|
G İ R İ Ş
Kusursuz sorumluluk,idarenin hukuka uygun eylem ve işlemlerinden doğan zararları bazı durumlarda kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın idarece tazmin edilmesi yükümlülüğüdür. Kusursuz sorumluluğu kamu hukukumuzun eşitlikçi olmayan niteliğine içtihatlarla getirilmiş bir yumuşama olarak değerlendirebiliriz. Kusursuz sorumluluk çokta geri olmayan bir geçmişe sahiptir dolayısıyla bu sorumluluğun nasıl ortaya çıktığı inceleme konusu yapılacaktır. Kusursuz sorumluluğu daha iyi tanıyabilmek için bu ilkenin anayasal dayanaklarına bakılacaktır. Konuyu daha iyi kavrayabilmek için de özel hukuk - kamu hukuku ayrımında bu ilkenin ortak ve ayrık yönlerine değinilecektir.
İdarenin kusursuz sorumluluğu ilkesi geniş bir ölçüde yargıç kararlarının sonucunda oluşmuştur diyebiliriz. Ülkemizde bu doğuş ve gelişmeye paralel olarak bu ilke Danıştay’ın içtihatlarıyla oluşup ve gelişmiştir.
İdarenin kusursuz sorumluluğu için Anayasa’da başvuracağımız maddeler şunlardır: Anayasa’nın değiştirilemeyecek maddeleri arasında yer alan 2. maddedeki Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirten maddedir. Yine Anayasa ‘nın 125. maddesinin ilk fıkrasındaki “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmü ile yedinci fıkrasındaki “ İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” hükmü idarenin kusursuz sorumluluk anlamındaki anayasal çerçevesini çizmektedir.
Ülkemizde sosyal devlet anlayışının benimsenmesiyle idare yeni yeni hizmetleri üstlenince, kişilere zarar verme olasılığı da bir o kadar artış göstermiştir. Dolayısıyla sadece idari davranış ile zarar arasında nedensellik bağının var oluşu kusur aranmaksızın idareyi sorumlu tutmaya yeterli olacaktır.
İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması hukuk devleti anlayışının zorunlu unsurudur demek ki kusursuz sorumluluğun dayanağına hukuk devleti anlayışını yerleştirmek yerinde olacaktır.
İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden dolayı ortaya çıkan zararı ödemek hususunda takdir hakkı yoktur. Aslında bu ilkeyi de sosyal devlet anlayışının bir parçası olarak düşünebiliriz.
Danıştay içtihatlarında ilk kez kendine yer bulan idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesi görüldüğü gibi Anayasa’da dolaylı da olsa başından beri kendine yer edinmiştir.
İdarenin kusursuz sorumluluğu genel olarak kusur fikrinden arınmış bir sorumluluğu ifade eder dolayısıyla subjektif bir nitelik taşıyan kusur fikrinden tamamen arınmış olduğunu belirtmek amacıyla “objektif sorumluluk” ve “sebep-sonuç” ilişkisine dayandığını belli etmek için “sebep sorumluluğu” denmektedir. Biz daha genel bir ifade olan “kusursuz sorumluluk” terimini tercih ettik. Yine bu başlık altında yer alacak konu başlıkları öğretide tam olarak birbirini tutmamaktadır. Biz iki alt başlık altında inceleyerek konuyu açıklayacağız. Bu başlıklardan ilki “risk sorumluluğu” ikincisi ise “kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk” tur. Hangi başlığı kullanırsak kullanalım amaç idarenin kusurlu olmasa da oluşan zararları karşılamasıdır. İdare hukuku alanında örnek aldığımız Fransa’daki uygulama ve örneklerle ayrıca tabi ki Danıştay kararlarıyla konuyu anlatmaya çalışacağız.
1. İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞUNUN DOĞUŞU,
ÖZELLİKLERİ
İdare Hukuku alanında İdarenin sorumluluğunun dayanağı önceleri hizmet kusuru iken, bu dayanak İdarenin üstlendiği hizmetlerin artmasıyla yetersiz hale gelmiştir[1].Bu durum bir olayda idari kusur olmasa da bazı kayıt ve şartlar altında idarenin oluşan zararı ödemesini sağlayan idarenin kusursuz sorumluluğunun doğuşuna yol açmıştır[2]. “İdarenin faaliyet alanının genişlemesi; bu faaliyette kullanılan teknolojinin ilerlemesi, araçların çoğalması; idari teşkilatın karmaşıklaşması; hürriyetçi ortamda toplumsal ilişkilerin artması, zarar veren olay ile idarenin kusuru arasında bağlantı kurulmasını veya bunun kanıtlanmasını güçleştirmiştir”[3]. Başka bir anlatımla bu sorumluluğa gidebilmek için zarar görenin idarenin kusurlu olduğunu kanıtlama yükümlülüğü kaldırılmıştır[4]. Ancak bu ifadelerden kusur sorumluluğunun terk edildiği fikrine kapılmak yanlış olur. Danıştay, bir yandan “hizmet kusuru”nun alanını genişletmiş,diğer yandan da kusursuz sorumluluk ilkesini uygulamaya başlamıştır. Gözübüyük ve Tan’a göre Danıştay içtihatlarında oluşan bu iki yanlı gelişme memnuniyet vericidir[5]. “Kusursuz sorumluluk kusur sorumluluğuna oranla ancak ikincil derecedeki bir sorumluluk türüdür”.Demek ki sorumluluğa kusurlu bir davranış sebebiyet vermişse kusur ilkesine başvurulacak ancak bu mümkün olmazsa ve ortaya çıkan zarara mağdurun katlanması hakkaniyet ve adalet duygusunu rencide ediyorsa kusursuz sorumluluğa başvurulacaktır[6]. Kusursuz sorumluluk istisnayı teşkil ettiğine göre, dar yoruma tabi tutulmalıdır. Bir sebep açıkça kusursuz sorumluluk sebebi değilse, bu sebep dolayısıyla kusursuz sorumluluğa başvuramayız. Kusursuz sorumluluğun bu niteliği onun “tamamlayıcı nitelikte” olduğunu da gösterir. Nitekim Danıştay’ımız önüne gelen olayda hem kusurlu hem kusursuz sorumluluğa dayanılmasını bozma sebebi olarak benimsemiştir[7].Bu durum Fransız idare hukukunda “kusurlu sorumluluk kusursuz sorumluluktan önce gelir” özdeyişiyle ifade edilmiştir.
Fransız Danıştay’ı kusursuz sorumluluk ilkesini ilk defa 21 Haziran 1895 tarihli Cames kararıyla ortaya atmıştır[8]. Bu karar mesleki bir kaza sebebiyle devletin istihdam ettiği bir işçinin uğradığı zararın tazmini hakkındadır. Bu ve bundan sonra anılan kararlarda özel ve olağandışı zararın aranması yoluna gidilmiştir. Başlangıçta “risk” esasına dayanan bu kuram, sonradan genişletilerek fertlerin “kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğu” da kapsamına dahil etmiştir[9].
Ülkemizde Fransız Danıştay’ını takip eden Türk Danıştay’ının içtihatlarıyla idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesinin oluştuğunu ve geliştiğini söyleyebiliriz. Ancak bu doğuş ve gelişimin takip edilen ülkeye göre geç olduğu görülmektedir.Bu anlamda Danıştay’ın ilk kararı Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 16.02.1962 gün ve 1962/108 sayıla kararıdır. Söz konusu davada Danıştay şu kararı vermiştir:
“Dava, Beyazıt Meydanı ile Aksaray arasındaki yeniden düzenlenmesi sırasında yolun yükseltilmesi üzerine davacıya ait apartman kapısının yol seviyesine nazaran aşağıya düşmüş ve zemin katının kısmen bodrum katına inkılap etmiş olması sebebiyle maruz kaldığı 75.000 liralık zararın tehlike esasına göre tazmin edilmesi dileğinden ibarettir. Amme mükellefiyetleri karşısında fertlerin eşitliği idare hukukunun genel esaslarındandır. Bayındırlık işlerinin ifası neticesinde meydana gelen tesis ve eserler topluluğun faydalandığı bir iktisap teşkil ettiğine göre, bu yüzden ferdin zarara uğraması halinde bu zarar, topluluğun nef’ine katlanılmış bir fedakarlık niteliğini taşıdığı cihetle amme mükellefiyetleri karşısında eşitliği sağlamak için devamlı ve istisnai karakterde olan ferdi zararları telafi etmek hakkaniyet ve nesafetin bir icabıdır. Hadisede Ordu Caddesinin yükseltilmesi neticesinde davacıya ait apartmanın değerinde bir artış olmamakla beraber aynı binanın değerinde bir düşme de husule geldiği ve ayrıca apartmanın kapısının yeniden tanzim edilmesi için davacının bir takım masraflara katlanması gerektiği bilirkişi tetkikatında anlaşılmıştır. Bu zararın kıymet artışıyla mahsubu düşünülemez.... Öte yandan mezkur cadde üzerindeki diğer gayrimenkuller meyanında aynı bayındırlık işi dolayısıyla kıymetleri artan fakat hiçbir zarar görmeyenler bulunabileceği göz önünde tutulursa zararla mahsubu bu itibarla varid olmayacağına ve zararın bayındırlık işinin ifasından ileri geldiği ve devamlı ve istisnai bir mahiyet taşıdığı zahir bulunmasına binaen yukarda belirtilen sebepler dolayısıyla bu zararın idarece tazmin edilmesi tabiidir[10]”.
Bu açıklamalardan sonra idarenin kusursuz sorumluluğunun özelliklerini genel olarak şöyle sıralayabiliriz:
· Kusursuz sorumluluk idarenin sorumluluğu alanında prensip değil istisnayı teşkil eder.
· Kusursuz sorumluluk halinde zarar gören kişi idarenin kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. İdare de kusursuz olduğunu ispat etse de sorumluluktan kurtulamaz. İdari olgu ile uğranılan zararlar arasında nedensellik bağının bulunduğunu ortaya koymak yeterlidir.
· Kusursuz sorumluluk objektif bir sorumluluk gerektirdiği için idarenin bu sorumluluk sebebiyle tazminat ödemesi idarenin kınanmasına, ayıplanmasına yol açmaz.
· Kusursuz sorumluluk zarar gören kişi açısından oldukça elverişlidir çünkü kusursuz sorumluluk “üçüncü kişinin fiilinden” ve “beklenilmeyen hallerden” etkilenmez.Bu haller olsa dahi idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaz. Ancak “mağdurun kusuru” veya “mücbir sebep” durumunda idarenin sorumluluğu kalkar[11].
· Uyuşmazlıklarda kusursuz sorumluluğun varlığını belirleme yetkisi yargıca tanınmıştır. Yargıç taraflar bu durumu dile getirmeseler bile, resen kusursuz sorumluluk halinin varlığını dikkate alır. Mesela Danıştay’ın 1.3.1971 gün ve E.1969/4176, K.1971/507 sayılı kararında drenaj kanalından taşan suların zarar verdiği pamuk ürünlerinin tazmini hususunda “olayda,idarenin hizmeti ifada kusuru kesin olarak tespit edilememekle birlikte; bir amme hizmetinin yürütülmesi sırasında fertlere ika edilen zararların idarece tazmini gerekir.Yani kusursuz sorumluluk “kamu düzeni”ne ilişkindir.[12].
2.İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞUNUN
ANAYASAL ÇERÇEVESİ
Öncelikle Anayasa’nın değiştirilemeyeceği belirtilen maddelerden biri olan ve ikinci maddede ifadesini bulan “Türkiye Cumhuriyeti ..... sosyal bir hukuk Devletidir” ibaresidir. Artık kusur sorumluluğunu öngören liberal hukuk devletinden “adalet ve hakkaniyet” düşüncesine dayanan sosyal devlete geçiş yapılmıştır. Nitekim, kusursuz sorumluluğun uygulama alanı , özellikle 1961 Anayasası’ndan sonra yani sosyal devlet anlayışının Anayasaya girmesinden sonra dikkate değer biçimde genişlemiştir[13].
“ Sosyal devlet, kişilere sadece temel hak ve özgürlükler sağlamakla yetinmeyen, aynı zamanda, onların insan gibi yaşamaları için gerekli olan maddi gereksinimlerini karşılamalarını da kendine görev edinen devlettir.”[14] Yirminci yüzyılda batı demokrasilerinde ortaya çıkmış olan sosyal devletin başka bir tanımı ise şöyledir: “Sosyal devlet veya refah devleti kavramı, devletin sosyal barışı ve sosyal adaleti sağlamak amacıyla sosyal ve ekonomik hayata aktif müdahalesini meşru ve gerekli gören bir anlayıştır[15]”.Sosyal devletin unsurları veya hukuki araçları şöyle sıralanabilir:
· Herkese insan haysiyetine(onuruna) yaraşır bir hayat düzeyi sağlamak,
· Vergide adaletin sağlanması,
· Kamulaştırma ve devletleştirme müesseseleri,
· Planlama,
· Sosyal ve ekonomik hakların varlığı.
