaya dava gönderen temel kaynaklar ise, denetimli serbestlik bürosu, mahkemeler ve savcılardır. Hâkimler genellikle, denetimli serbestlik bürosunun, hükümden veya güvenlik tedbirinden önce, failin davranışları hakkında verdiği inceleme raporundaki tavsiyeleri üzerine davayı uzlaştırmaya göndermektedirler. Hâkimlerin bazen, denetimli serbestlik bürosunun tavsiyesini almadan da davayı uzlaştırmaya gönderdiği görülmektedir.
Uzlaştırmanın temeli, tarafsızlığa (neutrality) dayanır. Uzlaştırmanın başlangıcında, taraflardan birinin ihtiyaçlarının karşılanması amaçlanmaz. Uzlaştırma sürecinde, uzlaştırıcının tarafsızlığını koruyacak güvenceler mevcut olmalıdır. Leuven uzlaştırma projesinde, uzlaştırmanın güvenilirliğinin korunması ve zarar görmesinin önlenmesi için, tarafsızlığın çok önemli olduğu belirtilmiştir[37]. Bazı ülkelerde, uzlaştırmanın tek bir kaynaktan yönlendirilmesi ve yönetilmesi eleştirilmektedir. Örneğin, uzlaştırma projelerinin denetimli serbestlik kapsamında başlatıldığı Birleşik Krallık’ta durum böyledir. Uzlaştırmayı, öncelikle failin ıslahı ve mahkemelerin aşırı iş yükünü azaltmak amacıyla başvurulacak bir yöntem olarak gören bu görüşler, mağdurların önemsenmemeleri ve bu yüzden de ikinci kez mağdur olmalarına yol açmaları yüzünden tenkit edilmektedir. Halbuki NOVA, mağdur merkezli bir yaklaşım benimsendiği takdirde uzlaştırmanın mağdurun yararına olabileceğini her zaman vurgulamaktadır. Örneğin Fransa’da uzlaştırma, başlangıcından beri bazı mağdur yardım örgütlerinin görevleri arasında yer almıştır. Son zamanlarda, adlî kontrol (contrôle judiciaire) hizmetleri gibi faile yönelik örgütler de ceza uzlaştırmasında (penal mediation, médiation pénale) görev almaktadır[38].
Uzlaştırma, ceza adaleti sisteminde nispeten bağımsız bir konumdadır. Uzlaştırmaya gönderilecek davalar savcılık tarafından seçilse de, uzlaştırma ceza yargılamasının dışında cereyan etmektedir. Uzlaştırmanın sonucu hâkime bildirilmekte ve hâkim, hüküm verirken bunu dikkate almaktadır. Uzlaştırmanın tamamen bağımsız veya bağımlı olmasından kaçınılmalıdır. Tamamen bağımsız uzlaştırma modelinde, kişiler doğrudan uzlaştırma servisine başvurabilir veya adlî yargı dışındaki kuruluşlardan uzlaştırma servisine dosya gönderilebilir. Örneğin, Norveç topluluk uzlaştırma servisleri bu amaçla kurulmuştur. Bağımlı uzlaştırma modelinde, uzlaştırma tamamen ceza yargılamasının içinde yer alır. Belçika’daki ceza uzlaştırması örgütü buna örnek olarak gösterilebilir. Bu programda, kovuşturma yapılmamasının koşullarından biri, mağdurun zararının giderimidir. Soruşturma aşamasında uzlaştırma, faille mağdur arasında bir uzlaşma sağlanmasını ve zarar miktarı üzerinde müzakere edilmesini amaçlar[39].
II- Ceza Muhakemesi Sürecinde Uzlaştırmaya Başvurulan Aşamalar
Amerika Birleşik Devletleri’nde yapılan ulusal araştırmada incelenen programlar, ceza yargılamasının her aşamasında uzlaştırmaya başvurulduğunu bildirmiştir. Programların üçte birinden fazlası (%34), failin yakalanmasından sonra, fakat mahkemenin mahkûmiyet kararı vermesinden önce uzlaştırmaya başvurulduğu, gerçek anlamda bir “kovuşturmadan ayrılma” (saptırma, diversion) programıdır. Programların dörtte birinden fazlasında (%28), hükmün verilmesinden sonra, fakat güvenlik tedbiri kararından önce veya sonra uzlaştırmaya başvurulmaktadır. Az sayıdaki (%7) bazı programlarda, yargılamanın her aşamasında uzlaştırmaya başvurulabilmektedir. Kalan %3’lük programlarda, mahkeme müdahalesi olmadan önce uzlaştırma işletilmektedir[40].
III- Uzlaştırmada Gönüllülük, Gizlilik, Tarafsızlık ve Bağımsızlık
Uzlaştırmada uyulması gereken bazı temel esaslar vardır. Uzlaştırmanın gönüllülüğe, gizliliğe, güvene ve saygıya dayalı bir ortamda sürdürülmesi, hem mağdur hem fail için önem taşır[41]. Taraflar, düşüncelerini paylaşabildikleri bir ortamda kendilerini rahat hisseder ve birbirlerini saygıyla dinlerler. Bu noktada, özel müzakere hünerlerine sahip olması gereken uzlaştırıcının işlevi de kuşkusuz çok önemlidir[42].
Öncelikle, uzlaştırmaya katılımın gönüllü olması, uzlaştırmanın temel esaslarındandır[43]. Uzlaştırmaya gönderilecek davaların soruşturma aşamasında sadece savcı tarafından belirlendiği hâllede, ceza adaleti sisteminin faili, başlangıçta az da olsa zorladığı bir gerçektir. Mağdura, uzlaştırmaya katılması için baskı yapmaktan her aşamada kaçınılmalıdır. Sosyal baskıların ve uzlaştırıcının mağdur üzerindeki etkisi görmezden gelinemeyeceği için, mağdurun kararını hür iradesiyle verip vermediği çok iyi denetlenmelidir. Bu durum, başlangıçta uzlaştırmaya katılmayı reddeden, fakat daha sonra failin mahkûm olması üzerine sorumluluk hisseden mağdurlar için de geçerlidir. Mağdur üzerindeki baskının asgari düzeyde tutulması için, gerekli usûlî güvenceler alınmalıdır. Leuven uzlaştırma projesi, sosyal sorumluluk hissinin mağdurun kararını etkilemediğini; fakat uzlaştırmaya katılımın gönüllülüğünü zedelediğini ortaya koymuştur. Tahmin edilenin aksine, mağdurlar uzlaştırma sürecine failden daha fazla motive olmaktadırlar[44].
Uzlaştırmanın fail ve mağdur açısından önem taşıyan diğer bir ilkesi, müzakerelerin gizliliğidir. Gizlilik olmadan müzakerelerin samimi ve dürüst bir şekilde yürütülmesi imkânsızdır. Müzakerelerin gizliliği, taraflara uzlaştırma teklifinin yapılmasından itibaren her aşamada vurgulanır. Ceza yargılamasında hükmün verilebilmesi için, fail hakkındaki tüm delillerin toplanması gerektiğinden, gizlilik ilkesiyle ceza yargılaması usûlünün bağdaştırılması şarttır. Özellikle, müzakerelerin içeriği hakkında, savcılığa veya mahkemeye ne ölçüde bilgi verileceği belirlenirken bazı güçlüklerle karşılaşılabilir. Bu durum, çekinecek bir şeyi olmadığı için mağdur açısından sorun doğurmaz; ancak, mağdurla olan müzakerelerde de gizliliğe riayet edilmelidir. Zira gizlilik güvencesi, mağduru, failin olası saldırılarından korur. Uzlaştırmanın her aşamasında ve özellikle müzakereler hakkında savcılığa veya mahkemeye bilgi verilirken gizlilik ilkesine riayet edilmeli, her iki tarafın da rızası alınmadan, müzakerelerde öğrenilen bilgiler açıklanmamalıdır[45].
Uzlaştırmanın temel esaslarından üçüncüsü, uzlaştırıcının tarafsızlığı ve bağımsızlığıdır. Uzlaştırıcı, mağdur ve fail karşısında tarafsızlığını ve bağımsızlığını her zaman korumalıdır. Uzlaştırıcının müzakerelerdeki konumu ve tarafların anlaşmasına yardımcı olması sebebiyle, tarafsızlığı zedelenmemelidir. Tarafların menfaatlerini korumak için gerekirse tarafsız uzlaştırıcının da müzakerelere müdahalesi mümkündür. Örneğin uzlaştırıcı, müzakerelerde samimi davranılmayacağını hissederse müzakereleri başlatmayabilir. Taraflar arasında, sosyal veya malî yönden her zaman belli ölçüde bir güç dengesizliği olabilir. Sosyal yönü itibariyle failden daha güçlü olabilecek olan mağdurun bu avantajı müzakerelere yansıtılmamalıdır. Taraflar arasındaki eşitsizlikler, anlaşmanın özgür iradeyle yapılmasını etkileyebileceğinden, taraflara avukat yardımından yararlanmaları önerilmelidir[46].
Amerika Birleşik Devletleri’ndeki araştırmanın yapıldığı 1999 yılında uygulanan programların tamamında, mağdurların programa katılımının tamamen gönüllü olduğu belirtilmiştir. Araştırma yapılan programların %79’unda fail için de gönüllü katılım esastır. Mağdur fail uzlaştırmasında en doğru uygulama, fail için uzlaştırmaya katılımın mümkün olduğu kadar gönüllü olması ya da en azından failin zorlama yapılmadan ikna edilmesidir. Programların birçoğunda, faili mağdurla görüşme yapmaya zorlamanın, failin müzakerelerdeki direngen tavrı yüzünden, mağdurun tekrar mağdur olmasına yol açtığı bildirilmiştir.
Amerika Birleşik Devletleri’nde bir çok hâkim, yerel mağdur fail uzlaştırma programı, görülmekte olan ceza davasının uzlaştırmaya uygun olduğuna ve tarafların sürece gönüllü olarak katıldığına karar verirse, faili mağdurun zararını tazmin etmeye zorlamakta ve tazminat miktarı, uzlaştırma toplantısında ya da yargılama sürecinde belirlenmektedir. Tazminat miktarının belirlenmesine ilişkin bu iki sıra dışı yöntem, uzlaştırmayı güçlü bir şekilde teşvik etmekte, fakat failler, mağdurlarla buluşmaya fiilen zorlanmamaktadırlar. Ancak, miktarı ister uzlaştırmayla ister hâkim kararıyla saptansın, fail tazminatı ödemek zorunda tutulmaktadır.
Tarafların uzlaştırmaya dikkatle hazırlanması, uzlaştırmanın temel esaslarındandır. Birleşik Devletler’deki ulusal araştırmaya göre, mevcut programların %78’inde, taraflarla en az bir kez hazırlık toplantısı yapılmaktadır. Hazırlık toplantıları genellikle, uzlaştırıcının veya program personelinden diğer bir kişinin taraflarla şahsen ve yüz yüze görüşmesiyle gerçekleştirilmektedir.
D) Mağdur Fail Uzlaştırmasının Usûlü
Mağdur fail uzlaştırma programları, küçük veya yetişkin faillere, haklarında verilecek güvenlik tedbiri veya mahkûmiyet kararına bir seçenek (alternatif) sunmak suretiyle yardım eden bir hizmettir. Bu programlar, eğitimli gönüllüler aracılığıyla gerçekleştirildiği için, uzlaştırma hizmeti hem ekonomiktir hem de denetimli serbestlik görevlilerinin iş yükünü azaltmaktadır.
Mağdur fail uzlaştırmasının öncelikle amacı, mağdura yardımcı olmak ve mağduru etkin kılmak kadar, failin sorumluluğunu üstlenmesini ve olgunlaşmasını sağlayacak şekilde, taraflar arasındaki müzakereler için güvenli bir ortam oluşturmaktadır. Tarafsız bir üçüncü kişinin görev aldığı uzlaştırmada, mağdura, maddî ve manevî zararının giderimi için teklifler sunulurken, faile, sebep olduğu zararı giderme fırsatı verilir.
Uzlaştırma programlarına genellikle aile bireyleri ve gönüllü uzlaştırıcılar katılmaktadır. Uzlaştırıcı, öncelikle tarafların duygu ve düşüncelerini açıklamalarına izin vermek ve ardından mağdurun zararlarının görüşülerek, bu zararların (örneğin mağdura bir miktar para ödenerek veya eski halin iadesi yoluyla zararın tazmini, mağdur için veya mağdurun istediği bir yardım kuruluşunda çalışılması gibi bir giderim şekliyle) giderimi için her iki tarafça da kabul edilebilir bir plân geliştirilmesine yardımcı olmak suretiyle müzakere sürecini kolaylaştırır[47].
Mağdur fail uzlaştırma usûlü, dört temel aşamaya ayrılabilir:
1) Uyuşmazlığın uzlaştırmaya havale edilmesi ve uzlaştırmanın başlaması,
2) Uzlaştırma müzakereleri için hazırlık yapılması,
3) Uzlaştırma aşaması,
4) Giderim anlaşmasının yapılması ve uzlaştırmanın sonuçlanması.
Uzlaştırma müzakereleri doğrudan (mağdur ve failin yüz yüze görüşmesiyle) gerçekleştirilebileceği gibi[48], dolaylı olarak (uzlaştırıcının, toplantıya bizzat katılmak istemeyen taraflar arasına gidip gelmesi yoluyla) da gerçekleştirilebilir[49]. Soruşturma sırasında uzlaştırmaya gönderilecek dosyalar, uzlaştırıcılara danışılarak belirlenir ve bundan sonra, önceden kesin olarak belirli bir usûl izlenir. Savcı, mağdur ve faile, uzlaştırma teklifini içeren bir davetiye gönderir. Uzlaştırıcı, önce mağdurla, sonra faille görüşür ve ardından taraflarla birkaç (genellikle iki veya üç) özel toplantı yapar. Bazı davalarda doğrudan müzakere yapılmadan anlaşma sağlanabilirken, diğerlerinde doğrudan müzakereler yapılır. Anlaşma yapılırsa, uzlaştırıcı anlaşma metninin bir nüshasını savcıya verir. Anlaşma yapılamazsa, savcı bilgilendirilir, fakat savcıya müzakerelerin içeriği hakkında ayrıntılı bilgi verilmez. Anlaşma yapıldığında, uzlaştırıcı, giderim anlaşmasının yerine getirilmesini izler[50].
I- Uyuşmazlığın Uzlaştırmaya Havale Edilmesi ve Uzlaştırmanın Başlaması
Mağdur fail uzlaştırma süreci, mala zarar verme, hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlâl gibi suçları işleyen faillerin, mahkeme veya denetimli serbestlik bürosu tarafından uzlaştırmaya havale edilmesiyle başlar. Bir çok programda, uzlaştırmaya başvurulması için belirli kıstaslar belirlenmiştir ve bu kıstasları hâkim veya kontrol memuru inceler. Bazı programlarda, mahkemelere ve denetimli serbestlik bürolarına yardımcı olmak amacıyla, malvarlığına karşı işlenen bütün suçlar veya basit yaralama suçları uzlaştırmaya gönderilmekte; denetimli serbestlik bürosundaki aynı tip suçlardan uygun olanlar, program personeli tarafından seçilerek uzlaştırmaya havale edilmektedir. Program personelinin seçtiği suçlar, resmî olarak uzlaştırmaya havale edilmeden önce, kontrol memuru tarafından bir ön incelemeden geçirilmektedir. Bu havale usûlü çok etkili olmakta ve uzlaştırmaya gerçekten uygun olan davaların havale edilmesini sağlayarak, mahkemenin ve denetimli serbestlik personelinin iş yükünü azaltmaktadır. Bir çok program, mahkeme önünde suçun kabulünden sonra yapılan havaleleri almaktadır. Bundan sonra dava, uzlaştırma programında çalışan bir personele veya gönüllü bir uzlaştırıcıya devredilmektedir[51].
Uzlaştırma, davanın (çoğunlukla denetimli serbestlikten) uzlaştırıcıya havale edilmesiyle başlar. Bazı programlarda, denetimli serbestlik bürosunda çalışan kontrol memurları uzlaştırıcılık yapmaktadır. Ancak, zorunlu olmadıkça kontrol memurları uzlaştırıcılık yapmamalıdır. Eğer kontrol memurunun uzlaştırıcı olması gerekirse, kendi sorumluluğunda olan bir fail hakkında uzlaştırıcılık yapmamasına dikkat edilmelidir. Ayrıca, çocuk suçlulara ilişkin davalarda, yaşlı kontrol memurları görev almalıdır. Böylece, tarafsızlık ve bağımsızlık daha fazla sağlanabilir. Bazı programlarda davalar, hüküm verilmeden önce veya sonra, doğrudan müdafiler tarafından uzlaştırmaya götürülmektedir.
Ceza davalarının uzlaştırmaya havale edilmesinde dikkate alınan kıstaslar şu şekilde özetlenebilir[52]:
1) İşlenen suçun niteliği
· Hırsızlık, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığını ihlâl veya mala zarar verme gibi malvarlığına karşı suçlar,
· Yaralama gibi vücut dokunulmazlığına karşı suçlar.
2) Failin özellikleri
· Fail tarafından suçun kabulü (failin suçu kabul etmesi, suça iştirak etmiş olması veya suçtan sorumlu olduğunu inkâr etmemesi, bütün programlarda aranan ortak koşuldur),
· Suçtan, belirlenebilir ve giderilebilir bir zarar doğmuş olması,
· Failin, ikiden fazla mahkûmiyetinin olmaması,
· Fiilen devam eden bir cinsel istismarın olmaması.
Uzlaştırmaya havale edilecek davaların seçiminde çok dikkatli olunması gerekir. Uzlaştırmaya uygun davaların seçilmesinde hem Kuzey Amerika hem Kıta Avrupası uygulamasında dikkate alınan ilk kıstas, failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesidir. Failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesi, suçu kesin bir şekilde ikrar etmek veya suçun sorumluluğunu tamamen üstlenmek zorunda olması demek değildir. Bunun anlamı, failin, soruşturmanın başlamasından itibaren, suçun işlenmesindeki etkisini inkâr etmemesidir. Böyle bir inkârın üç temel olumsuz sonucu olabilir. İlk olarak, mağdur önemsenmediğini hisseder ve uzlaşmak amacıyla yapılan girişimler mağdura zarar verir. İkinci olarak, suçu inkâr eden bir faille yapılacak uzlaştırma müzakereleri, esastan yoksun, konusuz ve dayanaksız olur. Üçüncü olarak, soruşturmayı yürüten savcı veya davaya bakan hâkim, bilgi ve delil toplamak ve suça ilişkin olayları tam olarak öğrenmek amacıyla, uzlaştırmadan yararlanmak isteyebilir[53].
Uzlaştırma sürecinde ikinci önemli husus, mağdura nasıl yaklaşıldığıdır. Kıta Avrupası uygulamasında uzlaştırma teklifi savcı tarafından yapılır. Mağdur bu teklifle, kendisinin mağduriyetinin resmî olarak kabul edildiğini görür[54]. Bundan sonra uzlaştırıcı, mağdurla bir telefon görüşmesi yapar. Bu görüşme, uzlaştırıcının, mağdura doğru mesaj vermesi açsından çok önemlidir.
Mağdur, uzlaştırmaya katılmaya karar verirken, menfaatleri doğrultusunda bir değerlendirme yapar. Leuven uzlaştırma projesine göre, mağdurların bu konudaki kararlarını etkileyen etkenlerden bazıları şunlardır:
1) Faili, sorumluluğuyla yüzleştirme düşüncesi,
2) Uzlaştırmanın fail üzerindeki olumlu etkileri,
3) Mağdurun zararının giderimini sağlamak.
Leuven uzlaştırma projesinde mülâkat yapılan mağdurların %30 ilâ %50’si, faille müzakere yapma teklifini kabul edeceklerini bildirmişlerdir[55].
Diğer bazı araştırmalarda, mağdurların iki önemli beklentisi daha ortaya çıkmıştır. Bunlar:
1) Suçun sebebi ve failin geçmişi hakkında bilgi alma isteği,
2) Faile mesaj ileterek, onu fiilinin sonuçları hakkında duyarlı kılma arzusu.
Leuven araştırmasından çıkan ilginç sonuç, mağdurun zararının gideriminin, üçüncü sırada gelmesidir.
Mağdurlar, genellikle korkuları, öfkeleri ve müzakerelerden sonuç çıkacağına inanmamaları sebebiyle uzlaştırmayı reddetmektedirler. Uzlaştırma teklifinde bulunurken, mağdurların beklentileri ve mağduriyetlerinin sonucu olarak ortaya çıkabilecek itiraz noktaları dikkate alınmalıdır. Ayrıca, suçun niteliği, mağdur üzerindeki psişik etkileri ve mağdurla fail arasında önceden bir ilişki olup olmadığı araştırılmalıdır[56]. Mağdur açısından dolaylı müzakerelerin daha az risk taşıdığı unutulmamalıdır. Nihayet, mağdur daha önce polis, adalet sistemi veya mağdur yardım hizmetleriyle olumlu bir tecrübe yaşamışsa, uzlaştırmaya daha sıcak bakabilir[57].
II- Uzlaştırma Müzakereleri İçin Hazırlık Yapılması
Uzlaştırmaya hazırlık aşaması, tarafları müzakere masasına getirmekten ibarettir. Bu aşama, davanın uzlaştırıcıya gönderilmesiyle başar. İdeal olanı, uzlaştırmaya hazırlık ve uzlaştırma sürecinin aynı uzlaştırıcı tarafından yürütülmesi olsa da, bazı programlarda müzakerelere hazırlık işlemleri, program personeli tarafından yapılmaktadır. Hazırlık aşamasında yapılan çalışmalar, uzlaştırma müzakerelerinde büyük bir etkiye sahiptir. Bu nedenle, müzakerelere hazırlık çalışmalarına özen gösterilmelidir. Uzlaştırıcı, hazırlık aşamasından itibaren mağdurun ve failin itimadını ve samimiyetini kazanamazsa, uzlaştırma müzakereleri başarılı olamaz. Hazırlık aşamasının zayıf kalması hâlinde, ileride yapılacak uzlaştırma müzakerelerinde çeşitli sorunlarla karşılaşılabilir[58].
Uzlaştırmaya hazırlık aşamasında yerine getirilmesi gereken üç temel görev vardır:
1) Faile, uzlaştırmanın mahiyetinin anlatılması ve failin uzlaştırma müzakerelerine katılması için hazırlanması,
2) Mağdurun uzlaştırmaya katılmaya rıza göstermesi ve uzlaştırma müzakerelerine hazırlanması için mağdurla görüşülmesi,
3) Uzlaştırma müzakerelerinin plânlanması ve programlanması.
Uzlaştırıcının ilk görevi, faili dinlemek, programın mahiyetini ve faydalarını faile anlatmak, faili programa katılmaya teşvik etmek ve failin, tazminat ödeme, mağdur için veya bir kamu hizmetinde çalışma şeklindeki giderim biçimlerinden hangisini yerine getirme imkânı olduğunu değerlendirmektir. Uzlaştırıcının ikinci görevi, kişisel bir görüşme yapmak üzere mağduru davet etmek, görüşmede mağduru dinlemek, programın mahiyetini ve faydalarını mağdura anlatmak, mağduru programa katılmaya teşvik etmek ve programa katılmasının tamamen gönüllü olduğunu mağdura açıklamaktır.
Geleneksel uygulamada, genellikle ilk önce mağdurla görüşülmektedir. Bunun sebebi, savcının, acil yardıma ihtiyaç duyabilecek olan mağdura ilgi göstermesidir[59].
Uzlaştırma teklifinin ilk önce kime yöneltilmesi gerektiği, ülkeden ülkeye değişmektedir. Her iki uygulamanın da kendine göre faydaları ve mahzurları vardır. Uzlaştırma teklifinin önce mağdura yapılmasına yönelik en önemli eleştiri, uzlaştırmaya hazır olduğunu açıklayan mağdurun, failin uzlaştırmaya katılmayı reddetmesi hâlinde hayal kırıklığı yaşayacak olmasıdır. İlk önce faile uzlaştırma teklif edilmesi hâlinde ise, failin bu girişimle, mağdurun menfaatlerine üstünlük tanındığı endişesiyle kendini koruma psikolojisine girme ve uzlaştırmayı reddetme tehlikesi vardır[60].
Amerika Birleşik Devletleri’ndeki programların bir çoğunda, failin suça ilişkin düşüncelerini ve tavrını öğrenmek amacıyla, ilk toplantı faille yapılır. Failin izin vermesi hâlinde uzlaştırıcının, failden öğrendiği bazı bilgileri, ilk görüşmelerinde mağdurla paylaşması, uzlaştırıcı için faydalı olabilir. Program hakkında mağdurla yapılan ilk telefon görüşmesinde, programın mağdura “satılmasından” kesinlikle kaçınılmalıdır. Bunun yerine uzlaştırıcı, ilk olarak mağdurun suça ilişkin düşüncelerini ve kaygılarını öğrenmek; ikinci olarak, mağduru uzlaştırma sürecine katılmaya davet etmek için, mağdurdan, rahat bir ortamda buluşma sözü almaya çalışmalıdır.
Mağdur, uzlaştırmaya katılma konusunda acele bir karar vermek yerine düşünmek isteyebilir. Mağdurların, yüz yüze bu tür bir toplantıda faille hemen görüşmek istemesi nadir görülür. Uzlaştırıcı bu ön görüşmede, uzlaştırmanın faydalarına, mağdurun uzlaştırma sürecinde vereceği bütün kararların gönüllülüğe dayanacağına ve istemediği takdirde daha sonra uzlaştırmadan çekilebileceğine işaret ederek, mağduru uzlaştırmaya katılmaya ikna etmeye çalışır. Uzlaştırma süreci boyunca mağdurla yapılacak görüşmelere büyük hassasiyet gösterilmelidir. Uzlaştırma müzakerelerinin yapılacağı yerin ve zamanın tespitinde ve toplantıların programlanmasında esnek davranılmalıdır. Uzlaştırma programlarıyla çalışan savcı ve hâkimler, bütün süreç boyunca esnekliğe dikkat edilmesi gerektiğini unutmamalıdırlar[61].
Mağdur fail uzlaştırma sürecinin en önemli etik kuralı, mağdurun, istemeden de olsa, bu yolla tekrar mağdur edilmemesidir. Mağdura, uzlaştırma sürecine katılması için hiçbir zaman baskı yapılmamalı; mağdurun ikna edilmesi, zorlamaya dönüşmemelidir. Zira uzlaştırma süreci, mağdura çeşitli seçenekler sunarak, anlaşma imkânın tanınması anlamına gelmektedir.
Mağdurla yapılan ön görüşmelerde hassas davranılmalı, fakat, görüşmeler abartılmamalıdır. Aksi hâlde, ilk telefon görüşmesinde mağdur uzlaştırmaya katılmayı reddedebilir. Uzlaştırmaya başlangıç aşamasında, hem mağdur hem failin güveninin kazanılarak mağdur ve faille iyi bir ilişki kurulması, taraflarla daha sonra yapılacak ortak toplantıda çok yararlı olacaktır[62].
Doktrinde, uzlaştırmaya katılımın fail için de gönüllü olması gerektiği ittifakla kabul edilmekteyken, uygulama farklı olabilmektedir. Fail, mahkeme kararıyla veya denetimli serbestlik yoluyla uzlaştırmaya yönlendirildiğinde ya da failin uzlaştırma programını tamamlaması koşuluyla kovuşturma ertelendiğinde, fail üzerinde ciddî bir devlet baskısının varlığından söz etmek mümkündür. Yapılan araştırmalar, faillerin bu süreci her zaman gönüllü görmediğini ortaya koymuştur[63]. Bazı programlar, tarafları uzlaştırmaya yönlendirirken, mümkün olduğu kadar taraflara baskı yapmamaya çalışarak ve uzlaştırmaya katılamaya karşı çıkan veya uzlaştırmaya katılması program personelince uygun görülmeyen faillere, programın dışında kalma hakkını tanıyarak bu sorunu gidermektedir[64].
III- Uzlaştırma Aşaması
Uzlaştırma aşaması, mağdurla fail arasında yapılan ilk yüz yüze müzakereyle başlar; kovuşturmanın ertelenmesi programının bir parçası veya denetimli serbestliğin bir koşulu olarak mahkemenin, denetimli serbestlik bürosunun veya davayı uzlaştırmaya gönderen diğer bir merciin anlaşmayı onaylamasıyla biter.
Samimi ve saygılı bir ortamda gerçekleşen uzlaştırma müzakereleri, son derece yapıcıdır. Bu müzakerelerde taraflar, öncelikle olayları tekrar teşhis eder, böylece uzlaştırmayı doğru yorumlarlar. Bunun ardından, failin sorumluluklarının ve giderim şeklinin belirlendiği bir anlaşmanın yapılmasıyla sona erecek olan soru sorma ve sorululuğun (kusurun) kabulü aşaması gelir[65].
Uzlaştırma aşamasında yerine getirilmesi gereken dört temel görev vardır:
1) Uzlaştırma müzakerelerini yönetmek,
2) Giderim anlaşmasının imzalanmasını sağlamak,
3) Gerekiyorsa, anlaşmanın uygulanmasını takip etmek üzere bir izleme toplantısı yapmak,
4) Yapılan anlaşmayı, dosyayı uzlaştırmaya gönderen mercie vermek.
Uzlaştırıcı, taraflarla yapacağı özel toplantılarda tarafların kişisel soruları ve ihtiyaçları üzerinde yoğunlaşır. Uzlaştırıcı, mağdurun yaşadığı olayları dikkatle dinler. Müzakerelerde güven ve sempati ortamının oluşturulması büyük önem taşır. Uzlaştırıcı, mağdur kadar faile de saygı göstermelidir. Taraflardan bilgi almak ve onlara yardımcı olmak için belirli sorular sorulmalı, görüşmeler ilerlediğinde, tarafların verdikleri bilgiler birbirlerine aktarılmalıdır. Uzlaştırıcı, tarafların düşüncelerini, beklentilerini ve sorularını, gerekirse yeniden formüle ederek birbirlerine iletilmelidir[66]. Dolaylı müzakerelerde şu hususlar üzerinde durulmalıdır:
1) Olayların gelişimi ve içeriği,
2) Olayların geçmişi,
3) Suç teşkil eden fiilin taraflar üzerindeki etki ve sonuçları,
4) Suça karışan kişilerin kişisel, aile ve sosyal durumları,
5) Mağdurun uğradığı maddî ve manevî zarar,
6) Tarafların birbirleri hakkındaki düşünceleri,
7) Giderim veya tazminat şekli,
8) Soruşturma veya kovuşturmanın sonucu.
