|
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER....................................... ......................................2
KISALTMALAR…………………………………………………………………3
KAYNAKÇA……………………………………………………………………..4
GİRİŞ………………………………………………………………………..……5
BK. md. 361 KAPSAMINDA İŞ SAHİBİNİN MESULİYETİ
A-YAPILAN ŞEYİN KUSURLU OLMASI………………………….………7
a) Kavram………………………………………………………….....……7
b) Kusurun Kapsamı………………………………….……………….….7
B- İŞ SAHİBİNİN SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI…………………10
a) Eserdeki ayıp, iş sahibinin talimatından veya ona isnadı mümkün bir sebepten ileri gelmelidir:…………………………………..10
Eserdeki ayıbın iş sahibinin kusurlu davranışından doğması……..10
Eserdeki Ayıbın İş Sahibinin Talimatından Doğması………….12
Eserdeki Ayıbın İş Sahibinin Sağladığı Malzeme ve Arsanın Ayıbından Doğması…………………………………………………….14
b) Yüklenici uyarma ve aydınlatma yükümünü yerine getirmiş olmalıdır………………………………………………………………………………15
c) Eserdeki ayıp iş sahibinin talimatı veya ona isnat edilebilen sebep arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır:………………………20
C- ESERDEKİ AYIBIN İŞ SAHİBİNE İSNAT EDİLMESİNİN HUKUKİ SONUÇLARI………………………………………………………20
GİRİŞ
Eser Sözleşmesi "İş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği, tam iki tarafa borç yükleyen, rızai bir sözleşmedir." Eser sözleşmesi; ücret, eser, bir eserin meydana getirilmesi ve tarafların anlaşması şeklinde dört temel unsuru içermektedir.
Eser sözleşmesinin tarafları yüklenici ve iş sahibidir. İş sahibi; bir eseri, kendi nam ve hesabına, belirli bir ücret karşılığı, bağımsız olarak yükleniciye sözleşme ile yaptıran gerçek ve tüzel kişidir. Yüklenici; belli bir eseri meydana getirmeyi bir gerçek veya tüzel kişiye karşı, kendi nam ve hesabına sözleşme ile bir işin yüklenen gerçek veya tüzel kişidir. Eser sözleşmesi, taraflara birtakım hak ve yükümlülükler yükler. Eser sözleşmesinde, yüklenicinin iki asli yükümü bulunmaktadır. Bunlardan biri eser meydana getirme, diğeri eseri teslimdir. Bunların yanında, yüklenicinin özen yükümü ve diğer yan yükümlülükleri de yer alır. Yüklenici eseri meydana getirmekle borcunu tam olarak ifa etmiş olmaz. Bundan başka, eseri iş sahibine teslim etmek zorundadır. Teslim, tamamlanmış eserin iş sahibine ifa olarak arz edilmesidir. Eserin tamamlanması, kararlaştırılan işlerin tamamen yapılmasıyla gerçekleşir. İş sahibine ifa olarak arz edilen eserin ayıplı olması, bu anlamda teslime engel değildir. Eserin ayıpsız olması, onun teslim edilmesinin ve teslim alınmasının şartını teşkil etmez.
Özen yükümünü ihlal etmek suretiyle iş sahibinin bir zarara uğramasına sebebiyet veren yüklenici, BK. md. 96 vd. ve BK. md. 357/I hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı şekilde, yüklenici, yardımcılarının veya işi devrettiği alt yüklenicilerin zarar verici davranışlarından dolayı BK. md. 100 gereğince sorumlu olur. Eser, iş sahibine teslim edildikten sonra, yüklenici, eserde mevcut ayıplardan, "ayıba karşı tekeffül" hükümlerine göre( BK. md. 359–362) sorumlu olup; bunun için, ayıbın özen yükümünün ihlalinden doğup doğmaması önemli değildir.
Eser sözleşmesinde, yüklenicinin "ayıba karşı tekeffül"den sorumlu olabilmesi için, eserin tamamlanarak iş sahibine teslim edilmiş olması gerekir. Zira ayıplı eser, aynı zamanda ayıplı bir iş görme sonucudur. Eserdeki ayıp, yüklenicinin kusuru olmaksızın ortaya çıkmış olsa bile, iş sahibi, ayıp sonucu ortaya çıkan zararın tazmini talebi hariç olmak üzere, BK. md. 360' da öngörülen haklardan birini kullanabilir. Bununla beraber, eserin ayıplı olmasına bizzat iş sahibi neden olmuşsa, iş sahibi artık ayıplı ifadan doğan haklarını kullanamaz. (yasar sarı)Bu çalışmada, BK md. 361'de yer alan ve "ayıba karşı tekeffül" sorumluluğunun olumsuz şartını teşkil eden "İş Sahibinin Mesuliyeti" incelenecektir.