Gerçekten de tüm çağdaş demokrasilerde benimsenen ilke budur. Ancak “sosyal devlet” Anayasaya yazılmayla gerçekleşebilen bir olgu değildir. Bu yüzden devlet bu kavramı Anayasasına almışsa bunun gerektirdiklerini de yerine getirmelidir[16]. İdarenin kusursuz sorumluluğundan doğan zararların da idarece karşılanması bu ilkenin bir gereğidir[17]. Yani artık tazminat hukuku yeni bir boyut kazanmış ve zarar verenden ziyade zarar gören ön plana alınmış ayrıca sorumlu kılınmaktan çok zararı karşılamak amacı güdülmüştür[18]. İdarenin faaliyet alanının genişlemesi; bu faaliyette kullanılan teknolojinin ilerlemesi, araçların çoğalması zaten zarar veren olay ile idarenin kusuru arasında bağlantı kurulmasını iyice güçleştirmişti böyle bir yol izlenmesi yerinde olmuştur. Bu gelişme belli kişilerin belirgin zararlarla karşılaşmaları halinde, bu zararları onların üzerinde bırakmamak gerektiği yolundaki “sosyal adalet” anlayışını da pekiştirmiştir.
Anayasa’nın 125. maddesinin ilk fıkrasında yer alan “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” ibaresi hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur. Hukuk dilinde “hukuk devleti” deyimi, devletin hukuk kurallarıyla bağlı sayılmadığı “polis devleti” kavramının karşıtı olarak kullanılmıştır. Anayasa Mahkemesi de, hukuk devletini “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” şeklinde tanımlamıştır(E.1976/1, K.1976/28)[19]. Hukuk devleti denilince ilk olarak yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Bunu daha çok tarihsel sebeplerle açıklayabiliriz çünkü hukuk devleti mücadelesinin yapıldığı geçen yüzyıllarda, yürütme organı genellikle kral ve onun bakanlarından oluştuğu için, bu dönemlerde kişi haklarına karşı saldırının ancak yürütme organından gelebileceği, dolayısıyla vatandaşların hukuki güvenliğinin sağlanabilmesi için yürütme organını hukukla bağlamanın gerekli ve yeterli olduğu düşünülmüştür. Zaten sosyal devlet anlayışından bahsederken bu ilkeyi hukuk devleti anlayışıyla birlikte düşünmeliyiz çünkü sosyal devlet hukuk devletinin üzerine gelişme göstermiştir [20].
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında 1961 Anayasasının 114. maddesinde yer alan aynı ifadeyle karşılaşıyoruz. Buna göre: “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Bu kural açıkça idarenin sorumluluğu ilkesini getirmiştir. Yani idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemek konusunda takdir hakkı yoktur[21]. Bu kuraldan çıkan sonuca göre, idarenin sorumluluğunun hangi durumlarda kusura dayanacağı, hangi durumlarda ise kusursuz sorumluluğun söz konusu olacağı Yasama organının takdirine bırakılmıştır[22]. Yasama organının bıraktığı boşluğu, yargı yerleri içtihatlarıyla doldurmaktadır. Danıştay idarenin sorumluluğunun, kusura mı yoksa kusursuz sorumluluğa mı dayanacağını, önüne gelen olayların niteliğine göre karar vermektedir[23].
3. İDARE HUKUKUNDAKİ KUSURSUZ SORUMLULUĞUN
ÖZEL HUKUKUTAKİ KUSURSUZ SORUMLULUKLA
KARŞILAŞTIRILMASI
Kusur ilkesi 18.yüzyılın sonuna kadar özel hukukta, 20.yüzyılın başlarına kadar da idare hukukunda sorumluluğun tek kaynağı olmuştur[24]. Kusur prensibinin mutlak şekilde kabulü zamanla eleştirilmeye başlanmıştır.Belli şartlarla ve belli hallerde kusursuz sorumluluk prensibinin uygulanması istenmiştir[25]. Bu durumun sonucu olarak şöyle bir tanım yapılmıştır: “Kusursuz sorumluluk, endüstri devrimiyle birlikte ortaya çıkan teknik buluşların, makineleşmenin ve karmaşık sosyal ilişkilerin biçimlendirdiği modern toplum ve uygarlığın zorunlu kıldığı bir sorumluluk türüdür”[26]. Görüldüğü gibi hem idare hukukunda hem özel hukukta kusursuz sorumluluğun ortaya çıkış sebepleri aynıdır. Her ikisinde de kusursuz sorumluluk yardımcı ve ayrık bir nitelik taşımaktadır ve hala prensip kusurlu sorumluluktur.
Özel hukukta kusursuz sorumluluğa gidilebilmek için haksız fiilin kusur dışında kalan diğer unsurları (fiil, hukuka aykırılık, zarar ve illiyet bağı) aranacakken [27] idarenin eylemi hukuka uygun olsa bile koşullar oluşmuşsa idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilecektir.
Özel hukuk alanında kusursuz sorumluluk, yalnız belirli konular için, çok sınırlı bir biçimde düzenlenmişken idare hukukunda kusursuz sorumluluk geniş bir uygulama alanı bulmakta ve bir çok konuda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmektedir[28]. Özel hukukta bu tür bir sorumluluğa yargıcın hükmedebilmesi için, yasal bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Nitekim Borçlar Kanunlarında esas itibariyle kusur prensibini benimsemiş olan birçok Devlet, çeşitli özel kanunlarla, demiryollarının, vapur, otobüs, uçak işletmelerinin kusursuz sorumluluğunu kabul etmiştir. Ülkemizde, bu alandaki gelişmeyi izleyen özel kanunlar ( Kara Yolları Trafik Kanunu dışında) henüz yeterli değildir. Bu nedenle Borçlar Kanunundaki sınırlı maddelere dayanılarak bu açık kapatılmaya çalışılmaktadır[29]. Buna karşılık “idari yargıç, adli yargıca oranla kendini daha bağımsız hissederek, yasal düzenlemelerin metinlerinde kusursuz sorumluluğun kanıtı olacak bir düzenleme arayışına girmeksizin, kusursuz sorumluluğa hükmedebilmektedir”[30]. Buradan çıkan sonuca göre idare hukukunda özel hukuka nazaran daha çok idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilecek ve kusursuz sorumluluğun temel yapı taşı olan sosyal devlet anlayışına bir adım daha yaklaşılacaktır.
İdare hukukunda kusursuz sorumluluk kamu düzenine ilişkin olduğu için mağdur kusursuz sorumluluk hallerini yargılamanın her aşamasında ileri sürebilir[31] ancak Borçlar Kanununda kusursuz sorumluluğa gidilebilmek için bir,iki ( Karayolları Trafik Kanununda) ve on yıllık zamanaşımı süreleri belirlenmiştir yani bu süreler geçtikten sonra artık kusursuz sorumluluk hükümlerine başvurulamaz[32]
Özel hukukta sorumlu tutulan kişiler tehlike ilkesine dayanan kusursuz sorumluluk dışında kurtuluş kanıtı[33] getirerek sorumluluktan kurtulabilecekken idarenin kusursuz sorumluluğunda idare kusursuz olduğunu ispatlasa bile bu sorumluluktan özel hukuktaki gibi kurtuluş kanıtı getirerek kurtulamaz, başka bir anlatımla idarenin olayda kusurunun olmayışı onu sorumluluktan kurtaramayacaktır[34].
4. KUSURSUZ SORUMLULUK İLKELERİ
Bugün Türk idare hukuku öğretisinde, kusursuz sorumluluğun dayandığı ilkeler konusunda bir birlik bulunmadığı, aksine birbirinden çok farklı görüşlerin ve değerlendirmelerin yapıldığı görülmekte; aynı şekilde Türk idari yargı bünyesinde yer alan yargı organlarının da, bu konuda istikrarlı bir tutum ve çizgi içerisinde olmadıkları gözlenmektedir[35] Bu konuda “hasar” , “sebepsiz iktisat”, “hakkaniyet-nesafet”[36], “kamu külfetleri karşısında eşitlik” gibi çeşitli ayrımlara gidilmektedir .
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, kuruluş tarihinden itibaren hizmet kusuru gibi kusursuz sorumluluk kuramını da yaygın şekilde kullandığı ve askeri hizmetin bünyesinden gelen özelliği nedeniyle bu kuramın da çok sık uygulama alanı bulunduğu görülmektedir[37]. İlk on yıllık dönemde genellikle kusursuz sorumluluk kuramlarına kavram olarak temas edilirken; son dönemde ise, bu halin varlığı tespit edildikten sonra kararlar da yalnız kusursuz sorumluluk deyimi ile yetinilmiştir[38] .
Kamu hukukunda kusursuz sorumluluk esas itibariyle iki ilkeye dayandırılmaktadır. Bunlar, “Tehlike” veya “Risk” ile “Kamu külfetleri karşısında eşitlik” veya “Hakkaniyet-Nesafet” ilkeleridir. Biz kavram kargaşasına yol açmamak için “risk” ve “kamu külfetleri karşısında eşitlik” kavramlarını kullanmayı uygun bulduk.
4.1-Risk Sorumluluğu
Fransızca’daki “risgue” kelimesinin Türkçe karşılığı tehlike ve zarar olarak gösterilmektedir. Risk ilkesi İslam Hukuku’nda hukuki sorumluluğun esasını teşkil ettiğini gördüğümüz objektif sorumluluğun bir parçası olarak kendine Mecellede de yer bulmuştur. Mecellede yer alan ifade şöyledir; “mazarrat menfaat mukabelesindedir” yani bir şeyin menfaatine nail olan onun mazarratına mütehammil olur[39]. Bu deyimden şöyle bir kanıya ulaşılır; bir teşebbüsün sağlayacağı yararlar nasıl müteşebbise ait ise, teşebbüsten doğan zarar ve hasarlar da müteşebbise ait olmalıdır[40]. Kusursuz sorumluluğun bu ilkesi Özel Hukuktan İdare Hukukuna aktarılmıştır.“Risk sorumluluğu; idarenin hiçbir kusuru olmasa bile, yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlü olmasıdır”[41]. İdari faaliyetlerin ve eşyaların bir kısmı, nitelikçe riskli ya da tehlikeli olmasına rağmen, kamu yararının sağlanmasında kullanımı zorunlu araçlardır. Örneğin, idare çeşitli silahlar, gemiler, uçaklar kullanmak, cephanelikler ve mayınlı yerler bulundurmak durumundadır[42]. Buna göre, tehlike yaratma olasılığı fazla ve teknik yönden karmaşık olan, dolayısıyla her zaman nedeni saptanamayacak olan zararlara yol açabilecek bir idari faaliyet ya da araç-gereç zarara yol açar ise, bu zararın, kusur şartı aranmaksızın, idarece tazmin edilmesi gerekir. İdarenin davranışı ile zararlı sonuç arasında “illiyet” bağının varlığı yeterlidir[43]. Hatta idare, tehlikenin önlenmesi için her türlü özeni göstermiş olsa dahi, sorumluluktan kurtulamaz[44].
Bu genel açıklamalardan sonra risk sorumluluğunun başlıca özellikleri şöyle sıralanabilir:
· Zararın ağırlığı ; Risk sorumluluğuna konu olan zarar olağanüstü ağırlıkta bir zarardır. Fransız Danıştay’ı bu görüşe paralel olarak risk sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için ortaya çıkan zararın “kamu hizmetinin sağladığı avantajların karşısında normal olarak katlanılması gereken külfetleri aşan bir ağırlıkta” olması gerektiğine karar vermiştir.
· Riskin istisnalığı ; Risk sorumluluğuna yol açan risk, istisnai bir risktir. Risk sorumluluğuna hükmedilebilmesi için zarara yol açan riskin “alelade”, “herkesin karşılaştığı” bir risk değil “istisnai bir risk” olması gerekir. Fransız Danıştay’ı “istisnai risk” kavramı yerine “anormal ve özel bir risk” kavramını da kullanmaktadır[45].
· Kusursuzluk ; İdarenin risk sorumluluğuna hükmedebilmek için idarenin kusurlu olduğunu ispatlamak gerekmemektedir. Tehlikeli faaliyet ile zarar arasında illiyet bağının mevcudiyeti risk sorumluluğu için yeterlidir[46]. Kusur prensibi kabul edilseydi zarar gören idarenin kusurunu ispat etmek zorunda kalacak idare ise kusursuz olduğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecektir. Böyle bir durum adalet ve nesafet kavramlarıyla bağdaşmayacaktır[47].