Dolaylı uzlaştırma sonunda anlaşma yapılabilir. Uzlaştırıcının önerisi veya tarafların talebiyle, uzlaştırmanın bu aşaması doğrudan müzakerelerle de yürütülebilir[67]. Doğrudan (yüz yüze) müzakereler, çoğunlukla uzlaştırıcının bürosunda olmak üzere, tarafsız bir ortamda gerçekleştirilir. Tarafların müzakerelere gönüllü katılımını sağlamak, uzlaştırıcının görevleri arasındadır.
Leuven uzlaştırma projesi, tarafları gereğinden fazla korumakla eleştirilmiştir. Bu projede uzlaştırıcılar, doğrudan müzakerelere hemen başlama konusunda tereddüt etmişler; dolaylı müzakerelerin daha çok tercih edilmesiyle, müzakereler adeta uzlaştırıcıların insiyatifine terk edilmiştir. Uzlaştırıcının, gerçeği olduğundan farklı gösterme tehlikesinin bulunduğu dolaylı müzakereler, tarafların süreç üzerindeki kontrolünü ve kendi kararlarını verme imkânını sınırlar. Taraflar, doğrudan müzakerelerin sunduğu, duygu ve düşüncelerini açıklama, doğrudan konuşarak anlaşma koşullarını belirleme imkânından mahrum kalır. Bununla beraber, tarafların hazır olup olmamasına ve uyuşmazlığın yapısına göre, doğrudan uzlaştırmanın yapılmasına karar verme uzlaştırıcının takdir yetkisindedir[68].
Uzlaştırıcı, taraflarla ayrı ayrı görüştükten ve tarafların doğrudan müzakerelere katılma konusunda rızalarını aldıktan sonra, bir ortak toplantı tarihi belirler. Toplantı, uzlaştırıcının kendisini ve görevini tanıtması, gündemi belirlemesi ve gerekli olabilecek müzakere kurallarını belirtmesiyle başlar. Toplantının ilk bölümünde, olaylar anlatılır ve suça ilişkin düşünceler paylaşılır. Bu bölümde mağdura, fail hakkındaki düşüncelerini doğrudan açıklama fırsatı verilir ve mağdurun, suçla ilgi olarak zihnindeki sorularına cevap aranır. Böylece mağdur, bir ölçüde de olsa faile ilişkin korkularından kurtarılarak, faili son kez görmenin rahatlığını hisseder.
Toplantının ikinci aşamasında, mağdurun suç nedeniyle uğradığı zarar ve bu zararın taraflarca kabul edilebilecek giderim şekilleri üzerinde müzakere edilir. Giderim şekli, miktarı ve ödeme plânı, mağdur ve fail tarafından özgür iradeyle kararlaştırılmalı, bu konuda taraflara baskı yapılmamalıdır. Taraflar, giderim şekli ve miktarı üzerinde anlaşmaya varamazsa, dosya havale mercisine geri gönderilir ve hâkimin ya da kontrol memurunun bu konularda bir karar vererek tarafları anlaştırması için son bir şans tanınır[69].
Mağdur fail uzlaştırması, ceza soruşturmasıyla yakından ilgilidir. Taraflar genellikle uzlaştırıcıya, kendisi hâkim olsaydı nasıl bir karar vereceğini sormakta; böylece müzakerelerde üstünlük sağlamaya ve müzakerelere sosyal bir içerik kazandırmaya çalışmaktadırlar. Mağdur, fail ve onların yakınları bu yolla, toplum değerleri ışığında neyin kabul edilebilir ve doğru olduğunu ortaya koymak isterler. Dava sonunda verilme olasılığı olan hüküm tartışılarak, erken bir aşamada uzlaşma sağlanmaya çalışılır. Tarafların görüşlerini açıklamaları, onlara, ceza yargılaması sürecinde aktif ve yapıcı bir işlev üstlendiklerini hissettirir. Nitekim, mahkemenin uzlaşma sonucu doğrultusunda karar vermesi de bunun bir göstergesidir.
Böylece uzlaştırma müzakereleri, sırf mağdur ve fail arasında geçen bir süreç olmaktan çıkar; savcı veya hâkimin de katıldığı bir süreç hâline gelir. Bu çok yönlü müzakere ortamı, tarafların fikirlerini serbestçe açıklamalarını ve ceza yargılamasının daha özgür bir süreç hâline gelmesini sağlar. Ceza yargılaması, sadece tek taraflı ve dikte etmeye dayalı bir sistem olmayıp, adalet arayan kişilerin işbirliğiyle yürütülen bir süreçtir. Bu süreçte mağdur da, özgür iradesiyle sosyal bir düşünce tarzını benimsemeye ve belli ölçüde sorumluluk üstlenmeye davet edilmektedir[70].
Uzlaştırma müzakerelerini uzlaştırıcı kontrol eder. Uzlaştırıcı, uzlaştırma sürecinin doğru işlemesini gözetir ve müzakerelerin güvenli ve huzurlu bir ortamda yapılmasını sağlar. Uzlaştırma süreci boyunca mağdura özel bir ilgi gösterilmeli ve kesinlikle baskı yapılmamalıdır. Uzlaştırmanın zamanlaması, mağdurun müzakerelere katlanabilirliği gözetilerek belirlenmelidir. Failin direnmesi, fırsatçılık yapması veya samimi davranmaması, uzlaştırmaya başlamanın uygun olmayacağını gösterir. Failin kayıtsız ve ilgisiz olması, mağdura da zarar verebilir. Uzlaştırma müzakerelerinde iyi niyetli davranılması[71] ve samimi olunması için adil bir ortam oluşturulmalıdır[72].
IV- Giderim Anlaşmasının Yapılması ve Uzlaştırmanın Sonuçlanması
Uzlaştırmanın sonuçlanması aşaması, giderim anlaşmasının yapılması ve mahkeme ya da denetimli serbestlik bürosunca onaylanmasıyla başlar ve dosyanın kapanmasıyla biter. Uzlaştırma sonunda anlaşmaya varılırsa, anlaşma koşulları yazılı hâle getirilir[73].
Uzlaştırmanın sonuçlanması aşamasında yerine getirilmesi gereken dört temel görev vardır[74]:
1) Giderim anlaşmasının yerine getirilmesini izlemek,
2) Fail anlaşmaya uymazsa, failin anlaşmaya uymasını sağlamak için mahkeme ve denetimli serbestlik bürosuyla görüşmek,
3) Mağdur ve faille, uzlaştırmanın sonucunu izleme toplantısı yapmak,
4) Davanın düşürülmesi için gerekli işlemleri yapmak.
Uzlaştırma sonunda anlaşmaya varılmış olması, mağdur fail uzlaştırmasının başarılı olduğunu gösteren tek kıstas değildir. Leuven uzlaştırma projesinden elde edilen sonuçlara göre, uzlaştırma teklifinin kabulü ve taraflar arasında müzakere yapılması, en az anlaşma yapmak kadar takdir görmektedir.
Uzlaştırıcı, tarafları uzlaşmaya teşvik ederken, gerektiğinde anlaşma önerilerinin formüle edilmesinde taraflara yardımcı olmalı ve anlaşma yapılırken taraflara rehberlik etmelidir. Uzlaştırıcı, anlaşma yapılırken dikkatli hareket etmeli ve tarafların anlaşmayı imzalamadan önce, avukatlarına veya ailelerine danışmalarını sağlamalıdır. Zira uzlaşma anlaşması, maddî ve manevî zararların giderilmesi bakımından, sadece malî hükümler içeren bir sözleşmeden çok daha önemlidir. Giderim anlaşmasının yapılmasıyla, olayların anlamı ve hem kişisel hem de toplumsal sonuçları yazılı hale getirilmiş olur. Mağdurla fail arasında varılan uzlaşma doğrultusunda, örneğin failin kamu hizmetlerinde belirli bir süre ücretsiz çalışması, kişisel sorunları için yardım almayı kabul etmesi veya mağdurdan uzak durmaya söz vermesi gibi bir giderim şekli kararlaştırılır. Anlaşmanın imzalanmasıyla, mağdur şikâyetinden ve diğer tazminat taleplerinden vazgeçer[75].
Uzlaştırma sonunda yapılan anlaşma yerine getirilmezse, mağdur hayal kırıklığına uğrar. Bu durum, mağdura bir miktar tazminat ödenmesini öngören anlaşmalarda daha da belirgindir. Giderim anlaşmasında kararlaştırılan edim, genellikle anlaşmanın imzalanmasıyla hemen ifa edilir. Edimin yerine getirilmesi takside bağlandığında sorun doğabilir[76]. Anlaşmanın yerine getirilmesinin izlenmesi mağdur açısından çok önemlidir. Mağdurun zararının kısmen veya tamamen tazmin edilmesine yönelik anlaşmaları yerine getirme oranı, mahkemece emredilen tazminatların ödenmesine nazaran çok daha yüksektir[77].
Leuven uzlaştırma projesinde, uzlaştırma sonunda mağdurlarla yapılan görüşmeler, mağdurların genel olarak süreçten tatmin olduklarını göstermiştir. Doğrudan müzakere yapılmayan veya uzlaşma sağlanamayan davalarda bile tatmin oranı yüksektir. Leuven uzlaştırma projesine göre bundan şu sonuç çıkarılabilir: “Her iki taraf da kendi özel konumunda değerlendirilmiş ve taraflar, anlaşmazlığın sosyal ve adlî yönden çözümüne yapıcı bir şekilde katkıda bulunabileceklerini anlamışlardır”. Anlaşma yapılan durumlarda mağdurlar, uzlaştırmanın sonucunu tatmin edici, yeterli ve adil bulmuşlardır. Bu sonuçlar, diğer uzlaştırma programlarıyla çok benzerdir. Bu alanda yapılan bir çok araştırma, tarafların uzlaştırma süreciden ve uzlaştırmanın sonucundan duydukları tatmin düzeyinin yüksek olduğunu ortaya koymuştur. Mağdur açısından elde edilen kazanımlar, mağdurun suça ilişkin korkularının azalması, zararının giderilmesi ve ceza yargılaması sürecinden daha fazla tatmin olmasıdır[78].
Yukarıda belirtildiği gibi, uzlaştırma sonunda anlaşma yapılıp yapılmaması, tek başına uzlaştırmanın başarısını göstermez. Önemli olan, her iki tarafın da müzakere sürecine katılmış olmasıdır. Yapılan araştırmalarda, uzlaştırma süreci sonunda tarafların birbirleri hakkındaki düşüncelerinin değiştiği görülmüştür. Mağdur ve fail arasındaki müzakerelerin konusu, suç teşkil eden olaylarıdır. Bu olaylar yeni bir içerikle görüşülür, tekrar ele alınır ve değerlendirilir. Tarafların birbirleri hakkındaki önyargıları değiştirilmeye çalışılır ve daha gerçekçi düşünmeleri sağlanır. Doğrudan müzakerelerde mağdur ve fail, bir birey ve insan olarak karşı karşıya gelir ve birbirleri hakkında zihinlerinde canlandırdıkları bir çok düşüncenin doğru olmadığını görürler. Uzlaştırma, tarafların hümanist bir şekilde düşünmelerine ve birbirlerini daha iyi anlayabilmelerine yardımcı olur.
Büyük dikkat ve özen gerektiren bir süreç olan uzlaştırma, her suçun mağduruna yararlı olmayabilir; fakat ağır suçların mağdurlarının bile uzlaştırmadan yararlandığı görülmüştür[79].
§ 2. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA MAĞDUR FAİL UZLAŞTIRMASI
Onarıcı adalet akımının ortaya çıkardığı düşünce yapısı ve mağdur hakları yönünde yeni bir duyarlılığın ortaya çıkması sonucunda, ceza adaleti sistemimizde reform sayılabilecek bir kurum olan “uzlaştırma” kurumu, Ceza Muhakemesi Kanunumuzda düzenlenmiştir.
Yukarıda da ifade edildiği gibi uzlaştırmanın amacı, suçun işlenmesinden sonra fail ve mağdur arasında meydana gelen anlaşmazlığı, bir uzlaştırıcının girişimiyle çözmek suretiyle, failin neden olduğu zararın giderilmesi, mağdur ile fail arasındaki barışın yeniden tesisi ve bu yolla toplum barışına katkıda bulunulmasıdır. Mağdur ile fail arasındaki uzlaşma, suçun faili bakımından cezanın “özel önleme” işlevine katkıda bulunduğundan, mağdurun ve genel olarak da kamunun yararlarının korunmasını sağlar. İşlediği suçun sorumluluğunu kabul ederek üstlenen ve sonuçlarını gideren fail, uzlaşma sayesinde toplumla yeniden bütünleşme olanağını elde eder[80]. Mağdur ile fail arasındaki uzlaşma, toplumda, suçla ihlâl edilmiş olan hukuk kurallarının geçerliliğini vurgulamış ve dolayısıyla toplum barışının yeniden kurulmasına hizmet etmiş olur[81]. Uzlaştırmanın bu şekilde özetlenebilecek olan amacı, Türk Ceza Kanunun temel amaçlarıyla da uyumludur. Türk Ceza Kanununun 1. maddesine göre, “Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir”. Görüldüğü gibi, toplum barışını korumak ve suç işlenmesini önlemek noktasında uzlaştırmanın amaçlarıyla Türk Ceza Kanunun amaçları örtüşmektedir.
A) Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Uzlaştırmanın Yasal Temeli
Ceza Muhakemesi Hukukumuzda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu[82] ile uzlaştırmaya başvurulması olanaklı kılınmış[83]; uzlaştırmanın[84] usûlü, Ceza Muhakemesi Kanununun 253 ilâ 255. maddelerinde düzenlenmiştir[85]. Uzlaştırmanın işleyişinde, kanundan kaynaklanan aksaklıkları gidermek amacıyla, 19.12.2006 tarihinde, 5560 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunla”[86], Ceza Muhakemesi Kanununun uzlaştırmaya ilişkin maddelerinde değişiklik yapılmış ve uzlaştırmanın usûl ve esasları yeniden düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin yirmidördüncü fıkrasında, uzlaştırmanın uygulanmasına ilişkin hususların, Yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüş ve bu doğrultuda Adalet Ba­kan­lı­ğı tarafın­dan[87] hazırlanan “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uz­laştır­ma­nın Uygulanmasına İliş­kin Yö­net­me­lik” (Uzlaştırma Yö­net­me­liği) Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[88].
Öncelikle söylemek gerekir ki, 5560 sayılı Kanunla uzlaştırmaya ilişkin olarak yapılan değişiklikler, gerek düzenleme şekli gerek içerik bakımından bekleneni tam olarak vermekten uzaktır. Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin, yirmidört fıkralık tek bir madde şeklinde düzenlenmek yerine, konu itibariyle bölünerek ayrı maddeler hâlinde düzenlemesi daha doğru olacaktır. Ayrıca, aşağıda incelendiği üzere, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, mağdur fail uzlaştırmasıyla ilgili mukayeseli hukuktaki düzenlemeleri, genel kabul görmüş ilkeleri ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (99) 19 sayılı tavsiye kararında belirtilen ilkeleri tamamen yansıtmamaktadır. Kanunun eski hükümlerine nazaran daha isabetli olan bu düzenlemeler, Uzlaştırma Yönetmeliğiyle bir ölçüde tamamlanmıştır. Söz konusu Yönetmelik hazırlanırken, Yönetmeliğin Kanunu aşmamasına ve Kanuna aykırı hükümler içermemesine de özen gösterilerek (Anayasa m. 124,1), Kanunun eksik bıraktığı hususlar düzenlenmeye çalışılmıştır. Kuşkusuz, yapılacak bir Kanun değişikliğiyle, Yönetmelikte yer alan bazı hükümlerin (örneğin gizlilik ilkesinin bir gereği olarak taraflara ve uzlaştırıcıya tanıklık muafiyeti tanınması gibi) Kanuna alınması gerekir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, R (99) 19 sayılı “Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaştırma” konulu tavsiye kararında belirtilen ilkeler de dikkate alınarak hazırlanan Yönetmeliğin, içeriği itibariyle isabetli hükümler içerdiğini söylemek mümkündür. Bu itibarla, kanımca ceza uyuşmazlıklarında uzlaştırmanın gelişmesi için elverişli bir ortam oluşturulmuştur. Uzlaştırmadan beklenen verimin alınması için, kuşkusuz uygulamacılara da büyük görev düşmektedir.
B) Soruşturma Aşamasında Uzlaştırmanın Usûl ve Esasları
I- Uzlaştırmanın Tanımı ve Genel Esasları
“Uzlaşma” ve “uzlaştırma” kavramları Ceza Muhakemesi Kanununda değil, Uzlaştırma Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımlanmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca uzlaşma[89]; “uzlaştırmaya tâbi bir suç nedeniyle şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar gören arasındaki uyuşmazlığın, Cumhuriyet savcısı veya hâkim denetiminde, zararın kısmen veya tamamen giderimi, eski halin iadesi veya hukuka uygun maddî veya manevî diğer bir edim karşılığında ya da uzlaşmayı sağlayacak diğer bir usûlle anlaşmaları suretiyle giderilmesi” şeklinde tanımlanabilir. Uzlaştırma Yönetmeliğinde uzlaşma şu şekilde tanımlanmıştır: “Uzlaşma kapsamınagiren bir suç nedeniyle, şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin Kanun ve bu Yönetmelikteki usûl ve hükümlere uygun olarak uzlaştırma süreci sonunda anlaştırılmış veya anlaşmış olmalarıdır” (Uz.Yön. m. 4/b).
Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında uzlaştırma[90], “şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar gören arasında işlenen bir suçtan kaynaklanan uyuşmazlığın, Kanun ve Yönetmelikteki usûl ve hükümlere uygun olarak, tarafsız bir avukat veya hukuk öğrenimi görmüş kişiler aracılığıyla giderilmesi işlemidir”. Yönetmeliğe göre uzlaştırma; “uzlaşma kapsamına giren bir suç nedeniyle şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin, Kanun ve bu Yönetmelikteki usûl ve hükümlere uygun olarak uzlaştırmacı aracılığıyla ya da hâkim veyaCumhuriyet savcısı tarafından anlaştırılmaları suretiyle uyuşmazlığın giderilmesi sürecini ifade eder (Uz.Yön. m. 4/c).
Uzlaştırmanın usûl ve esasları, Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin dördüncü ve devamındaki fıkraları ile Uzlaştırma Yönetmeliğinde düzenlenmiştir.
Uzlaştırma sürecine egemen olan genel esaslar, Uzlaştırma Yönetmeliğinin 5. maddesinde sayılmıştır. Uzlaştırmanın mukayeseli hukukta genel kabul gören esasları ve özellikle, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (99) 19 sayılı “Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaştırma” konulu tavsiye kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak hazırlanan bu maddede, tüm uzlaştırma süreci boyunca (hem soruşturma hem kovuşturma aşamasında) dikkate alınması gereken temel esaslar belirtilmiştir. Bu madde de dikkate alınarak, ceza yargılaması hukukumuzda mağdur fail uzlaştırmasının temel ilkeleri şu şekilde sıralanabilir:
1)Uzlaştırma, şüp­he­li veya sanık ile mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin özgür iradeleri ile rıza göstermeleri hâlinde gerçekleştirilir. Bu kişiler, anlaşma yapılana kadar her zaman, bu yönde gösterdikleri iradelerinden vazgeçebilirler[91].
2) Uzlaştırma, şüp­he­li veya sanık ile mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin temel hak ve hürriyetlerine uygun olarak, menfaatlerinin korunması esası gözetilerek yürütülür[92].
3) Uzlaştırmaya katılan şüpheli, sanık, mağdur veya suçtan zarar gören müzakereler sırasında, Kanunun tanıdığı temel güvencelere sahiptirler. Bu bağlamda şüp­he­li, kendisine mü­da­fi, mağ­dur ise vekil tayinini isteyebilir. Bu konuda Kanunun zorunlu müdafi ve vekil tayinine ilişkin hükümleri uygulanır[93].
4) Şüpheli, sanık, mağdur veya suçtan zarar gören Türkçe bilmiyorsa veya engelli ise Kanunun 202. maddesi hükmü uygulanır[94].
5) Uzlaştırma sürecine başlanmadan önce, uzlaştırıcının tarafları aydınlatma yükümlülüğü kapsamında, şüp­he­li veya sanık ile mağ­dur ve­ya suçtan za­rar gö­re­n; hakları, uzlaşmanın mahiyeti ve verecekleri kararların hukukî sonuçları hakkında uzlaştırıcı tarafından bilgilendirilir[95].
6) Şüp­he­li veya sanık ile mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin yaşı, olgunluğu, eğitimi, sosyal ve ekonomik durumu gibi faktörler ile ilgili belirginfarklılıklar, uzlaştırma sürecinde göz önüne alınır[96].
7) Ka­nu­nu­n ve Yönetmeliğin uz­laş­ma­ya iliş­kin hü­küm­le­ri, uzlaşmaya tâbi bir suça maruz kalan suç mağduru çocuklar ile su­ça sürükle­nen ço­cuk­lar ba­kı­mın­dan da uygulanır. Bu bağlamda çocuklar veli, vasi, kanunî temsilcisi veya bakımını üstlenen kimselerin yardımını alma hakkına sahiptir. Çocuklara ilişkin uzlaştırma işlemlerinde, 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile 24/12/2006 tarihli ve 26386 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve 24/12/2006 tarihli ve 26386 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Koruma Kanununa Göre Verilen Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre işlem yapılır[97].
8) Uzlaştırıcılar, görevlerini Kanun dairesinde bağımsız olarak ifa ederler[98].
9) Uzlaştırma, gizlilik ilkesine uygun olarak yürütülür[99].
10) Uyuşmazlığın çözümünde (CMK m. 253,9 uyarınca) uzlaştırıcı olarak görev yapan Cumhuriyet savcısı, uzlaştırmanın başarısızlıkla sonuçlanması hâlinde soruşturmayı yürütemez, dava açılmış ise iddia makamını üstlenemez[100].
11) Uyuşmazlığın çözümünde uzlaştırıcı olarak görev yapan hâkim, uzlaştırmanın başarısızlıkla sonuçlanması hâlinde davayı yürütemez[101].
12) Uzlaştırıcı avukat, bu sıfatla görev yaptığı olayla ilgili olarak daha sonra vekil veya müdafi olarak görev üstlenemez[102].
II- Uzlaştırmaya Tâbi Suçlar
Ceza Muhakemesi Kanununun uzlaştırmaya başvurulmasına olanak verdiği suçlarda, öncelikle şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulmalıdır[103] (CMK m. 253,1; Uz.Yön m. 7,1). Uzlaştırmaya başvurulabilmesi için, mağdur ya da suç­tan za­rar görenin, gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi[104] (örneğin bir dernek, vakıf veya ticaret şirketi) olması gerekir[105] (Uz.Yön m. 6,1).
Hangi suçlarda uzlaştırmaya başvurulabileceği, Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin birinci fıkrasında belirtilmiştir. Bu maddeye göre, şu suçlarda uzlaştırmaya başvurulabilir:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239).
Türk Ceza Kanununda ve diğer kanunlarda (örneğin İcra ve İflâs Kanunu veya 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun) yer alan, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda uzlaştırmaya başvurulabilir[106]. Dolayısıyla, uzlaştırmaya başvurmak için öncelikle usûlüne uygun bir şikâyetin mevcut olması gerekir[107]. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir (CMK m. 253, 2; Uz.Yön m. 7,2).
Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez (CMK m. 253, 2; Uz.Yön m. 7,3). Ceza Muhakemesi Kanununun bu hükmü eleştiriye açıktır. Etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen bazı suçlar uzlaştırmaya çok elverişli olmasına karşılık, bu suçlarda uzlaştırma yolunun kapatılması isabetli olmamıştır. Örneğin, Türk Ceza Kanununun 168. maddesine göre, malvarlığına karşı suçlarda (hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçlarında) etkin pişmanlık özel olarak düzenlemiştir (TCK m. 168,1). Buna göre, Türk Ceza Kanununun 151. maddesinde yer alan ve soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan mala zarar verme suçunda (TCK m. 151,1) uzlaştırmaya başvurulamayacaktır[108].
Ceza Muhakemesi Kanununda 5560 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaştırmaya başvurulması mümkünken, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, bu suçlarda uzlaştırmaya başvurulması engellenmiştir. Oysa bu suçlarda da uzlaştırma sürecinden yaralanılabilir. Her şeyden önce, uzlaştırmaya başvurulması zorunlu değildir. Mağdurun istemesi ve uzlaştırma sürecini menfaatine uygun bulması hâlinde, uzlaştırmaya başvurması engellenmemelidir. Yaşadığı travmatik tecrübeyi yargılama sürecinde ikinci kez hatırlayan mağdur, alenî bir yargılamada psikolojik yönden daha fazla daha fazla zarar görebilir. Mağdur, gizli olan uzlaştırma süreci sonunda, lehine yapacağı bir uzlaşma anlaşmasıyla, failin cezalandırılmasına nazaran daha fazla tatmin elde edebilir. Böyle bir imkânın, uzlaştırmaya başvurmaya istekli olan mağdurlara tanımaması için bir sebep yoktur[109].
5560 sayılı Kanunla Türk Ceza Kanununun 142. maddesine eklenen dördüncü fıkraya göre, “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz”. 5560 sayılı Kanunun gerekçesi dikkate alındığında, Türk Ceza Kanununda yapılan bu değişiklikle, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli suçu işlendiğinde, uzlaştırmaya başvurulmasının önlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır[110]. Ancak, söz konusu değişiklikle sadece, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmayacağı öngörülmüştür. Oysa 253. maddenin birinci fıkrasına göre, konut dokunulmazlığının ihlâli suçunda, şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın uzlaştırmaya başvurulabilir. Dolayısıyla, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi hâlinde de uzlaştırmaya başvurmaya bir engel yoktur. Uzlaştırma Yönetmeliğinin 7. maddesinin dördüncü fıkrasında bu düşünceden hareketle, “uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçu işlemek amacıyla ya da bu suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde, uzlaştırma yoluna gidilemeyeceği” öngörülmüştür. Kanımca bu hüküm, kanunî bir dayanağı olmaması sebebiyle hatalı ve tatbik kabiliyetinden yoksundur. Kanunun 253. maddesinde yer alması gereken bu hükmün Yönetmelikte yer alması isabetli olmamıştır. Yönetmeliklerin, Kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve Kanunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabileceği, Anayasanın 124. maddesinin amir hükmüdür. Dolayısıyla bu hükmün, olası bir iptal davasında Danıştay tarafından iptal edilmesi (Danıştay Kanunu m. 24/c; İYUK m. 7,4) kanımca kaçınılmazdır.
Çocuklar tarafından işlenen suçlarda da uzlaştırmaya başvurulabilir. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun[111] 24. maddesine göre, Ceza Muhakemesi Kanununun uzlaştırmaya ilişkin hükümleri suça sürüklenen çocuklar bakımından da uygulanır (Çocuk Koruma Kanunu m. 24,1). Çocuk Koruma Kanununun, 24. maddesinde 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik neticesinde, suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaştırmanın kapsamı daraltılmıştır. Çocuk Koruma Kanununun Ceza Muhakemesi Kanununa yaptığı atıfla, uzlaştırmaya tâbi suçlar belirlenirken, çocuklarla yetişkinlerin işledikleri suçlar arasında bir ayırım yapılmamış; çocuk suçlularla ilgili uzlaştırma hükümleri yetişkinlere ilişkin kurallarla aynı olmuştur. Oysa, uzlaştırmanın amaçları dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuklar bakımından uzlaştırmanın özellik gösteren yönlerinin ayrı düzenlemesi[112] ve kapsamının daha geniş tutulması yararlı olacaktır.
III- Uzlaştırmaya Başvurulması
Uzlaştırma teklifinde bulunulması ve uzlaştırmaya başvurulabilmesi için, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda mağdurun şikâyetine ilave olarak, Türk Ceza Kanununun 170. maddesi anlamında, suçun şüpheli tarafından işlendiğine dair yeterli şüphe de bulunmalı (Uz.Yön m. 8,1); yani şüpheli doğru tespit edilmelidir. Uzlaştırmaya başvurulmadan önce, şüphelinin suçu işlediği konusunda hukuka uygun ve muteber deliller elde edilirse, aslında suç işlememiş bir kişi hakkında sadece şikâyette bulunulması suretiyle, o kişinin uzlaşmaya zorlanması, kişinin işlemediği bir suçtan dolayı uzlaşmak zorunda bırakılması veya kişinin, başkasının işlediği bir suçu üzerine almak amacıyla uzlaşmayı kabul etmesi önlenmiş olur[113].
5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, uzlaştırmaya başvurulabilmesi için Ceza Muhakemesi Kanunun 253. maddesinde öngörülen “failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesi” şartı kaldırılmıştır. 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, 253. maddenin birinci fıkrasına göre, uzlaştırmaya başvurulabilmesi için, “failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesi” gerekmekteydi. Ancak bu hüküm doktrinde eleştirilmiş; suçun kabulünün, “suçsuzluk karinesine” aykırı olacağı, faili uzlaştırmadan uzaklaştıracağı ve uzlaştırmanın başarısını olumsuz etkileyeceği ileri sürülmüştür[114]. Bu görüş, yapılan kanun değişikliğinde baskın gelmiş ve failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesi, uzlaştırmaya başvurulmasının ön şartı olmaktan çıkarılmıştır. Yukarıda açıklandığı gibi, uzlaştırmaya başvurulabilmesi için failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesi mukayeseli hukukta da aranan bir koşuldur[115]. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (99) 19 sayılı Tavsiye Kararında, failin dava ile ilgili olayları ve kendisine suç isnad etmeye yeterli olmasa da, belli ölçüde sorumluluğunu kabul etmesi gerektiği belirtilmiştir. Failin, mevcut olaylar hakkında kısmen de olsa sorumlu olduğunu kabul etmesi yeterlidir. Ancak, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen suçsuzluk karinesinin (presumption of innocence) bir gereği olarak, gerekli yargılama süreci tamamlanmadan önce, failin suçluluğuna hükmedilemez[116]. Uzlaştırmanın, failin suçlu olduğu varsayımına dayanılarak yapılması yanlış olup, bu durum suçsuzluk karinesinin ihlâline yol açar. Ancak, mevcut delillerin sanığın suçlu olduğunu ortaya koyması hâlinde, suçunu kabul etmesi hususunda sanıkla anlaşmak, suçsuzluk karinesi ile çelişmez[117]. Kanımca bu nedenlerle, Kanunun eski düzenlemesi suçsuzluk karinesine aykırı olmadığı gibi[118], bu hükümde bir hata ve eleştiri sebebi de bulunmamaktadır. Doktrinde ve uygulamada bu koşula karşı yapılan eleştiriler, bu koşulun, “failin suçu ikrar etmesi” şeklinde yanlış anlaşılmasından kaynaklanmıştır. Oysa yukarıda da belirtildiği gibi, failin suçu kabul etmesinin anlamı, suçunu ikrar etmesi değil, suçun işlenmesindeki etkisini, suça teşkil eden temel olayları kabul etmesi veya kısmen dahi olsa sorumluluğunu inkâr etmemesidir[119]. Nitekim, değişiklikten önce Kanunda isabetli ve bilinçli olarak, “suçun ikrar edilmesinden” değil, “failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesinden” söz edilmiştir. Ancak, hukukumuzda genel olarak alternatif uyuşmazlık çözümü ve özel olarak mağdur fail uzlaştırmasına yönelik akademik araştırma ve çalışmaların çok az olması ve bu konularda bugüne kadar monografik çalışmaların yapılmaması sebebiyle, söz konusu konular tam olarak bilinmeden ve incelenmeden hukukumuza alınmış ve bu yüzden de doğru değerlendirilememiştir.