A- YAPILAN ŞEYİN KUSURLU OLMASI
a) Kavram:
Kusur, bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimidir. Kişinin ortaya koymuş olduğu ve fiil olarak adlandırdığımız davranışı, hukuk düzeni tarafından tasvip edilmemesi nedeniyle kusurlu sayılmaktadır.
"İş Sahibinin Mesuliyeti" kenar başlığını taşıyan BK. md. 361 uyarınca "yapılan şeyin kusurlu olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalaaya mugayir olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabul olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olmasından mütevellit hakları dermeyan edemez." BK. md. 361'in kaynak İsviçre Borçlar Kanunundaki karşılığı olan md. 369'un Almanca metninde "… Ya da(iş sahibi) ayıplarda diğer bir şekilde bizzat kusurlu ise" (Wenn er… auf andere weise die méngel selbst verursacht hat) ibaresi kullanılmıştır. Öğretide yazarların hem fikir olduğu ve bizimde katıldığımız görüşe göre, burada teknik anlamda bir kusurdan söz edilmemektedir. BK. tasarısı md. 476 " Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, iş sahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa iş sahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz." demek suretiyle bu belirsizliği ortadan kaldırmaktadır.
b) Kusurun Kapsamı
BK. md. 361'e göre yüklenicinin eserdeki ayıptan sorumlu tutulamaması için, iş sahibinin bu ayıba bizzat sebebiyet vermesi yeterlidir. Fransızca metindeki " lorsque l'exécution défectueuse lui est personellement imputable" karşılığı olan Türkçe metindeki "yapılan şeyin kusurlu olması… herhangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa" ibaresi kanun koyucunun amacını daha iyi ifade etmektedir; Almanca metni yorumlayan İsviçre hukukçularının da vurguladıkları gibi, BK md. 361'de sadece iş sahibinin kusurunun değil, rizikosuna onun katlanması gereken diğer hallerinde(yardımcı kişilerin, önceki yüklenicilerin bozuk ifaları, iş sahibinin riziko alanına giren umulmayan haller gibi) ayıba karşı tekeffülden doğan hakları ortadan kaldırabileceğini kabul etmek uygun olur.
BK. md. 361' de teknik anlamda kusurdan söz edilmediği, bu maddenin BK. md. 368/III ve md. 357/III ile sistematik bağlantısından da çıkartılabilir.
BK. md. 357/III' göre "İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalatın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal hadis olursa müteahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir." Bu hükme göre, örneğin iş sahibi tarafından verilen malzeme ayıplı ise, bunun sonuçlarına kusuru olmasa dahi iş sahibi katlanmak zorundadır. Buna karşılık, yüklenici ancak istisnai olarak, yani malzemedeki ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde ortaya çıkan neticelerden sorumlu olur. İş sahibinin teknik anlamda bir kusurlu davranışından söz etmeyen bu madde çerçevesinde, duruma göre iş sahibi veya yüklenici tarafından katlanılması gereken neticelere, ayıplı ifadan dolayı sorumluluk da dâhildir. Dolayısıyla, ihbar yükümlülüğünü yerine getirmiş olan yüklenici, iş sahibine isnadı mümkün bir sebepten dolayı eserin ayıplı olması halinde sorumlu tutulamaz. Bunun için iş sahibinin kusurlu bir davranışı; örneğin, malzemedeki ayıbı bilmesi veya bilmesinin gerekmesi şart değildir. İş sahibinin, yüklenicinin bildirimini yeterince ciddiye almayıp, gerekli tedbirlerin alınması için harekete geçmemesi de kusurlu bir davranış teşkil eder.
BK md. 368/I' e göre ise, eser teslimden önce telef olmuşsa, yüklenici kural olarak ücret talep edemez. Buna karşılık, aynı maddenin son fıkrasına göre, eğer yapılan şey, iş sahibi tarafından verilen malzemenin veya gösterilen arsanın ayıplı olması veyahut da iş sahibi tarafından imal veya inşa tarzı hakkında eseri tehlikeye sokan emirlerden dolayı telef olmuşsa, yüklenici bu tehlikeleri zamanında ihbar etmek şartıyla yaptığı işin kıymeti ve bu kıymete dâhil olmayan masrafının karşılanmasını talep edebilir. İş sahibi kusurlu olduğu takdirde ise, yüklenicinin ifaya olan menfaatinin tamamının tazminini talep hakkı vardır. BK md. 368/III, eserin teslimden önce telef olmasına, BK. md. 361 ise teslim edilen eserin ayıplı olması durumuna ilişkindir. Nasıl eserin teslim öncesi telef olması iş sahibine isnadı mümkün bir sebebe dayandığı takdirde bunun sonuçlarına iş sahibinin katlanması gerekiyorsa, aynı durumun teslim sonrası için de geçerli olması gerekir. Yani eserdeki ayıbın iş sahibine isnadı mümkün bir sebepten kaynaklanması durumunda, bunun neticesine iş sahibi katlanmalı, yüklenici eserdeki ayıptan sorumlu tutulamamalıdır. Dolayısıyla ilk durum için olduğu gibi, ikinci durum için de iş sahibinin kusurlu olması şart koşulmamalıdır. Her iki durumda da yüklenici, yaptığı işin karşılığı olan ücreti talep edebilmelidir. Meğerki yüklenici, kendisine düşen ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemiş olsun!