Risk sorumluluğuna yol açan haller başlıklar halinde incelenecektir:
4.1.1- İdarenin Tehlikeli Faaliyetleri ve Araç - Gereçleri
İdarenin yürüttüğü faaliyetlerden veya kullandığı araçlardan bazıları niteliği ya da yapısı gereği belli bir tehlikeyi bünyesinde barındırır. “İdare bu etkinliklerini ifa etmek veya bu tür şeylere sahip olmak zorundadır. Bu anlamda bir hukuka aykırılık söz konusu olmayıp bilakis, idarenin varlık sebebinin bir bölümü bu tür etkinliklerde bulunmayı veya tehlike ya da risk unsurunu taşıyan şeylere sahip olmayı zorunlu kılar”[48]. İşte bu gibi faaliyet ya da araçlar bir zarara yol açar ise, idare kusursuz dahi olsa, bu zararı ödemek zorundadır[49]. Yani idare kendisine atfedilebilir bir kusuru olmasa bile, tehlikeli şeyler kullanması sorumluluk için yeterlidir. Kamu yararını sağlamak için yürütülen faaliyetler sonucu ortaya çıkan zararın özel ve anormal olması gerekir. İdarenin tehlikeli faaliyetleri ile tehlikeli araç kullandığı alanlar çok çeşitlidir. Hatta bir tehlikeyi önleme faaliyeti bile, bazen bir tehlikenin yaratılmasına veya göze alınmasına sebep olur. Buradan çıkan sonuca göre tehlikeyi göze alarak faaliyette bulunan idare bu tehlikenin sorumluluğunu da göze almış olmalıdır[50]. Bazı hallerde, tehlikeli aracın kullanıcısı olan idare ajanının kusuru bile, idarenin kusursuz sorumluluğunu engel olamayacaktır. Mesela, Danıştay, kavun sineği ile mücadelede ajanlarının kusurlu hareketi söz konusu olsa bile idareyi kusur aramaksızın sorumlu tutabilmiştir[51].
İdarenin tehlikeli faaliyetleri ya da araç- gereçleri nedeniyle sorumlu olduğu hallere yargı kararlarından birkaç örnek verebiliriz[52]:
- Bilinmeyen bir nedenle cephaneliğin patlaması sonunda ölen erin yakınlarına idarece tazminat ödenmesi gerekir.
- Görevli olarak bindiği helikopterin havada patlayarak yanması sonucu ölen subayın yakınlarına idarece tazminat ödenmesi gerekir.
- Lokomotiften dökülen ateşin rüzgarla yayılması sonucu demiryolu kenarındaki harmanı yanan kişiye, uğradığı zarara karşılık tazminat ödenmesi gerekir[53].
Fransız Danıştay’ı ise genel olarak sayılan bu örneklere 1990’lı yıllarda idarenin kusursuz sorumluluğuna yol açacak sebeplere, AİDS virüsünün kan nakillerinden geçmesi üzerine “kan ürünlerini” de eklemiştir. Bunun sonucu olarak hastaya kan verilmesi sonucu AİDS virüsü bulaşırsa artık idare kusuru aranmaksızın sorumlu olacaktır[54]. Danıştay’ımız ise, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi sırasında verilen zararlardan, idarenin sorumluluğuna hükmederken, hizmet kusuru ve bazen de ağır hizmet kusuru şartını aramaktadır. Nitekim yeni tarihli bir kararında Danıştay, “İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilir” diyerek, öteden beri sürdüregeldiği içtihatlarına uygun olarak, sorumluluk için ağır kusur şartını aramıştır[55]. Görüldüğü gibi Danıştay idarenin kusursuz sorumluluğu bir yana, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde AIDS gibi hastalıkların bulaşmasında hafif kusur ya da ihmali bile kabul etmemiş idarenin sorumluluğu için direkt olarak idarenin ağır kusur şartını aramıştır. Kanımca Fransız içtihat ve kararlarının takipçisi olan Türk idari yapılanması çağımızda kaçınılmaz olan bu tür hastalıklar karşısında şartlar oluşmuşsa kusur aranmadan sorumlu olmalıdır.
Burada son olarak değinebileceğimiz husus ise idarenin motorlu taşıtlarının neden oldukları zararlardan dolayı risk sorumluluğunun özel hukuka ve adli yargıya tabi olduğudur[56].
4.1.2- İdarenin Tehlikeli Yöntemleri
Fransız Danıştay’ı 1956’dan itibaren bazı yöntemlerin tehlikeli niteliğinden dolayı ortaya çıkan zararların tazmininde kusursuz sorumluluk esaslarını uygulamaya başlamıştır. Fransız Danıştay’ının içtihatlarından yola çıkarak “tehlikeli yöntemler”i sayabiliriz:
a) Genç Suçluların Eğitimi: 1956 yılından öncesine kadar genç suçlular, sıkı bir gözetime tabi cezaevlerine konularak, buradan belirli süre geçtikten sonra serbest bırakılmakta idi. Bu uygulama yerini daha modern bir uygulamaya bırakmıştır. Buna göre; söz konusu gençler kilit altında tutulmamakta ve minimum nitelikli bir bağımsızlığa da sahip kılınmaktadırlar. Genel hatlarıyla bu uygulama iyi neticeler verse de gençler bu durumdan yararlanarak kaçıp suç işleyebilmektedir[57]. Örneğin gözetimli eğitim kurumuna konulan genç suçlu, bu kurumdan kaçıp, üçüncü kişilere karşı suç işlemiştir. Bu suçlunun üçüncü kişilere karşı verdiği zarardan idare kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumludur. Bu anlamda sorumluluk için serbest bırakma olayı ile zarar arasında bir illiyet bağının varlığı şarttır. Başlangıçta bu ilişki coğrafi yakınlık olarak algılanırken daha sonra modern araçların mevcudiyetine bağlı olarak “komşuluk” ilişkisi aranmamıştır. Fransız içtihadı söz konusu kişilerin kaçma anı ile suç işledikleri an arasında uzunca bir süre geçmiş olmamasını aramıştır[58]. Kanımca bu yerinde bir uygulama değildir çünkü idarece çeşitli olanaklar tanınmış kişi sonuçta bir suçludur ve topluma zarar vermemesi için bir yaptırıma tabi tutulmalıdır. İdarenin genci topluma tekrar kazandırma çabasında olması yerindedir ancak söz konusu kişi bu iyiniyetten yararlanarak kaçıp suç işlemişse süreye bağlı olmaksızın oluşan zararı idarenin kusuru aranmaksızın ödemesi gereklidir. Burada sadece illiyet bağının mevcudiyeti sorumluluk için gerekli ve yeterlidir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’muzun 109. maddesiyle daha önce bu kanunda yer almayan bir kurum eklendi. “Adli kontrol” dediğimiz bu kurumla üst sınırı üç yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınabileceği hükme bağlandı. Adli kontrol hükümlerine, yurt dışına çıkamamak veya hakim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak gibi örnekler verebiliriz[59]. Demek ki artık tutuklanması gereken bir kişiye koşullar oluşmuşsa özgürlüklerini ihlal etmeden değişik yaptırımlar uygulanabilecektir. Ancak kişi bu uygulamaya tabi tutulduğunda, tıpkı Fransa’da olduğu gibi, üçüncü kişilere zarar verebilir. İşte bu noktada Fransa’daki gibi devletin oluşan zararları karşılayıp karşılamayacağını ya da hangi esasa göre karşılayacağını uygulama bize gösterecektir.
b) Akıl Hastalarının Deneme Çıkışları: Örneğin akıl hastanesinde tedavi gören akıl hastasının normal yaşama alışması için hastane dışına çıkmasına izin verilmiş, dışarı çıkan akıl hastası başkasına saldırarak zarar vermiştir. İdare bu zarardan kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumludur.
c) Mahkumlara Verilen Çıkış İzinleri: Örneğin bir mahkuma geçici olarak çıkma izni verilmiş; mahkum dışarı çıkınca yeni suçlar işlemiş ve başkalarına zarar vermiştir. İdare bu zarardan kusuru olmasa dahi sorumludur[60].
4.1.3- Toplumsal Tehlikeler
“ Çağımızın toplum hayatı, özellikle hürriyetçi demokratik ortamda, kamu düzenine ve bu düzen içinde yaşayanlara yönelik bazı tehlikeler içermektedir. Demokratik hukuk düzeninin idaresi de, düzeni, hürriyetleri yok etmeksizin korumak zorunda olduğundan, bazen meydana gelen toplumsal olayları önlemekte gecikebilmektedir”. Böyle bir olay sebebiyle, kişilere zarar verilirse idare bundan sorumlu tutulmalıdır. Çünkü, kamu düzenini korumak için teşkilatlanan, para, mal ve hizmet edinen idaredir.Burada tehlike idarenin faaliyetinde ya da araç gerecinde değil dışındadır[61]. Nitekim Danıştay; kitle hareketlerinden doğan kargaşa ve saldırıların yol açtığı zararların onların doğumunda hiçbir kusuru olmayan kişilerin omuzlarında bırakılmasını hakkaniyete uygun olmayacağı düşüncesiyle idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi esasına göre zararı karşılamasını uygun görmüştür[62]. Yine bir maçta meydana gelen, ama beklenilmeyen bir olay, taraftarların toplu hareketine ve bazı kişilere tecavüze dönüşürse, idare bundan sorumlu tutulabilir. Bunun gibi, bir ölüm olayı sebebiyle, ölenin akrabalarının hükümet binasını taşa tutmaları ve bu arada bir kişinin otomobilinin taşlarla hasara uğratılması halinde, idare kusuru aranmaksızın kusurlu görülmüştür[63].
4.1.4- Mesleki Riskler
“Kamu hizmetlerinde çalışan bir memur ya da kamu görevlisinin görevi sırasında ya da görevi nedeniyle bir zarara uğraması halinde, bu zarar hizmetin ya da hizmetin bir gereği olarak kabul edilirse, mesleki risk ilkesi gereği idarenin sorumluluğuna gidilebilir”[64]. Mesela kamu görevlisi görevini yaparken iş kazası sonucu yaralanıp sakat kalabilir veya bir meslek hastalığına yakalanabilir. Bu konuda Fransız Danıştay’ının ilk kararı daha önce de değindiğimiz Cames kararıdır[65].
Ancak, mesleki risklerden doğan zararları tazmin etmek için izleyen yıllarda çeşitli kanunlarla çeşitli güvenlik sistemleri kurulmuştur. Bugün gerek işçi statüsünde, gerekse memur statüsünde olsun bütün kamu personeli iş kazalarına ve meslek hastalıklarına karşı sosyal sigorta sistemiyle güvence altına alınmıştır. İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan kişinin tedavi giderleri sosyal güvenlik kurumları tarafından karşılanmaya başlanmıştır. Fransız Danıştay’ı kamu personelinin görevleri dolayısıyla uğradıkları zararlardan dolayı açtıkları tazminat davalarını bu zararların sosyal güvenlik kuruluşlarınca karşılandığı gerekçesiyle reddetmektedir. Buna “forfait de la pension doktrini” denir. Buna Türkçe’de “sosyal güvenlik tazminatlarının inhisariliği doktrini” denir[66].
Danıştay’ımızın kamu hizmetindeki görevlilerin uğradıkları zararların idarece tazmin edileceğine ilişkin ilk içtihadı toprak uyuşmazlığı nedeniyle iki köy arasında çıkan çarpışma sırasında vurularak ölen görevli jandarma onbaşı ile ilgili kararında oluşmuştur[67]. Danıştay’ımızın bu alandaki uygulamasında, kimi kez kusursuz sorumluluğa, kimi kez kusura dayanan sorumluluğa gittiğini gösteren, hatta Fransız uygulamasına ters düşen, birçok kararları da vardır[68]. Danıştay’ımızın kamu görevlilerinin, görevlerini yürütürken uğradıkları zararlar konusunda, kural olarak, kusursuz sorumluluk ilkesini uyguladığı ve tazminat tutarından, kendisine sağlanan sosyal hakları düştüğü söylenebilir. Danıştay’ımızı bu tür uygulamaya iten nedenler arasında, kamu görevlilerine sağlanan sosyal hakların yetersizliğinin etkili olduğu söylenebilir[69].
Kolluk görevlileri için özel bir düzenleme getirilmiştir. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kamu düzeninin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen kamu görevlilerinin, bu görevlerinden dolayı veya görevi sona ermiş olsa bile yaptıkları görev nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde, kendilerine ya da yakınlarına ödenecek olan tazminatın esas ve usullerini düzenlemiştir. Görüldüğü gibi 2330 sayılı Kanun, mesleki risk nedeniyle kolluk personelinin uğrayacakları zararların, bu zararların meydana gelmesinde hiçbir kusuru olmasa da idarece tazmin edileceğini öngörmektedir[70].