Uzlaştırma kap­sa­mı­na gi­ren suç­larda ön­ce­lik­le uzlaştırmaya başvurulması zo­runlu olup, Cum­hu­ri­yet savc­ısı­nın uzlaştırmaya başvurmadan “ka­mu da­va­sı­nın açıl­ma­sı­nın ertelenmesine” ka­rar vermesi mümkün değildir (Uz.Yön m. 6,6). Ni­te­kim bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesinin üçüncü fık­rasın­da, uzlaştırma­ya iliş­kin hü­küm­le­rin sak­lı oldu­ğu belirtilmiştir[120].
Uzlaştırmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde, Cumhuriyet savcısının uzlaştırmaya başvurmadan kamu davası açması hâlinde, iddianamenin iadesine karar verilir[121] (CMK m. 174,1/c). Kanımca Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, mahkemenin kovuşturma aşamasında uzlaştırmaya başvurmasını mümkün kılan 254. maddesi karşısında, bu hüküm gereksizdir. Mahkemenin böyle bir durumda, iddianamenin iadesine karar vermek yerine, 253. maddede belirtilen usûle göre uzlaştırmaya kendisinin başvurması amaca ve usûl ekonomisine daha uygundur[122] (CMK m. 254,1).
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinin onaltıncı fıkrasına göre, uzlaştırma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören, uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarak uzlaştıklarını beyan edebilirler (Uz.Yön m. 17,2). Kanımca, Kanunda uzlaştırmanın en geç “iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar” yapılabilmesinin öngörülmesi isabetli olmamıştır. Zira soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda, suçtan zarar görenin, hükmün kesinleşmesine kadar şikâyetinden vazgeçmesi mümkün olduğundan (TCK m. 73,4), bu aşamaya kadar uzlaştırmaya başvurulması da mümkün olmalıdır. Uzlaştırmanın temel amacının, taraflar arasındaki barışın yeniden tesisi ve failin topluma kazandırılması olduğu dikkate alındığında, Kanunun uzlaştırmaya başvurulmasına olanak tanıdığı suçlarda, kanun yollarında dahi uzlaştırmaya başvurulabilmelidir[123]. Örneğin, şüphelinin veya mağdurun ya da her ikisinin soruşturma aşamasında uzlaştırmaya başvurmayı reddetmelerine karşılık, aradan geçen sürede suçun doğurduğu hiddetin de geçmesiyle, kovuşturma aşamasında uzlaştırmaya başvurmaya karar vermeleri mümkündür. Uzlaştırmayla şikâyet arasındaki ilişki dikkate alındığında[124], bu hâlde kovuşturma aşamasında mahkemece uzlaştırmaya başvurulması gerekirken, bu hüküm sebebiyle tarafların uzlaşma talebinin reddi doğru değildir[125]. Bu halde ilk kez uzlaştırmaya başvurulduğu için, Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin onsekizinci fıkrası hükmü de bir engel oluşturmayacaktır. Kanımca, uzlaştırmanın en geç ne zamana kadar mümkün olduğunu belirlerken bir ayırım yapılmalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda hükmün kesinleşmesine kadar şikâyetten vazgeçme olanaklı olduğundan, uzlaştırmaya başvurulması da mümkün olmalıdır. Uzlaştırma teklifi başlangıçta reddedilse bile, iddianamenin düzenlenmesinden sonraki bir tarihte taraflar uzlaşırsa, şikâyetten vazgeçme yoluyla dava düşürülebilir (TCK m. 73,4). Buna karşılılık, Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin birinci fıkrasında, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olmaksızın uzlaştırmaya tâbi olduğu belirtilen suçlarda, uzlaştırma teklifi başlangıçta reddedilirse, iddianamenin düzenlenmesinden sonra uzlaştırmaya gidilmesine, Kanunun onaltıncı fıkrası hükmü engeldir. Yapılacak bir kanun değişikliyle bu hüküm değiştirilmelidir.
Kovuşturma, “iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden (CMK m. 2/f), hükmün kesinleşmesine kadar uzlaşmanın mümkün olduğunda tereddüt etmemek gerekir. Dolayısıyla, istinaf ve temyiz aşamalarında da uzlaştırmaya başvurulabilir. İlk derece mahkemesinde suçun uzlaştırmaya tâbi olmadığı gerekçesiyle mahkûmiyet kararı verilmiş olabilir ve Bölge adliye mahkemesi, istinaf incelemesi sırasında fiilin uzlaştırma kapsamına girdiğine karar verebilir. Bu durumda ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak, davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verecek olan Bölge adliye mahkemesi (CMK m. 280), Ceza Muhakemesi Kanununun 253 ve 254. maddelerine uyarınca uzlaştırmaya başvurarak uzlaştırmanın sonucuna göre hüküm verecektir[126]. Aynı durumun temyiz incelemesinde anlaşılması halinde, bozma kararı verilmeli ve bozmadan sonra ilk derece mahkemesinde yargılama yapılırken uzlaştırmaya başvurulmalıdır. Nihayet özel bir kanun hükmüyle, ilk derece mahkemesi olarak Yargıtayda yargılanması öngörülen kişilerin işledikleri suçların uzlaştırma kapsamına girmesi hâlinde, Yargıtay tarafından uzlaştırma hükümleri uygulanır. Örneğin, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53. maddesine göre, haklarında Danıştayın 2. Dairesince verilen lüzum-u muhakeme kararı kesinleşen Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyelerinin yargılanması Yargıtay ilgili ceza dairesinde yapılır. Bu kişilerin işledikleri suç uzlaştırmaya tâbi olursa, haklarında Ceza Muhakemesi Kanununun 253 ilâ 255. maddeleri uygulanmalıdır.
IV- Uzlaştırma Teklifinde Bu­lu­nu­lması
Soruşturma evresinde, soruşturma konusu suçun uzlaştırmaya tâbi olması hâlinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisi, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaştırma teklifinde bulunur. Cum­hu­ri­yet sav­cı­sının yazılı ya da acele hallerde sözlü tâlimatı üze­ri­ne, şüphe­li ile mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar görene ad­lî kol­luk gö­rev­li­si de uz­laş­ma tek­li­fin­de bulunabilir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir (Uz.Yön m. 8,1). Uzlaştırma teklifi adlî kolluk görevlisi tarafından yapılacaksa, ifade alınırken (CMK m. 95) şüpheliye uzlaştırma teklif edilerek uzlaştırmanın mahiyeti anlatılmalı ve bu hususa ifade tutanağında yer verilmelidir[127]. Kolluk, kendisi uzlaştırma yapamayacağı gibi uzlaştırıcı da atayamaz; bu işlemler Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır (CMK m. 253,4).
Kanımca, 5560 sayılı Kanunla, Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine adlî kolluk görevlisinin uzlaştırma teklifinde bulunmasının öngörülmesi isabetli bir düzenleme olmamıştır. Kolluğa uzlaştırma teklifinde bulunma yetkisinin verilmesinin sebebi, soruşturma aşamasında tarafların bulunmasında ve ifadelerinin alınmasında karşılaşılan güçlüklerin ve zaman kaybının giderilmesidir. Ancak bu hâlde, uzlaştırmanın amacı, faydaları, işleyişi, sunduğu güvenceler ve sonucu, şüpheli ile mağdura yeterli kadar iyi anlatılamadığı için, uzlaştırmaya başvurulmasının reddedilme tehlikesi vardır. Bu red sebebiyle de daha sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında uzlaştırmaya başvurulması büyük olasılıkla teklif edilmeyeceğinden uzlaştırmanın önü tıkanmış olur. Oysa ki, uzlaştırmaya başvurulması teklifi savcı tarafından yapılmalı ve bu yapılırken sadece teklifte bulunmak ve form vermekle yetinilmemeli, şüpheli ile mağdura bu kurumun faydaları anlatılarak taraflar uzlaşmaya teşvik edilmelidir. Adlî kolluk görevlisinin bu işlevi gereği gibi gerçekleştirmesi ülkemiz koşullarında zor olduğundan, Kanunun getirdiği düzenleme, uzlaştırmanın “geçilmesi gereken şeklî bir aşama” hâlini almasına yol açabilir.
Şüp­he­li­, mağ­du­r ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin reşit olmaması ya da kısıtlı olması hâli ile mağ­du­r ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin ayırt etme gücü bulunmaması durumunda, uzlaştırma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır. Bu kişi­le­rin ayırt et­me gü­cü­ne sahip olup ol­ma­dık­la­rı Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan araş­tı­rıl­dıktan son­ra, uzlaştırma tekli­fi­nin kime yapılacağı be­lir­le­nir (Uz.Yön. m. 8,2).
Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı gerektiğinde uz­laş­ma tek­li­fi­ni açık­la­ma­lı teb­li­gat ve­ya is­ti­na­be yo­luy­la ya­pa­bi­lir[128](Uz.Yön. m. 9,1).Açıklamalı tebligat, Kanunda belirtilen özel hükümler saklı kalmak koşuluyla bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek 1/a veya Ek 1/b sayılı uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukukî sonuçlarının bulunduğu Uzlaşma Teklif Formunun, 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile Tebligat Tüzüğü hükümlerine uygun olarak tebliğ mazbatalı zarf içerisinde gönderilmesi suretiyle yapılır. Ancak tebligatın yapılamadığı hâllerde Yönetmeliğin 11. maddesi hükmü uygulanır (Uz.Yön. m. 9,2).
Şüpheli, sanık, mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­ren ya da bunların re­şit ol­ma­ma­sı hâlinde ka­nu­nî tem­sil­ci­le­ri­, kendilerine doğrudan, açıklamalı tebligat veya istinabe yoluyla uzlaş­tırma tek­li­fin­de bu­lu­nul­masından iti­ba­ren üç gün içinde ka­rar­larını bildirme­dikleri takdir­de, tek­li­fi red­detmiş sayı­lırlar[129]. Bu durumda, Kanunun 255. maddesi hükmü saklı kalmak üzere, ayrıca diğerlerine uzlaşma teklifinde bulunulmaz (CMK m. 253,4; Uz.Yön. m. 10). Uzlaşma teklifine süresi içerisinde cevap verilmemesi ya da teklifin reddedilmesi hâlinde uz­laş­tır­ma gi­ri­şi­mi­ so­nuç­suz kalmış sayılır (Uz.Yön. m. 24,2). Şüphelinin çocuk olması hâlinde uzlaştırma teklifi çocuğun ka­nu­nî temsilcisine (veli veya vasisine) yapılacağından­, ka­nu­nî tem­sil­ci­ üç gün içinde ka­rarını bildirmezse bu hüküm gereğince tek­li­fi red­detmiş sayı­lacak ve bu husus çocuğun aleyhine olabilecektir.
Uzlaşma teklifinde bulunmak için çağrı; telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi araçlardan da yararlanılabilir. Ancak, bu çağrı uzlaşma teklifi anlamına gelmez (Uz.Yön. m. 8,4).
Cumhuriyet savcısı, öncelikle faili davet ederek uzlaştırma teklif edebileceği gibi, bunu önce mağdura da sorabilir. Uzlaştırma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarak uzlaştıklarını beyan edebilirler (CMK m. 253, 16; Uz.Yön. m. 17,2).
Resmî mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir nedenle mağdura, suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanunî temsilcisine ulaşılamaması hâlinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır (CMK m. 253,6; Uz.Yön. m. 11). 253. maddenin bu fıkrasına gö­re, ge­rek­li araş­tır­ma­la­ra rağ­men, her­han­gi bir ne­den­le mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­ne, bu kişiler ve­ya şüp­he­li tem­yiz kud­re­ti­ne sa­hip de­ğil­ler­se kanunî temsilcisine ula­şı­la­ma­mak­ta ise, so­ruş­tur­ma uzlaştırma yo­lu­na başvurulmadan sonuçlan­dı­rı­lır. Ör­ne­ğin ad­res be­lir­le­ne­mi­yor­sa, so­ruş­tur­ma dos­ya­sın­da­ki ad­res­ler buluna­mı­yor­sa ve­ya sa­yı­lan ki­şi­ler yurt dı­şın­da ise bu şekilde ha­re­ket edi­le­cek­tir. Bu düzenlemeyle tebligat kolaylığı öngörülerek, mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar görene ulaşılama­ması yüzünden uzlaştırma müzakerelerinin başlatılamaması hâlinde, soruşturmanın uzamasının engellenmesi amaçlanmıştır. Bu nedenle, Tebligatın yapılamaması hâlinde, 7201 sayılı Tebligat Kanununun ilânen tebligata ilişkin 28. maddesi veya adres değiştirmenin bildirilmesi mecburiyetine ilişkin 35. maddesindeki usûlün izlenmesi şart değildir; ancak, hiç değilse kolluk vasıtasıyla adres araştırmasının yapılması gerekir.
Uzlaştırma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi, soruşturma ya da kovuşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel değildir (CMK m. 253,8; Uz.Yön. m. 6,5). Kanunda, Uzlaştırma tek­lif edildiğinde, uzlaştırma­nın so­nu­cu he­nüz bilineme­di­ğin­den, delille­rin top­lan­ma­sı­na de­vam edil­me­si öngörülmüştür. Özellik­le Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinin ondokuzuncu fık­rası uyarınca; ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si ile­ri ta­ri­he bırakılan, tak­si­de bağ­la­nan ve­ya sü­rek­li­lik arzeden bir edim söz ko­nu­su olduğu için kamu dava­sı­nın açıl­ma­sı­nın er­te­len­me­si ka­ra­rı ve­ril­me­si üze­ri­ne, da­ha son­ra uzlaşmanınge­rek­le­ri­nin yeri­ne ge­ti­ril­me­me­si hâlinde, şüp­he­li hak­kın­da ka­mu dava­sı açmak için, top­la­nan delille­rin su­çun iş­len­di­ği hu­su­sun­da ye­ter­li şüp­he oluş­tur­ma­sı arana­cak­tır[130]. Ayrıca Cumhuriyet savcısının, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171. maddesine göre, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verebilmesi için de (CMK m. 171,2) soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanması gerekir. Nihayet, uzlaştırma teklif edilmeden önce soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanması, suçun mahiyetini ortaya koyarak uzlaştırmaya tâbi olup olmadığını belirlemek ve uzlaştırma sağlanamazsa delillerin kaybolması tehlikesini ortadan kaldırmak için de gereklidir.
V- Uzlaştırma Teklifinin İçeriği
Uz­laş­ma tek­li­fin­de bu­lu­nul­ma­sı hâlin­de; şüpheliye, mağdura veya suçtan zarar görene ya da kanunî temsilcilerine, uz­laştır­ma­nın mahiyeti ve uz­laştır­ma­yı kabul ve­ya red­det­me­nin hu­ku­kî sonuçlarının anlatılacağı, Kanunda isabetli olarak düzenlenmiştir (CMK m. 253,5; Uz.Yön. m. 12, 26 ve 5,5). Bu bilgilendirme, Cumhuriyet savcısı veya adlî kolluk görevlilerince uzlaşma teklifi yapılırken, Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek 1/a veya Ek 1/b sayılı, uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukukî sonuçlarının bulunduğu Uzlaşma Teklif Formlarının, hazır bulunan ilgiliye imzalatılarak verilmesi ve formda yer alan bilgilerin açıklanması suretiyle yapılır. Cumhuriyet savcısı veya adlî kolluk görevlisi tarafından, bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirildiğine ve uzlaşma teklifinde bulunulduğuna ilişkin formun imzalı örneği soruşturma evrakı içine konulur (Uz.Yön. m. 8,3).
Tarafların, uzlaştırma konusundaki bilgi eksiklikleri yüzünden uzlaştırmaya başvurmayı reddetmesi mümkündür. Uzlaştırmaya başvurmadan önce tarafların bilgilendirilmesi, uzlaştırmaya yönlendirilmeleri ve uzlaştırma müzakerelerine samimiyete katılmalarına katkıda bulunur. Şüpheli ile mağdurun uzlaştırma konusunda bilgilendirilmeleri, Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrasının da bir gereğidir. Bu maddeye göre, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır”. Dolayısıyla şüpheli ve mağdur, aralarındaki uyuşmazlığı uzlaştırma yoluna başvurarak çözmeye hakları oluğunu, uzlaştırmanın dava yoluna nazaran sunduğu faydaları ve sonuçlarını öğrenmelidir. Uzlaştırmanın başarısında, tarafların doğru bilgilendirilmesi kilit rol oynamaktadır. Bu bilgilendirme, sadece hazırlanan matbu formların taraflara verilmesi gibi şeklî bir yolla değil, tarafların şifahen bilgilendirilerek, konuyu gerçekten anlamalarının sağlanması ve uzlaştırmaya teşvik edilmeleri suretiyle yapılmalıdır. Nitekim Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan Arabuluculuk Yönergesi Teklifinin 3. maddesinde, tarafların, uzlaştırmaya başvurulmasına ilişkin bir bilgilendirme toplantısına katılmaları öngörülerek, hukuk uyuşmazlıklarında da paralel bir düzleneme yapılması önerilmiştir[131].
Benzer şekilde, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (99) 19 sayılı “Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaştırma” konulu Tavsiye Kararında, üye ülkelerin, ceza uyuşmazlıklarında uzlaştırmanın işleyişini açıklayan rehberler bastırması ve bu rehberlerde özellikle, davanın uzlaştırmaya havale edilmesinin koşullarının ve uzlaştırmadan sonra davanın akibetinin ne olacağının açıklanması gerektiği belirtilmiştir[132]. Bu görüşler doğrultusunda düzenlenen Uzlaştırma Yönetmeliğinin 34. maddesinde, Adalet Bakanlığının, kolluk, Cumhuriyet savcılığı ve mahkemede uzlaştırma teklif edilmesi sırasında kullanılmak üzere, bu aşamaların özellikleri dikkate alınarak, uzlaştırma­nın ma­hi­ye­ti, koşulları ve huku­kî sonuçla­rını anlatan, uzlaştırmaya tâbi suçlar ile uzlaştırma süreci hakkında yol gösterici bilgiler içeren rehber kitapçıklar hazırlaması ve bu rehber kitapçıklarla diğer yöntemleri kullanarak kamuoyunu bilgilendirmesi öngörülmüştür. Uzlaştırma teklif edilirken bu rehberlerden yararlanılacağından, halkın bu rehberlere kolayca ulaşabilmesi sağlanmalıdır. Uzlaştırmaya başvuru koşullarını içeren bu rehberlerde, uzlaştırmadan sonra yargılama sürecinin işleyişiyle ilgili hususlara yer verilmeli, uzlaştırmaya uygun olan suçların çeşitleri ve taraflarla ilgili koşullar açıklanmalıdır.
Uzlaştırma teklif edilirken, şüp­he­li­ye ya­pı­la­cak açık­la­ma­lar ile mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­ne yapılacak açık­la­ma­lar fark­lı ola­cak­tır. Uzlaştırma­nın ma­hi­ye­ti ile uzlaştırma­yı ka­bul veya reddet­me­nin hukukî sonuç­la­rı 253. mad­de­nin çe­şit­li fıkralarında dü­zen­len­miştir. Uzlaştırma teklifinde bulunulurken uzlaştırmanın mahiyetine ilişkin açıklamaların içeriği, soruşturma ve kovuşturma aşaması için ayrı olmak üzere, Uzlaştırma Yönetmeliğinin ekinde bulunan formlarda ayrıntılı olarak gösterilmiştir Bu kapsamda, örne­ğin şüphe­li­ye yö­ne­lik açıklama­da; uzlaşmış ol­ma­sı­nın su­çu ka­bul an­la­mı­na gelmedi­ği, uzlaşmak zorunda olmadığı, uzlaştırmadan istediği zaman vazgeçebileceği, uzlaş­tır­ma mü­za­ke­re­le­ri sırasın­da yapacağı açıkla­ma­la­rın, vereceği bilgi ve belgelerin ve tutulan tu­ta­nak­la­rın mev­cut so­ruş­tur­ma­da ve disiplinle ilgi­li olanlar da dâ­hil ol­mak üze­re, hiç­bir soruştur­ma ve kovuşturma­da ya da hukuk davasın­da de­lil ola­rak kullanılama­ya­ca­ğı, mağ­dur ve­ya suçtan zarar göre­nin uzlaşma­yı ka­bul etme­si­ne rağ­men ken­di­si­nin ka­bul et­me­me­si hâlinde; şart­la­rı gerçekleş­miş ol­sa bi­le, hak­kın­da ka­mu davasının açıl­ma­sı­nın er­te­len­me­si ka­ra­rı verilemeyeceği ve ye­ter­li de­lil var­sa ka­mu dava­sı açı­la­ca­ğı, kendisinin uzlaşmayı kabul etmesi fakat mağ­dur ve­ya suçtan za­rar göre­nin uzlaşma­yı ka­bul et­me­me­si hâlinde, mahkemenin, şartları aranmaksı­zın, kendisi hak­kın­da kovuş­tur­ma ko­nu­su suç­la il­gi­li ola­rak hük­mün açıklanma­sı­nın ge­ri bırakılması­na ka­rar verebileceği, mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar görenin uzlaşma­yı ka­bul etme­si­ne rağ­men kendisinin ka­bul et­me­me­si hâlin­de, 231. maddedeki şart­lar gerçekleşmiş ol­sa bi­le, kendisi hak­kın­da kovuş­tur­ma ko­nu­su suç­la il­gi­li ola­rak hük­mün açık­lanma­sı­nın ge­ri bıra­kıl­ma­sı­na ka­rar verilemeyeceği, uzlaşma sonucunda edimini def’aten yerine getirmesi hâlinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verileceği ve bundan sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı, bu hususun adli sicile kaydedilmeyeceği; edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi hâlinde, kendisi hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verileceği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerini yerine getirmemesi hâlinde, hakkında kamu davası açılacağı, uzlaşmanın sağlanması hâlinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamayacağı, açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılacağı söy­le­ne­bi­le­cek­tir[133].
VI- Uzlaştırma Teklifinin Reddi
Uzlaştırma teklifinin reddi halinde, soruşturma uzlaştırma yoluna gidilmeksizin sonuçlandırılır. Soruşturma aşamasında sanığın uzlaşma teklifinin mağdur tarafından reddedilmesi halinde, Cum­hu­ri­yet savc­ısı­nın, CMK m. 171’de sayılan koşulları aramadan “Kamu davasının açılmasının ertelenmesine” karar verip veremeyeceği uygulamada tereddütlüdür. 5560 sayılı Kanunla CMK’nın 171. maddesine eklenen 3. fıkrada, Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için gereken koşular sayılırken, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.
5560 sayılı Kanunla CMK’nın 171. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesinin uzlaşmayla ilgili kısmı şu şekildedir[134]:
“Mad­de­nin üçün­cü fık­ra­sı, ka­mu da­va­sı­nın açıl­ma­sı­nın er­te­len­me­si­nin şart­la­rı­nı dü­zen­le­mek­te­dir. Söz ko­nu­su şart­la­rın bir­lik­te ger­çek­leş­me­si gerek­mek­te­dir. - İlk şart, şüp­he­li­nin da­ha ön­ce ka­sıt­lı bir suç­tan do­la­yı ha­pis ce­za­sı ile mahkûm ol­ma­mış bu­lun­ma­sı­dır. Mahkûmi­ye­tin ke­sin­leş­miş ol­ma­sı gerekmek­te­dir. Ön­ce­den böy­le bir mahkûmi­ye­ti bu­lu­nan şüp­he­li­nin uzlaşma kap­sa­mı­na gi­ren bir su­çu­nun so­ruş­tur­ma­sın­da uzlaşma müm­kün­dür. Böy­le bir du­rum­da, mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin uzlaşma­yı ka­bul etmeme­si ha­lin­de; bu mad­de­de­ki şart­lar aran­mak­sı­zın, uzlaşma­yı ka­bul eden şüp­he­li hak­kın­da so­ruş­tur­ma ko­nu­su suç­la il­gi­li ola­rak yi­ne de kamu da­va­sı­nın açılma­sı­nın er­te­len­me­si ka­ra­rı ve­ri­le­bi­le­cek­tir. Bu­na kar­şı­lık, mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin uzlaşma­yı ka­bul et­me­si­ne rağ­men şüp­he­li­nin ka­bul etme­me­si ha­lin­de ise; bu mad­de­de­ki şart­lar ger­çek­leş­miş ol­sa bi­le, şüp­he­li hak­kın­da so­ruş­tur­ma ko­nu­su suç­la il­gi­li ola­rak ka­mu davası­nın açıl­ma­sı­nın er­te­len­me­si ka­ra­rı ve­ri­le­bi­le­cek­tir”.
Uzlaştır­ma Yönetmeliğinin ekinde yer alan Ek 1/b sayılı, uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukukî sonuçlarının bulunduğu, savcılığa yönelik Uzlaşma Teklif Formunun (s) fıkrasında ise konuyla ilgili olarak şu hüküm yer almaktadır: “Uzlaşma sağlanamadığı takdirde, Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren uzlaşmaya tabi suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, Kanunun 171’inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki ko­şul­la­rınbir­lik­te gerçekleş­me­si ­hâlinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verebilir”.
CMK m. 171,3’te, uzlaş­ma­ya iliş­kin hü­küm­ler sak­lı tu­tul­arak, mağ­durun haklı bir sebep olmaksızın uzlaşma­yı ka­bul et­me­me­si halinde, şart­la­rı aranmaksızın, uz­laş­ma­yı ka­bul eden şüpheli hak­kın­da so­ruş­tur­ma ko­nu­su suç­la il­gi­li ola­rak ka­mu davası­nın açıl­ma­sı­nın er­te­len­me­si ka­ra­rı verilebilecek­tir öngörülmüş; bu husus madde gerekçesinde de belirtilmiş ve bu suretle uzlaşma kurumu teşvik edilmiştir. Ancak Yönetmelik ekinde belirtilen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için “Kanunun 171. maddesinin üçüncü fıkrasındaki ko­şul­la­rın bir­lik­te gerçekleşme­si” koşulu, Kanunda aranmamaktadır. Dolayısıyla, bu husustaki çelişkinin Yargıtay içtihatlarıyla giderilmesi gereklidir.
VII- Uzlaştırma Teklifinin Kabulü
Uzlaştırma tamamen gönüllü bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğundan, uzlaştırmaya başvurulabilmesi için, şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören ya da bunların kanunî temsilcileri, uzlaştırma teklifini serbest iradeleriyle kabul etmelidir[135]. Ceza Muhakemesi Kanununda, mağdur fail uzlaştırmasının temel ilkelerinden bir olan gönüllülük ilkesine bağlı kalınmıştır. Yönetmeliğe göre de ceza uyuşmazlıklarında uzlaştırmaya başvurulabilmesi için, failin ve mağdurun buna özgür iradeleriyle rıza göstermesi gerekir. Taraflar, uzlaştırma sırasında, anlaşma yapılana kadar her zaman bu rızalarını geri alabilirler (Uz.Yön. m. 5,1).
Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaştırmayı kabul etmesi gerekir (Uz.Yön. m. 6,3). Bu kişilerden bi­ri­nin uzlaştırmayı kabul etmemesi hâlinde uzlaştırmaya başvurulmayacaktır (CMK m. 253,7). Zira, mağdur veya suçtan zarar görenlerden birinin şüpheliyle uzlaşması, diğer mağdurların soruşturma veya kovuşturmayı sürdürmesine engel olmaz[136]. Bu halde şüpheli, bazı mağdurlarla uzlaşmasına rağmen, şikâyetini sürdüren (uzlaşamadığı) mağdurlar yüzünden kovuşturma sonunda ceza alabilir ki, bu durum uzlaştırmanın amacına ve mahiyetine uymaz.
VIII- Uzlaştırıcının Görevlendirilmesi ve Nitelikleri
Uzlaştırıcı[137], “şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar gören arasındaki uzlaştırma müzakerelerini yöneten, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından görevlendirilen hukuk öğrenimi görmüş kişiyi veya Cumhuriyet savcısı ya da mahkemenin isteği üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatı ifade eder” (Uz.Yön. m. 4/ç). Şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaştırma teklifini kabul etmesi hâlinde, Cumhuriyet savcısı uzlaştırmayı kendisi gerçekleştirebileceği gibi, uzlaştırıcı olarak avukat görevlendirilmesini barodan isteyebilir veya Yönetmelikte nitelikleri belirlenen hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından uzlaştırıcı görevlendirebilir (CMK m. 253,9; Uz.Yön. m. 13,1).
Cumhuriyet savcısı, şüpheli ile mağdur arasında uzlaştırma işlemlerini idare etmek, tarafları bir araya getirerek onların bir anlaşmaya varmalarını sağlamak üzere bir uzlaştırıcı görevlendirilmesine karar verebilir. Uzlaştırıcının görevlendirilmesinde, öncelikle şüpheli ve mağdurun üzerinde anlaştığı bir kişi tercih edilmelidir (Uz.Yön. m. 13,2). Şüpheli ve mağdur, uzlaştırıcı olarak bir avukat üzerinde anlaştıkları takdirde, Cumhuriyet savcısı bu avukatın bağlı olduğu barodan, uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini istemelidir[138]. Tarafların üzerinde anlaştığı avu­katın soruşturmanın yapıldığı yer barosuna kayıtlı olması gerekmez. Bu hâlde görevlendirme, avukatın bağlı bulunduğu baro tarafından yapılır (Uz.Yön. m. 14,2).
Şüpheli ve mağdur uzlaştırıcı seçiminde anlaşmaza, Cumhuriyet savcısı bir uzlaştırıcı gö­rev­len­di­re­bi­lir. Cumhuriyet savcısı bu amaçla, barodan bir veya daha fazla avukatın uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini isteyebileceği gibi, hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından olmak kaydıyla, baroya kayıtlı olmayan bir kişiyi de uzlaştırıcı olarak görevlendirebilir. Uzlaştırıcıların sayısı, uyuşmazlığın niteliği gözönünde bulundurularak Cumhuriyet savcısınca tespit edilir. Gerek görülmesi hâlinde birden fazla uzlaştırıcı gö­rev­len­di­rile­bi­lir (Uz.Yön. m. 13,3). Hu­kuk öğ­re­ni­mi gör­müş uzlaştırıcıların görevlendirilmesi hâlinde, Uzlaştırma Yönetmeliğinin 15. maddesindeki şartlar aranır.
5560 sayılı Kanunla, soruşturma aşamasında Cum­hu­ri­yet savcısının (kovuşturma aşamasında hâkimin) uzlaştırma­yı ken­di­sinin ger­çek­leş­tirme olanağının tanıması kanımca isabetli olmamıştır. Bu uygulama, geleneksel olarak uzlaştırmanın kullanılmadığı “itham (iddia) pazarlığı” (plea bargain) sürecini ifade eder. İtham pazarlığında sanık, daha hafif bir ceza alma beklentisiyle, suçu kabul eder veya ithama karşı çıkmaz. Bunun karşılığında savcı bazı suçlamaları geri çeker, suçlamaları azaltır veya hâkimin, sanık tarafından kabul edilebilecek özel bir ceza vermesini önerebilir. Bu usûlde, savcı ve müdafi bizzat müzakere eder ve genellikle bir uzlaştırıcıya ihtiyaç duyulmaz. Dolayısıyla itham (iddia) pazarlığı, ADR yollarından “müzakere” (negotiation) yoluna uymaktadır[139]. Bununla beraber, bir çok olayda tarafsız bir uzlaştırıcı, tatminkâr bir çözüm bulunmasında taraflara yardım edebilir[140]. Oysa, Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinde kabul edilen yöntem itham pazarlığı olmayıp, mağdur fail uzlaştırmasıdır. Yukarıda ifade edildiği gibi[141], bu usûlde mağdur ile fail, özgür iradeleriyle, tarafsız bir üçüncü kişinin (uzlaştırıcının) yardımıyla yürütülecek ve suçtan doğan sorunların çözülmesi amacıyla yapılacak bir müzakere sürecine aktif olarak katılmaktadır. Yargılamada devletin iddia görevini yerine getiren savcının uzlaştırıcı olması, uzlaştırma kurumunun yapısıyla bağdaşmaz[142]. Her şeyden önce uzlaştırıcının bağımsız ve tarafsız olması şarttır. Oysa yürütmenin bir görevlisi olan savcının, uzlaştırıcı kadar bağımsız ve tarafsız olduğu söylenemez. Yargılamanın tarafı olan savcının işgal ettiği makam itibariyle taraflık statüsü vardır. Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütüldüğünden, uzlaştırma sırasında fail samimi davranarak bazı olayları veya suçu ikrar edebilir. Uzlaşmanın sağlanamaması ve kovuşturma aşamasına geçilmesi hâlinde, Cumhuriyet savcısının, huzurunda gerçekleşen uzlaştırma müzakerelerinde verilen bilgileri kovuşturma aşamasında kullanması mümkün olup, bu durum uzlaştırmanın amacıyla bağdaşmaz[143].
Diğer taraftan, Cumhuriyet savcılarının uzlaştırıcılık yapmaları, üstlendikleri görevleriyle de bağdaşmaz. Bilindiği üzere; Cumhuriyet savcılarının görev ve yetkileri, Ceza Muhakemesi Kanununun 160 ve devamı maddeleri ile 5235 sayılı Adli Yargı ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 17 ve 20. maddelerinde açıkça belirlenmiştir. 5235 sayılı Kanunun 20. maddesine göre, Cumhuriyet savcılarının adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak gibi görevleri bulunmaktadır. Bu kapsamda Cumhuriyet savcıları, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüpheli veya sanığın leh ve aleyhinde olan tüm delilleri toplamak ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olmaları yanında, mahkemeden lehine olan hükümlerin uygulanmasını da talep edebilir, beraatini isteyebilir veya sanık lehine kanun yoluna başvurabilirler[144] (CMK m. 160,2). Savcının uzlaştırma müzakerelerine katılarak şüpheli veya sanığın suça ilişkin açıklama ve hatta kabullerini öğrenmesi hâlinde, onun lehine delil toplaması, iddia makamı olarak olaya ışık tutması ve maddî gerçeği yansıtan bir hükmün elbirliğiyle verilmesi için gayret göstermesi tehlikeye girebilir. Nihayet, Cumhuriyet savcısının uzlaştırma müzakerelerine katılması, başta fail olmak üzere tarafların, savcının bulunduğu bir ortamda özgür iradeyle uzlaşmalarını, çeşitli teklifler ileri sürerek açıklamalarda bulunmalarını güçleştirecektir.
Bu nedenlerle, CMK m. 253, 9’un Cumhuriyet savcısına (kovuşturma aşamasında hâkime) uzlaştırma yapma yetkisi veren hükmünü, Cumhuriyet savcısının (veya hâkimin), “tarafları uzlaşmaya (sulhe) teşvik etme yetkisi” şeklinde anlamak gerekir[145]. Böyle bir durumda uzlaşma (müzakere), soruşturma veya kovuşturmanın dışında bir süreç değil; aksine, devam eden soruşturma veya kovuşturmanın bir kesitidir. Buna karşılık, Cumhuriyet savcısının (veya mahkemenin) uzlaşma müzakerelerini bizzat yürütmek yerine bir uzlaştırıcı ataması hâlinde uzlaştırma, soruşturma veya kovuşturmanın dışında gerçekleşen bir uyuşmazlık çözüm sürecidir.
Görüldüğü gibi, Cumhuriyet savcısının uzlaştırma müzakerelerini bizzat yürütmek yerine bir uzlaştırıcı ataması daha uygundur. Uzlaştırma müzakerelerini Cumhuriyet savcısının yönetmesi hâlinde uzlaşma sağlanamazsa, soruşturmayı, uzlaştırma müzakerelerine katılandan farklı bir Cumhuriyet savcısı yürütmelidir. Aynı şekilde, kovuşturma aşamasında hâkimin uyuşmazlığın çözümünde uzlaştırıcı olarak görev yapmasından kaçınılmalıdır. Hâkimin uzlaştırıcı olması ve uzlaştırmanın başarısızlıkla sonuçlanması halinde, davayı aynı hâkim yürütmemelidir. Zira yukarıda Cumhuriyet savcısı için belirtilen sakıncalar, hâkim için de geçerlidir[146]. Böyle bir durumda, gizli kalması gereken uzlaşma müzakerelerini öğrenen hâkimin sonradan davaya bakması, tarafların hâkime ve hükme olan güvenini sarsar. Uzlaştırıcılık işlevi ile hâkimlik görevi bir arada bulunamaz; zira, hüküm verme işleviyle uzlaştırma işlevi birbirleriyle bağdaşmaz[147]. Bu mülâhazalarla, Uzlaştırma Yönetmeliğinde uzlaştırıcı tanımlanırken, tanımda Cumhuriyet savcısı veya hâkime yer vermekten bilhassa kaçınılmıştır (Uz.Yön. m. 4/ç).
Uzlaştırıcı olabilmek için baro levhasına kayıtlı avukat olmak zorunlu olmayıp, hukuk öğrenimi görmüş olmak yeterlidir. Bu bağlamda hukuk fakültesi öğretim üyeleri, noterler veya emekli hâkimler uzlaştırıcı olabilir[148].
Ceza Muhakemesi Kanununda, uzlaştırıcı olabilmek için belli bir meslekî tecrübe veya eğitime sahip olma koşulu aranmamıştır[149]. Ancak Yönetmelikte, Baro tarafından öncelikle, uzlaştırma üzerine eğitim almış bir avu­katın görevlendirileceği belirtilmiştir (Uz.Yön. m. 14). Mukayeseli hukuktaki düzenlemelerde olduğu gibi, uzlaştırıcı olabilmek için Kanunda belli bir eğitim, uzmanlık ve tecrübe koşulunun öngörülmesi, uzlaştırma eğitiminden geçen kişilerin uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesi kanımca daha isabetli olacaktır[150]. 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanununun 5. maddesine göre Adalet Akademisinin görevlerinden biri de, hâkim ve savcılar, noterler ve avukatların, meslek öncesi ve meslek içi eğitimi ve gelişmesi için kurslar açmak; belli alanlarda uzmanlık programları, seminer, sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek; sertifika ile değerlendirilecek eğitim ve öğretim programlarını uygulamak olduğuna göre, akademi bünyesinde gerçekleştirilecek eğitimlerle, hukukçulara müzakere hünerleri öğretilmelidir. Aynı eğitim çalışmalarının Türkiye Barolar Birliği ve Barolar bünyesinde de yapılması şarttır.
Uzlaştırma ve diğer ADR yollarının doğru işleyebilmesi için hukukçulara müzakere hünerlerini öğretmenin zorunlu olması ve bu eğitimin önemi sebebiyle, Uzlaştırma Yönetmeliğinin 30. maddesinde “uzlaştırıcıların eğitimi” özel olarak düzenlenmiştir[151]. Bu maddeye göre, uzlaştırıcı olarak görevlendirilecek kişilerin görevlerine başlamadan önce eğitim almaları ve görev yaptıkları sürece meslek içi eğitime tâbi tutulmaları sağlanır. Bu eğitim; alternatif uyuşmazlık çözümü ve müzakere hünerleri ile yöntemlerini geliştirmeyi, mağdur, suçtan zarar gören, şüpheli ya da sanık ile birlikte çalışmanın özel koşulları ve ceza adaleti sistemi hakkında bilgi sahibi olma hususlarında yeterlilik kazandırmayı amaçlamalıdır. Eğitimin konusu; görev yapacak kişilerin sahip olmaları gereken asgari nitelikler, bilgi düzeyi ve kişisel yeteneklerinin geliştirilmesinden oluşur. Uzlaştırıcı olarak görevlendirilecek kişilere; uzlaştırmanın hukukî niteliği ve sonuçları, uzlaştırmanın uygulama alanları, iletişim esasları, soru ve müzakere teknikleri, müzakere yönetimi, uzlaştırma raporu, uyuşmazlık analizi, uzlaştırmaya tâbi suçlar ve etik kurallar konularında eğitim verilir.
Uzlaştırıcı olarak görevlendirilecek kişilerin eğitimi, Adalet Akademisi, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Türkiye Barolar Birliği, ilgili barolar ve bu konuda eğitim veren üniversiteler ile işbirliği içerisinde yerine getirilir (Uz. Yön. m. 30,4).
Ceza Muhakemesi Kanununda, uzlaştırıcıların kaydedilmesi için genel bir liste tutulması düzenlenmemiş[152]; sadece Uzlaştırma Yönetmeliğinde, hu­kuk öğ­re­ni­mi görmüş uzlaştırıcıların, ağır ceza merkezi Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından belirlenen listeye kaydedileceği ve bu uzlaştırıcıların listeye kayıtlı olanlar arasından seçileceği öngörülmüştür (Uz.Yön. m. 15,2). Ancak kanımca bu husus da önemli bir eksiklik olup, uygulamanın sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi için, bütün uzlaştırıcıların seçilebileceği, bu konudaki tecrübe ve eğitimlerinin yazılı olduğu, Barolar bünyesinde tutulan listelere ihtiyaç vardır.
Ceza Muhakemesi Kanununda belirlenen, hâki­min da­va­ya ba­ka­ma­ya­ca­ğı hâller ile tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı red­dini gerektiren hâller, uzlaştırı­cı görevlen­di­ril­me­si ile ilgi­li ola­rak göz önün­de bu­lun­du­ru­lur. Uzlaştırıcı, bu hâllerin varlığı hâlinde durumu Cumhuriyet Savcısına bildirir; ancak tarafların rızası hâlinde görev yapabilir (CMK m. 253,10; Uz.Yön. m. 13,4). Ce­za Muhakemesi Ka­nu­nu­nun, hâki­min da­va­ya bakamayaca­ğı hâl­ler ile red­di se­bep­le­ri­ (CMK m. 22-31), uzlaştırma sürecinin ve uzlaştırıcının tarafsızlığının korunması maksadıyla, uz­laş­tırıcı görevlendirilmesi ile ilgili ola­rak da göz önün­de bulun­du­ru­lur. Bu ko­nu­da Kanunda uzlaştırıcılara yönelik özel bir red ve­ya çekinme sü­re­ci ön­gö­rül­mediği gibi, Uzlaştırma Yönetmeliğinde de, uzlaştırıcı olamayacak kişiler ayrıntılı olarak gösterilmemiştir. Bu hususta ayrıntılı bir kural koymak mümkün olmamakla beraber, uzlaştırıcının tarafsızlığını ve bağımsızlığını zedelememek için, aşağıda örnek olarak sayılan hâllerde görevi kabul etmemesinde ve bu hâlleri taraflara bildirmesinde fayda vardır[153]:
1. Suçtan kendisi zarar görmüşse,
2. Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
3. Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
4. Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
5. Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
6. Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
7. Aynı davada, yargı veya adlî kolluk görevi, müdafilik veya vekillik yapmışsa,
8. Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, hakem olarak yer almışsa, danışmanlığını yapmışsa,
9. Taraflardan birisiyle kanunen temsil ilişkisinin bulunması hâlinde,
10. Taraflardan birisiyle bir sözleşmeyle veya sözleşme olmaksızın birlikte iş yapma veya aynı işyerinde çalışma ilişkisi varsa,
11. Uzlaştırmanın sonucuna yönelik olarak doğrudan veya dolaylı herhangi maddî veya diğer menfaatinin bulunması durumunda,
12. Tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin varlığı hâlinde.
Kanunda, uzlaştırıcıların meslekî sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğuna yer verilmemiştir. Oysa uzlaştırma büyük dikkat ve özen gerektiren bir süreçtir. Bu nedenle uzlaştırıcı, eylem ve işlemlerinden doğabilecek zararlar nedeniyle taraflarca kendisine karşı açılabilecek tazminat davalarına karşı meslekî sorumluluk sigortası yaptırmalıdır. Bu sigorta, hem taraflar hem de uzlaştırıcı için bir güvence olacaktır[154].
IX- Uzlaştırıcıya Soruşturma Dosyasında Yer Alan Belgelerin Verilmesi
Görevlendirilen uzlaştırıcıya, Soruşturma dosyasında yer alan, uzlaştırma konusu suç ya da suçlara ilişkin bel­ge­le­rden uzlaştırma için gerekli olup da Cumhuriyet savcısı tarafından uygun görülenlerin birer örneği verilir. Cumhuriyet savcısı uzlaştırıcıya, soruşturmanın gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu belirtir (CMK m. 253, 11; Uz. Yön. m. 16). Uzlaştırma müzakerelerinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için, Cumhuriyet savıcı (veya mahkeme) uzlaştırma süreci başlamadan önce, suçla ile ilgili olaylar hakkında soruşturma dos­ya­sın­da yer alan bilgi ve belgeleri uzlaştırıcıya vermelidir. Bununla beraber, soruşturma dosyasında başka bir suça ilişkin belgeler de bulunabilir. Soruşturma evresindeki usûl işlemleri gizli olduğundan (CMK m. 157), bu belgelerin uzlaştırıcıya verilmesi gizlilik ilkesine zarar verebilir. Bu yüzden, soruşturma dos­ya­sın­da yer almakla beraber, uzlaştıramaya tâbi suçla ilgisi olmayan belgeler uzlaştırıcıya verilmemelidir. Soruşturma dosyasında yer alan belgelerin örneği uzlaştırıcıya verilirken, bir tutanak düzenlenmek suretiyle bu işlem belgelenmelidir. Bu belgeleme, Cumhuriyet savcısının uzlaştırıcıya, soruşturmanın gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu hatırlatmasının (CMK m. 253,11) ve uzlaştırıcının, uzlaştırma işlemlerini sonuçlandırmak zorunda olduğu otuz günlük sürenin (CMK m. 253,12, Uz. Yön. m. 17,1) başlangıcının tespiti bakımından önem taşır. Bu nedenle Uzlaştırma Yönetmeliğinde, uzlaştırıcıya hangi belgelerin verildiğinin, verilme tarihi ile soruşturmanın gizliliği konusundaki bildirimin, Cumhuriyet savcısı ve uzlaştırıcının imzasını içeren bir tutanakla tespit edileceği öngörülmüştür (Uz. Yön. m. 16,3).
X- Uzlaştırıcılara İlişkin Etik Kurallar
Uzlaştırıcıların belli etik kurallara riayet etmesi, uzlaştırma sürecinin başarılı olması için zorunludur. Mukayeseli hukukta uzlaştırma uygulamasında etik kurallara büyük önem verilmekte, çeşitli meslek kuruluşları veya barolar, üyelerinin uymakla yükümlü olduğu etik kurallar kabul etmekte ve yayınlamaktadırlar[155].
Uzlaştırma Yönetmeliğinin 30. maddesinde bu mülâhazalarla, uzlaştırmacı olarak görevlendirilecek avukatların seçimi, eğitimi, uymakla yükümlü oldukları etik kurallar ve standartları gösteren ilke ve esasların, Türkiye Barolar Birliği tarafından değerlendirileceği öngörülmüştür (Uz. Yön. m. 30,5).
Her şeyden önce uzlaştırıcı, uzlaştırma müzakereleri süresince taraflara eşit mesafede ve saygılı davranmalı, tarafların müzakerelerde yeterli ve eşit söz hakkına sahip olmasını sağlamalıdır[156].
Uzlaştırıcı, uzlaştırma için güvenli ve rahat bir ortam oluşturmalı, tarafların zarar görme olasılıklarına karşı hassas olmalı ve birbirlerine saygılı davranmalarına azami özen göstermelidir.
Uzlaştırıcı, görev yaptığı olayla ilgili olarak daha sonra vekil veya müdafi sıfatıyla görev üstlenmemelidir.
Uzlaştırıcı taraflardan bağımsız olmalıdır. Uzlaştırıcı, bağımsızlığını veya taraflarla arasında menfaat çatışması yaratabilecek veya bu izlenimi verebilecek durumları açıklamadan görev yapmamalı veya göreve başlamışsa devam etmemelidir. Bu durumlara örnek olarak, uzlaştırıcının, yakınlarının veya iş ortaklarının taraflardan biri ile herhangi bir kişisel veya iş ilişkisinin bulunması, uzlaştırmanın sonucuna yönelik olarak doğrudan veya dolaylı herhangi maddî veya diğer menfaatinin bulunması, taraflardan biri için uzlaştırıcılık dışında herhangi bir yetkiyle görev yapması gibi durumlar sayılabilir. Bu ve benzeri durumların varlığı hâlinde, uzlaştırıcı ancak tarafların açık rızası ile göreve devam edebilir[157].
Uzlaştırıcı, uzlaştırma müzakereleri sırasında, uyuşmazlığın tarafları arasında tarafsız bir şekilde hareket etmeye ve taraflardan hiçbirinin etkisi altında kalmaksızın onları uzlaştırmaya özen göstermelidir.
Uzlaştırma Yönetmeliğinin 28. maddesinde, “uzlaştırıcının yükümlülükleri” başlığı altında, uzlaştırıcıların uymaları gereken temel etik kurallar sayılmıştır. Bu kurallar, Avrupa Komisyonunun desteğiyle hazırlanan ve 2 Temmuz 2004 tarihinde Brüksel’de yapılan bir konferansla uygulamaya koyulan Arabuluculara Yönelik Avrupa Etik Kuralları (European Code of Conduct for Mediators) esas alınarak belirlenmiştir[158].
Yönetmeliğe göre uzlaştırıcı;
1) Uzlaştırma sürecinde, bağımsız ve tarafsız hareket eder, tarafların ortak yararlarını gözetir. Tarafların müzakerelerde yeterli ve eşit fırsatlara sahip olmasına özen gösterir[159]. Masumiyet karinesi gereğince şüpheli ya da sanığın suçluluğu hakkında ön yargılı olamaz, şüpheli ya da sanığa karşı bir tavır takınamaz. Ancak tarafsızlık ilkesi, uzlaştırıcının, bir suçun işlenmiş olduğu ve şüpheli ya da sanığın bir kanun hükmünü ihlâl etmiş olduğu gerçeğine kayıtsız kalmasını gerektirmez.
2) Müzakerelere başlamadan önce taraflara; uzlaştırmanın temel ilkelerini, kendisinin tarafsızlığını, uzlaştırma süreci ve sonuçlarını, uzlaştırıcı ile tarafların uzlaştırmadaki işlevlerini, gizlilik yükümlülüğünü açıklar ve süreci anlamalarını sağlar.
3) Tarafların birbirlerine saygılı davranmaları, müzakerelere iyi niyetle katılmaları, bildikleri hususları açıklamaları ve varsa belgeleri sunmaları konusunda tarafları bilgilendirir.
4) Uyuşmazlığın çözülmesi için taraflara yardımcı olur ve anlaşmalarını teşvik eder, ancak baskı yapamaz. Herhangi bir tarafın leh veya aleyhine görüş bildiremez, tarafları bağlayıcı bir karar veremez.
5) Tarafların, hüküm ve sonuçlarını bilerek ve özgür iradeleriyle anlaşmaya varmalarını sağlayacak uygun tedbirleri alır.
XI- Uzlaştırma Süresi ve Dava Zamanaşımının Durması
Ceza Muhakemesi Kanununda, so­ruş­tur­ma­yı sürünceme­de bırakmayacak ma­kul bir uzlaştırma sü­re­si[160] öngörül­müştür. Uzlaş­tırıcı, dosya için­de­ki bel­ge­le­rin bi­rer ör­ne­ğinin kendi­si­ne verilmesinden iti­ba­ren en geç otuz gün için­de uzlaştırma­yı sonuçlandırmalıdır. Cumhuri­yet sav­cı­sı bu sü­re­yi, uzlaşma müzakere­le­ri­nin du­ru­mu­na gö­re re’sen veya uzlaştırıcının talebi doğrultusunda, yir­mi gü­nü geçmemek kaydıyla bir ve­ya bir­kaç kez uza­ta­bi­lir. Cumhuriyet savcısı uzlaştırma süresinin uzatılmasına ilişkin kararını uzlaştırıcıya bildirir (CMK m. 253, 12; Uz.Yön. m. 17,1). Uz­laş­tır­ma­nın Cumhu­ri­yet sav­cı­sı veya hâkim tarafından gerçekleştirildiği hâllerde de bu sürelere uyulur (Uz.Yön. m. 17,3).
Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenden birine ilk uzlaştırma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren, uzlaştırma girişiminin sonuçsuz kaldığı ve en geç, uzlaştırıcının raporunu düzenleyerek Cumhuriyet savcısına verdiği tarihe kadar dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava süresi işlemez (CMK m. 253, 21; Uz.Yön. m. 24,1). Her ne ka­dar uz­laş­tır­ma sü­resi ol­duk­ça kı­sa olsa da, özel­lik­le bazı kanunlarda yer alan da­va sü­re­le­ri­nin kı­sa­lı­ğı kar­şı­sın­da, bu düzenleme önem arz etmek­te­dir[161]. Örneğin, İcra ve İflâs Kanununun 347. maddesinde, Kanunun 16. babında yer alan fiillerden dolayı şikâyet hakkının, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşeceği öngörülmüştür. Benzer şekilde, Basın Kanununun “Dava süreleri” başlıklı 26. maddesine göre, “Basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanunda öngörülen diğer suçlarla ilgili ceza davalarının günlük süreli yayınlar yönünden iki ay, diğer basılmış eserler yönünden dört ay içinde açılması zorunludur”. Görüldüğü gibi, uzlaştırmanın bu süreler içinde sonuçlandırılması çoğunlukla mümkün olmayacağından, uzlaştırmanın etkinliğinin sağlanabilmesi ve kötüye kullanılmasının önlenmesi bakımından, uzlaştırma süresince dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava süresinin işlememesi önem taşır[162].
Tarafların ve­ya ka­nu­nî tem­sil­ci­si ya da ve­ki­li­nin uzlaşma mü­za­ke­re­le­rine katılmaktan im­ti­na et­me­si, müzakereler sırasında taraflardan birinin yazılı veya sözlü olarak uzlaşmadan vazgeçtiğini bildirmesi üzerine, düzenlenen raporun Cumhuriyet savcısına verildiği tarihten itibaren dava zamanaşımı ve ko­vuş­tur­ma ko­şu­lu olan da­va sü­re­si yeniden işle­meye başlar (Uz.Yön. m. 24,3). Uzlaştırmanın doğrudan Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması hâlinde, bu nedenler gerçekleştiği takdirde, bu tarihten itibaren da­va zamana­şı­mı ile ko­vuş­tur­ma ko­şu­lu olan da­va sü­re­si yeniden iş­le­meye başlar. Cumhuriyet savcısı durumu tutanakla tespit eder (Uz.Yön. m. 24,4).
XII- Uzlaştırma Müzakereleri
Uz­laş­tır­ma mü­za­ke­re­le­rine şüp­he­li, mağ­dur, suç­tan za­rar gö­ren, ka­nu­nî tem­sil­ci, mü­da­fi ve ve­kil ile tarafların üzerinde anlaştığı diğer kişiler katılabilir. Şüp­he­li, mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin ken­di­si ve­ya ka­nu­nî tem­sil­ci­si ya da ve­ki­li­nin haklı bir mazereti olmaksızın müzakerelere ka­tıl­mak­tan im­ti­na et­me­si hâlinde, ilgili taraf uzlaştırma­yı ka­bul et­me­miş sa­yı­lır. (CMK m. 253, 13; Uz.Yön. m. 18,1). Kanımca bu hüküm, şüpheli veya mağdur için kanunen görevlendirilen (CMK m. 150) zorunlu müdafiinin veya vekilin müzakerelere ka­tıl­mak­tan im­ti­na et­me­si hâlinde uygulanmamalı, sadece şüpheli veya mağdurun görevlendirdiği müdafi veya vekil hakkında uygulanmalıdır. Zira zorunlu müdafi ve vekilin uzlaştırma müzakerelerine katılması, bu görevlerinin bir gereğidir.
Kanunda ve Yönetmelikte, “tarafların üzerinde anlaştığı diğer kişilerin” de müzakerelere katılabileceği öngörülmemiştir. Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıklarda, müzakereleri kolaylaştırmak maksadıyla, tarafların olumlu görüşü alınmak suretiyle ve Cumhuriyet savcısının onayıyla müzakerelere, uyuşmazlık konusunda uzmanlığı olan kişiler (örneğin bir malî müşavir, muhasebeci, doktor gibi) de katılabilmelidir. Bu hâllerde uzmanın ücreti, uzmanı müzakerelere getiren tarafça karşılanır. Uzmanın da uzlaştırmanın usûl ve esaslarına (örneğin gizliliğe) raiyet etmesi gerekir.
Uzlaştırıcı, müzakereler sırasında izlenmesi gereken yöntemle ilgili olarak Cumhuriyet savcısıyla görüşebilir; Cumhuriyet savcısı, uzlaştırıcıya talimat verebilir (CMK m. 253, 14; Uz.Yön. m. 18,2). Kanunun mü­za­ke­re süre­ci ile il­gi­li hü­küm­ler içeren bu fıkrasında, “müzakerelerde izlenmesi gereken yöntem” ve müzakerelerin nasıl olacağı konusunda bir açıklama yapılmamıştır.
Uzlaştırıcı, genel müzakere hünerlerini ve yöntemlerini kullanarak uzlaştırma müzakerelerini programlamalı[163] ve yönetmelidir[164]. Müzakereler, uzlaşma sağlanabilme­si için gereken sayıda, ortak veya ayrı ayrı gerçekleştirilecek toplantılarla sürdürülmelidir (Uz.Yön. m. 18,2). Uzlaştırıcı, mü­za­ke­re­ler sı­ra­sın­da iz­len­me­si ge­re­ken yön­tem ve­ya uzlaştırma­nın sey­riy­le il­gi­li ola­rak Cum­hu­ri­yet savcı­sıy­la gö­rü­şe­bi­lir. Ancak Kanunda, Cum­hu­ri­yet sav­cı­sının, uzlaştırıcıya talimat ve­rebi­lmesinin öngörülmesi isabetli bir düzenleme olmamıştır. Uzlaştırma süreci esnek bir süreçtir ve uzlaştırıcının bağımsızlığı asıldır. Kanunda, uzlaştırıcıya uzlaşma konusunda hiçbir emir ve talimat verilemeyeceğine yer verilmesi gerekirken, böyle bir hüküm öngörülmesi, uzlaştırmanın esnek yapısına ve uzlaştırıcının bağımsızlığına zarar verebilir[165]. Uzlaştırıcının avukat olması hâlinde, bu hüküm, avukatlık mesleğinin bağımsız yapısına da aykırılık oluşturacaktır[166]. Olması gereken hukuk bakımından değiştirilmesi gereken bu hükmü, uzlaştırmanın esnekliği ve Cumhuriyet savcısının uzlaştırıcının bir amiri olmadığı dikkate alınarak, uzlaştırma müzakereleri ve uzlaşmanın sağlanması hakkında uzlaştırıcıya bir talimat verebilme yetkisi şeklinde değil; “uzlaştırma süreci veya soruşturma dosyasıyla ilgili konularda uzlaştırıcıyla görüşmesi, bilgi alış verişinde bulunması” şeklinde anlamak gerekir. Kanunun yanlış anlaşılmaya uygun bu hükmü, Yönetmeliğin 18. maddesinde giderilmeye çalışılmış ve Cum­hu­ri­yet sav­cı­sının, uzlaştırıcı­ya, “uzlaştırma müzakerelerinin kanuna uygun yürütülmesi amacıyla ta­li­mat ve­re­bi­leceği” düzenlenmiştir (Uz.Yön. m. 18,2).