AYİM ‘nin kararlarında bu ilkenin genellikle; uçak, helikopter, gemi gibi askeri araç kazaları ile askerlik hizmetinin bünyesinden kaynaklanan zararlarda kullanıldığı görülmektedir[71]. Örneğin ;“...Davacıların yakını, çığ altındaki güvenlik timini kurtarma operasyonu sırasında düşen helikopterde vefat etmiştir. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında kabul edildiği üzere, Silahlı Kuvvetler tarafından yerine getirilen bazı hizmetler, hizmetin ifasında kullanılan uçak, helikopter, silah, top, bomba, mayın gibi araç ve gereçler yapıları gereği hem ilgililer hem de üçüncü kişiler için tehlike arz ederler. Bu araçların taşıdığı tehlikelerin ne zaman ortaya çıkacağını tahmin edip önceden tedbir alarak önlemek mümkün olmaz. İşte bu gibi tehlike taşıyan hizmetlerde araç ve gereçlerden sağlanan yarar nasıl ki bunların sahibine ait oluyorsa, doğan zararlarda sahiplerine ait olmalıdır şeklinde ifade edilebilecek risk ilkesinin bir gereği olarak davacıların uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır”[72].
Kamu hizmetlerinin yürütülmesine bazen kamu personeli dışında kişiler de katılır. Bunlar kamu hizmetinin yürütülmesine, kamu makamının isteği üzerine ya da kendiliğinden, ücret karşılığında ya da bedava olarak ama daima kısa bir süre için katılırlar. Bunlara “arızi işbirlikçiler” denir[73]. Örneğin, bir bayramda animasyon yapması veya havai fişek atması belediye başkanınca istenen kişinin; yangın söndürmede yardıma çağırılan belediye sakininin; olay yerinden geçerken suçlunun yakalanmasına yardım eden kişinin durumu gibi[74]. Bu arızi işbirlikçiler kamu hizmetinin yürütülmesi için idareyle işbirliği yaparlarken bir zarara uğrarlarsa örneğin yangını söndürmeye çalışan kişi yanarsa, kaçan suçluyu yakalamaya çalışan kişi vurulursa ortaya çıkan zararı kim karşılayacaktır?
Böyle durumlarda arızi işbirlikçilerin uğradığı zararların sosyal güvenlik kurumlarınca karşılanması imkanı yoktur; çünkü sosyal güvenlik kurumları sadece kendilerine üye olan ve prim ödeyen memur ve işçilerin kendi mesleklerinde uğradıkları zararları karşılar[75]. Burada idarenin hizmet kusuruna gidilemeyeceğine göre arızi işbirlikçilerinin zararını idare kusursuz sorumluluk esasına göre tazmin edecektir. Burada eylem ile zararlı sonuç arasında nedensellik bağının bulunması arızi işbirlikçilerinin uğradıkları özel ve olağandışı zararın tazmini için gerekli ve yeterlidir[76].
Arızı işbirlikçilerin zararlarının kusursuz sorumluluk esasına göre tazmininin belirlenmesinden sonra bu hizmetten yararlanan kamu idaresinin belirlenmesi önem kazanmıştır. Örneğin hastaneden kaçmış ve bir gölcükte boğulmakta olan akıl hastasına yardım eden kişinin, hastane kamu hizmetine değil, kolluk kamu hizmetine katkıda bulunduğu kabul edilmektedir[77].
4.1.5- Anarşi ve Terör Olaylarında Kusursuz Sorumluluk
Kamu düzenini bozmaya, hatta anayasal düzeni yıkmaya yönelik anarşi ve terör olaylarından, bu olaylara hiç karışmamış kişiler zarar görebilir[78]. Bu tür olaylarda, idareye karşı yapılan tek suçlama, idarenin bunları önleyememesidir. Bu tür eylemler, basit birer zabıta olayı olarak görülemez ve risk esasına göre tazmini gerekir[79]. Danıştay ve öğreti bu kusursuz sorumluluğa “sosyal risk sorumluluğu” adını vermiştir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 13 / 11 / 1995 yılında 22. maddesinde yapılan değişiklikle madde şu şekilde güncelleştirilmiştir; “Terör eylemlerinden dolayı yaralananların tedavileri Devlet tarafından yapılır. Zarar gören, can ve mal kaybına uğrayan vatandaşlara, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonundan öncelikle yardım yapılır. Bu fondan ilk ve orta öğretim çağındaki şehit çocuklarının öğrenim masrafları karşılanır. Yardımın kapsamı ve ölçüsü, Fonun mahalli yetkililerince belirlenecek miktarı aşmamak kaydıyla Fon Kurulunca tespit edilir”[80]. Ancak esas numarası 2 / 665 olan kanun teklifiyle 3713 sayılı kanunun terör eylemlerinden dolayı zarar gören vatandaşlarımızın tüm zararlarının Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu yerine Devlet tarafından karşılanması amaçlanmaktadır. Bu teklif halen komisyonda görüşülmektedir.[81]. Böylelikle devlet, kusursuz sorumluluk ilkesi çerçevesinde vatandaşların oluşan zararlarını araya aracı kurum koymaksızın karşılayacaktır.
Fransa kolluk faaliyeti alanında idarenin sorumluluğu için “ağır kusur” şartını aramaktadır. Yani idare meydana gelen bir terörist saldırıda ancak ağır kusuru varsa sorumlu olacak; idarenin kusuru yoksa ya da sadece basit kusuru varsa sorumlu olmayacaktır.
Gözler bu noktada Danıştay’ımızın terör olaylarını sosyal risk olarak değerlendirip bazı kararlarında idarenin kusuru ile birlikte nedensellik bağını aramamasını eleştiri konusu yapmıştır[82]. Ona göre; İdarenin somut olayda yükümlülüğünü yerine getirmesinde bir kusuru, bir ihmali varsa elbette sorumludur. Mesela; bir binaya bomba koyulacağı ihbar edilmiş ancak polis gerekli tedbirleri almamışsa idarenin sorumluluğuna gidilir. Ancak polise atfedilebilir bir kusur olmadan terör eylemi sonucunda idareyi sorumlu tutmak yanlıştır. Gözler’e göre zarar idarenin eylemi sonucunda değil teröristlerin eylemi sonucunda gerçekleşmiştir, Danıştay’ın bu içtihadı yanlıştır ve nedensellik bağı aranmalıdır[83].
Günday da sosyal risk ilkesinin idarenin kusursuz sorumluluk esasına dayandırılmasına katılmıyor. Ona göre; “terör olaylarının önlenmesi ve terörsüz bir toplum düzeninin sağlanması idarenin en başta gelen görevlerinden biridir. Eğer idare şu ya da bu nedenle bu görevini yerine getiremiyor ve terörü önleyemiyorsa, bunu hizmetin gereği gibi işlememesi ya da kötü işlemesi biçiminde bir hizmet kusuru olduğu ortadadır”. Günday terör olayları karşısında idarenin kusursuz sorumluluk esaslarına başvurulmasını idareyi kusura dayalı sorumluluktan soyutlamayı ve aklamayı hedeflediği fikrini savunmuştur[84].
Özay ise bu sorumlulukta idarenin personelinin davranışı ya da tehlike taşıyan tesislerinin yapısındaki bir nedenin değil; idareye yabancı kişilerin, toplulukların eylemleri sonucu bir zararın meydana geldiğini belirtmiştir. Bu özelliği itibariyle, Danıştay kararlarına paralel olarak, zarar ile idari eylem arasında illiyet bağının bulunmadığı tek kusursuz sorumluluk hali sosyal risk sorumluluğudur[85].
Görüldüğü gibi Günday katı bir şekilde terör olaylarından doğan zararların idarenin kusuruna dayanarak ödenmesi gerektiğini savunurken Özay ve doktrinin çoğunluğunun birleştiği nokta ise terör olayları dolayısıyla ortaya çıkan zararların, illiyet bağı aranmaksızın, idarenin kusursuz sorumluluğuna dayanarak ödenmesidir.
Bu noktada kanımca en doğru görüşü savunan Gözler’dir. Çünkü Yayla’nın da belirttiği gibi “para, mal ve hizmet edinen idaredir”[86] dolayısıyla idare görevlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmelidir. Terör olayıyla karşılaşınca öncelikle idarenin bu konuda herhangi bir kusuru olup olmadığı araştırılacak; kusuru yoksa idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilecektir. Gözler idarenin kusursuz sorumluluğunda illiyet bağının mutlak şekilde aranması gerektiğini savunurken kanımca illiyet bağı burada aranmamalıdır. Yani kusursuz sorumluluğun ikincil bir sorumluluk türü olduğu unutulmamalı ve önce idarenin kusurlu olup olmadığına bakılmalıdır. Terör olaylarını direkt olarak idarenin kusursuz sorumluluk esasına dayandırmak yanlıştır.
4.2- Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi
Alman hukukunda “fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkesi, Fransız hukukunda ise “kamu yükümlülükleri karşısında eşitlik ilkesi” olarak adlandırılan bu ilke kimi kez Danıştay kararlarına “hakkaniyet - nesafet ilkesi” adıyla yansımıştır[87].“Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerinin sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, idare tarafından, idarenin bir kusuru olmasa bile, tazmin etmekle yükümlü tutulmasıdır”. Türkiye’de kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi Anayasanın bir maddesinde açıkça geçmemektedir. Ancak Türkiye’de bu ilke Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen genel eşitlik ilkesi kapsamına dahil bir ilke olarak düşünülebilir[88].
İdare, risk söz konusu olmaksızın kamu yararını gerçekleştirebilmek amacıyla bir hizmet yürütmüş ya da bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin bu hizmet ya da faaliyetinden tüm toplum yararlanacakken, belli kişi ya da kişiler bir külfet altına sokulmuştur. İşte bu şekilde bozulan kamu külfetinin dağılmasındaki dengenin bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekir; bu ilke de bu düşüncenin ürünü olarak ortaya çıkmıştır[89]. Örneğin kamulaştırmanın ancak taşınmaz malın gerçek karşılığının peşin ödenmesi şartıyla gerçekleşmesinin altında bu ilke yatar. Mesela idare şehirlerarası karayolu yapımı nedeniyle yolun üzerinde geçeceği tarlaya ihtiyaç duyar. Bu işte kamu yararı olduğu ve bu tarlaya idarenin bedel ödemeden el atabileceği, tarla sahibinin kamu yararına yönelik bu işleme katlanması gerektiği savunulabilir. Ancak yapılacak yoldan sadece tarla sahibi değil, herkes geçecektir. Yani yolun nimetinden herkes yararlanacak, külfeti ise bir kişinin üzerinde bırakılacaktır. İşte bu durum hakkaniyet ve nesafetle bağdaştırılamaz ve kişinin zararı idarece karşılanır. Buradaki zarar özel ve anormal olmalıdır. Eğer zarar herkese aynı oranda zarar verirse o zaman bu ilkeye başvurmaya gerek yoktur. Ayrıca oluşan zarar sosyal yaşamda karşılaşılabilen olağan bir zararsa yine bu ilkeye başvurulmaz[90].
Fransız öğretisinde de, kamu gücünün gereksinimleri ile idarenin giderlerinin ortaklaşa karşılanmasının kaçınılmaz olduğu, bu yükün bütün vatandaşlar arasında güçlerine göre ve eşit olarak paylaşılması gerektiği ifade edilmektedir[91]. Farsız Danıştay’ı kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini, bu ilkeyi öngören bir kanun metni olmasa bile “hukukun genel bir ilkesi” olarak kabul etmektedir. Fransız Anayasa Konseyi ise bu ilkeyi 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin 13’üncü maddesinde ifade edilen kanun karşısında eşitlik genel ilkesinin kapsamına dahil olan anayasal değerde bir ilke olarak kabul etmektedir[92].
Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi sadece zarar göreni koruyan bir ilke de değildir. Bazı hallerde, yükümlülüklerde eşitliğin gereği olarak, idare de korunur. Mesela, bir özel dış kredinin taksitinin zamanında T.C Merkez Bankasına yatırılmasına rağmen, transferin geç yapılması nedeniyle, bir şirketin ödemek zorunda olduğu kur farkı, söz konusu şirketin zarara uğradığını gösterir. Fakat olayda, davacı şirketin, aldığı kredinin taksit zamanlarını, ilk yıllarda ertelediği görülmüştür. Oysa böyle ertelemeler olmasa, transfer, o tarihlerde yapılabilmektedir. Demek ki şirket, idarenin onayı ile sağladığı bu ertelemeden yararlanmış ve aldığı krediyi daha uzun süre kullanma imkanı bulmuştur. İdare, iktisadi durumun çok çeşitli ve kendisi dışında kalan sebeplerle ( siyasi karar organlarının tercihleri, dünya petrol bunalımı, hızlı nüfus artışı gibi ) bozulması yüzünden transferi yapamadığı için kusurlu görülemez. Ama idarenin verdiği bir transfer garantisi vardır. Ve zararın sadece şirket üzerinde bırakılması yükümlülüklerde eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz. Ancak zararın tümünün de idare üzerinde bırakılması da taksit ertelemelerinden yararlanan şirket lehine ve kamunun parası aleyhine sonuç doğuracaktır. Nitekim Danıştay bu olayda : “.....transferin vadesinde yapılamamasından doğan kur farkının tamamının, geniş anlamda zararın tümüyle davalı idare üzerinde bırakılması, genel hukuk kurallarından olan adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile bağdaştırılamaz....” sonucuna varmıştır.( D:12 K: 1981 / 2878 ) Görüldüğü gibi kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi karşılıklı uygulanabilen bir sorumluluk esasıdır[93].
AYİM‘nin, idarenin tazmin yükümlülüğünü kusursuz sorumluk ilkesine dayandırdığı kararlarının çoğunda bu ilkeden yararlandığı görülmektedir[94].
Bu açıklamalardan sonra kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun özelliklerini şöyle sıralayabiliriz:
· Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk kusurlu ve risk sorumluluğuna nazaran tamamlayıcı bir sorumluluktur. Yani zarar doğuran bir olayda önce kusurlu sorumluluğun sonra risk ilkesinin uygulanıp uygulanamadığına bakılacak; her ikisi de uygulanılamıyorsa bu ilkeye başvurulabilecektir.
· Bu ilke kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla mağdur, kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk sebeplerini yargılamanın her aşamasında ileri sürebilir ve yargıç da bu ilkenin uygulanacağı bir durumun olup olmadığını re’sen inceleyebilir.
· Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk, kazalardan kaynaklanmayan yani arızi nitelikte olmayan zararların tazmininde söz konusu olur. Bu sorumlulukta tazmin edilen zarar, daha önceden öngörülen, tamamıyla yapılan işin doğal sonucu olan bir zarardır. Bu husus, kusursuz sorumluluğun iki türü olan risk sorumluluğu ile kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk arasındaki farkı da gözler önüne sermiştir[95].
Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun halleri başlıklar halinde inceleme konusu yapılacaktır:
4.2.1- Bayındırlık Hizmetlerinin Sebep Olduğu Zararlarından Dolayı Sorumluluk
“Bayındırlık hizmeti bir kamu tüzel kişisinin veya bir kamu tüzel kişisinin adına kamu yararının sağlanması amacıyla taşınmaz niteliğinde bir eserin oluşturulması (örneğin; bir yapının, köprünün veya karayolunun inşası ) için yapılan çalışmadır. Bu anlamda bir okul binasının veya karayolu üzerinde bir köprünün yapılması, karayollarında ışıklanmaların yapılması, kamu güvenliğinin ve temizliğinin sağlanmasına ilişkin etkinliklerdir”[96].
Ülkemizde, bayındırlık işleri ve tesisleri yapımı ile ilgili sözleşmeler, özel hukuk ilişkisinden sayılmakta ve bunlardan çıkan uyuşmazlıklar adli yargıda çözüme kavuşurken; aynı işlerin yürütülmesinden ve aynı tesislerin varlığından ya da işletilmesinden doğan zararların tazmini hakkındaki davalara İdare Hukuku ilke ve kurallarına göre idari yargıda çözüm getirilir[97].
Bayındırlık hizmetinin yol açtığı zararlar kişiye (cana) değil, mala yönelmiş zararlar olmalıdır. Keza mala yönelmiş bu zararlar, mala el konulması şeklinde olmamalıdır. Aksi takdirde bu duruma kamulaştırmasız el atma ve işgale ilişkin hükümler uygulanır[98].
Bayındırlık hizmetlerinden zarara uğrayanlar, üç kümede toplanabilir. Bunlar; bayındırlık hizmetinde görevli olanlar, bayındırlık hizmetlerinden yararlananlar ve üçüncü kişilerdir. Danıştay’ımız, kamu görevlerinin uğradıkları zararları, kusursuz sorumluluk esasına göre karara bağlamaktadır. Bayındırlık hizmetlerinden yararlananlar için kural olarak hizmet kusuruna gidilir. Eğer idare, bunların normal bakım altında bulundurulduğunu kanıtlayamazsa sorumluluktan kurtulamaz. Üçüncü kişilerin, bayındırlık hizmetlerinden dolayı uğradıkları zararların karşılanmasında ise doğrudan doğruya, kusursuz sorumluluk ilkesi uygulanmalıdır.
Danıştay’ın, bayındırlık eser ve işlerinden dolayı yerleşmiş bir içtihadı yoktur. Danıştay genel olarak kusursuz sorumluluğa dayanarak idareyi tazminata mahkum etmekle beraber, benzer olaylarda kimi kez hizmet kusuruna da gittiği olmaktadır[99].
Fransa’da bayındırlık hizmetlerinden dolayı oluşan zararları idarenin kusursuz sorumluluk esasına göre karşılaması gerektiği 19. yüzyılın birinci yarısından itibaren benimsenmiştir. Bu alanda kusursuz sorumluluğun kabulünde dönemin mülkiyet hakkı konusunda hassasiyetinin en üstün noktada olması ve bu hakkın taşınmazlar alanında özellik ve özgünlük göstermesi dolayısıyla hukuki bir güvencenin mümkün olduğu ölçüde iyi bir şekilde sağlanması etkili olmuştur denebilir[100].
4.2.2- Hukuka Uygun İşlemlerde Kusursuz Sorumluluk
Kural olarak, idarenin hukuka aykırı işlemlerinden dolayı, hizmet kusuru ilkesine göre sorumluluğuna gidilebilir. İdarenin kusursuz işlemlerinden dolayı da zarar doğabilir ve bu zararlarında karşılanması da gerekebilir. Bu gibi durumlarda, ancak, kusursuz sorumluluk ilkesine göre, uğranılan zararın karşılanması yoluna gidilebilir[101].
İdarenin sorumluluğuna sebebiyet veren işlem; tüzük ve yönetmelik gibi düzenleyici işlemler olabileceği gibi bireysel işlemler de olabilir.
Bu tür idari bir işlemden kusursuz sorumluluğun söz konusu olabilmesi için, uğranılan zararın gerçekten ağır ve olağandışı bulunması yeterlidir; ancak idari işlem tesisinin nedeni kamu yararının gerçekleştirilmesi olmalıdır. Zarar gören kişi idari işlemin taşıdığı zarar olasılığını önceden bilerek göze almış bulunuyorsa kusursuz sorumluluk esasına dayanarak sorumluluktan kurtulamaz[102].
Fransız Danıştay’ının hukuka uygun olarak alınan bir karar sonucu kişinin zarara uğramasında idarenin kusursuz sorumluluk esasına göre tazmin mecburiyetinde kalmasını öngören ilk kararı 30 Kasım 1923 tarihli Couitéas kararıdır[103].
Danıştay’ımız da hukuka uygun olarak alınan bir kararın kişiye verdiği zararı kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi esas alınarak idarece tazmin edilmesi gerektiğini kararlarında belirtmiştir;
Usulüne göre yapı izni alınıp, yapımına başlanan inşaatın, parselasyon planı değiştirilerek yapının durdurulmasından doğan zararın tazmini için açılan davada Danıştay şu kararı vermiştir:
“....Belediyenin.... işleminde kanuna aykırı bir cihet bulunmamakla birlikte, dava konusu.... parselasyon planının yürürlüğe girmesinden önce usulüne göre proje tazmin ve tasdik ettirilmek ve ruhsatiyesi de alınmak suretiyle, o tarihte mer’i imar mevzuatı.... uyarınca başlanmış bulunan davacılara ait inşaat için, söz konusu plan yürürlüğe girinceye kadar yapılan masrafların davalı idarece davacılara ödenmesi gerekmemektedir[104].
4.2.3- Uluslar arası Antlaşmalardan Dolayı Kusursuz Sorumluluk
İki veya daha fazla devlet arasında akdedilmiş bazı uluslar arası antlaşmalar kişilere zarar verebilir. Örneğin Lozan Antlaşması Türkiye’deki Rumlar ( İstanbul hariç ) ile Yunanistan’daki Türklerin ( Batı Trakya hariç ) mecburi mübadelesini öngörmüştür. Mübadele kapsamındaki kişiler isteklerine bakılmaksızın taşınmaz mallarını bırakıp zorunlu göçe tabi tutulmuştur. Neticede mübadele edilen herkes bu uluslar arası antlaşma yüzünden zarara uğramıştır.
Uluslar arası antlaşmaya bu antlaşmanın uygulanmasından zarar görenlerin zararlarının tazmin edilemeyeceğini ya da bu zararların kendi öngördüğü usul dairesinde tazmin edileceği belirtebilir. Bu durumda bir problem yoktur. Ama uluslar arası antlaşmaya böyle bir hüküm konmamışsa bu antlaşmanın uygulanmasından dolayı ortaya çıkacak zararın nasıl karşılanacağı sorunu gündeme gelir.
Fransız Danıştay’ı 30 Mart 1966 tarihli kararıyla uluslar arası antlaşmalardan dolayı idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebileceği kararını vermiştir[105].
Devletin bu durumda sorumlu olabilmesi için iki şart ortaya konmuştur. Bunlardan birincisine göre: uluslar arası antlaşmalardan kaynaklanan zararlardan devletin sorumlu olabilmesi için, ne antlaşmanın kendisinin, ne de bu antlaşmayı onaylayan kanunun devletin sorumluluğunu dışlamamış olması gerekir. Eğer bir uluslar arası antlaşma kendisinin uygulanmasından doğan zararlardan dolayı tazminat davası açılamayacağını öngörmüş ise, bu durumda devletin sorumluluğu yoktur. Bu şartlardan ikincisine göre ise: daha önce belirttiğimiz gibi ortaya çıkan zarar özel ve anormal ağırlıkta olmalıdır[106].
Kanımca uluslar arası antlaşmaya bu antlaşmadan zarar görenlerin zararlarının karşılanmayacağı ibaresi konularak söz konusu devletin kusursuz sorumluluğuna gidilememesi hukukun genel prensiplerinden biri olan hakkaniyet düşüncesine aykırıdır.
S O N U Ç
İdare önceleri sadece kusurlu olduğunda kişiye verdiği zararları karşılamayı uygun bulmuşsa da; teknolojinin ilerlemesi ve idarenin sosyal hayatta daha aktif bir rol oynamaya başlaması idarenin sadece kusurlu iken sorumlu tutulabilmesini yetersiz kılmıştır. Nitekim 1961 yılından beri Anayasa’ya devletin sosyal bir hukuk devleti olduğu eklenmiştir. Anayasaya sadece sosyal devlet ibaresini koymakla sosyal devlet olunmaz; sosyal devletin bir gereği olarak da idare kusurlu olmasa dahi sorumlu tutulabilmelidir. Böylece bir araç kullanan, bir kamu hizmeti gören kısacası toplum için çalışan idare topluma yarar sağlamak düşüncesiyle hareket ederken kusurlu olmasa bile toplumdaki kişi ya da kişilere zarar verdiğinde kişiden buna katlanması beklenmeyecek ve idare oluşan zararları karşılayacaktır.
İdarenin kusursuz sorumluluğunun benimsenmesi kusurlu sorumluluğun bir kenara bırakıldığı anlama gelmez. Kusurlu sorumluluk hala idarenin sorumluluğuna gidilebilmek için başvurulacak birinci yoldur. Hatta Danıştay’ımız idarenin kusurlu sorumluluğu dikkate alınmadan kusursuz sorumluluğa başvurmayı bozma sebebi olarak benimsemiştir.
Anayasamızda ya da kanunlarımızda kusursuz sorumluluk halleri tek tek sayılmış değildir. Bu boşluk dünyadaki gelişmelere paralel olarak geç de olsa içtihatlarla doldurulmaktadır. İşte bu noktada özel hukuktaki kusursuz sorumluluk anlayışı birbirinden ayrılır çünkü özel hukukta kusursuz sorumluluk halleri tek tek sayılmışken idari hakime geniş bir takdir alanı bırakılmıştır. Bu, sosyal devlet anlayışına paralel olarak atılmış yeni bir adımdır. Ancak önümüze gelen her olayda da “kusur yok kusursuz sorumluluğa başvuralım” diyemeyiz; idarenin faaliyeti ile oluşan zarar arasında illiyet bağının varlığı kuşkusuz aranacaktır.