Uzlaştırma müzakereleri, tarafların menfaatlerine uygun, kendilerini huzurlu hissedecekleri güvenli ve tarafsız bir yerde gerçekleştirilmelidir (Uz.Yön. m. 29,1/c). Yönetmelikte, müzakerelerin görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle de yapılabileceği öngörülmek suretiyle, gelecekte yaygınlaşacak olan online uyuşmazlık çözümünün önü açılmıştır (Uz.Yön. m. 18,4).
Taraflarla ortak toplantılar gerçekleştirilebileceği gibi, gerektiğinde özel toplantılar da yapılabileceğinden (Uz.Yön. m. 18,3), mümkün olduğu takdirde, adliye binalarında uzlaştırma müzakerelerinin yapılması için en az iki ayrı toplantı odası tahsis edilmelidir. Bu toplantı odaları, tarafsızlığın ve müzakere güvenliğinin sağlanması bakımından da gereklidir. Toplantı odalarının düzenlenmesi, büro hizmetlerinin ve gerektiğinde güvenliğinin sağlanması, uzlaştırma toplantıları için tahsis sıra ve saatleri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yerine getirilir (Uz.Yön. m. 29,2). Bu uzlaştırma odaları, hukuk uyuşmazlıklarında gerçekleştirilecek uzlaştırmalarda da kullanılabilecektir. Böylece, çok seçenekli adliyelerin[167] (multi-door courthouse) oluşturulması yönünde önemli bir adım atılmış olacaktır. Bu tür uzlaştırma odaları yanında, uzlaştırıcıların büroları, diğer resmî toplantı odaları veya taraflar kabul ederse bir otelin konferans salonunda dahi müzakereler gerçekleştirilebilir. Bu mülâhazalarla düzenlenen Uzlaştırma Yönetmeliğinde, uzlaştırma müzakerelerinin, adliye binalarının veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının bu amaçla ayrılan yerlerinde veya tarafların kabul etmesi şartıyla, uzlaştırıcının faaliyetlerini yürüttüğü büroda ya da taraflarca kabul edilen bu işe uygun başka yerlerde gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir (Uz.Yön. m. 29,1).
XIII- Uzlaştırma Müzakerelerinin Gizliliği, Delil ve Tanıklık Yasağı
Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Gizlilik, gerek taraflar gerek uzlaştırıcı için geçerli bir ilkedir. Uzlaştırma müzakerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve vekil dışında kimse katılamaz. Uzlaştırıcı, uzlaştırma sürecinde yapılan açıklamaları, kendisine aktarılan veya diğer bir şekilde öğrendiği olguları gizli tutmakla yükümlüdür (CMK m. 253, 13; Uz.Yön. m. 19,1). Bu hükümler, uzlaştırmanın en önemli özelliklerinden bir olan gizlilik ilkesini düzenlemektedir[168].
Ceza uyuşmazlıklarında uzlaştırma, hem tarafların düşüncelerini özgürce açıklayabilmesini sağlamak ve bu sayede bir anlaşmaya varılmasını kolaylaştırmak, hem de menfaatlerini korumak amacıyla gizli yürütülmelidir. Gizlilik ilkesi nedeniyle, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, uzlaştırma müzakerelerinde yapılan beyanlar daha sonra açıklanamaz. Fail, uzlaştırma müzakereleri sırasında bazı maddî olayları ve hatta suçu kabul etse bile, bu beyanlar daha sonra dava aşamasında failin aleyhine kullanılamaz[169]. Gizlilik ilkesinin özelliklerinden hareket edilerek, bu ilke şu şekilde tanımlanabilir: “Gizlilik, uz­laş­tır­ma mü­za­ke­re­le­ri sıra­sın­da şüp­he­li, mağ­dur, suç­tan zarar gö­ren, ka­nu­nî tem­sil­ci, mü­da­fi, ve­kil ve uzlaştırıcı tarafından ya­pı­lan açık­la­ma­ veya be­yan­ların yahut bunları içeren belgelerin, le­he ve­ya aley­he ola­cak şe­kil­de, mev­cut veya daha sonra açılacak soruşturma ve ko­vuş­tur­ma­da ya da baş­ka bir ce­za ve­ya hu­kuk da­va­sın­da, di­sip­lin muhake­me­sin­de veya idarî bir da­va­da de­lil ola­rak kul­la­nı­la­ma­ması ile bu kişilerin, bu bilgilerle ilişkin olarak tanıklık yapmak zorunda bırakılamamasıdır”.
Gizlilik, ceza muhakemesinde yargılamanın alenî yapılması ilkesiyle çatışır ve uzlaştırmanın özel niteliğini vurgular[170]. Uzlaştırma müzakerelerinin gizli olmasının sebebi so­ruş­tur­ma­nın gizli­li­ği olmayıp, gizliliğin, uzlaştırmanın ve aslında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının temel özelliği olmasıdır[171]. Nitekim kovuşturma aşaması alenî olmasına karşılık, bu aşamada uzlaştırmaya başvurulursa, uzlaştırma müzakereleri gene gizli olarak yürütülür.
Gizlilik ilkesinin bir gereği olarak, tarafların uz­laş­tır­ma mü­za­ke­re­le­rine katılmaları, bu mü­za­ke­re­le­r sı­ra­sın­da yaptıkları açık­la­ma­lar, ibraz ettikleri belgeler veya bazı olayları ya da suçu kabullenmiş olmaları kendileri aleyhine her­han­gi bir so­ruş­tur­ma, kovuş­tur­ma­ ya da davada delil olarak kullanılamaz (CMK m. 253, 20; Uz.Yön. m. 19,2). Mü­za­ke­re­ler sı­ra­sın­da ya­pı­lan açık­la­ma­lar, be­yan­lar veya kabuller, bunları içeren tutanak ve kayıtlar, taraflardan birinin le­he ve­ya aley­hine ola­cak şe­kil­de, mev­cut soruştur­ma ve kovuşturmada delil ola­rak kullanılamayaca­ğı gi­bi, başka bir ce­za ve­ya disip­lin muhakeme­sin­de, hu­kuk da­va­sın­da, idarî bir da­va­da ve­ya baş­ka her­han­gi bir uyuşmazlık­ta da delil ola­rak kabul edilemez[172]. Bu tür bilgilerin herhangi bir soruşturma ve ko­vuş­tur­ma­da delil olarak kullanılmak istenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesi kapsamında “kanuna aykırı olarak elde edilmiş delil” şeklinde değerlendirilmesi ve reddedilmesi gerekir. Bu hü­küm, özel­lik­le, uzlaşma hususun­da çekin­gen dav­ra­nan şüphe­li­ veya sanıklar ba­kı­mın­dan önem­li bir gü­ven­ce oluşturmaktadır[173].
Gizlilik ilkesinin sonucu olarak, uzlaştırma müzakerelerine katılan şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi, vekil ve uzlaştırıcı, mev­cut veya başka bir so­ruştur­ma ve ko­vuş­tur­ma­da ya da dava sürecinde, uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar ve verilen bilgiler hakkında tanıklık yapmaktan muaf tutulmalıdırlar. Uzlaştırıcının ileride herhangi bir so­ruştur­ma ve ko­vuş­tur­ma­da ya da dava sürecinde tanıklık yapması, onun tarafsızlığını ve dolayısıyla ADR’ye duyulan güveni zedeler. Uzlaştırma müzakerelerine katılan kişilerin tanıklıktan muaf tutulmaları, tarafların veya uzlaştırıcının değil, ADR sürecinin güvenilirliğinin korunmasına hizmet eder[174]. Bu nedenle Yönetmelikte, müzakerelerine katılan kişilerin, uzlaştırma sürecinde ileri sürülen beyan ve belgeler ile yapılan açıklamaları, kendilerine aktarılan veya diğer bir şekilde vakıf oldukları olguları gizli tutmakla yükümlü oldukları açıkça belirtilmiştir[175] (Uz.Yön. m. 19,2). Ancak, taraflara ve uzlaştırıcıya tanıklık muafiyeti tanınması, mevzuatta (de lege lata) açıkça yer almamaktadır. Tanıklık muafiyeti ancak Kanunla konulabilir[176] (CMK m. 43). Bu sebeple, olması gereken hukuk (de lege feranda) bakımından, Yönetmelikteki bu hükümler Ceza Muhakemesi Kanununa alınmalıdır. Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinde bu hususta bir hüküm olmadığından, tanıklık muafiyeti Uzlaştırma Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Kanımca, Kanunda, mü­za­ke­re­le­r sı­ra­sın­da yapılan açık­la­ma­ların delil olarak kullanılamayacağının öngörülmesi (CMK m. 253,20), bu konuda tanıklık yapılmasını da engeller. Nitekim bu sebeple, Uzlaştırma Yönetmeliğinde gizlilik düzenlenirken, gizlilik kapsamına giren kişilerin, uzlaştırma müzakereleri sırasında öğrendikleri bilgiler hakkında tanıklık yapmaya zorlanamayacağı ifade edilmiştir[177] (Uz.Yön. m. 19,2).
Kanunda öngörülen gizlilik ilkesinin ve delil yasağının kötüye kullanılması önlenmelidir. Aksi hâlde, müzakerelere katılan taraflardan biri, kovuşturmada kullanılmasını istemediği bir delili müzakerelerde ileri sürmek ve ardından uzlaşmamak suretiyle, davayı aydınlatmak için önemli olan bazı delillerin incelenmesini engelleyebilir. Bu tür bir haksız delil yasağının oluşturulmasını önlemek için Ceza Muhakemesi Kanununa açık hüküm konulmaması kanımca önemli bir eksikliktir[178]. Bu eksiklik, Ceza Muhakemesi Kanununun, uzlaştırma müzakerelerinin gizliliğini düzenleyen 253. maddesinin onüç ve yirminci fıkralarının amaçsal yorumundan hareketle, Uzlaştırma Yönetmeliğinin 19. maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenlemeyle giderilmeye çalışılmış ve “daha önce mevcut olan bir belge veya olgunun, uzlaştırma müzakereleri sırasında ileri sürülmüş olmasının, bunların soruşturma ve kovuşturma sürecinde ya da bir davada delil olarak kullanılmasına engel teşkil etmeyeceği” vurgulanmıştır. Buna göre, “başka bir suretle elde edilebilen” ya da “yeni bir suç teşkil eden” beyan ve belgeler, gizlilik kapsamına girmemektedir. Uzlaştırma müzakerelerinde ileri sürülen ve gizlilik kapsamına giren bir bilgi veya delil, uzlaştırma müzakerelerinde ileri sürülmemiş olsa dahi, uzlaştırma müzakerelerinden bağımsız olarak elde edilebilecekse, sırf uzlaştırma müzakerelerinde ileri sürülmüş olmasından dolayı gizlilik sayılamaz ve daha sonra başlatılan bir so­ruş­tur­ma, ko­vuş­tur­ma­ veya dava sürecinde incelenebilir.
Nihayet uzlaştırıcı, görevi sırasında bir suç işleneceğine dair elde ettiği bilgileri yetkili makamlara bildirmelidir[179]. Bu durumda gizlilik ilkesi uygulanmamalıdır.
Yönetmeliğe göre, uzlaştırıcı tarafından gerekli görülmesi hâlinde tutulan tutanak veya notlar, kapalı bir zarf içerisinde Cumhuriyet savcısına verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından mühür ve imza altına alınan kapalı zarf dosyada muhafaza edilir. Bu zarf, sadece uzlaştırmacı tarafından düzenlenen ve Cumhuriyet savcısı tarafından mühür ve imza altına alınan raporun sahteliği iddiası dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlığı gidermek amacıyla delil olarak kullanılmak üzere açılabilir (Uz.Yön. m. 19,3). Yönetmelikte, “uzlaştırıcı tarafından gerekli görülmesi hâlinde” denilerek, uzlaştırma sürecinde tutanak veya not tutmanın isteğe bağlı olduğu belirtilmek istenmiştir. Uzlaştırıcı gerekli görmediği takdirde tutanak veya not tutmak zorunda değildir[180]. Ancak uygulamada, müzakereler arasında bağlantı kurulabilmesi ve olası uzlaşma noktalarının tespiti bakımından, uzlaştırıcının kendisine notlar alması yararlıdır. Kanımca uzlaştırıcı tarafından tutulan tutanak veya notların Cumhuriyet savcısına verilmesi gereksiz ve hatta yanlıştır; zira bu notların, daha sonra yargılama aşamasında okunması ve mahkemenin tarafsızlığını etkilemesi tehlikesi vardır. Bu tür tutanak veya notlar müzakerelerden sonra uzlaştırıcı tarafından imha edilmelidir. Uzlaştırma raporuna karşı sahtelik def’inde bulunulduğunda, müzakerelerde tutulan tutanak veya notların incelenmesi gerekmez. Zira, uzlaştırma raporu taraf sayısından bir fazla olarak hazırlanacak, raporun bir nüshası Cum­hu­ri­yet sav­cı­sınca mü­hür ve im­za al­tı­na ala­rak soruşturma dosyasında mu­ha­fa­za edilecek ve diğer nüshaları taraflara verilecektir (Uz.Yön. m. 21,3). Sahtelik iddiası halinde soruşturma dos­ya­sın­da mu­ha­fa­za edilen uzlaştırma raporu nüshası incelenerek bu iddianın neticelendirilmesi mümkün olduğundan, söz konusu tutanak veya notlara gerek kalmayacaktır. Bu sebeple, uygulamada müzakerelerde tutulan tutanak veya notların imha edilmesi, uzlaştırmanın gizliliğinin korunması bakımından daha doğrudur.
XIV- Mağdurun Zararının Giderimi
Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinde, fail ve mağdurun nasıl uzlaşmaya varabileceği belirtilmemiştir. Fail ve mağdur, suçtan ortaya çıkan maddî veya manevî zararın kısmen veya tamamen giderilmesi şartıyla bir anlaşmaya varabilir; fakat uzlaşmaya varılması için mağdura mutlaka bir miktar para ödenmesi şart değildir. Gerçekten fail, mağdura bir miktar para ödeyebileceği gibi, eski hâlin iadesi yoluyla zararın aynen tazmini, mağdurun yanında ücretsiz çalışmak, hayır amaçlı kuruluşlara bağış yapmak gibi diğer maddî hizmetlerde bulunarak, mağdurdan özür dileyerek, özellikle hayır amaçlı kuruluşlarda olmak üzere sosyal bir kuruluşta gönüllü çalışarak, bir kamu hizmetinin görülmesine katılarak veya topluma faydalı bir birey olmasını sağlayacak bir iyileştirme ve eğitim programına katılmak gibi diğer bazı yükümlülükler altına girerek de mağdurun zararını giderebilir[181]. Nitekim çocukların taraf olduğu uzlaştırmalarda, çocuğun, mağdurun zararını mutlaka bir miktar para ödeyerek gidermesi amaca uygun olmadığı gibi, çoğu zaman mümkün de değildir. Çocuklar tarafından işlenen suçlarda uzlaştırmanın, çocuğu topluma kazandırmada kullanılacak bir yol olma işlevi daha açık görülmektedir. Bu nedenle çocukların, mağdurun zararını gidermek amacıyla diğer giderim yollarını kullanmasına olanak tanınmalıdır[182]. Bu mülâhazalarla düzenlenen Uzlaştırma Yönetmeliğinin 20. maddesine göre, taraflar uzlaştırma sonunda belli bir edim yerine getirilmeksizin anlaşmaya varabilecekleri gibi, bu maddede sayılan edimlerden bir ya da birkaçını veya bunların dışında belirlenen bir edimi de giderim şekli olarak kararlaştırabilirler. Yönetmelikte giderim şekilleri (edim konusu), örnek olarak şu şekilde düzenlenmiştir[183]:
a) Fiilden kaynaklanan maddî veya manevî zararın tamamen ya da kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,
b) Mağdurun veya suçtan zarar görenin haklarına halef olan üçüncü kişi ya da kişilerin maddî veya manevî zararlarının tamamen ya da kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,
c) Bir kamu kurumu veya kamu yararına hizmet veren özel bir kuruluş ile yardıma muhtaç kişi ya da kişilere veyahut özel bir kuruluşa bağış yapmak gibi edimlerde bulunulması,
ç) Mağdurun, suçtan zarar görenin veya bunların gösterecekleri üçüncü şahsın, bir kamu kurumunun ya da kamu yararına hizmet veren özel bir kuruluşun belirli hizmetlerini geçici süreyle yerine getirmesi veya topluma faydalı birey olmasını sağlayacak bir programa katılması[184] gibi diğer bazı yükümlülükler altına girilmesi,
d) Mağdurdan veya suçtan zarar görenden özür dilenmesi[185].
Uzlaştırma Yönetmeliğinin 20. maddesinin (b) bendinde ifade dilen, mağdurun veya suçtan zarar görenin haklarına halef olan üçüncü kişilere örnek olarak sigorta şirketleri gösterilebilir.
Yönetmeliğin 20. maddesinin (ç) bendinde sayılan giderim şekli, mağdur fail uzlaştırmasının amaçlarına uygundur; ancak bu maddenin uygulanabilmesi için, sosyal güvenlik hukuku yönünden açık düzenleme yapılması gerekir. Failin, örneğin mağdurun işyerinde veya bir kamu kurumunda geçici süreyle, ücretli ya da ücretsiz çalışması durumunda, Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı belli değildir. Bu belirsizliği gidermek amacıyla, Ceza Muhakemesi Kanununa özel bir madde eklenerek, bu tür giderim şekillerinin kararlaştırılması hâlinde, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmalıdır. Zira, uzlaştırma süreci sonunda yapılan anlaşma kapsamında ça­lış­tı­rı­lan failin bu ça­lış­ması, hiz­met ak­di­ne da­yan­ma­makta, 506 sa­yı­lı Ka­nu­nun 2. mad­de­sin­de bu failler ile il­gi­li düzen­le­me bu­lun­ma­makta ve ça­lış­ma kar­şı­lı­ğın­da genellikle faile üc­ret ödenmemektedir. Bu ça­lış­ma­nın, uzlaşma kapsamında ifa edilen bir giderim şekli olması ne­deniy­le, fail ve mağdur hakkında Sos­yal Si­gor­ta­lar Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­nin uygu­lan­ma­ması gerekir.
Nitekim, Yönetmeliğin 20. maddesindeki giderim şekline benzer bir düzenleme, denetimli serbestlikle ilgili olarak, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun[186] (CGTİHK) 105. maddesinde yer almaktadır. Hükümlünün, TCK m. 50, 1/f uyarınca, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlardan olan “kamuya yararlı bir işte çalıştırması” kapsamında, ücretsiz olarak bir kamu kurumunun veya kamu yararına hizmet veren bir özel kuruluşun belirli hizmetlerinde çalıştırılması mümkündür (CGTİHK m. 105). Denetimli serbestlik altındaki hükümlülere yönelik olarak, 5560 sayılı Kanununla, 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununun[187] 14. maddesine eklenen ikinci fıkrayla, kamu yararına çalışma yaptırımının infazında, 17.7.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür. 5402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yapılan bu düzenlemenin amacı, uzlaştırmayla ilgili olarak yukarıda açıklanan amaçlarla aynıdır[188]. Dolayısıyla, benzer bir düzenlemenin uzlaştırma ile ilgili olarak da yapılması kaçınılmazdır.
C) Uzlaştırmanın Sonucu
Uzlaştırma süreci, uzlaştırma sonucunda rapor düzenlenmesi, tarafların ve­ya kanu­nî tem­sil­ci­si ya da ve­ki­li­n mü­za­ke­re­le­re ka­tıl­mak­tan im­ti­na et­me­si veya taraflardan birinin yazılı veya sözlü olarak uzlaştırmadan vazgeçtiğini bildirmesiyle sona erer. Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması hâlinde tekrar uzlaştırma yoluna gidilemez (CMK m. 253, 18; Uz.Yön. m. 6,4).
I- Uzlaştırma Raporunun veya Uzlaşma Belgesinin Hazırlanması
Uzlaştırma mü­za­ke­re­le­ri olum­lu ve­ya olumsuz ola­rak so­nuç­lan­dı­ğın­da, uz­laş­tırı­cı bir ra­por (uzlaşma tutanağı) ha­zır­la­malıdır. Uzlaştırma müzakereleri sonunda uzlaştırıcı, Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 sayılı Uzlaştırma Raporu Örneğine uygun ve taraf sayısından bir fazla olarak hazırladığıraporunu, kendisine verilen belge örnekleri ve varsa yapmış olduğu zorunlu yol giderlerini gösteren belge, gider pusûlasıveya rayice uygun yazılı beyan ile serbest meslek makbuzuyla birliktegecikmeksizin Cumhuriyet savcısına verir (Uz.Yön. m. 21,1). Uzlaşmanın gerçekleşmesi hâlinde, tarafların imzalarını da içeren raporda, ne suretle uzlaşıldığı ayrıntılı olarak açıklanır (CMK m. 253, 15; Uz.Yön. m. 21,2). Ra­po­r, icra edilebilecek bir eda emri içermesi hâlinde daha sonra ilâmlı icraya konu olabileceğinden, uzlaşma sürecini doğ­ru ve ek­sik­siz bir şekilde belgelemelidir. Ra­por ile bir­lik­te, uz­laş­tır­ı­cı­ya ön­ce­den ve­ril­miş olan soruşturma dosyasındaki bel­ge örnekleri Cumhu­ri­yet sav­cı­sı­na tes­lim edi­lir. Uzlaştırma sonunda taraflar anlaşmaya varırsa, uzlaşma konusu, yeri, tarihi, karşılıklı yerine getirilmesi gereken hususlar tereddüde yer vermeyecek şekilde raporda belirtilmeli ve rapor fail, mağdur, varsa avukatları, kanunî temsilcileri ve uzlaştırıcı tarafından imzalanmalıdır[189]. Uzlaştırmanın başarısız olması hâlinde, bunun nedenleri raporda kısaca belirtilmelidir. Ancak gizlilik ilkesi gereği uzlaştırıcının raporunda, müzakerelerin içeriği, müzakerelerde yapılan beyan ve açıklamalar ve tarafların davranışları hakkında kesinlikle bilgi verilmemelidir[190] (Uz.Yön. m. 21,2). Bu raporun, mümkün olduğunca yeknesak biçimde düzenlenmesi için, Yönetmeliğin 21. maddesindeki unsurları[191] taşıması[192] ve Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 sayılı Uzlaştırma Raporu Örneğine uygun olması gerekir. Cumhuriyet savcısı, kendisine sunulan bu raporu, gerekli unsurların bulunup bulunmadığı hususunda incelemelidir.
Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse, raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder (CMK m. 253, 17; Uz.Yön. m. 21,3). Cumhuriyet sav­cı­sı, uzlaşmanın, ta­raf­la­rın özgür ira­de­le­ri­ne da­yan­dı­ğı­nı, edi­min makul, hu­ku­ka ve ölçülülük ilkesine uy­gun ol­du­ğu­nu be­lir­ler ve bu yön­de ka­na­at sa­hi­bi olur­sa, ra­po­ru veya bel­ge­yi mü­hür ve im­za altına ala­rak so­ruş­tur­ma dos­ya­sın­da muhafaza etmelidir. Aksi hâlde Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, ra­po­ru onaylamaz ve onaylamama gerekçesini rapora yazar. Bu durumda uzlaşma gerçekleşmemiş sayılır (Uz.Yön. m. 21,4). Cumhuriyet savcısı (veya kovuşturma aşamasında mahkeme), uzlaştırma sürecinin usûlüne uygun gerçekleştiğinden emin olmalıdır. Uzlaştırma sürecinde tarafların iradesi cebir veya tehdit ile sakatlanmışsa, taraflar özgür iradeleriyle hareket edememişse veya zarar uzlaşmaya uygun olarak giderilmemişse kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmemeli ve kamu davası açılmalıdır. Cumhuriyet savcısı (veya kovuşturma aşamasında mahkeme), bu hususlarla sınırlı olarak uzlaştırma sürecini denetlemelidir. Kanımca Cumhuriyet savcısının (veya kovuşturma aşamasında mahkemenin), kendisine ibraz edilen uzlaşma raporunu onaylaması, sadece uzlaşma raporunun kesinleştiğini tespit eden bir şerh niteliğinde olmayıp, aynı zamanda uzlaşma raporunun usûle, şekle ve kamu düzenine uygunluğu bakımından rapora geçerlilik veren ve uzlaşma raporunu “icra kabiliyetini haiz ilâm niteliğinde bir belge” hâline getiren yargısal bir işlemdir. Uzlaşma raporu, ancak Cumhuriyet savcısının (veya kovuşturma aşamasında mahkemenin) bu onayından sonra, İcra ve İflâs Kanununun 38. maddesi anlamında ilâm niteliğindeki belge vasfını kazanabilir.
Uzlaştırmanın Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı tarafından yapıldığı hâllerde; raporun bu işlemin niteliğine uygun kısımları doldurulur, mü­hür ve im­za al­tı­na alınarak soruşturma dos­ya­sın­da mu­ha­fa­za edilir (Uz.Yön. m. 21,5).
Şüp­he­li ile mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar görenin, uzlaştırıcı görevlendirilmeden önce veya uz­laş­ma tek­li­fi­nin reddedil­me­si­nden sonra, uzlaştırıcının yardımı olmadan kendilerinin müzakere ederek anlaşmaya varmaları durumunda, müzakereler sonunda düzenlenen anlaşma metnine Ceza Muhakemesi Kanununda “uzlaşma belgesi” denilmiştir (CMK m. 253,19) Uzlaşan taraflar, niteliğine uygun düştüğü ölçüde Yönetmelik ekinde yer alan Ek-2 formundaki hususlara uygun bir uzlaşma belgesi düzenlemelidirler. Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, bu belgeyi 21. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen kıstaslara göre inceler ve değerlendirir (Uz.Yön. m. 22,1). Takibi şikâyete bağlı suçlarda, mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar görenin şüp­he­li ile anlaşarak şikâyetinden vazgeçmesi hâlinde bu belgenin düzenlenmesi gerekmez (Uz.Yön. m. 22,2).
II- Uzlaştırma Soncunda Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilecek Karar
Uzlaştırma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi hâlinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir (Uz.Yön. m. 23,1). Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi hâlinde, Kanunun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir (Uz.Yön. m. 23,2). Erteleme süresince zamanaşımı işlemez (Uz.Yön. m. 23,3). Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, 171. maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın kamu davası açılır (Uz.Yön. m. 23,5). Uzlaşmanın sağlanması hâlinde, soruşturma konusu suç nedeniyle hukuk mahkemesinde tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır (Uz.Yön. m. 23,7). Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi hâlinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 38. maddesinde yazılı ilâm mahiyetini haiz belgelerden sayılır[193] (CMK m. 253,19; Uz.Yön. m. 23,6).
Uzlaştırma sonunda mağdurun, suçtan ortaya çıkan maddî veya manevî zararının kısmen veya tamamen giderilmesi şartıyla bir anlaşmaya varılmış ve bu doğrultuda bir edi­min ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si taah­hüt edil­miş olabilir. Fail edi­mi­ni defaten ye­ri­ne ge­tirirse, erteleme kararı kaldırılarak hak­kın­da “ko­vuş­tur­ma­ya yer olmadı­ğı” ka­ra­rı ve­ri­lir (Uz.Yön. m. 23,4). Bundan sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı şüpheli hakkında kamu davası açılamaz (CMK m. 172,2). Edimin ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si­nin ile­ri ta­ri­he bı­ra­kıl­ma­sı, tak­si­de bağlan­ma­sı ve­ya örne­ğin mağdurun belirli bir sü­re istihdam edil­me­si gi­bi, sü­rek­li­lik arz etmesi hâlinde, 171. mad­de­de­ki şart­lar aranmaksızın, şüp­he­li hak­kın­da ka­mu da­va­sı­nın açılma­sı­nın ertelenme­si ka­ra­rı verilecek­tir. Bu durumda, 171. mad­de­de­ki şart­la­rın aranmamasının ve kamu da­va­sı­nın açılmasının ertelenme­si ka­ra­rı ve­rip ver­me­mek hu­su­sun­da Cum­hu­ri­yet savcısı­nın bir tak­dir yet­ki­si­nin bulun­ma­ma­sı­nın sebebi; ile­ri bir ta­ri­he bı­ra­kıl­mış ve­ya tak­si­de bağlanmış olan ya da süreklilik ar­ze­den edi­min ye­ri­ne ge­ti­ri­le­ce­ği ta­ah­hü­dü­nün izlenme­si gere­ği­dir. Ka­mu davasının açıl­ma­sı­nın er­te­len­me­si ka­ra­rın­dan son­ra uzlaşmanın gerek­le­ri­nin ye­ri­ne getirilmeme­si hâlinde, 171. mad­de­nin dördüncü fıkrasın­da­ki şart aran­mak­sı­zın, kamu da­va­sı açıl­mak üze­re şüp­he­li hak­kın­da id­di­ana­me dü­zen­le­nir. Bu­nun için, uzlaştırma sürecin­de de de­lil toplanma­ya de­vam edil­me­si gerekir. Uzlaştırmayla ay­nı za­man­da mağ­du­run ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin maddî ve manevî zarar­la­rı­nın karşılan­ma­sı amaç­lan­dı­ğın­dan, uzlaşma­nın sağ­lan­ma­sı hâlinde, artık soruştur­ma konusu suç ne­de­niy­le taz­mi­nat da­vası açılamaz, açıl­mış bir da­va var­sa bundan kanun gereği (ipso iure) fe­ra­gat edil­miş sa­yı­lır[194]. Ay­rı­ca, şüphelinin edi­mi­ni ye­ri­ne getirme­me­si hâlinde uzlaşma ra­po­ru ve­ya bel­ge­si, İc­ra ve İflâs Kanu­nu­nun 38. maddesin­de ya­zı­lı ilâm niteliğinde belgeler­den sa­yı­ldığından[195], bu raporun ilâmlı icraya koyulması ve faile, İc­ra ve İf­lâs Kanu­nu­nun 24 ve müteakip maddelerine göre icra emri gönderilmesi mümkündür[196].
Uzlaştırma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen kanun yollarına başvurulabilir (CMK m. 253, 23).
III- Uzlaştırıcı Ücreti ve Giderler
Uzlaştırıcıya soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından masraflar hariç, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13. maddesi gereğince hazırlanan, “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Ödenecek Ücret Tarifesi”nde soruşturma aşaması için belirlenen miktarın iki katını geçmemek üzerebir ücret ödenir. Bu ücret, uzlaştırıcının, şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin; yaşı, olgunluğu, eğitimi, sosyal ve ekonomik durumu gibi belirgin farklılıkları değerlendirmede ve tarafları uzlaştırmadaki becerisi, bu süreçte gösterdiği çaba ve gayreti, harcadığı emek ve mesaisi gibi faktörlerin yanı sıra, uyuşmazlığın kapsamı ve niteliği de dikkate alınarak çalışmasıyla oran­tı­lı ölçüde belirlenir. Uzlaştırıcı tarafından zorunlu yol giderleri de dâhil olmak üzere yapılan masraflar, anılan ücret tarifesinde soruşturma aşaması için belirlenen miktarı geçmeyecek şekilde ayrıca ödenir (Uz.Yön. m. 31,1).
Görevlendirilen uz­laş­tırı­cı­ya takdir edilen ücret, uzlaştırma işlemleri sonunda düzenlenecek raporun ibrazından sonra makul süre içerisinde Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından sarf kararı ile ödenir (Uz.Yön. m. 31,2). Birden fazla uzlaştırıcının görevlendirildiği hâllerde takdir edilecek ücret, bu kişilere katkıları oranında paylaştırılır (Uz.Yön. m. 31,3).
Uzlaştırıcı ücreti ve diğer uzlaştırma giderleri, Ceza Muhakemesi Kanununun 324. mad­desi kap­sa­mın­da yargılama giderlerinden sayılır (Uz.Yön. m. 31,4). Uzlaşmanın gerçekleşmesi hâlinde bu giderler Devlet Hazinesi tarafından karşılanır (CMK m. 253, 22; Uz.Yön. m. 31,6). Bu hüküm, her ne kadar uzlaştırmanın yaygınlaşması için getirilmiş olsa da, kanımca, uzlaştırıcı ücretinin yargılama giderlerinden sayılarak Devlet Hazinesi tarafından karşılanması, günümüzün ekonomik koşulları dikkate alındığında isabetli olmamıştır. Bunun yerine, uzlaştırıcı listesinde kayıtlı bulunan uzlaştırıcılara, yılda belirli bir saat veya belirli sayıda davada ücretsiz uzlaştırıcılık yapmak zorunluluğunun öngörülmesi ve uzlaştırmaya başvuranlar için adlî yardımdan yararlanma imkânının tanınması daha isabetli olacaktır. Aksi hâlde, uzlaştırma yaygınlaştığında, Devlet Hazinesine küçümsenmeyecek bir yük getirmesi kaçınılmaz olacaktır[197].
Kanımca, uzlaşmanın gerçekleşmemesi hâlinde giderlerin kim tarafından karşılanacağının Kanunda belirtilmemiş olması önemli bir eksikliktir. Yönetmeliğe göre, bu hâlde uz­laş­tır­ıcı ücre­ti ve di­ğer uz­laş­tır­ma gi­der­le­ri hakkında Kanunun yargılama giderlerine ilişkin hükümleri uygulanır (Uz.Yön. m. 31,5). Uzlaştırıcının çalışması karşılığında uzlaştırma ücreti talep etmediği hâllerde, sarfettiği masrafları hariç, kendisine yargılama giderleri kapsamında bir ücret ödenmez (Uz.Yön. m. 31,7).
D) Kovuşturma Aşamasında Uzlaştırmanın Usûl ve Esasları
Kanunda, asıl ola­rak so­ruş­tur­ma ev­re­si­nin bir aşaması olarak düzenlenen uzlaştırmaya, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından da, aşağıdaki durumların varlığı hâlinde başvurulabilir ve uz­laş­tır­ma iş­lem­le­ri soruşturmaaşamasında be­lir­ti­len esas ve usû­le gö­re, mah­ke­me ta­ra­fın­dan ya­pı­lır (Uz.Yön. m. 25,1):
a) Ko­vuş­tur­ma ko­nu­su su­çun hukukî niteliğinin değişmesi nedeniyle uz­laş­ma kapsamın­da ol­du­ğu­nun an­la­şıl­ma­sı,
b) Soruşturma aşamasında uzlaşma teklifinde bulunulması gerektiğinin ilk olarak mahkemeaşamasında anlaşılması,
c) Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmeksizin doğrudan doğruya mahkeme önüne gelen uzlaşmaya tâbi bir fiilin varlığı,
ç) Mahkeme aşamasında kanun değişikliği nedeniyle fiilin uzlaşma kapsamına girmesi.
Kamu davası açıldıktan sonra ko­vuş­tur­ma ko­nu­su su­çun hukukî niteliğinin değişmesi nedeniyle uz­laştır­ma kapsa­mın­da ol­du­ğu­nun an­la­şıl­ma­sı veya soruşturma aşamasında uzlaşma teklifinde bulunulması gerektiği hâlde bunun unutulma veya başka bir sebeple yapılmamış olduğunun iddianamenin kabulünden sonra, mahkemeaşamasında anlaşılması hâlinde, uzlaştırma işlemleri, mahkeme tarafından yapılır (CMK m. 254, 1; Uz.Yön. m. 25,1). Zira, soruşturma aşamasında uzlaşma teklifinde bulunulması gerektiğinin iddianamenin kabulünden önce anlaşılması hâlinde, Kanuna göre iddianamenin iadesine karar verilmesi gerekir[198] (CMK m. 174,1/c). Böylece, suçun uzlaştırma kapsamın­da ol­du­ğu­nun ilk defa du­ruş­ma­da an­la­şıl­ma­sı hâlinde, bu aşa­ma­da da uzlaştırmaya başvurulması mümkündür.
Bunun gibi, özel bir kanun hükmüyle, soruşturma yapılması ve kovuşturma açılmasına karar verme yetkisinin Cumhuriyet savcısından başka kişilere verildiği hallerde, mahkemece ilk kez kovuşturma aşamasında uzlaştırmaya başvurulmalıdır. Örneğin, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun, disiplin ve ceza işlerini düzenleyen 53. maddesine göre, Kanunun 53. maddesinde sayılan kişiler (örneğin bir rektör veya dekan) hakkında, Yükseköğretim Kurulu Başkanınca veya diğer disiplin amirlerince, doğrudan veya görevlendirilen soruşturmacılar tarafından yapılan ilk soruşturma sonunda, son soruşturmanın açılmasına karar verme yetkisi Cumhuriyet savcısına değil, 2547 sayılı Kanunun ikinci fıkrasında öngörülen kurula aittir[199]. Bu kurul, son soruşturmanın açılmasına karar verirse, suçun işlendiği yer ceza mahkemesinde kovuşturma yapılır. Bu hâlde suç uzlaştırma kapsamına girerse, soruşturma aşamasında uzlaştırmaya başvurması mümkün olmadığından, doğrudan mahkemece uzlaştırmaya başvurulur.
Uz­laş­tır­manın usûlü 253. mad­de­de düzenlendiğin­den, mah­ke­me ta­ra­fın­da da ay­nı usûle uyula­rak uzlaş­tır­ma iş­lem­le­ri gerçek­leş­ti­ri­lir. Mahkeme, uzlaştırma işlemlerine ilişkin tebligat ve yazışmaları duruşma gününü beklemeden dosya üzerinden de yapabilir (Uz.Yön. m. 25,2).
Mah­ke­me, taraf teşkili sağlandıktan sonra, taraflara uzlaşmala­rı tek­li­fin­de bulu­nur. Mahkemece yapılacak uzlaşma teklifi, uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukukî sonuçlarının yer aldığı bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek 1/c sayılı Uzlaşma Teklif Formunun ilgiliye imzalatılarak verilmesi ve formda yer alan bilgilerin açıklanması suretiyle yapılır. Bu husus zapta geçirilerek bilgilendirme yükümlülüğü yerine getirilir ve uzlaşma teklifinde bulunulduğuna ilişkin formun imzalı örneği kovuşturma dosyası içine konulur (Uz.Yön. m. 26).
Mahkeme aşamasında yapılan uz­laş­ma tek­li­fi­ red­de­dil­me­si­ne rağ­men, taraflar uzlaştık­la­rı­nı gös­te­ren bel­ge ile en geç duruşmanın sona erdiği açıklanıp hüküm verilmeden önce mahkemeye baş­vu­ra­rak uz­laş­tık­la­rı­nı be­yan ede­bi­lirler (Uz.Yön. m. 25,3).
Bu aşamada uzlaştırma­yı ka­bul ve­ya red­det­me­nin hukukî so­nuç­la­rı, so­ruş­tur­ma evre­sin­de­ki­ne gö­re fark­lı ola­cak­tır. Et­kin pişman­lık hü­küm­le­ri­ne yer verilen bir suç söz ko­nu­su olduğun­da, mahke­me ta­ra­fın­dan uzlaş­tır­ma yo­lu­na gidilemez (CMK m. 253, 3; Uz.Yön. m. 7,3). An­cak şartla­rı varsa, hükmün açıklanması­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sı ka­ra­rı verilebilir[200].
Kovuşturma aşamasında sanığın uzlaşma teklifinin mağdur tarafından reddedilmesi halinde, mahkemenin, CMK m. 231’de sayılan koşulları aramadan “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verip veremeyeceği uygulamada tereddütlüdür. 5560 sayılı Kanunla CMK’nın “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesine eklenen beşinci fıkra şu şekildedir:
“Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder”.
5560 sayılı Kanunla CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesinin uzlaşmayla ilgili kısmı şu şekildedir[201]:
“Be­şin­ci fık­ra­da, uz­laş­ma­ya iliş­kin hü­küm­ler sak­lı tu­tul­mak­ta­dır. Böylece, yar­gı­la­ma ko­nu­su fiil 255’in­ci mad­de uya­rın­ca uz­laş­ma­ya tâbi ise, öncelik­le uz­laş­ma yo­luy­la uyuş­maz­lı­ğın so­na erdi­ril­me­si de­ne­ne­cek­tir. Uzlaş­ma gerçek­leş­ti­ği tak­dir­de, mah­ke­me, uz­laş­ma so­nu­cun­da sa­nı­ğın edimi­ni defaten ye­ri­ne ge­tir­me­si ha­lin­de, da­va­nın düş­me­si­ne ka­rar ve­rir. Edi­min yeri­ne getirilme­si­nin ile­ri ta­ri­he bı­ra­kıl­ma­sı, tak­si­de bağ­lan­ma­sı ve­ya sürekli­lik arz et­me­si ha­lin­de; sanık hak­kın­da, şart­la­rı aran­mak­sı­zın, hük­mün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sı­na ka­rar ve­ri­lir. Uzlaş­ma ger­çek­leş­me­di­ği tak­dir­de ise, mah­ke­me; mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin uzlaşmayı ka­bul et­me­me­si ha­lin­de, şart­la­rı aran­mak­sı­zın, uz­laş­ma­yı ka­bul eden sa­nık hakkın­da kovuşturma ko­nu­su suç­la il­gi­li ola­rak hük­mün açıklanma­sı­nın ge­ri bıra­kıl­ma­sı­na ka­rar ve­re­bi­lir. Mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin uz­laş­ma­yı ka­bul et­me­si­ne rağ­men sa­nı­ğın ka­bul et­me­me­si halin­de, 231’in­ci mad­de­de­ki şart­lar ger­çek­leş­miş ol­sa bi­le, sa­nık hak­kın­da ko­vuş­tur­ma ko­nu­su suç­la il­gi­li ola­rak hük­mün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bırakılma­sı­na ka­rar ve­ril­mez”.
Uzlaştır­ma Yönetmeliğinin ekinde yer alan Ek 1/c sayılı, uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukukî sonuçlarının bulunduğu, mahkemeye yönelik Uzlaşma Teklif Formunun (s) fıkrasında ise konuyla ilgili olarak şu hüküm yer almaktadır: “Uzlaşma sağlanamadığı takdirde, sa­nı­ğa yük­le­nen soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç­tan do­la­yı ya­pı­lan yar­gı­la­ma so­nun­da hük­mo­lu­nan ce­za, bir yıl ve­ya da­ha az sü­re­li ha­pis ve­ya adlî pa­ra cezası ise Kanunun 231’inci maddesinin altıncı fıkrasındaki ko­şul­la­rınbir­lik­te ger­çek­leş­me­si ­hâlinde hük­mün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bırakılmasına karar verilebilir”.
CMK m.231,5’te, uzlaş­ma­ya iliş­kin hü­küm­ler sak­lı tu­tul­arak, mağ­durun haklı bir sebep olmaksızın uzlaşma­yı ka­bul et­me­me­si halinde, şart­la­rı aranmaksızın, uz­laş­ma­yı ka­bul eden sanık hak­kın­da kovuşturma ko­nu­su suçla il­gi­li ola­rak hük­mün açıklanma­sı­nın ge­ri bırakılmasına ka­rar verilebileceği öngörülmüş; bu husus madde gerekçesinde de belirtilmiş ve bu suretle uzlaşma kurumu teşvik edilmiştir. Ancak Yönetmelik ekinde belirtilen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için “Kanunun 231. maddesinin altıncı fıkrasındaki ko­şul­la­rın bir­lik­te gerçekleşme­si” koşulu, Kanunda aranmamaktadır. Dolayısıyla, bu husustaki çelişkinin Yargıtay içtihatlarıyla giderilmesi gereklidir.
Uzlaşma­nın ger­çek­leş­me­si hâlinde, edi­min ye­ri­ne ge­ti­ri­liş şek­li­ne gö­re mahkemece ve­ri­le­cek kararlar, Kanunun 254. maddesinin ikinci fık­rasın­da sayılmıştır. Mahkeme, uzlaşma gerçekleştiği ve uzlaşma sonucunda sanık edimini def’aten yerine getirdiği takdirde, “davanın düşmesine” karar verir (Uz.Yön. m. 27,1). Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi hâlinde[202]; sanık hakkında, 231. maddedeki şartlar aranmaksızın, “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilir (Uz.Yön. m. 27,2). Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez (Uz.Yön. m. 27,3). Hük­mün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bırakılmasına ka­rar ve­ril­dik­ten son­ra, uz­laş­ma­nın ge­rek­le­ri­nin ye­ri­ne ge­ti­ril­­me­si hâlinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak da­va­nın düş­me­si­ne ka­rar ve­rilir (Uz.Yön. m. 27,4).Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, mahkeme tarafından, 231. maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın hüküm açıklanır (CMK m. 254, 2; Uz.Yön. m. 27,5).
Uzlaşmaya varılması nedeniyle fail hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya davanın düşmesine karar verilmesinden sonra fail, Ceza Muhakemesi Kanununun 141. maddesine dayanarak, koruma tedbirleri nedeniyle devlete karşı maddî veya manevî tazminat davası açamaz (CMK m. 144,1/c). Benzer şekilde, uz­laş­ma­nın sağ­lan­ma­sı hâlin­de, kovuşturma ko­nu­su suç ne­de­niy­le sanığa karşı taz­mi­nat davası açı­la­maz; açılmış olan davadan fe­ra­gat edilmiş sa­yı­lır (Uz.Yön. m. 27,7). Sanığın, edi­mi­ni ye­ri­ne ge­tir­me­me­si hâlinde uz­laş­ma ra­po­ru ve­ya bel­ge­si, İc­ra ve İf­las Ka­nu­nu­nun 38. maddesin­de ya­zı­lı ilâm mahiye­ti­ni ha­iz bel­ge­ler­den sa­yı­lır (CMK m. 254, 1; Uz.Yön. m. 27,6).
Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan şüpheli veya sanık uzlaştırmadan yararlanır (CMK m. 255; Uz.Yön. m. 6,2). Bu hüküm, birden çok şüpheli veya sanığın bulunması hâlinde, sadece mağdurla uzlaşan şüpheli veya sanığın uzlaştırmadan yararlanacağı, diğer şüpheli veya sanıklar hakkında ise kovuşturma açılacağı veya kovuşturmaya devam edileceği, bu durumun da uzlaştırmanın amaçlarıyla bağdaşmadığı gerekçesiyle doktrinde eleştirilmiştir. Bu görüşe göre, Türk Ceza Kanununun 73. maddesindeki “iştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar” hükmü, uzlaştırmada da uygulanmalıdır (TCK m. 73,5). Zira uzlaştırmayla şikâyet kurumu benzer hukukî etki ve sonuçlara sahiptir. Şikâyetten vazgeçildiğinde, dava bütün şerikler hakkında düşmekteyken, uzlaştırmada sadece uzlaşılan şerikler bakımından davanın düşmesi isabetli değildir. Bu durum, mağdurun, istemediği şüpheli veya sanıkla uzlaşmayarak, bu şüpheli veya sanığın uzlaştırmadan yararlanmamasına yol açmak suretiyle yargılama süreci üzerinde tasarruf etmesine sebep olur. Dolayısıyla, şikâyet kurumundaki sirayet (şikâyetten vazgeçmenin bölünmezliği[203]) kuralı uzlaştırmada da geçerli olmalıdır[204]. Uzlaştırmayla şikâyet arasındaki benzerlik dikkate alındığında, kendi içinde tutarlı olan bu görüş, olması gereken hukuk bakımından yapılacak bir kanun değişikliğinde değerlendirilmelidir. Bu noktada şu kadarı söylenebilir ki, Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesine göre, uzlaştırma­yı şüpheli veya sanığın kabul etmesi, fakat mağ­dur ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin kabul et­me­me­si hâlinde mahkeme, şartları aran­mak­sı­zın, şüpheli veya sanık hak­kın­da kovuş­tur­ma ko­nu­su suç­la il­gi­li olarak “hükmün açık­lan­ma­sı­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sı­na” karar verebileceğinden (CMK m. 231,5), mağdurun yargılama süreci üzerinde kötü niyetle tasarruf etmesi önlenebilir. Ayrıca, Kanunun 255. maddesiyle amaçlanan, kanımca şüpheli veya sanığın uzlaşmaya teşvik edilerek, tarafların barışması ve mağdurun zararının mümkün olduğu kadar giderilmesidir. Ceza adaleti sisteminde mağdur fail uzlaştırmasının ortaya çıkma sebeplerinden biri de, “viktimoloji” (mağdurluk, victimology) akımıdır. Fail kadar mağdurun da korunmasını amaçlayan bu akım, ceza muhakemesi hukukunda mağdurun konumunun güçlendirilmesi gerektiğini savunur[205]. Bu bağlamda uzlaştırmayla, şüpheli veya sanığı, mağdurdan özür dileme, mağdurun zararını tazmin etme veya eski hale getirme suretiyle gidermeye teşvik etmek amaçlanır. Şikâyetten vazgeçmede, mağdur hiçbir beklentisi olmadan, karşılıksız da şikâyetinden vazgeçebilir. Oysa uzlaştırmada, şikâyetten vazgeçmeden farklı olarak, şüpheli veya sanığın mağdurla anlaşmak için samimi bir gayret içinde olması beklenir. Dolayısıyla, 255. maddenin amacının bu olduğu söylenebilir.
Nihayet, Yönetmeliğin 32. maddesinde, uzlaştırmaya ilişkin sağlıklı istatistiklerin oluşturulabilmesi amacıyla, uzlaştırma sonunda Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme Tarafından verilecek kararların, tutulan kartonlara konulacağı öngörülmüştür. Bu maksatla Cumhuriyet başsavcılıklarında, uzlaşma sonucu verilen “kovuşturmaya yer olmadığına” ve “kamu davasının açılmasının ertelenmesine” dair kararların; mahkemelerde ise “düşme” ve­ “hük­mün açıklanması­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sına” dair kararların bir örneğinin saklandığı özel bir karton tutulur. Bu kartonlara konulacak karar nüshalarında ilgisine göre Cumhuriyet savcısının ya da hâkim imzası ile Cumhuriyet başsavcılığı ya da mahkeme mührünün bulunması zorunludur.
SONUÇ
Mağdur fail uzlaştırması, dünyanın bir çok ülkesinde yaygın bir şekilde uygulanmakta, ceza ve çocuk mahkemelerinin toplum gözündeki itibarını artırmakta, mağdurun ceza yargılamasına katılımını ve acılarının hafifletilmesini sağlamakta ve failin, suç teşkil eden fillerinin sonuçlarını görerek, toplumun verdiği tepkiyi anlamasına, böylece de topluma yeniden kazandırılmasına imkân tanımaktadır.
Ülkemizde de eğitimli uzlaştırıcıların yetişmesi ve özellikle uzlaştırıcı avukatlığın gelişmesiyle, Ceza Muhakemesi Hukukumuzda uzlaştırma usûlü gelecekte daha fazla başvurulan bir yöntem olacaktır. Hukuk yargılamasından farklı olarak ceza yargılamasında uzlaştırma, sadece adalet hizmetlerinin etkinliğinin artırılması için değil, çağdaş penolojinin fail ve mağdura yönelik amaçlarının gerçekleştirilebilmesi için de gerekli bir usûldür. Bu kapsamda, 5560 sayılı Kanunla Ceza Muhakemesi Kanununda uzlaştırmaya ilişkin olarak yapılan değişiklikler genel olarak olumlu olmuş, yürürlüğe koyulan Uzlaştırma Yönetmeliği ile mağdur fail uzlaştırmasının usûl ve esasları daha da açıklık kazanmıştır. Bundan sonra, uygulamacıların katkılarıyla uzlaştırmadan beklenen faydaların elde edilmesi mümkün olacaktır.
BİBLİYOGRAFYA
AERTSEN, Ivo/PETERS, Tony: Mediation for Reparation: The Victim’s Perspective (European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, Vol. 6/2, s. 106-124).
AKINCI, Füsun S.: Mağdurun Korunması ve Mağdur Hakları (Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, İzmir Barosu 5-6-7-8 Nisan 2000, s. 693-712).
AKINTÜRK, Turgut: Türk Medenî Hukuku, C. 2, Aile Hukuku, İstanbul 2006.
ALTSCHULER, David M.: Community Justice Initiatives: Issues and Challenges in the U.S. Context (Federal Probation 2001/1, Vol. 65, s. 28-32).
BAZEMORE, Gordon: Whom and How Do We Reintegrate? Finding Community in Restorative Justice Restorative Justice (Criminology and Public Policy 2005/1, Vol. 4, s. 131-148).
Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu’nun Milletlerarası Ticarî Arabuluculuğa İlişkin Model Kanunu (2002) (Çev. Ali Yeşilırmak) (MİHDER 2007/1 s. 85-89).
BROWN, Henry/MARRIOTT, Arthur: ADR Principles and Practice, London 1999.
BROWN, Jennifer Gerarda: The Use of Mediation to Resolve Criminal Cases: A Procedural Critique (Emory Law Journal 1994, Vol. 43, s. 1247-1309).
BUSH, Darren: Law and Economics of Restorative Justice: Why Restorative Justice Cannot and Should not be Solely About Restoration (Utah Law Review 2003/1, s. 439-469).
COATES, Robert B./GEHM, John: An Empirical Assessment (Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community, London 1989, s. 251-263).
COBEN, James/HARLEY, Penelope: International Conversations about Restorative Justice, Mediation and Practice of Law (Hamline Journal of Public Law and Policy 2004, Vol. 25, s. 237-334).
COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters {SEC (2004) 1314}, Brussels, 22.10.2004.
COMMITTEE OF EXPERTS ON MEDIATION IN PENAL MATTERS: Mediation in Penal Matters: Recommendation N R (99) 19 adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 15 September 1999 and explanatory memorandum, Council of Europe 1999.
COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION: Initiative of the Federal Republic of Germany and of the French Republic with a view to adopting a Council Framework Decision on the recognition and supervision of suspended sentences, alternative sanctions and conditional sentences, Brussels, 20 April 2007.
ÇOLAK, Halûk: Yeni Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Cezai Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolu Olarak Uzlaşma (Mediation) (TBBD 2006/63, s. 127-145).
ÇULHA, Rıfat: Uzlaşma (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 41-59).
DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir: Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. III, İstanbul 1994.
DUVALL, Suzanne/SILVERBERG, Bud/
STRATTON, Bruce: Ethics (Alternative Dispute Resolution Handbook, Alternative Dispute Resolution Section, State Bar of Texas, Dallas 2003, s. 485-491).
FOLBERG, Jay/TAYLOR, Alison: Mediation, A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation, San Francisco 1984.
FREHSEE, Detlev: Restitution and Offender-Victim Arrangement in German Criminal Law: Development and Theoretical Implications (Buffalo Criminal Law Review 1999, Vol. 3, s. 235-259).
FULLER, Lon: Mediation-Its Forms and Functions (Southern California Law Review 1971, Vol. 44, s. 305-339).
GABBAY, Zvi D.: Justifying Restorative Justice: A Theoretical Justification for the Use of Restorative Justice Practices (Journal on Dispute Resolution 2005, Vol. 2, s. 349-399).
GARVEY, Stephen P.: Restorative Justice and the Justification of Punishment (Utah Law Review 2003/1, s. 319-374), s. 320
HARDING, John: Reconciling Mediation with Criminal Justice (Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community, London 1989, s. 27-43).
HEKİMOĞLU, Fahrettin: Fransa’da Hukukî Danışmanlık ve Arabuluculuk Uygulaması (ABD 2002/2, s. 33-38).
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun (Avusturya) (Çev. Osman İsfen) (MİHDER 2006/5 s. 1325-1334), s. 1330.
ILDIR, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara 2003.
İSTANBUL BAROSU: Uzlaşma, Cep Kitapları 1, İstanbul 2006.
KAYMAZ, Seydi/
GÖKCAN, Hasan Tahsin: Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma ve Önödeme, Ankara 2005.
KRAPAC, D.: The Position of the Victim in Criminal Justice: A Restrained Central and Eastern European Perspective on the Victim-Offender Mediation (European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1995, Vol. 3/3, s. 230-240).
KUNTER, Nurullah/
YENİSEY, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2002.
KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/
YILMAZ, Ejder: Medenî Usûl Hukuku, Ankara 2006.
LAFLIN, Maureen E.: Remarks on Case-Management Criminal Mediation (Idaho Law Rewiev 2004, Vol. 40, s. 571-622).
LARGUIER, Jean: Procédure Penale, Paris 1995.
MACKAY, Robert E.: Restorative Justice and the Children’s Hearings - A Proposal (European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2003, Vol. 11/1, s. 1-17).
MERMUT, Serdar: Türk Ceza Hukukunda Reform: Uzlaşma (Legal Hukuk Dergisi 2004/17 s. 1302-1308).
MOORE, Christopher W.: The Mediation Process, Practical Strategies for Resolving Conflict, San Francisco 1986.
NUGENT, William R./WILLIAMS, Mona/
UMBREIT, Mark S.: Participation in Victim Offender Mediation and the Prevalence and Severity of Subsequent Delinquent Behavior: A Meta Analysis (Utah Law Review 2003/1, s. 137-165).
ÖZBEK, Mustafa: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004.
ÖZBEK, Mustafa: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış (GSÜHFD, Prof.Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, 2004/1, s.261-292).
ÖZBEK, Mustafa: Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde Alternatif Çözüm Arayışları ve Arabuluculuk Uygulaması (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 85-157).
ÖZBEK, Mustafa: Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Ceza Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” Konulu Tavsiye Kararı (DEÜHFD 2005/1, s. 127-166).
ÖZBEK, Mustafa: Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma (AÜHFD 2005/3, s. 289-321).
ÖZBEK, Mustafa: Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (TBBD 2007/68, s. 265-320).
ÖZBEK, Mustafa: Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi Önerisi (AÜHFD 2007/1, s. 183-231).
ÖZBEK, Veli Özer/DOĞAN, Koray: Ceza Muhakemesi Kanunun’da 5560 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi (CHD 2006/2, s. 227-252).
ÖZEN, Mustafa: 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Üzerine Düşünceler (TBBD 2007/68, s. 393-406).
PEACHEY, Dean E.: The Kitchener Experiment (Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community, London 1989, s. 14-26).
REIMUND, Mary Ellen: Confidentialy in Victim Offender Mediation: A False Promise (Journal on Dispute Resolution 2004, Vol. 2, s. 401-427).
ROBINSON, Gwen: Victim-Offender Mediation: Limitations and Potential, Oxford 1996.
ROBINSON, Paul H.: The Virtues of Restorative Processes, the Vices of “Restorative Justice” (Utah Law Review 2003/1, s. 375-388).
RODRIGUEZ, Nancy: Restorative Justice, Communities, and Delinquency: Whom Do We Reintegrate? (Criminology and Public Policy 2005/1, Vol. 4, s. 103-130).
SANDER, Frank E.A.: Alternative Methods of Dispute Resolution: An Overview (University of Florida Law Review 1985, Vol. 37, s. 1-18).
SARNOFF, Susan: Restoring Justice to the Community: A Realistic Goal (Federal Probation 2001/1, Vol. 65, s. 33-39).
SCANLON, Kathleen M.: Mediator’s Deskbook, CPR Institute for Dispute Resolution, New York 1999.
SEZER, Ahmet: 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Soruşturulması ve Kovuşturulması Şikâyete Bağlı Suçlar ve Uzlaşma (Terazi 2006/2, s. 41-56).
SOYASLAN, Doğan: Kriminoloji, Suç ve Ceza Bilimleri, Ankara 1998.
SOYASLAN, Doğan: Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukuku, Ankara 2000.
SOYSAL, Tamer: Türk Ceza Hukukunda Uzlaşma (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 203-246).
STRONG, Heafer/
SHERMAN, Lawrence W.: Repairing the Harm: Victims and Restorative Justice (Utah Law Review 2003/1, s. 15-42).
SYMPOSIUM: Standard of Professional Conduct in Alternative Dispute Resolution (Journal on Dispute Resolution 1995/1, s. 95-128).
ŞAHIN, Cumhur: Ceza Muhakemesinde Uzlaşma (SÜHFD 1998/1-2, s. 221-297).
TANRIVER, Süha: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk (TBBD 2006/64, s. 151-177).
TAYLOR, Susan C.: Victim-Offender Reconciliation Program-A New Paradigm Toward Justice (University of Memphis Law Review 1976, Vol. 26, s. 1187-1195).
TEZCAN, Durmuş: Mağdurun Hakları ve Tanıkların Korunması (Ceza Hukuku Reformu, Sempozyum, 20-23 Ekim 1999, İstanbul 2001, s. 73-84).