Kusursuz sorumluluk ilkelerini öğreti ve Danıştay’daki kavram kargaşalarını bir kenara bırakarak iki başlık altında topladık. Bunlar ; “risk ilkesi ve kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi” dir. Risk sorumluluğu; idarenin hiçbir kusuru olmasa bile, yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlü olmasıdır. Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk ise, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerinin sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, idare tarafından, idarenin bir kusuru olmasa bile, tazmin etmekle yükümlü tutulmasıdır. Bu iki kavramı birbirinden ayıran en önemli fark risk sorumluluğunda ortaya çıkan durum beklenilmeyen bir durumken kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumlulukta ortaya çıkan durum ise işin doğal sonucu olan, beklenilen bir durumdur. Her iki kavramın ortak özelliğini belirtecek olursak; her ikisi de taraflar ileri sürmese de re’sen dikkate alınır.
Kusur sorumluluğu ile kusursuz sorumluluk esasları arasında birincil ve ikincil olarak yaptığımız ayrım burada da kendini gösterecek ve önce koşullar uygunsa risk ilkesine gidilecek ancak bu ilkeye gidilemediğinde adalet ve nesafet gereği oluşan zararı kişi ya da kişilerin üzerinde bırakmak uygun değilse kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine başvurulabilecektir. Bu iki kavram da kendi aralarında alt bölümlere ayrılmaktadır.
İster risk ilkesine ister kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanılsın her durumda illiyet bağı aranırken öğretinin çoğunluğunun ve Danıştay’ın çoğu kararına göre “sosyal risk” olarak ifade edilen anarşi ve terör olaylarında idarenin kusurunun yanında illiyet bağını da aramaya gerek yoktur. Yani ortada terör olaylarından kaynaklanan bir zarar varsa zarar görenin bu olaylara karışmaması şartıyla idare kusursuz sorumluluk esasına göre bu zararı karşılamalıdır. Yani idarenin kusursuz sorumluluğu anlayışında illiyet bağının aranmadığı tek sorumluluk türü risk ilkesi başlığı altında ele aldığımız “anarşi ve terör olaylarında idarenin kusursuz sorumluluğu” halidir.
Sonuç olarak diyebiliriz ki idarenin kusursuz sorumluluğu idareye tanınan ve verilen yetkiler karşısında vazgeçilmezdir. İdare toplumun geneline hizmet ederken toplumdaki bir bireyin dahi çıkarlarını gözetmelidir. Ancak tüm bunlar olurken idarenin asıl sorumluluk esasını oluşturan kusur sorumluluğu unutulmamalıdır. Karar verilirken kusursuz sorumluluğun tamamlayıcı niteliğine uygun davranılmalıdır.
KAYNAKÇA
1. ARMAĞAN Tuncay, İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1997
2. ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2003
3. BİLGEN Pertev, İdare Hukuku Dersleri, Filiz Kitapevi, İstanbul 1999
4. EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, 7.Bası, İstanbul 2001
5. GİRİTLİ İsmet, BİLGEN Pertev, AKGÜNER Tayfun, İdare Hukuku, Dor Yayıncılık, İstanbul 2001
6. GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Dersleri,Ekin Kitapevi ,Bursa 2002 (a)
7. GÖZLER Kemal, İdare Hukukuna Giriş, Ekin Kitapevi, Bursa 2002(b)
8. GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitapevi Yayıncılık, 17.Bası, Ankara 2003
9. GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, İdari Yargılama Hukuku, Turhan Kitapevi Yayıncılık, Ankara 2003
10. GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, 6.Bası, Ankara 2002
11. KALABALIK Halil, İdari Yargılama Hukuku, Değişim Yayıncılık, İstanbul 2003
12. KAPANİ Münci, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayıncılık, 7.Bası, Ankara 1993
13. KAPLAN Gürsel ( www. msb.gov.tr. / prgs / ayim / Ayim- makale- detay- asp? / DNO 62 )
14. KILIÇOĞLU Ahmet M, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4.Bası, Ankara 2004
15. KILINÇ Ahmet (http://www.turkhukuksitesi.com/makale_120.htm) E.T: 23.04.2006
16. ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Marifet Basımevi, İstanbul 1952
17. ODYAKMAZ Zehra, KAYMAK Ümit, ERCAN İsmail, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, İdari Yargı, Savaş Yayıncılık, Ankara 2005, 4.Bası
18. ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayıncılık, İstanbul 2002
19. ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayıncılık, 7.Bası, Ankara 2002
20. REİSOĞLU Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, 14.Bası, İstanbul 2000
20. TEZCAN Durmuş, İdare Hukuku Mevzuatı Cilt 2, 2.Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir 1998, s.513
21. YAMAN Murat ( http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=54) E.T: 29.04.2006
22. YAYLA Yıldızhan, İdare Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul 1985
23. ( http://www.danistay.gov.tr Danıştay Bilgi Bankası )
24. ( http: www.tbmm.gov.tr Kanun Arama Sayfası )
25. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, Kanun Kabul Tarihi: 04.12.2004, Resmi Gazete Tarihi: 17.12.2004
[1] GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, 6.Bası, Ankara 2002, s.329
[2] ARMAĞAN Tuncay, İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1997, s.93
[3] YAYLA Yıldızhan, İdare Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul 1985, s.144
[4] GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, İdari Yargılama Hukuku, Turhan Kitapevi Yayıncılık, Ankara 2003, s.685
[5] “...emir ve nizamlara riayet etmeyen ve dolayısıyla hizmetin ehli olmayan bir astsubay istihdam eden idarenin hizmet kusuru aşikardır. Diğer taraftan;amme hizmetlerinin ifası sırasında husule gelen zararların, olayda idareye atfı mümkün bir hizmet kusuru bulunmasa dahi, objektif sorumluluk esasına göre hizmetin sahibi idarece tazmini idare hukuku esaslarından olduğundan.....” idarenin tazminata mahkumiyetine karar verilmiştir.
(GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.687-688 )
[6] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2003,s.118
[7] Dava, ... ili ... köyünde davalı idareye ait elektrik direğine tırmanarak cereyana kapılan davacılar murisinin ölümü olayında uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle açılmıştır.Van İdare Mahkemesi idarenin yasalarla yürütmekle görevlendirildiği kamu hizmetlerini yürütürken önceden gerekli teşkilatı kurmak ve bu teşkilat ile hizmetin gerektirdiği tüm personel, araç ve gereci her an hizmetin gerektirdiği şekilde hazır tutmak ve önlemleri almakla
yükümlü olduğu, bu gerekleri yerine getirmeyerek hizmeti kusurlu yürütmesi halinde doğan zarar hizmet kusur ilkesine göre gidermekle yükümlü olduğu, ayrıca idarenin kusuru olmaksızın zarara yol açması halinde kusursuz sorumluluk esasına göre tazminle sorumlu tutulacağı, ölüm olayı üzerine ceza yargılaması nedeniyle yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu ölenin can güvenliğini düşünmeyerek elektrik direğine tırmanması nedeniyle 4/8 oranında kusurlu olduğu, olayın meydana geldiği direği tesis eden müteahhitin direk üzerine gerekli ikaz işareti ve engelleri koymaması nedeniyle 2/8 oranında, direği eksik olarak kabul eden heyetin 1/8 oranında kusurlu bulunduğu, hattın bakımını yapan görevlinin de 1/8 oranında kusurlu olduğu sonucuna varıldığı, bu durumda davalı idarenin olayda 4/8 kusur oranına göre tazmin sorumluluğu bulunduğu, yaptırılan bilirkişi incelemesinden annenin maddi zararının 98.998.712 lira olduğunun anlaşıldığı, gerekçesiyle 4/8 kusur oranına göre hükmedilecek maddi tazminatın istemden fazla olduğu, belirtilip istemle bağlı kalınarak anne için 1.000.000 lira maddi tazminatın kabulüne, kardeşlerin maddi tazminat istemlerinin varsayıma dayalı olduğundan reddine; ölenin annesi ve kardeşleri olan davacıların her birine takdiren 1.000.000 lira olmak üzere toplam 7.000.000 lira manevi tazminat ödenmesine, maddi tazminata 17.12.1990 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar vermiştir.Davalı idare; idarenin olayda kusuru bulunmadığı, kişilerin kusurundan dolayı idarenin sorumlu tutulamayacağı, ölüm olayının çocuğun kusurundan kaynaklandığı iddialarıyla anılan kararın temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.İdare mahkemesince davalı idarenin olaydaki tazmin sorumluluğu belirlenirken hem kusursuz sorumluluk hem hizmet kusuru ilkesine dayanılmıştır. Oysa öncelikle hizmet kusurunun araştırılması, kusurun belirlenememesi halinde kusursuz sorumluluk ilkesinin uyuşmazlığa uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekir.Dosyanın incelenmesinden; davalı idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu elektrik dağıtım hizmetini gereği gibi yerine getirmeyerek hizmeti kusurlu işlettiği, zararın hizmet kusurundan kaynaklandığı, ancak ölenin de olayda müterafik kusurunun bulunduğu anlaşılmaktadır.Bu itibarla oluşan zararın hizmet kusuruna dayanılarak tazminine karar verilmesi gerektiğinden yukarıda belirtilen gerekçeyle tazminata hükmeden mahkeme kararı sonucu itibariyle yerinde bulunmaktadır.Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı Yasanın 49. maddesine uygun bulunmayan davacı temyiz isteminin reddiyle Van İdare Mahkemesinin 4.11.1994 tarih ve 1994/879 sayılı kararının yukarıdaki gerekçeyle onanmasına karar verildi. (MT/NÇ) (D:10, E:482 / 1995, K:5981 / 1996)
( http://www.danistay.gov.tr Danıştay Bilgi Bankası )
[8] Bu karara konu teşkil eden olayda bir cephane fabrikasında işçi olarak çalışan Bay Cames, makineli bir çekiçle bir demir parçasını döverken demirden kopan bir parça sol eline isabet etmiş ve neticede Bay Cames sol elini kullanamaz hale gelmiştir. Bay Cames uğradığı zararın tazmini istemiyle Danıştay’da dava açmıştır. Danıştay bu olayda idareye atfedilebilir bir kusur olmadığını tespit etmesine rağmen, davayı reddetmemiş, tersine “kazanın meydana geldiği koşulları dikkate alarak idareyi Bay Cames’e tazminat ödemeye mahkum etmiştir.
(GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Dersleri,Ekin Kitapevi ,Bursa 2002 (a), s.623 )
[9] GÖZLER Kemal, (a), s.619
[10] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin,s.100
[11] GÖZLER Kemal, (a) s.619
[12] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin,s.103
[13] ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayıncılık, İstanbul 2002, s.740
[14] GİRİTLİ İsmet, BİLGEN Pertev, AKGÜNER Tayfun, İdare Hukuku, Dor Yayıncılık, İstanbul 2001,s:685
[15] ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayıncılık, 7.Bası, Ankara 2002,s.123
[16] KAPANİ Münci, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayıncılık, 7.Bası, Ankara 1993, s.122
[17] ....Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine herhangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil toplumun içinde bulunduğu sosyal kargaşadan zarar görmektedir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olduğu gibi, sosyal devlet ilkesine de uygundur....(10.D, E:994 / 1682, K:995 / 4256)
( GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.692 )
[18] ÖZAY İl Han, s.740
[19] ÖZBUDUN Ergun, s.113
[20] YAYLA Yıldızhan,, s.144
[21] ODYAKMAZ Zehra, KAYMAK Ümit, ERCAN İsmail, Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, İdari Yargı, Savaş Yayıncılık, Ankara 2005, 4.Bası, s.317
[22] KALABALIK Halil, İdari Yargılama Hukuku, Değişim Yayıncılık, İstanbul 2003, s.249
[23] GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitapevi Yayıncılık, 17.Bası, Ankara 2003, s.304
[24] ÖZAY, İl Han, s.740
[25] REİSOĞLU Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, 14.Bası, İstanbul 2000, s.144
[26] EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, 7.Bası, İstanbul 2001, s.462
[27] KILIÇOĞLU Ahmet M, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4.Bası, Ankara 2004, s.222
[28] GÖZÜBÜYÜK Şeref, s.304
[29] REİSOĞLU Safa, s. 145
[30] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.117
[31] GÖZLER Kemal, İdare Hukukuna Giriş, Ekin Kitapevi, Bursa 2002(b), s.280
[32] KILIÇOĞLU Ahmet M, s.346
[33] Kurtuluş kanıtı: Şartların gerektirdiği bütün dikkat ve özen gösterilmiş ya da gösterilmiş olsaydı dahi zararın meydana gelmesini önlenemeyeceğinin sorumlu tutulan kişi ya da kişilerce kanıtlanmasıdır. (REİSOĞLU Safa, s.151)
[34] GÖZLER Kemal, (b), s.280
[35] ÖZAY İl Han, s.742
[36] Amme hizmetlerinin ifası sırasında husule gelen zararların bir veya birkaç kişiye yükletilmesine hakkaniyet ve nesafet kurallarının mesağ vermemesine binaen olayda idareye mümkün bir hizmet kusuru bulunmasa dahi objektif sorumluluk esasına göre zararın hizmetin sahibi idarece tazmini gerekeceğinden davacılara murislerinin genç yaşta ölümü sebebiyle maruz kaldıkları nafaka ve sair iktisadi menfaatler karşılığı olarak ve duydukları manevi ıstırabın kısmen de olsa telafisi için... ( BİLGEN Pertev, İdare Hukuku Dersleri, Filiz Kitapevi, İstanbul 1999, s.355 )
[37]“...Kazan dairesinde kaynak yaparken kaçak yapan elektriğe kapılarak vefat eden erin yakınlarının uğradığı zararın, kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekir...”