TURNER, Jenia Iontcheva: Judicial Participation in Plea Negotiations: A Comparative View (The American Journal of Comparative Law 2006, Vol. 54, s. 199-267).
TÜRKİYE ADALET BAKANLIĞI/
HOLLANDA YARGI KONSEYİ/
İSVEÇ ULUSAL MAHKEMELER İDARESİ: Türkiye Cumhuriyetinde İstinaf Mahkemelerinin Kuruluşunun Desteklenmesi Projesi: Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, Ankara 2007.
ULUSLARARASI SAVCILAR BİRLİĞİ: Savcılar İçin İnsan Hakları El Kitabı, (Egbert Myjer, Barry Hancock, Nicholas Cowdery Ed.), (Çev. Ankara Barosu), Ankara 2006.
UMBREIT, Mark S.: Victim Offender Mediation in Juvenile or Criminal Courts (ADR Handbook for Judges, American Bar Association 2004, s. 225-236).
UMBREIT, Mark S.: Mediating Criminal Conflict (Handbook of Alternative Dispute Resolution, Austin 1990, s. 227-238).
UMBREIT, Mark S./COATES, Robert B./
VOS, Betty: Victim Offender Mediation: Evidence-Based Practice Over Three Decades (The Handbook of Dispute Resolution, San Francisco 2005, s. 455-470).
UMBREIT, Mark S./COATES, Robert B./
VOS, Betty: The Impact of Victim-Offender Mediation: Two Decades of Research (Federal Probation 2001, Vol. 65/3, s. 29-38).
UMBREIT, Mark S./VOS, Betty/COATES, Robert B./
LIGHTFOOT, Elizabeth: Restorative Justice in the Twenty First Century: A Social Movement Full of Opportunities and Pitfalls (Marquette Law Review 2005, Vol. 89, s. 251-304).
UNITED NATIONS: UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation Guide to Enactment and Use, New York 2004.
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME: Handbook on Restorative Justice Programmes, Criminal Justice Handbook Series, New York 2006.
VANOVER, Joseph W.: Utilitarian Analysis of the Objectives of Criminal Plea Negotiation and Negotiation Strategy Choice (Journal of Dispute Resolution 1998, Vol. 1998/2, s. 183-192).
WILLIAMS-FISHER, Renada: Plea Bargaining Negotiations (Southern University Law Review 2005, Vol. 33, s. 237-248).
YILDIRIM, M. Kâmil: İhtilafların Mahkeme Dışı Usûllerle Çözülmesi Hakkında (Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s. 337-360).
YILDIZ, Ali Kemal: Uzlaşma-Şikâyet İlişkisi (Y.TCK m. 73) (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 259-280).
YURTCAN, Erdener: Cumhuriyet Savcısının ve Ceza Yargıcının El Kitabı, Ankara 2002.
YURTCAN, Erdener: Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 2005.
ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukukunda Özelleşme Eğilimi: Uzlaşma (Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 727-750).
ZAFER, Hamide: Türk Ceza Hukukunda Fail-Mağdur Uzlaşması (TCK m. 73/8) (MÜHFD 2006/2, s. 117-140).
* Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl, İcra ve İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (mozbek77@hotmail.com).
[1]Brown, Henry/Marriott, Arthur: ADR Principles and Practice, London 1999, s. 294; Frehsee, Detlev: Restitution and Offender-Victim Arrangement in German Criminal Law: Development and Theoretical Implications (Buffalo Criminal Law Review 1999, Vol. 3, s. 235-259), s. 240; Robinson, Gwen: Victim-Offender Mediation: Limitations and Potential, Oxford 1996, s. 3; Harding, John: Reconciling Mediation with Criminal Justice (Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community, London 1989, s. 27-43), s. 27; Şahin, Cumhur: Ceza Muhakemesinde Uzlaşma (SÜHFD 1998/1-2, s. 221-297), s. 223; Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukukunda Özelleşme Eğilimi: Uzlaşma (Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 727-750), s. 732 vd. Ayrıca bkz. Umbreit, Mark S./Coates, Robert B./Vos, Betty: The Impact of Victim-Offender Mediation: Two Decades of Research (Federal Probation 2001, Vol. 65/3, s. 29-38); Soysal, Tamer: Türk Ceza Hukukunda Uzlaşma (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 203-246); Özbek, Mustafa: Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde Alternatif Çözüm Arayışları ve Arabuluculuk Uygulaması (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 85-157); Kaymaz, Seydi/Gökcan, Hasan Tahsin: Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma ve Önödeme, Ankara 2005, s. 38 vd.; Çolak, Halûk: Yeni Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Cezai Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolu Olarak Uzlaşma (Mediation) (TBBD 2006/63, s. 127-145); Çulha, Rıfat: Uzlaşma (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 41-59); Mermut, Serdar: Türk Ceza Hukukunda Reform: Uzlaşma (Legal Hukuk Dergisi 2004/17 s. 1302-1308); İstanbul Barosu: Uzlaşma, Cep Kitapları 1, İstanbul 2006; Sezer, Ahmet: 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Soruşturulması ve Kovuşturulması Şikâyete Bağlı Suçlar ve Uzlaşma (Terazi 2006/2, s. 41-56); Özen, Atilla: Yeni Düzenlemeler Işığında Uzlaşma (İBD 2007/1, s. 21-33).
[2] Larguier, Jean: Procédure Penale, Paris 1995, s. 64; Hekimoğlu, Fahrettin: Fransa’da Hukukî Danışmanlık ve Arabuluculuk Uygulaması (ABD 2002/2, s. 33-38), s. 38.
[3] Alman ceza yargılaması hukukunda mağdur fail uzlaştırması hakkında bilgi için bkz. Rössner, Dieter: Mediation as a Basic Element of Crime Control: Theoretical and Empirical Comments (Buffalo Criminal Law Review 1999, Vol. 3, s. 211-233); Löschnig-Gspandl, Marianne/Kilchling, Michael: Victim/Offender Mediation and Victim Compensation in Austria and Germany-Stocktaking and Perspectives for Future Research (European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1997, Vol. 5/1, s. 58-78); Frehsee s. 235 vd.; Zafer-Özelleşme Eğilimi s. 730 vd.; Özbek-Arabuluculuk Uygulaması s. 127 vd.
[4]Committee of Experts on Mediation in Penal Matters: Mediation in Penal Matters: Recommendation N R (99) 19 adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 15 September 1999 and explanatory memorandum, Council of Europe 1999, s. 3 vd.; Özbek, Mustafa: Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Ceza Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” Konulu Tavsiye Kararı (DEÜHFD 2005/1, s. 127-166).
[5] Başta uzlaştırma olmak üzere, müzakere, tahkim ve diğer ADR yollarının Amerika Birleşik Devletleri’ndeki gelişimi, uygulaması ve mahkeme kökenli ADR programları hakkında geniş bilgi için bkz. Goldberg, Stephen B./Sander, Frank E.A./Rogers, Nancy H.: Dispute Resolution, Negotiation, Mediation and Other Processes, New York 1999; Goldberg, Stephen B./Sander, Frank E.A./Rogers, Nancy H./Cole, Sarah Rudolph: Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and Other Processes, New York 2003; Plapinger, Elizabeth/Stienstra, Donna: ADR and Settlement in the Federal District Courts, a sourcebook for judges and lawyers, Federal Judicial Center and CPR Institute for Dispute Resolution 1996; Niemic, Robert J./Stienstra, Donna/Ravitz, Randall E.: Guide to Judicial Management of Cases in ADR, Federal Judicial Center 2001; Nolan-Haley, Jacqueline M.: Alternative Dispute Resolution in a Nutshell, St. Paul 2001; Ware, Stephen J.: Alternative Dispute Resolution, St. Paul 2001; Kovach, Kimberlee K.: Mediation, Principles and Practice, St. Paul 2004; Ildır, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara 2003; Özbek, Mustafa: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004; Özbek, Mustafa: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış (GSÜHFD, Prof.Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, 2004/1, s.261-292).
[6] Çeşitli alternatif tedbirler için bkz. Council of the European Union: Initiative of the Federal Republic of Germany and of the French Republic with a view to adopting a Council Framework Decision on the recognition and supervision of suspended sentences, alternative sanctions and conditional sentences, Brussels, 20 April 2007, s. 10.
[7] Onarıcı adalet programlarından mağdur fail uzlaştırması, ceza adaleti sistemine bir “alternatif” sunmamaktadır. Zira, onarıcı adalet programlarının temel ilkelerinden biri, mevcut ceza adaleti sisteminin yerini almak değil, ceza adaleti sistemini tamamlamaktır (United Nations Office on Drugs and Crime: Handbook on Restorative Justice Programmes, Criminal Justice Handbook Series, New York 2006, s. 13).
[8] Coates, Robert B./Gehm, John: An Empirical Assessment (Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community, London 1989, s. 251-263), s. 258.
[9] Hükmün ertelenmesi, denetimli serbestlik ve diğer alternatif tedbirler Avrupa Birliğinde de giderek önem kazanmaktadır. Fransa ve Almanya, Avrupa Konseyinin, hakkında erteleme kararı verilen veya diğer bir üye devlette hapis cezası dışında bir ceza alan hükümlülerin, bu cezalarını yerleşim yerlerinde çekmelerine imkân tanıyan bir çerçeve karar kabul etmesi yönünde öneride bulunmuştur. Alternatif tedbirlerin kazandığı önemin bir göstergesi olan bu öneriyle, üye devletlerdeki bir mahkemece verilen erteleme kararları, alternatif yaptırımlar ve koşullu salıverme kararları, infazın yapıldığı başka bir üye devlette tanınacak ve izlenecektir. Böylece hükümlünün, ailesi, kendi dili ve kültürüyle olan bağları kopmayacağından topluma yeniden uyumu kolaylaşacaktır. Bunun yanında, erteleme kararlarına ve alternatif tedbirlere uyumun denetlenmesiyle, hem yeniden suç işlenmesi önlenecek hem de mağdurların hakları korunmuş olacaktır (Council of the European Union s. 5).
[10] Uluslararası Savcılar Birliği: Savcılar İçin İnsan Hakları El Kitabı, (Egbert Myjer, Barry Hancock, Nicholas Cowdery Ed.), (Çev. Ankara Barosu), Ankara 2006, s. 281.
[11] Özbek-Arabuluculuk Uygulaması s. 101 vd.
[12] Çoğu zaman “arabuluculuk” terimiyle eş anlamlı olarak kullanılan “uzlaştırma”, bağlayıcı bir karar verme gücüne sahip olmayan üçüncü kişinin katıldığı her türlü uzlaşma biçimi şeklinde ifade edilmektedir. Genel olarak uzlaştırmanın tanımı ve geçmişi hakkında bilgi için bkz. Folberg, Jay/Taylor, Alison: Mediation, A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation, San Francisco 1984, s. 7 vd.; Moore, Christopher W.: The Mediation Process, Practical Strategies for Resolving Conflict, San Francisco 1986, s. 14 vd.; Fuller, Lon: Mediation-Its Forms and Functions (Southern California Law Review 1971, Vol. 44, s. 305-339).
[13]Brown, Jennifer Gerarda: The Use of Mediation to Resolve Criminal Cases: A Procedural Critique (Emory Law Journal 1994, Vol. 43, s. 1247-1309), s. 1255.
[14] Krapac, D.: The Position of the Victim in Criminal Justice: A Restrained Central and Eastern European Perspective on the Victim-Offender Mediation (European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1995, Vol. 3/3, s. 230-240), s. 231.
[15] Aertsen, Ivo/Peters, Tony: Mediation for Reparation: The Victim’s Perspective (European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 1998, Vol. 6/2, s. 106-124), s. 106.
[16] “Giderim için uzlaştırma” projesi, Leuven Katolik Üniversitesinde plânlanarak, Leuven Savcılık Bürosu ve Leuven Sosyal Yargı Hizmetiyle yakın işbirliği içinde yürütülmüştür. Proje, ilk iki yılında (1993 ve 1994’te), Kral Boudewijn Fonundan malî destek almıştır. 1995 yılından itibaren gerekli malî desteği Belçika Adalet Bakanlığı vermiştir. Projede, ceza adaleti sisteminin, failin ihtiyaçlarına uymayan yönleri, mağdura bilgi verilmemesi, mağdurun yargılama sürecinde yeterince söz sahibi yapılmaması veya mağdurun zararının gideriminin amaçlanmaması gibi eksiklikleri eleştirel bir bakış açısıyla tahlil edilmiştir. Projenin en önemli yönü, ceza yargılamasının, mağdura yönelik onarıcı girişimlerle yeniden şekillenmesidir. “Giderim için uzlaştırma”, ceza yargılamasının içinde düşünülmelidir. Uzlaştırma, onarıcı adalet anlayışının kabulü ve uygulanmasıyla, yargılama sürecini etkilemeyi amaçlar. “Giderim için uzlaştırma” projesi, uzlaştırıcıların raporlarına dayanılarak yapılan dava tahlilleri ve uzlaştırma sürecinin tamamlanmasından altı ay sonra, mağdur ve aileleriyle yapılan mülâkatlarla gerçekleştirilmiştir (Aertsen/Peters s. 108).
[17] Umbreit, Mark S.: Victim Offender Mediation in Juvenile or Criminal Courts (ADR Handbook for Judges, American Bar Association 2004, s. 225-236), s. 225.
[18] Umbreit, Mark S./Coates, Robert B./Vos, Betty: Victim Offender Mediation: Evidence-Based Practice Over Three Decades (The Handbook of Dispute Resolution, San Francisco 2005, s. 455-470), s. 456.
[19] Brown/Marriott s. 294.
[20] Umbreit-Victim Offender Mediation s. 226.
[21]Scanlon, Kathleen M.: Mediator’s Deskbook, CPR Institute for Dispute Resolution, New York 1999, s. 1.
[22] Onarıcı adalet anlayışını esas alan mağdur fail uzlaştırması bu yönüyle, Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı eyaletlerinde uygulanan ve “uzlaşma sağlamayı” hedefleyen (settlemet driven) mahkeme yönetimli ceza uzlaştırmasından da ayrılmaktadır. Çoğunlukla hâkimlerin uzlaştırıcı olarak katıldığı mahkeme yönetimli ceza uzlaştırmasının farkları konusunda bkz. Laflin, Maureen E.: Remarks on Case-Management Criminal Mediation (Idaho Law Rewiev 2004, Vol. 40, s. 571-622), s. 586 vd.
[23] Umbreit-Victim Offender Mediation s. 227; Umbreit/Coates/Vos-Victim Offender Mediation s. 456.
[24]Coates/Gehm s. 254.
[25] Peachey, Dean E.: The Kitchener Experiment (Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community, London 1989, s. 14-26).
[26] Örneğin Minnesota eyaletinde, eyalet genelinden seçilen bir grup denek üzerinde yapılan araştırmada, deneklerin %82’si, malvarlığına karşı işlenen suçlarda mağdur fail uzlaştırma programına katılabileceklerini belirtmiştir. Benzer şekilde Amerika Birleşik Devletleri’nde, dört eyaletten mağdur fail uzlaştırma programına katılmış 280 mağdur üzerinde yapılan eyaletler arası bir araştırmada, mağdurların %91’i, sürece katılmalarının tamamen gönüllü olduğunu belirtmiştir (Umbreit-Victim Offender Mediation s. 228).
[27] Laflin s. 580.
[28]Aertsen/Peters s. 107.
[29] Bonafé-Schmitt, J.P.: La médiation: une justice douce, Paris 1992 (Aertsen/Peters s. 107, dn. 9’dan naklen).
[30] United Nations Office on Drugs and Crime s. 6 vd.; Brown/Marriott s. 296.
[31] Bush, Darren: Law and Economics of Restorative Justice: Why Restorative Justice Cannot and Should not be Solely About Restoration (Utah Law Review 2003/1, s. 439-469), s. 445 vd.
[32] Umbreit, Mark S./Vos, Betty/Coates, Robert B./Lightfoot, Elizabeth: Restorative Justice in the Twenty First Century: A Social Movement Full of Opportunities and Pitfalls (Marquette Law Review 2005, Vol. 89, s. 251-304), s. 255 vd.; Strong, Heafer/Sherman, Lawrence W.: Repairing the Harm: Victims and Restorative Justice (Utah Law Review 2003/1, s. 15-42), s. 16 vd.; Garvey, Stephen P.: Restorative Justice and the Justification of Punishment (Utah Law Review 2003/1, s. 319-374), s. 320; Robinson, Paul H.: The Virtues of Restorative Processes, the Vices of “Restorative Justice” (Utah Law Review 2003/1, s. 375-388), s. 380; Gabbay, Zvi D.: Justifying Restorative Justice: A Theoretical Justification for the Use of Restorative Justice Practices (Journal on Dispute Resolution 2005, Vol. 2, s. 349-399), s. 351 vd.; Rodriguez, Nancy: Restorative Justice, Communities, and Delinquency: Whom Do We Reintegrate? (Criminology and Public Policy 2005/1, Vol. 4, s. 103-130), s. 104 vd.; Mackay, Robert E.: Restorative Justice and the Children’s Hearings - A Proposal (European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2003, Vol. 11/1, s. 1-17), s. 3 vd.
[33] United Nations Office on Drugs and Crime s. 13-31; Brown/Marriott s. 297; Coben, James/Harley, Penelope: International Conversations about Restorative Justice, Mediation and Practice of Law (Hamline Journal of Public Law and Policy 2004, Vol. 25, s. 237-334), s. 239 vd.; Altschuler, David M.: Community Justice Initiatives: Issues and Challenges in the U.S. Context (Federal Probation 2001/1, Vol. 65, s. 28-32), s. 28; Sarnoff, Susan: Restoring Justice to the Community: A Realistic Goal (Federal Probation 2001/1, Vol. 65, s. 33-39), s. 33; Bazemore, Gordon: Whom and How Do We Reintegrate? Finding Community in Restorative Justice Restorative Justice (Criminology and Public Policy 2005/1, Vol. 4, s. 131-148), s. 133; Kane, Jean/Lloyd, Gwynedd/McCluskey, Gillean/Riddell, Sheila/Stead, Joan/Weedon, Elisabet: Restorative Practices in Three Scottish Councils, Final Report of the Evaluation of the first two years of the Pilot Projects 2004-2006, University of Glasgow, University of Edinburgh, s. 18 vd. (http://www.scotland.gov.uk/Publications/2007/08/24093135/0).
[34]Umbreit/Coates/Vos- The Impact of Victim-Offender Mediation s. 29.
[35] Nugent, William R./Williams, Mona/Umbreit, Mark S.: Participation in Victim Offender Mediation and the Prevalence and Severity of Subsequent Delinquent Behavior: A Meta Analysis (Utah Law Review 2003/1, s. 137-165), s. 138; Umbreit-Victim Offender Mediation s. 228.
[36]http://www.trynova.org/
[37]Aertsen/Peters s. 108.
[38]Aertsen/Peters s. 109, dn. 15.
[39]Aertsen/Peters s. 109, dn. 17.
[40] Umbreit-Victim Offender Mediation s. 229.
[41] Uzlaştırmanın genel ilkeleri hakkında bilgi için bkz. Özbek-Alternatif Uyuşmazlık Çözümü s. 206 vd.
[42] Bu nedenle, Leuven uzlaştırma projesinin ilk yıllarında mağdurlarla yapılan görüşmelerde, mağdurlar, uzlaştırıcılar tarafından dikkatle dinlenmiş, karar verme konusunda tamamen özgür bırakılmış ve uzlaştırıcıyla olan toplantılar tam bir gizlilik içinde yürütülmüştür.
[43] Brown/Marriott s. 301.
[44] Aertsen/Peters s. 116.
[45] Reimund, Mary Ellen: Confidentialy in Victim Offender Mediation: A False Promise (Journal on Dispute Resolution 2004, Vol. 2, s. 401-427), s. 406.
[46] Aertsen/Peters s. 117.
[47]Umbreit, Mark S.: Mediating Criminal Conflict (Handbook of Alternative Dispute Resolution, Austin 1990, s. 227-238), s. 229; Taylor, Susan C.: Victim-Offender Reconciliation Program-A New Paradigm Toward Justice (University of Memphis Law Review 1976, Vol. 26, s. 1187-1195), s. 1188; Brown/Marriott s. 302 vd.
[48] Küçük suçlara ilişkin uzlaştırmalarda genellikle, taraflar arasında doğrudan müzakereler yapılır. Uzlaştırmanın usûlü, Kuzey Amerika ile Avrupa’da değişiktir. Kuzey Amerika’da doğrudan müzakereler ağırlıktayken, Avrupa’da sadece Norveç uygulaması bu şekildedir (Aertsen/Peters s. 110, dn. 18).
[49] Brown/Marriott s. 303.
[50] Aertsen/Peters s. 110.
[51] Umbreit-Victim Offender Mediation s. 230; Umbreit/Coates/Vos-Victim Offender Mediation s. 457.
[52] Umbreit-Victim Offender Mediation s. 231; United Nations Office on Drugs and Crime s. 18.
[53] Aertsen/Peters s. 111.
[54] Uzlaştırma teklifinde, genelde şu tür cümleler yer almaktadır: “Davadaki görevim, suçun üzerinizdeki etkilerini de kapsamaktadır. Katlandığınız acının giderimini sağlamak adaletin görevlerindendir”. Uzlaştırıcı, “yaşanan olaylar ve mağdurun olası giderim yollarına ilişkin beklentileri hakkında mağdurla görüşmek istediğini” bildirir.
[55] Amerika Birleşik Devletleri’ndeki araştırmalarda bu oran %50 ilâ %80 arasındadır; ancak, bu araştırmaların genelde malvarlığına karşı işlenen küçük suçlarla ilgili olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Almanya’da, Max Planck Enstitüsü tarafından mağdurlar üzerinde yapılan ulusal bir araştırmada, mağdurların %45’i, faille müzakere yapmaya hazır olduğunu açıklamıştır. Bu araştırmaya göre, faille kişisel olarak görüşmeye karşı çıkan mağdurların %30 ilâ %40’ı, dolaylı uzlaştırmayı kabul etmektedir. Mağdurların sadece %27’si uzlaştırmayı tamamen reddetmiştir (Löschnig-Gspandl/Kilchling s. 77).
[56] Leuven uzlaştırma projesinde, mağdurların faille bizzat görüşmek isteyip istemedikleri araştırıldığında, uzlaştırma teklifinin şeklinin çok önemli olduğu anlaşılmıştır. Bu durum, daha karmaşık sonuçlar doğuran suçlarda da aynıdır. Çocukları öldürülen aileler, suçtan zarar gören sıfatıyla uzlaştırmaya davet edildiklerinde, doğal olarak doğrudan müzakereye katılmayı reddetmişlerdir. Buna karşılık, suçtan zarar gören bu kişiler (dolaylı mağdurlar), yıllar sonra bile, faile ilişkin zihinlerindeki sorulardan kurtulamamaktadırlar. Suçtan zarar görenler, öldürme olayıyla ilgili somut bilgileri, çocuklarının son anında ne tür acılar yaşadıklarını öğrenmek istemektedirler. Ceza yargılaması süreci, bu soruları tam olarak cevaplandırmaz. Suçtan zarar görenler dava dosyasına erişseler bile bu bilgileri tamamen öğrenemezler (Aertsen/Peters s. 112, dn. 23).
[57] Aertsen/Peters s. 111.
[58] Brown/Marriott s. 304.
[59] Mağdura ilk destek, uzlaştırıcı yerine polis veya varsa savcılık bürosundaki mağdur danışma hizmeti ya da mağdur destek kuruluşları tarafından verilebilir. Zira, suçun işlenmesiyle uzlaştırmaya hazırlık işlemleri arasında genellikle (iki veya üç ay gibi) uzun bir süre geçer.
[60] Aertsen/Peters s. 112.
[61] Umbreit- Mediating Criminal Conflict s. 232.
[62] Umbreit-Victim Offender Mediation s. 232.
[63] Coates/Gehm s. 253.
[64] Umbreit/Coates/Vos-Victim Offender Mediation s. 458.
[65] Aertsen/Peters s. 116.
[66] Aertsen/Peters s. 112; Brown/Marriott s. 305.
[67] Leuven uzlaştırma projesinde, dört yılda yapılan uzlaştırmaların %30’unda doğrudan uzlaştırma yapılmıştır.
[68] Aertsen/Peters s. 113.
[69] Umbreit- Mediating Criminal Conflict s. 234; Umbreit-Victim Offender Mediation s. 233; Umbreit/Coates/Vos-Victim Offender Mediation s. 459; Özbek-Arabuluculuk Uygulaması s. 146.
[70] Aertsen/Peters s. 115.
[71] Uzlaştırma müzakerelerinde iyi niyetin önemi için bkz. Kovach s. 97 vd.; Brown/Marriott s. 117 vd.
[72] Aertsen/Peters s. 118.
[73] Leuven uzlaştırma projesinde, uzlaştırmaya havale edilen davalardan %50’si anlaşmayla sonuçlanmıştır.
[74] Umbreit- Mediating Criminal Conflict s. 235; Umbreit-Victim Offender Mediation s. 234; Brown/Marriott s. 307; Özbek-Arabuluculuk Uygulaması s. 149.
[75] Örneğin Belçika hukukunda, bu anlaşmalar bir özel hukuk sözleşmesi niteliğindedir (Belçika Medenî Kanunu m. 2044-2058). Bu sözleşmeyle, suçtan doğan özel hukuk talepleri karşılanmış olur ve mağdur artık soruşturma açılmasını isteyemeyeceği gibi, hukuk davası açma hakkını da kaybeder. Ancak fail anlaşmayı yerine getirmezse, mağdurun faile karşı dava açma hakkı saklıdır. Anlaşmanın içeriği sıkı bir kontrolden geçirilir. Anlaşma metninde, suçun sonuçlarının giderilme şekli ve uzlaşma koşullarının, sıra numarası altında, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. (Aertsen/Peters s. 114).
[76] Umbreit/Coates/Vos-Victim Offender Mediation s. 460.
[77] Leuven uzlaştırma projesinde giderim anlaşmalarına uyulma oranı yaklaşık %80 olmuştur (Aertsen/Peters s. 115).
[78] Aertsen/Peters s. 117; Brown/Marriott s. 307.
[79] Aertsen/Peters s. 118; Umbreit/Coates/Vos-Victim Offender Mediation s. 462.
[80] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aynı yönde bir kararı için bkz. CGK 5.7.2005, 10-84/90 (http://www.kazanci.com.tr).
[81] T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü: Türk Ceza Kanunu Tasarısı, 12.5.2003, Ankara, s. 44-45.
[82] RG 17.12.2004, Sa. 25673 (http://rega.basbakanlik.gov.tr/).
[83] 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (RG 12.10.2004, Sa. 25611, http://rega.basbakanlik.gov.tr/), uzlaştırmaya başvurulabilecek suçları düzenleyen 73. maddesinin sekizinci fıkrası, 5560 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”un 45. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır (Karş. Özen s. 22).
[84] Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinde bazen “uzlaşma” bazen “uzlaştırma” ifadesi kullanılmış olsa da, bu sürece tarafsız üçüncü kişinin katılımı söz konusu olduğundan, bu usûlü uzlaştırma olarak adlandırmak daha doğru olur.
[85] Bu konuda bilgi için bkz. Kaymaz/Gökcan s. 65 vd.; Özbek, Mustafa: Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma (AÜHFD 2005/3, s. 289-321); Özbek, Mustafa: Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırıcı Avukatlık (Hukuk Merceği 7, Konferans ve Paneller, Ankara Barosu 2006, s. 534 vd); Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray: Ceza Muhakemesi Kanunun’da 5560 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi (CHD 2006/2, s. 227-252), s. 242-250; Zafer, Hamide: Türk Ceza Hukukunda Fail-Mağdur Uzlaşması (TCK m. 73/8) (MÜHFD 2006/2, s. 117-140), s. 125 vd.
[86] RG 19.12.2006, Sa. 26381(http://rega.basbakanlik.gov.tr/).
[87] Uzlaştırma Yönetmeliği, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde 22.12.2006 tarihinde oluşturulan Komisyon tarafından hazırlanmıştır.
[88] RG 26.07.2007, Sa. 26594 (http://rega.basbakanlik.gov.tr/).
[90] Hukuk uyuşmazlıkları bağlamında “arabuluculuk” ve “arabulucu” kavramlarının tanımı için bkz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı m. 2,1/a,b.
[91] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 1,11 ve 31. ilkeleri. Ayrıca bkz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı m. 3.
[92] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 8. ilkesi.
[93] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 8. ilkesi.
[94] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 8. ilkesi.
[95] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 10. ilkesi. Bu husus, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 10. maddesinde, “tarafları aydınlatma yükümlülüğü” başlığı altında düzenlenmiş ve arabulucunun, faaliyetin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
[96] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 15. ilkesi.
[97] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 12. ilkesi.
[98] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 5 ve 20. ilkeleri.
[99] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 2 ve 29. ilkeleri.
[100] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 26 ve 32. ilkeleri.
[101] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 26 ve 32. ilkeleri.
[102] Bkz. R (99) 19 sayılı tavsiye kararının 26 ve 32. ilkeleri.
[103] “Sanığa yüklenen 5237 sayılı TCK’nın 89/2. maddesinde düzenlenen suçun şikâyete tâbi olması nedeniyle anılan Yasanın 73/8 ve 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma hükümleri nazara alınmak suretiyle soncuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına karar verildi” (9 CD 13.07.2006, 2804/4297: TBBD 2007/68, s. 413).
[104] Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesine göre, mağdurun kamu hukuku tüzel kişisi olması hâlinde uzlaştırmaya başvurulamaz. Oysa, kamu tüzel kişilerine karşı işlenen suçlarda da (örneğin TCK m. 152’de yer alan kamu malına zarar verme suçunda) uzlaştırmadan yararlanılması mümkün olduğundan, Kanunda böyle bir engellemenin yapılmaması daha isabetli olurdu.
[105] Türk Ceza Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen suçta mağdurun yabancı hükûmet olması ve şikâyette bulunması hâlinde uzlaştırmaya başvurulması mümkün değildir. Aynı şekilde, Türk Ceza Kanununun 340 ve 341. maddelerinde belirtilen suçlarda, ilgili yabancı devlet şikâyetçi olduğunda uzlaştırmaya başvurulamaz. Karş. Yıldız, Ali Kemal: Uzlaşma-Şikâyet İlişkisi (Y.TCK m. 73) (Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, İstanbul 2005, s. 259-280) s. 278.
[106] Bu suçlar için bkz. Kaymaz/Gökcan s. 139 vd; Özbek/Doğan s. 243.
[107] Yıldız s. 260.
[108] 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, örneğin TCK m. 151’de yer alan “mala zarar verme” veya TCK m. 152’de yer alan “kamu malına zarar verme” suçunu işleyen sanık hakkında uzlaşma hükümlerinin uygulanmaması bozma sebebi sayılmaktaydı (9. CD 12.06.2007, 247/5172: YKD 2007/9, s. 1781).
[109] Karş. Zafer-Fail Mağdur Uzlaşması s. 140; Özbek/Doğan s. 244.
[110] Söz konusu madde değişikliğinin gerekçesi şu şekildedir: “Kaç ta­ne fi­il var­sa o ka­dar suç, kaç ta­ne suç var­sa o ka­dar ce­za ku­ra­lı ge­re­ğin­ce, hır­sız­lık su­çu­nu iş­le­mek için baş­ka­sı­nın ko­nu­tu­na gi­ril­me­si ve­ya mal ­var­lı­ğı­na za­rar ve­ril­me­si hâlinde, ay­rı­ca bu suç­lar­dan do­la­yı da ce­za­ya hük­met­mek ge­re­kir. An­cak, her iki su­çun te­mel şek­li, so­ruş­tu­rul­ma­sı ve ko­vuş­tu­rul­ma­sı şikâyete bağ­lı suç ol­du­ğu için; örne­ğin ko­nut do­ku­nul­maz­lı­ğı­nı iş­le­mek su­re­tiy­le hır­sız­lık su­çu­nun iş­len­me­si hâlinde, ko­nut dokunulmaz­lı­ğı­nın te­mel şek­li uzlaşma kap­sa­mı­na gir­mek­te ve fa­kat, hır­sız­lık su­çu uzlaşma kap­sa­mı dı­şın­da kal­mak­ta ve bu du­rum­lar­da, uy­gu­la­ma­da, hır­sız­lık su­çun­dan do­la­yı so­ruş­tur­ma­nın bekletilme­si ve­ya ay­rı yü­rü­tül­me­si gi­bi so­run­lar­la kar­şı­la­şıl­mak­ta­dır. Be­lir­ti­len sa­kın­ca­nın or­ta­dan kal­dı­rıl­ma­sı ama­cıy­la 5237 sa­yı­lı Ka­nu­nun 142’nci mad­de­si­ne fık­ra ek­len­me­si­ni ön­gö­ren öner­ge kabul edil­miş ve Tek­li­fe, 6’ncı mad­de ola­rak ek­len­miş ve di­ğer mad­de nu­ma­ra­la­rı bu­na gö­re te­sel­sül et­ti­ril­miş­tir”. Bkz. Adalet Komisyonu Raporu (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/ yil01/ss1255m.htm).
[111] RG. 15.07.2005, Sa. 25876 (http://rega.basbakanlik.gov.tr/).
[112] Özbek-Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma s. 315. Aynı görüş için bkz. Zafer-Fail Mağdur Uzlaşması s. 126.
[113] Yıldız s. 278; Kaymaz/Gökcan s. 97; Özbek-Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma s. 309.
[114] Kaymaz/Gökcan s. 87; Özbek/Doğan s. 244, 247.
[115] Bkz. yuk. § 1. D, I
[116]Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 21; Özbek-Tavsiye Kararı s. 155.
[117] Şahin s. 250.
[118] Uzlaştırmaya başvurulmadan önce failin suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmesi, Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” şeklinde ifade edilen suçsuzluk karinesine aykırı değildir. Zira bu durumda “suçlu sanılan” fail, soruşturma veya kovuşturma sırasında, özgür iradesiyle suçtan dolayı sorumluluğunu kabul etmekte, yargılama yapılmadan önce suçlu sayılmamaktadır (Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2002, s. 24). Fail uzlaştırmadan vazgeçtiği takdirde, gizlilik kuralı gereği bu kabulü aleyhine delil olarak kullanılamayacağı gibi, fail hakkında olağan soruşturma ve kovuşturma süreci gerçekleştirilecek ve mevcut delillere göre bir karar verilecektir.
[119] Özbek-Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma s. 309.
[120] Uzlaştırma Yönetmeliğinin 6. maddesinde belirtilen “genel hükümler” uyarınca; soruşturma ko­nu­su fiilin uz­laş­ma­ya tâbi suçlardan olması hâlinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar vermeden ön­ce­ uz­laştır­ma girişiminde bulunulur. Aynı şekilde, kovuştur­ma ko­nu­su fiilin uz­laş­ma­ya tâ­bi suçlardan olması hâlinde; hük­mün açıklanması­nın ge­ri bıra­kıl­ma­sı­ müessesi işletilmeden ön­ce­ uz­laş­tırma yo­lu denenir (Uz.Yön m. 6,6).
[121] 5353 sayılı kanunla değişik (RG 01.06.2005, Sa. 25832, http://rega.basbakanlik.gov.tr/).
[122] Özbek-Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma s. 308.
[123] Karş. Zafer-Fail Mağdur Uzlaşması s. 135.
[124] Yıldız s. 260 vd.
[125] Aynı görüş için bkz. Özbek/Doğan s. 249.
[126] Türkiye Adalet Bakanlığı/Hollanda Yargı Konseyi/İsveç Ulusal Mahkemeler İdaresi: Türkiye Cumhuriyetinde İstinaf Mahkemelerinin Kuruluşunun Desteklenmesi Projesi: Ceza Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, Ankara 2007, s. 152.
[127] Cumhuriyet savcısı ve adli kolluk görevlilerince yapılacak uzlaşma teklifi, Yönetmelik ekinde bulunan ve uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukukî sonuçlarının yer aldığıformun taraflara imzalatılarak bir örneğinin verilmesi ve açıklanması suretiyle yapılır. Cumhuriyet savcısı veya adli kolluk görevlisi tarafından, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğine ve uzlaşma teklifinde bulunulduğuna ilişkin form soruşturma evrakı içine konulur (Uz.Yön. m. 8,5).
[128] Mahkemelerde görüntülü ve sesli iletişim sistemlerinin kurulması ve online uyuşmazlık çözümünün yaygınlaştırılmasıyla, istinabe yapılmasına gerek kalmayacak ve tarafların yerleşim yerinin, soruşturmayı yürüten savcının bulunduğu yerden farklı bir yerde olması hâlinde, online olarak uyuşmazlık çözümü gerçekleştirilebilecektir.
[129] Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören, Kanunda belirtilen üç günlük süreyi, örneğin şehir dışında bulunmaları gibi bir sebeple kusurları olmadan geçirirlerse, eski hâle getirme isteminde bulunabilirler (CMK m. 40).
[130] Bkz. 5560 s.K.’nun 20. maddesinin gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[131]Commission of the European Communities: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters {SEC (2004) 1314}, Brussels, 22.10.2004, s. 10; Özbek, Mustafa: Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi Önerisi (AÜHFD 2007/1, s. 183-231), s. 210.
[132] Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 5; Özbek-Tavsiye Kararı s. 132.
[133] Bkz. 5560 s.K.’nun 20. maddesinin gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[134] Bkz. 5560 s.K. 18. madde gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[135]Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 5.
[136] Yıldız s. 280.
[137] Ceza Muhakemesi Kanununda ve Kanun doğrultusunda çıkarılan Uzlaştırma Yönetmeliğinde “uzlaştırıcı” kelimesi kullanılmıştır; ancak bu çalışmada, kanımca daha doğu olan “uzlaştırıcı” kelimesi tercih edilmiştir.
[138] Tarafların üzerinde anlaştığı avu­katın, soruşturmanın yapıldığı yer barosuna kayıtlı olması gerekmez. Bu hâlde görevlendirme, avukatın bağlı bulunduğu baro tarafından yapılır (Uz.Yön. m. 13,3).
[139] Williams-Fisher, Renada: Plea Bargaining Negotiations (Southern University Law Review 2005, Vol. 33, s. 237-248), s. 238; Vanover, Joseph W.: Utilitarian Analysis of the Objectives of Criminal Plea Negotiation and Negotiation Strategy Choice (Journal of Dispute Resolution 1998, Vol. 1998/2, s. 183-192), s. 183. Ayrıca bkz. Alschuler, Albert W.: Plea Bargaining And Its History (Columbia Law Review 1979/1, Vol. 79, s. 1-43); Palmer, Jeff: Abolishing Plea Bargaining: An End to the Same Old Song and Dance (American Journal of Criminal Law 1999, Vol. 26, s. 505-536); Zacharias, Fred C.: Justice in Plea Bargaining (William And Mary Law Review 1998, Vol. 39, s. 1121-1189); Langer, Máximo: Rethinking Plea Bargaining: The Practice and Reform of Prosecutorial Adjudication in American Criminal Procedure (American Journal of Criminal Law 2006/3, Vol. 33, s. 223-299); Larson, Aaron: How Does “Plea Bargaining” Work? (http://www.expertlaw.com/library/ criminal/plea_bargains.html) (29.05.2007); ABA Division for Public Education: Steps in a Trial: Plea Bargaining (http://www.abanet.org/publiced/courts/pleabargaining.html) (29.05.2007).
[140] Neubauer, David W.: America’s Courts and the Criminal Justice System, New York 1999, s. 309; Laflin s. 586 vd.
[141] Bkz. yuk. § 1. D.
[142] Aynı görüş için bkz. Özbek/Doğan s. 245.
[143] Nitekim, Federal Ceza Usûl Kanununun 11. maddesinde (Rule 11 of the Federal Rules of Criminal Procedure) bu düşüncelerle, hâkimin itham pazarlığı sürecinde görev almayabileceği öngörülerek pasif kalması esası benimsenmiştir. Bu konuda geniş bilgi ve itham pazarlığına yönelik eleştiriler için bkz. Turner, Jenia Iontcheva: Judicial Participation in Plea Negotiations: A Comparative View (The American Journal of Comparative Law 2006, Vol. 54, s. 199-267), s. 203 vd.
[144] Kunter/Yenisey s. 352; Yurtcan, Erdener: Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 2005, s. 135; Yurtcan, Erdener: Cumhuriyet Savcısının ve Ceza Yargıcının El Kitabı, Ankara 2002, s. 4; Soyaslan, Doğan: Ceza Muhakemeleri Usûlü Hukuku, Ankara 2000, s. 551.
[145] Benzer bir hükmün yer aldığı, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 12. maddesine göre, mahkeme tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir. Hukuk yargılama usûlünde hâkimin uzlaşmayı teşvik etmesi (yargısal arabuluculuk) ve davaların kısa sürede çözümündeki işlevi konusunda bilgi için bkz. The Early Settlement of Disputes and the Role of Judges, 1 st European Conference of Judges, 24 and 25 November 2003, Strasbourg, Council of Europe 2005.
[146] Hukuk uyuşmazlıkları bağlamında, davaya bakan hâkimin uzlaştırıcılık yapmasının doğurabileceği sakıncalar ve buna yönelik eleştiriler için bkz. Yıldırım, M. Kâmil: İhtilafların Mahkeme Dışı Usûllerle Çözülmesi Hakkında (Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s. 337-360), s. 356.
[147] Yıldırım s. 357.
[148] Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 19. maddesine göre, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanabilmek için, arabulucular siciline kayıtlı olmak ve bu maddede yazılı koşullar taşımak gerekir. 19.maddede, hukuk öğrenimi görmüş olma şartı aranmamıştır. Bu sebeple uygulamada, ceza arabulucuları ile hukuk arabulucularının nitelikleri arasında farklılıklar olabilecektir.
[149] Bu konuda, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 19. maddesinde öngörülen düzenleme daha isabetli olup, arabulucular siciline kayıt şartları arasında, arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak koşulu sayılmıştır. Tasarısının 21. maddesine göre, arabuluculuk eğitimi, dört yıllık lisans eğitiminin tamamlanmasından sonra alınan, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesiyle ilgili temel bilgiler, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte gösterilecek olan diğer teorik ve pratik bilgileri içeren ve asgari yüzelli saatlik eğitimi ifade eder.
[150] Bu bağlamda uzlaştırıcı olarak görevlendirilecek avukatların seçimi, uymakla yükümlü oldukları etik kurallar, hizmetlerinin değerlendirilmeye tâbi tutulması usûlleri hakkındaki standartları gösteren ilke ve esasları oluşturulmalıdır. Uzlaştırıcı avukatların uymakla yükümlü oldukları etik kurallar ve standartları, Türkiye Barolar Birliği tarafından izlenmeli ve haklarında değerlendirmeler yapılmalıdır (Uz.Yön. m. 30,5).
[151] Yönetmeliğin bu maddesi, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (99) 19 sayılı tavsiye kararında yer alan öneriler doğrultusunda hazırlanmıştır (Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 23; Özbek-Tavsiye Kararı s. 158).
[152] Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 19. maddesinde, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlük bünyesinde kurulacak Arabuluculuk Daire Başkanlığında tutulan arabulucular siciline kayıt olması esası getirilmiştir.
[153] Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonunun, Milletlerarası Ticarî Arabuluculuğa İlişkin Model Kanununun5. maddesinin beşinci fıkrasında benzer bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre, uzlaştırıcı olarak atanacak kişi, tarafsızlık ve bağımsızlığından haklı olarak şüphe etmeyi gerektirecek durumları açıklamalıdır. Uzlaştırıcı, tarafları önceden bilgilendirmediği takdirde, atanmasından itibaren ve uzlaştırma süresince ortaya çıkan bu gibi durumları, gecikmeksizin taraflara bildirecektir Bkz. United Nations: UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation Guide to Enactment and Use, New York 2004, s. 4; Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu’nun Milletlerarası Ticarî Arabuluculuğa İlişkin Model Kanunu (2002) (Çev. Ali Yeşilırmak) (MİHDER 2007/1 s. 85-89), s. 87.
[154] Örneğin Avusturya Arabuluculuk Kanununun 19. maddesinde, arabulucuların eylemlerinden dolayı tarafların zarar görmesi hâlinde, arabuluculara karşı yöneltilen tazminat taleplerinin karşılanabilmesi için sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu tutulmuştur. Bu düzenlemenin sebebi, arabulucuların, arabuluculuk sürecinde göstermeleri gereken dikkat ve özendir. Bkz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun (Avusturya) (Çev. Osman İsfen) (MİHDER 2006/5 s. 1325-1334), s. 1330. Doktrinde de, arabulucuların sorumluluk sigortası yaptırmaları gerektiği savunulmaktadır (Tanrıver, Süha: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, TBBD 2006/64, s. 151-177, s. 170).
[155] Brown/Marriott s. 453; Goldberg/Sander/Rogers/Cole s. 279-281; Scanlon s. 92; Duvall, Suzanne/ Silverberg, Bud/Stratton, Bruce: Ethics (Alternative Dispute Resolution Handbook, Alternative Dispute Resolution Section, State Bar of Texas, Dallas 2003, s. 485-491). Uzlaştırıcılara ilişkin etik kurallar hakkında bilgi için ayrıca bkz. Symposium: Standard of Professional Conduct in Alternative Dispute Resolution (Journal on Dispute Resolution 1995/1, s. 95-128).
[156] Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 3. maddesinde, tarafların gerek arabulucuya başvururken gerek tüm süreç boyunca eşit haklara sahip olduğu belirtilerek, arabuluculuk sürecinde tarafların eşitliği vurgulanmıştır.
[157] Özel hukuk uyuşmazlıkları açısından benzer bir hüküm içeren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 9. maddesine göre, arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Ancak bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.
[158] Arabuluculara Yönelik Avrupa Etik Kuralları için bkz. Özbek, Mustafa: Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (TBBD 2007/68, s. 265-320), s. 317-320.
[159] Ayrıca bkz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı m. 9,3.
[160] Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 21; Özbek-Tavsiye Kararı s. 156.
[161] Bkz. 5560 s.K.’nun 20. maddesinin gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[162] Aynı mülâhazalarla düzenlenen Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 15. maddesinde, arabulucuya başvurunun sürelere etkisi belirtilmiştir. Buna göre, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, arabulucunun tarafları ilk toplantıya davet etmesi ve taraflarla arabulucu arasında faaliyetin sürdürülmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarih itibariyle zamanaşımı ve arabuluculuk sürecinin konusu olan hak ve taleplerin ileri sürülmesine ilişkin diğer süreler durur (Tasarı m. 15,1). Mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını beyan etmesi üzerine, arabulucuya başvuru için, mahkemece süre verildiği andan itibaren birinci fıkradabelirtilen süreler durur (Tasarı m. 15,2).
[163] Bkz. yuk §1. D, III.
[164] Uzlaştırma sürecindeki aşamalar hakkında bilgi için bkz. Özbek-Arabuluculuk Uygulaması s. 137 vd.
[165] Nitekim, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının, “arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi”ne ilişkin 14. maddesinde, bu hususta daha isabetli bir hüküm öngörülmüştür. Bu hükme göre, arabulucu seçildikten sonra, tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder. Taraflar, arabuluculuk usûlünü serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usûl ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.
[166] Avukatlık Meslek Kurallarının 2. maddesine göre, “meslekî çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır”. Kanunun bu hükmü, Meslek Kurallarının 2. maddesiyle de bağdaşmamaktadır.
[167] Çok seçenekli adliye kavramı için bkz. Sander, Frank E.A.: Alternative Methods of Dispute Resolution: An Overview (University of Florida Law Review 1985, Vol. 37, s. 1-18); Özbek-Alternatif Uyuşmazlık Çözümü s. 295; Özbek-Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış s. 284-288.
[168] Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısında gizliliğin düzenlendiği 4. maddeye göre, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeleri gizli tutmakla yükümlüdür. Taraflar, arabuluculuk faaliyetinin gizli kalması konusunda anlaşmışlarsa, bu konudaki gizliliğe de uymak zorundadırlar.
[169]Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 21.
[170]Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 17.
[171] Özbek-Alternatif Uyuşmazlık Çözümü s. 161.
[172] Benzer bir hüküm için bkz. Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonunun, Milletlerarası Ticarî Arabuluculuğa İlişkin Model Kanunu m. 10 (United Nations-UNCITRAL Model Law s. 5) ve Hukuk Uyuşmazlıklarında ve Ticarî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Avrupa Parlamentosu ve KonseyiYönerge Önerisi m. 6 (Commission of the European Communities- Proposal for a Directive on certain aspects of mediation s. 11; Özbek-Arabuluculuk Yönergesi Önerisi s. 211).
[173] Bkz. 5560 s.K.’nun 20. maddesinin gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[174] Özbek-Alternatif Uyuşmazlık Çözümü s. 214.
[175] Yönetmeliğin, uzlaştırma müzakerelerinin gizliliğini düzenleyen 19. maddesinin ikinci fıkrası mağdur ve şüpheliye; üçüncü fıkrası uzlaştırıcıya yönelik olup, uzlaştırıcının da gizliliğe uyumak zorunda olduğunu belirtmektedir. Böylece bu madde, hem taraflar hem de uzlaştırıcı için bir güvence sağlamaktadır.
[176] Ceza Muhakemesi Kanununun tanıklıktan çekinmeyi düzenleyen 45 ilâ 48. maddelerinde, uzlaştırma müzakerelerine katılan kişilerin tanıklıktan çekinebileceğine dair bir istisnaya yer verilmemiştir.
[177] Arabuluculuk faaliyetiyle ilgili beyan veya belgelerin kullanılamayacağı hâllerin düzenlendiği, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 5. maddesinde, taraflar ve arabulucu veya arabuluculuk faaliyetine katılanlar da dahil üçüncü kişilerin, uyuşmazlıkla ilgili olarak yargı yoluna başvurulduğunda, bu maddede sayılan beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremeyeceği ve bunlar hakkında tanıklık yapamayacağı öngörülmüştür.
[178] Nitekim, gizlilik ilkesinin ve delil yasağının kötüye kullanılmasının önlenmesi amacıyla, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısında da düzenleme yapılmış ve Tasarının 5. maddesinin beşinci fıkrasında, isabetli olarak şu hükme yer verilmiştir: “Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davalarında ve tahkimde ileri sürülen caiz deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez”. Buna göre, arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi, taraflar bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlık için caiz delil olarak kullanabiliyorsa, sırf daha önce bir arabuluculuk faaliyetinde kullanılması, delilin geçerliliğini etkilemeyecektir.
[179]Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 24; Özbek-Tavsiye Kararı s. 160.
[180] Karş. Zafer-Fail Mağdur Uzlaşması s. 137.
[181] Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 16; Umbreit/Coates/Vos-Victim Offender Mediation s. 462; Council of the European Union s. 10; Yurtcan s. 646; Özbek/Doğan s. 245.
[182] Ceza Muhakemesi Kanununda 5560 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce de bu tür giderim şekillerinin kararlaştırılmasına yasal bir engel bulunmamaktaydı. Buna ilişkin görüşler için bkz. Özbek-Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma s. 314.
[183] Yönetmeliğin bu maddesi, Alman mevzuatı esas alınarak hazırlanmıştır. Bkz. Özbek-Arabuluculuk Uygulaması s. 154.
[184] Bu bağlamda fail, giderim anlaşmasıyla, bir denetimli serbestlik programı çerçevesinde veya bundan bağımsız olarak, psikolojik yardım alabilir, madde bağımlısıysa, bunun tedavisi için bir tedavi merkezine yönlendirilebilir veya benzeri bir tıbbî tedavi görme taahhüdüne girebilir. Benzer bir düzenleme için bkz. Council of the European Union s. 10.
[185] Özür dileme ve affetme, mukayeseli hukukta kabul gören alternatif tedbirler arasındadır. Avrupa Konseyinin, alternatif tedbirler, hükmün açıklanması­nın ge­ri bı­ra­kıl­ma­sı ve koşullu salıverme kararlarının tanınması ve denetlenmesi konusunda bir çerçeve kararı alması amacıyla, Almanya ve Fransa’nın yaptığı önerinin 16. maddesinde, af ve özür dileme özel olarak düzenlenmiştir (Council of the European Union s. 25).
[186] RG 29.12.2004, Sa. 25685 (http://rega.basbakanlik.gov.tr/).
[187] RG 20.07.2005, Sa. 25881 (http://rega.basbakanlik.gov.tr/).
[188] Bkz. 5560 s.K.’nun 40. maddesinin gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[189] Şüp­he­li­, mağ­du­r ve­ya suç­tan za­rar gö­re­nin çocuk (küçük) veya kısıtlı olması halinde, uzlaştırma raporunun (veya uzlaşma belgesinin) imzalanmasında Medenî Kanun hükümleri geçerli olur (Akıntürk, Turgut: Türk Medenî Hukuku, C. 2, Aile Hukuku, İstanbul 2006, s. 428 vd.). Buna göre, velayet altındaki kişi (örneğin çocuk) tam ehliyetsizse, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmayacağından (MK m. 15), uzlaştırma raporunu ana ve babası imzalamalıdır.
Sınırlı ehliyetsiz (ayırt etme gücüne sahip) olan küçükler velayet altındalarsa, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyeceklerinden ve fakat haksız fiillerinden sorumlu olduklarından (MK m. 16,2), kendilerini borç altına sokan bir uzlaştırma raporunu ancak ana ve babalarının rızasıyla yapabilirler (MK m. 16,1). Medenî Kanunun 336. maddesinde, eşlerden herhangi birisine öncelik veya üstünlük tanınmadan, evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın, velayeti birlikte kullanacağı öngörülmüş ve 342. maddesinde de, anne ve babanın çocuğu velayetleri çerçevesinde temsil edecekleri ilkesi, yine ayırım yapılmadan getirilmiştir. Bu hükümler uyarınca ana ve baba, evlilik devam ettiği sürece uzlaştırma raporunu da birlikte imzalamalıdırlar. Bunun için ana ve babanın, vasiden farklı olarak, mahkemeden izin alması gerekmez.
Sınırlı ehliyetsiz olan kişi vesayet altındaysa (kısıtlıysa), vasinin açık veya örtülü izni veya sonraki onamasıyla yükümlülük altına girebileceği veya bir haktan vazgeçebileceği için (MK m. 451,1), uzlaşma raporuna vasi rıza göstermelidir. Ayrıca, MK m. 462/8’e göre, vasinin sulh olması için vesayet makamının izni gerektiğinden, uzlaşma raporunun kısıtlı açısından geçerli olması için sulh hukuk mahkemesince (MK m. 397,2) izin verilmelidir. Bunun gibi uzlaşma raporu, vesayet altındaki kişinin bir eğitim, bakım veya sağlık kurumuna yerleştirilmesini de içerebileceğinden, vesayet makamının izni alınmalıdır (MK m. 462/13). Nihayet, vesayet altındaki kişi görüşlerini oluşturma ve açıklama yeteneğine sahipse, vasi önemli işlerde karar vermeden önce olanak ölçüsünde, onun görüşünü almakla yükümlü olduğundan (MK m. 450) ve uzlaştırma raporu da önemli işler kapsamında mütalâa edilebileceğinden, imzalamadan önce vesayet altındaki kişinin görüşünün alınması uygun olacaktır.
MK m. 15 uyarınca kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınan onbeş yaşını dolduran küçükle MK m. 11,2’ye göre evlenmeyle ergin olan küçük kendi başına uzlaştırma anlaşmasını imzalayabilir.
[190] Committee of Experts on Mediation in Penal Matters s. 25.
[191] Benzer bir düzenleme için bkz. Avukatlık Kanunu Yönetmeliği m. 17.
[192] Uzlaştırma Yönetmeliğinin ekinde yer alan Ek-2 sayılı Uzlaştırma Raporu Örneğine göre, uzlaştırma raporunda şu hususlar bulunmalıdır:
a) Cumhuriyet başsavcılığı soruşma numarası veya mahkeme esas numarası,
b) Uzlaştırıcının adı ve soyadı, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adresi ile avukatlar için kayıtlı oldukları baro ve sicil numarası,
c) Görevlendirme tarihi,
d) Görevi tebellüğ tarihi,
e) Dos­ya için­de­ki bel­ge­le­rin bi­rer ör­ne­ğinin ve­ril­diği tarih, (Uzlaştırma süresinin başladığı tarih)
f) Ek süre verilme tarihi,
g) Müzakerelere katılan taraflar ile varsa tercümanın adı ve soyadı, adresleri, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numaraları ve mü­da­fi ve ve­kil katılmış ise kayıtlı oldukları baro ve sicil numaraları,
h) Taraflardan biri yabancı ülkede oturuyorsa Türkiye'de göstereceği ikametgahı,
i) Taraflardan biri yabancı ve Türkiye’de göstereceği bir ikametgâhı yok ise ülkesindeki ikametgâhı,
j) Raporun düzenlendiği yer ve tarih,
k) Uzlaşma konusu suç veya suçlar,
l) Uzlaştırma sonucu
m) Tarafların üzerinde anlaştıkları edimin yerine getirilme şekli ve zamanı
n) Uzlaştırmanın başarısızlıkla sonuçlanması hâlinde nedenleri,
o) Yapılan giderler,
p) Uzlaşmanın gerçekleşmesi hâlinde uzlaşma müzakerelerine katılan tarafların ve varsa ka­nu­nî tem­sil­ci, mü­da­fi ve ve­kil ile uzlaştırıcının imzaları ile Cum­hu­ri­yet sav­cı­sının mü­hrü ve im­zası.
[193] Benzer bir düzenleme için bkz. Avukatlık Kanunu m. 35/A.
[194] Bkz. 5560 s.K.’nun 20. maddesinin gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[195] Aynı esas, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 17. maddesinde de benimsenmiş ve arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların uzlaşmaya varmaları hâlinde, bir uzlaşma belgesi düzenleneceği, bu belgenin arabulucu, taraflar veya vekilleri tarafından imzalanmakla, ilâm niteliğinde belge sayılacağı öngörülmüştür.
[196] Esasen, elinde İc­ra ve İflâs Kanu­nu­nun 38. maddesin­de ya­zı­lı ilâm niteliğinde bir belge olan mağdurun, şüpheli veya sanığın edi­mi­ni ye­ri­ne getirme­me­si hâlinde, dava açmakta korunmaya değer bir hukukî yararı da yoktur (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medenî Usûl Hukuku, Ankara 2006, s. 341).
[197] Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının 7. maddesinde, arabulucunun ücret ve masraf isteme hakkı daha farklı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masraf isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraf için avans da talep edebilir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgarî Ücret Tarifesine göre belirlenir. Aksi kararlaştırılmadıkça ücret ve masraf taraflarca eşit olarak karşılanır.
[198] CMK m. 174,1/c hükmünün eleştirisi için bkz. yuk. §2 B, III.
[199] Örneğin son soruşturmanın açılmasına (lüzum-u muhakemeye), yükseköğretim kurulu başkan ve üyeleri ile yükseköğretim denetleme kurulu başkan ve üyeleri hakkında Danıştayın 2. Dairesi; üniversite rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterleri hakkında, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek üç kişilik kurul karar verir (2547 sayılı Kanun m. 53).
[200] Bkz. 5560 s.K.’nun 21. maddesinin gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[201] Bkz. 5560 s.K. 19. madde gerekçesi (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm).
[202] Edimin yerine getirilme şekli, uzlaşma raporuna veya belgesine yazılır. Uzlaşmanın sağlanması hâlinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Sanığın edimini yerine getirmemesi hâlinde uzlaşma raporu veya belgesi, İcra ve İflâs Kanununun 38. maddesinde yazılı ilâm mahiyetini haiz belgelerden sayılır (Uz.Yön. m. 28,6).
[203] Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir: Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. III, İstanbul 1994, s. 315; Yıldız s. 273.
[204] Özen, Mustafa: 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Üzerine Düşünceler (TBBD 2007/68, s. 393-406), s. 405.
[205] Akıncı, Füsun S.: Mağdurun Korunması ve Mağdur Hakları (Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, İzmir Barosu 5-6-7-8 Nisan 2000, s. 693-712), s. 693; Soyaslan, Doğan: Kriminoloji, Suç ve Ceza Bilimleri, Ankara 1998, s. 21; Şahin s. 288; Tezcan, Durmuş: Mağdurun Hakları ve Tanıkların Korunması (Ceza Hukuku Reformu, Sempozyum, 20-23 Ekim 1999, İstanbul 2001, s. 73-84), s. 75 vd.; Özbek-Arabuluculuk Uygulaması s. 97.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Mağdur Fail Uzlaştırmasının UsÛl Ve Esasları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mustafa Serdar Özbek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Mağdur Fail Uzlaştırmasının UsÛl Ve Esasları