“...Yüzme bilmediği halde nehre giren ve boğulmakta olan arkadaşını kurtarmak için nehre atlayan, ancak kendiside akıntıya kapılarak boğulan uzman çavuşun yakınlarının uğradığı zararın kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerekir...”
“... Kışla mutfağında et çekerken elini kıyma makinesine kaptıran davacı erin uğradığı zararın, kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca idarece karşılanması gerekir...”
“...Tabura ait mobilyaları imal ettiği marangozhanede elini planya makinesine kaptırarak sakatlanan davacı erin bu nedenle uğradığı zararın, kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idarece karşılanması gerekli bulunmaktadır...”
“...el bombası fünyesinin çalışma prensibini anlatırken bir anlık dalgınlığı sonucu dizinin yere düşmesi ve çekme ipinin gerilmesi ile fünyenin patlamasına ve kendisinin sol elinden yaralanmasına neden olan davacı subayın uğradığı zararın, kendisi üzerine bırakılmayarak topluma yayılması adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden, zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idarece karşılanması gerekir...”
“...çelik dolabı çekiçle düzeltme görevini yerine getirirken gözüne sıçrayan bir demir parçası ve kıvılcımın sağ gözünü kör etmesi nedeniyle sakat kalan erin uğradığı zararın, kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca karşılanması gerekir...”
( YAMAN Murat ( http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=54) E.T: 29.04.2006 )
[38] YAMAN Murat ( http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=54) E.T: 29.04.2006
[39] ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Marifet Basımevi, İstanbul 1952, s.1208
Aynı ifade için bakınız: ARMAĞAN Tuncay,s.99 ; GÜNDAY Metin,s.330 ; GÖZÜBÜYÜK Şeref, s.305
[40] ONAR Sıddık Sami, s.1208
[41] GÖZLER Kemal, (b), s.281
[42] YAMAN Murat ( http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=54) E.T: 29.04.2006
[43] “Dava konusu olayda davalı idarece şehre elektrik getiren havai elektrik hattında tel ile izolatör arasına konan bir kurşun kısa devre meydana getirmesi sonucu eriyen telin koparak davacıya ait bir büyükbaş hayvanın üzerine düştüğü ve ölümüne sebep olduğu; ancak olayda idarenin herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı ileri sürülmektedir. Ancak davalı idareye ait söz konusu elektrik hattından koparak düşen elektrik teli davacıya ait bir büyükbaş hayvanın üzerine düşerek ölmesine sebep olmuş bu suretle davacıyı.....lira zarara uğrattığı tevsik edilmektedir.....lira zararın Ağrı Belediye Başkanlığından alınarak davacıya verilmesine...” (D:12, E:110 / 1975, K: 77 / 1201)
(GÖZÜBÜYÜK Şeref, s.305)
[44] GÜNDAY Metin,s.330
[45] GÖZLER Kemal, (a),s.620
[46]KILINÇ Ahmet (http://www.turkhukuksitesi.com/makale_120.htm) E.T: 23.04.2006
[47] GÖZLER Kemal, (a),s.620,621
[48] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.136
[49] GÜNDAY Metin,s.331
[50] KALABALIK Halil,s.250,251
[51] YAYLA Yıldızhan,, s.144 (D:12, 23 /5/ 1967, 879 / 1967
[52] “.....davacının zararı, bir hizmetin ifası için yapılan atış fiilinin neticesinden tevellüt etmiş olduğuna ve bu mermi de bidayette kabili tespit olmadığı dermeyen edilerek teknik bir hatanın mevcudiyeti ile havada patlamayarak düştüğü fabrika üzerinde patlamış olmasıyla sabit olduğu gibi, merminin hariçte imal edilmiş olması, idari bir icrasıyla meydana gelmiş olan zararın tazmin edilmemesi için bir sebep teşkil etmeyip, bilakis bu zararın telafisi ve adalet esaslarından... bulunduğuna karar verilmiştir”
“Dava dosyasında mevcut sağlık raporlarının incelenmesinden Bükreş’te tertiplenen Altın Kemer Boks Turnuvasında aldığı darbeler nedeni ile davacıların murisinin ölümüne yol açan rahatsızlığın ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.Bu durumda ölüm olayının davalı idarece (Beden Terbiyesi Genel Müdürlüğü) yürütülen kamu hizmeti ile ilgisi açık bulunduğundan davacıların uğramış olduğu zararın objektif sorumluluk esasına göre idarece tazmini gerekmektedir”
( GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.690 )
[53] GÜNDAY Metin,s.331
[54] GÖZLER Kemal, (a),s.621
[55] KAPLAN Gürsel ( www. msb.gov.tr. / prgs / ayim / Ayim- makale- detay- asp? / DNO = 62 )
[56] GÖZLER Kemal,(b), s.282
[57] Bu konuda 2 Aralık 1981 tarihli Theys Kararında şu ifadeler yer almaktadır; “Yasa koyucu hürriyetten mahrumiyet cezalarının uygulanmasında yeni yöntemleri uygulamaya koymayı kabul etmiştir... bu metotlar üçüncü kişiler için özel bir risk yaratmaktadır...Bu durumdan çıkan sonuç, üçüncü kişilere verilen zararlar dolayısıyla kamu hizmetinin sorumluluğunun bir kusurun varlığının kanıtlanmasına bağlanamayacağıdır....
( ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.141,142)
[58] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.142
[59] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, Kanun Kabul Tarihi: 04.12.2004, Resmi Gazete Tarihi: 17.12.2004
[60] GÖZLER Kemal, (a),s.621,622
[61] YAYLA Yıldızhan,, s.145
[62] “Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararı yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir. Ancak gelişen toplum ihtiyaçlarıyla birlikte, bu hüküm geniş yorumlanmak suretiyle idare ajanlarının kişisel davranışları, hatta üçüncü kişilerin eylemlerinin doğurduğu zararların da idarenin sorumluluğu sonucunu doğurmuştur. Özellikle kitle hareketlerinden kaynaklanan kargaşa ve saldırıların onların doğumunda hiçbir kusuru olmayan kişilerin omuzlarında bırakılmasını hakkaniyete uygun olmayacağı düşüncesi idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesini doğurmuştur. Gelişen teknoloji ve ihtiyaçlara bağlı olarak idarenin yürüttüğü hizmetlerden bazılarının bünyesinde risk taşıdığı görülmektedir. İşte içinde hizmetin özelliğinden kaynaklanan risk bulunan faaliyetlerden dolayı gerek bu faaliyeti yürüten idare ajanlarının gerekse hizmetten yararlananların ya da üçüncü kişilerin uğradıkları zararların kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerekmektedir”. D:10 E:3996/1997 K:2544/2554 ( KALABALIK Halil,s.251 )
[63] D:12, E:11 / 1971, K:2478 / 1971 ( YAYLA Yıldızhan,s.145 )
[64] KALABALIK Halil,s.251
[65] Bu kararı müteakiben yasa koyucu 1898 tarihinde iş kazasına uğrayanlar için yasal bir düzenleme yapmıştır. Böylece iş kazasına maruz kalan işçilerin uğradığı zararların devlet tarafından tazmin edilmesi gerekliliği yasal olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucunda belirli sayıda ajan koruyucu düzenlemelerin dışında bırakılmıştır. Bunlar geçici olarak çalışan ajanlar, vekaleten bir göreve atanan çalışanlar ve yardımcı personeldir. Bu tür kişilerin bir iş kazasına maruz kalmaları halinde kendilerine Cames kararı uygulanmıştır.
( ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.142 )
[66] GÖZLER Kemal, (a),s.623
[67] ARMAĞAN Tuncay,s.143
[68]“ Amme hizmetlerinin ifası sırasında husule gelen zararların bir veya birkaç kişiye yükletilmesine ne eşitlik ne de hakkaniyet ve nesafet kuralları mesağ vermemesine binaen olayda idareye atfı mümkün bir hizmet kusuru bulunmasa dahi objektif sorumluluk esasına göre zararın hizmetin sahibi idarelerce tazmini gerekeceğinden davacılar murislerinin genç yaşta ölümü sebebiyle maruz kaldıkları nafaka ve sair iktisadi menfaatler karşılığı olarak ve duydukları manevi ıstırabın kısmen de olsa telafisi için..... bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilen miktarda ve takdiren mütevaffanın eşi ve davacı.... ya 1.1.1965 tarihinde başlamak üzere Emekli Sandığınca bağlanan 216 lira dul maaşına ilaveten ayda 161 lira maddi ve 5000 lira manevi.... tazminatın davalı idareden alınarak verilmesine”
( GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.703 )
[69] GÖZÜBÜYÜK Şeref, s.315
[70] GÜNDAY Metin,s.331
[71] “...Görev uçuşu sırasında meydana gelen arıza nedeniyle düşen uçağın pilotu olan subayın vefatı nedeniyle yakınlarının uğradığı zararın, risk ilkesinin bir gereği olarak davalı idarece tazmini gereklidir...”
“...Mayın temizleme faaliyeti sırasında bir mayının infilaki sonucu sakatlanan erin uğradığı zararın, risk ilkesinin bir gereği olarak hizmetin sahibi idarece karşılanması gerekir...”
“...Paraşütle atlama sırasında kusurlu davranışı ile havada sürüklenerek, planlanan iniş bölgesi dışında bir beton direğe çarpıp sakat kalan davacı astsubayın zararının kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idarece karşılanması gerekir...”
“...Bakımı yapılan F-16 uçağının ön tarafında bulunan hava alığının önünden geçmek isterken, çalışmakta olan motorun emme gücü ile hava alığına kapılarak vefat eden bakımcı astsubayınyakınlarının uğradıkları zararın, risk ilkesinin bir gereği olarak hizmetin sahibi idarece karşılanması gerekir...”
“...Müteveffa teğmenin tuvalete düşürdüğü tabancasının horoz tertibatı üzerine düşmesi sonucu namluda bulunan merminin kafasına isabeti sonucu ölümüne neden olduğu olayda, yakınlarının zararının risk ilkesi uyarınca davalı idarece karşılanması gerekir...”
( YAMAN Murat ( http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=54) E.T: 29.04.2006 )
[72]ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.139
[73] GÖZLER Kemal, (a),s.624
[74] GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.704
[75] GÖZLER Kemal, (a),s.625
[76] ARMAĞAN Tuncay,s.142
[77] GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.704
[78]“Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
Dava; davacının terör olayları nedeniyle terk etmek zorunda kaldığı ve bölgede güvenliğin sağlanamamasından dolayı 1993 yılından itibaren giremediği Ağrı İli, Diyadin İlçesi, Hacıhalit Köyü, Beyazdirek mezrasındaki malvarlığından; tasarruf edememesi nedeniyle yararlanamaması ve malvarlığının kısmen harap olması sonucu uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince; dava dosyasının incelenmesinden, mezrayı terkeden davacının ev ve ahırlarında oluşan hasarın bakımsızlıktan meydana geldiğinin, tarla ve çayırlarda oluşan zararın ise, 1993-1997 yılları arasında tarlaların ekilmesi ve ürün elde edilmesi halinde oluşabilecek tahmini değerlerden oluştuğunun anlaşıldığı; bu durumda, idarenin herhangi bir baskı veya talimatı olmaksızın mezranın terkedilmesi sonucu oluşan zarar ile tarlaların ekilip ürün elde edilememesinden oluşan, kesin ve gerçekleşmiş olmayan, tahmine dayalı zararın tazmininden idarenin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından; gerçekleşmiş zararları bulunduğu, bu zararın tesbit edildiği ileri sürülerek anılan idare mahkemesi kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir......
Kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağandışı zararların idarece tazmini; Anayasanın 125.maddesi gereği ve Türkiye Cumhuriyetinin "sosyal hukuk devleti" niteliğinin doğal bir sonucudur. İdarenin hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuru teorisine dayanmamakta; İdare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. Ancak sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kollektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen ilke, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.
Ülkemizin belli bir yöresinde yoğunlaşan terör eylemlerinin Devlete yönelik olduğu, Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir.
Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine her hangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil toplum içinde ortaya çıkan bu olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir deyişle toplumun birer parçası olmak sıfatıyla zarar gören kişilerin belirtilen şekilde ortaya çıkan zararlarının özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olduğu, gibi sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Olayda, devletin ve ülkenin bütünlüğüne yönelik yaygın terör faaliyetlerinin bir sonucu olarak davacının Ağrı İli, Diyadin İlçesi, Hacıhalit Köyü, Beyazdirek mezrasını terk etmek zorunda kaldığı ve güvenlik sağlanamadığı için de geri dönemediği anlaşılmaktadır.....
İdare Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, davacının yerleşim yerini idarenin isteği veya talimatıyla değil, terörden dolayı güvenliğin sağlanamaması sebebiyle terketmek zorunda kaldığı anlaşılmakta; bu itibarla, olayın oluşumu ve zararın özel ve olağandışı niteliği değerlendirildiğinde davalı idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmasa bile, davacının terketmek zorunda kaldığı ve güvenlik sağlanamadığı için de geri dönemediği yerleşim birimindeki malvarlığından tasarruf edememesi nedeniyle yararlanamaması ve malvarlığının kısmen harap olması sonucu uğradığı bireysel ve gerçek zararın; genel güvenliği sağlamak, toplumun can ve mal güvenliğini korumak, terör olaylarını önlemekle yükümlü olan davalı idarece sosyal risk ilkesine göre tazmin edilmesi, böylece topluma pay edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır....
Bu itibarla, yukarıda aktarılan bütün hususlar dikkate alınarak gerçek zararın yapılacak incelemeyle belirlenmesinden sonra uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmekte olup, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak verilen idare mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulüne, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının bozulmasına, 11.10.2000 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.
YÖ/ŞGK ( D: 10 E: 1999 / 2162 K: 2000 / 5120 ) ( http://www.danistay.gov.tr Danıştay Bilgi Bankası )
[79] GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.69
[80] TEZCAN Durmuş, İdare Hukuku Mevzuatı Cilt 2, 2.Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir 1998, s.513
[81] www.tbmm.gov.tr ( Esas no: 2 / 665, Dönemi ve Yasama Yılı: 22 / 4) ( E.T. 19 / 05 / 2006 )
[82]“Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
Dava, Ankara İli, Mamak İlçesinde meydana gelen silahlı saldırı sonucu sakat kalan davacının uğradığını ileri sürdüğü 255.000.000.000.-lira maddi zarar ile 3.000.000.000.-lira manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Ankara 7. İdare Mahkemesi, 15.4.1999 günlü, E:1997/1174, K:1999/322 sayılı kararıyla, idarenin hukuki sorumluluğunun sadece kusur esasına hizmet kusuruna dayanmadığı, idarenin kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabileceği, kural olarak idarenin yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olduğu, ancak sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aranmadan tazmin etmesi gerektiği, kollektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen ilkenin öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul edildiği, olayda devletin ve ülkenin bütünlüğüne yönelik terörist faaliyetler sonucu gerçekleşen saldırıda davacının yaralandığı, 11.5.1998 tarihinden itibaren çalışamaz ve bakıma muhtaç durumda olduğu, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmasa bile niteliği belirtilen terör eylemi nedeniyle ortaya çıkan olağandışı bireysel zararların sosyal risk ilkesi gereği idarece tazmini gerektiği gerekçesiyle davayı kısmen kabul ederek 219.533.005.697.-lira maddi, 1.000.000.000.-lira manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar vermiştir”. ( İdari Dava Daireleri E: 2003 / 57 K: 2005 / 237 )
( http://www.danistay.gov.tr Danıştay Bilgi Bankası )
[83] GÖZLER Kemal, (a),s.627,628
[84] GÜNDAY Metin, s.333
[85] ÖZAY İl Han, s.747
[86] YAYLA Yıldızhan, s.145
[87] ÖZAY İl Han, s.745
[88] GÖZLER Kemal, (a),s.629,630
[89] GÜNDAY Metin, s.333
[90] GÖZLER Kemal, (a),s.629
[91] ÖZAY İl Han, s.746
[92] GÖZLER Kemal, (a),s.630
[93] YAYLA Yıldızhan, s.147
[94] “...OHAL Bölgesinde görevli iken, şahsi eşyalarını getirmek üzere birliğinden izinli olarak özel arabasıyla karayolunda seyir halinde iken bölücü teröristlerce yolu kesilerek şehit edilen astsubayın yakınlarının uğradığı zararın kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerekir”.
“...Tuzla tren istasyonunda teröristlerin koyduğu bomba sonucu vefat eden yedek subay aday adayı müteveffanın yakınlarının uğradığı zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır...”
“...Davacıların desteği diş tabibi subayın bölücü terör örgütü mensuplarınca Elazığ şehir merkezinde bulunan özel muayenehanesinde öldürülmesi nedeniyle doğan zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince karşılanması gerekir...”
“...Tunceli şehir merkezinde bayrak töreni yapıldığı sırada askeri bandoya bölücü terör örgütü mensubunca yapılan bombalı intihar saldırısı sonucu vefat eden astsubayın yakınlarının uğradığı zararın, kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince karşılanması gerekir...”
“...İcra edilecek operasyona birlikleri idaresindeki araç ile götürüldüğü sırada, aracın teröristlerce yola döşenen mayına temas ederek patlaması sonucu vefat eden erin yakınlarının uğradıkları zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince karşılanması gerekir...”
( YAMAN Murat ( http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=54) E.T: 29.04.2006 )
[95] GÖZLER Kemal, (a),s.630
[96] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.121,122
[97] ARMAĞAN Tuncay,s.103
[98] GÖZLER Kemal, (a),s.632
[99] “Yol yapımı faaliyeti sırasında patlatılan dinamitlerle, yol güzergahında bulunan davacıya ait evin hasara uğradığı incelenen işbu dava dosyası ve adli mahkemenin dava dosyasının incelenmesinde anlaşılmış olup, esasen davalı cevap layihasında bu hususu kabul etmekte, ancak zarar miktarının daha az olduğunu ileri sürmektedir. Şu hale göre idari faaliyet sonucu husule gelen zararın, kusursuz fertler üzerinde bırakılmayıp kamuya pay edilerek tazmini hakkaniyet ve nesafet kuralları gereği olmaktadır”. ( D: 12, E. 1971 / 1718 K. 1973 / 330 )
“ Davacının .... üç parça pamuk tarlasının, davalı idareye ait 12 numaralı tasfiye kanalının bakımsızlık yüzünden dolması sonucu süzek kısmından su sızdırması ... yüzünden sular altında kalarak mahsulün bozulduğu ... davacının mahsul bedeli olarak ... lira zarara uğradığı ... dosyanın tetkikinden anlaşılmıştır. Kamu hizmetlerinin ifası vesilesiyle üçüncü şahıslara karşı ika edilen zararların hizmet sahibi idarelerce tazmini gerekir”. ( D:12 E. 1966 / 2602 K. 1968 / 2456 )
“DSİ İsparta Bölge Müdürlüğü Karakuyu Sulama Barajı inşaatının dolgu ve hafriyat çalışmalarından, davacıya ait alabalık üretme tesisindeki balıkların zarar görerek ölmeleri sonucunda uğranıldığı öne sürülen toplam 118.772.538 lira maddi zararın tazmini istemiyle açılan dava sonucunda Eskişehir İdare Mahkemesi; dava konusu olayda, baraj inşaatı nedeniyle yapılan dolgu ve hafriyat çalışmalarının, alabalık üretim tesisinde üretilmekte olan balıkların suyunu kirletmesi sonucu balıkların öldükleri, davalı idareye bildirilmiş olmasına karşı idarenin balık yetiştirme tesislerinde kurtarma işlemleri yapılıncaya kadar çalışmalarına ara vermediği ve bu suretle davacının zarara uğramasına neden olduğu, meydana gelen zarar tutarının ise tesisin kapasitesi ve devamlılığının gözönünde tutulduğu 1987 yılı birim fiyatlarına göre 34.335.000 lira olduğunun bilirkişi raporuyla belirlendiği gerekçesiyle 34.335.000 liranın, dava tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tazminine hükmetmiştir. Bu karar, yerinde olmadığı öne sürülerek hem davalı hem de davacı tarafından temyiz edilmiştir.
.....Bir kamu hizmetinin görülmesi sırasında meydana gelen zararın belirli bir veya birkaç kişiye yükletilmesine olanak bulunmadığı gibi, ortaya çıkan zararın kamuca yüklenilmesi de idare hukukunun hak, adalet ve eşitlik ilkeleri gereğidir.
Bu nedenle: temyizen incelenerek bozulması istenen mahkeme kararında da belirtildiği gibi, baraj inşaatının dolgu ve hafriyat çalışmaları sonucu suyun kirlenmesi nedeniyle davacıya ait alabalık üretme tesisindeki balıkların ölümü üzerine meydana gelen zararın idarece tazmini gereklidir”. ( D:10 E. 1989 / 2476 K. 1990 / 1342 )
( GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s.698, 699 )
[100] ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.121
[101] GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, s. 699
[102] ARMAĞAN Tuncay,s.134, 135
[103] Güney Tunus’ta bulunan bir arazinin sahibi Couitéas arazisi üzerine yerleşmiş bulunan göçebelerin araziden çıkarılmasına hükmeden bir yargı kararı almıştır. Bu durumda kesinleşmiş bir yargı kararının uygulanması gerekliliği söz konusudur. Arazi sahibinin hukuken mahkeme kararının yerine getirilmesini talep etme hakkı vardır. Bir kusur işlemeksizin yetkili otorite kolluk yetkilerinin kullanılmasının yerinde bir çözüm tarzı olmadığı değerlendirmesi yapmıştır. Zira göçebe topluluğun söz konusu arazide kolluk güçlerinin zor kullanmasıyla çıkarılması durumda ciddi ve ağır nitelikte sonuçların doğması kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda yargı kararının yerine getirilmesi için kolluk güçlerini kullanarak işgalci göçebe topluluğunun araziden çıkarılmaya yönelik haklı ve hukuka uygun talebi reddedilen arazi maliki anormal ve özel bir zarara uğramıştır. Bu sebepten dolayı devletin kusursuz sorumluluğu hali söz konusudur.
( ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin, s.143 )
[104] D:6 E.1964 / 265 K. 1969 / 1384 ( KALABALIK Halil,s.255 )
[105]“ Bu karara konu teşkil eden olayda, İkinci Dünya Savaşı sırasında bir şirketin sahip olduğu radyo istasyonuna Alman işgal kuvvetleri tarafından el konulmuş ve savaş boyunca buradan yayın yapılmıştır. 18 Ekim 1907 tarihli La Haye Sözleşmesi işgal güçlerine haber yayını araçlarına el koyma hakkı vermekte, ama savaş bittikten sonra el koymadan dolayı ortaya çıkan zararın tazmin edilmesini öngörmektedir. Savaş bittiğinde radyo şirketi Alman devletinden uğradığı zararın tazminini istemeyi planlamaktadır. Ancak savaş bittiğinde Fransa’nın dahil olduğu müttefik devletlerle Federal Almanya Cumhuriyeti arasında 14 Ocak 1946 tarihinde Paris’te ve 27 Şubat 1953 tarihinde Londra’da iki antlaşma imzalanmış, Almanya’nın İkinci Dünya Savaşı sırasında işgal ettiği devletlerin ve bu devlet vatandaşlarının Almanya’dan alacaklarını savaş tazminatı meselesi kesin olarak halledilinceye kadar kesin olarak ertelemiştir. Neticede bu 1946 ve 1953 tarihli antlaşmalar nedeniyle radyo şirketi Almanya’ya karşı dava açıp uğradığı zararın tazminini isteyememiştir. Bunun üzerine şirket, Fransız Danıştay’ı önünde Fansız devletine karşı tazminat davası açıp savaş süresince uğradığı zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi temelinde karşılanmasına karar verilmesini talep etmiştir”. ( GÖZLER Kemal, (a),s.637 )
[106] GÖZLER Kemal, (a),s.637
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İdarenin Kusursuz Sorumluluğu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Sevilay Satı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İdarenin Kusursuz Sorumluluğu