Sonuç olarak, yüklenicinin eserdeki ayıptan sorumlu tutulamaması için, BK md. 361'e göre, eserdeki ayıbın iş sahibinin kusurlu bir davranışına dayanması zorunlu değildir. İş sahibi ayıba, onun riziko sahasına dâhil hal ve şartların etkisiyle de sebebiyet vermiş olabilir. Şüphesiz bu şartların gerçekleşmesi için, iş sahibinin sorumlu olduğu hal ve şartın, eserdeki ayıbın uygun sebebini teşkil etmesi zorunludur. Eserdeki ayıp ve iş sahibinin sorumlu olduğu hal ve şart arasındaki uygun illiyet bağı yeterli değildir. İş sahibinin sorumlu olduğu uygun sebep, onun ayıbın önlenmesi için gerekli özeni göstermemesi veya kasten ayıba yol açan davranışta bulunması veyahut riziko sahasına dâhil başka bir hal de olabilir.
Diğer taraftan BK. md. 361'in uygulanabilmesi için, iş sahibinin sorumlu olduğu hal ve şartın, ayıbın doğumunda yalnız başına etkili görülecek derecede ağır basması zorunludur. Eserdeki ayıp, hem iş sahibinin, hem de yüklenicinin sorumlu olduğu bir sebepten kaynaklanmışsa, bu durumda BK. md. 361 uygulanmaz.
B- İŞ SAHİBİNİN SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI
a) Eserdeki ayıp, iş sahibinin talimatından veya ona isnadı mümkün bir sebepten ileri gelmelidir:
Eserin ayıplı olması, iş sahibinin kusurlu bir davranışına ya da onun yardımcı kişisinin bir davranışına dayanabilir. Bunun yanında, iş sahibinin riziko sahasına dâhil kusursuz bir davranış da eserdeki ayıbın uygun sebebini teşkil edebilir. Bu kusursuz davranış, BK. md. 361' de belirtildiği gibi iş sahibinin veya onun yetkili temsilcisinin işin görülmesine ilişkin olarak elverişsiz talimatlar vermesi veya iş sahibinin yükleniciye sağladığı malzeme veya arsanın ayıplı olması halinde söz konusu olabilir. Eserdeki ayıbın iş sahibine isnat edilmesinin mümkün olduğu durumlar şunlardır;
Eserdeki ayıbın iş sahibinin kusurlu davranışından doğması:
Yüklenicinin "ayıba karşı tekeffül"den dolayı sorumlu tutulabilmesi için eserdeki ayıbın herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenememesi gerekir. Zira "iş sahibinin mesuliyeti" kenar başlıklı BK. md. 361 uyarınca, yapılan şeyin kusurunun, yüklenicinin açıkça belirttiği görüşe aykırı olarak, iş sahibinin verdiği emirlerden doğması ya da kusurun herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenmesi halinde iş sahibi artık, o şeyin ayıplı olmasından doğan haklarını ileri süremeyecektir. Bu madde hükmünde, eserdeki ayıbın herhangi bir sebeple iş sahibine isnadının mümkün olması veya ayıbın yüklenicinin açıkça uyarısına rağmen iş sahibince verilen talimat yüzünden ortaya çıkması şeklinde biri genel diğeri de özel olmak üzere bu iki halden birinin varlığı durumunda, yüklenicinin ayıptan sorumlu olmayacağı ifade edilmiştir. İş sahibinin bizzat kendisinin sebep olduğu eser ayıpları, yüklenicinin sorumluluk sahasına girmez. Çünkü bu tür ayıplar yüklenicinin açıkça beyan ettiği görüşe aykırı olarak bizzat iş sahibinin kusurlu davranışı neticesinde eserde oluşan ayıplardır. Dolayısıyla, BK. md. 361 deki kusurdan, iş sahibinin tek başına ayıba sebebiyet verdiği bütün durumlar anlaşılmalıdır.
BK md. 361 in uygulanabilmesi için, eserin ayıplı olması ve eserdeki ayıbın da iş sahibine isnadı mümkün bir sebepten doğmuş bulunması gerekir. Dolayısıyla, ayıbın iş sahibine isnadının mümkün olmasının "ayıba karşı tekeffül"den doğan hakları ortadan kaldırması için de, iş sahibi, sorumlu olduğu uygun nedenle ayıbın doğumuna katkıda bulunmalı ve bu katkı da ayıbın doğumunda yalnız başına etkili görünecek derecede ağır olmalıdır. Bununla birlikte, eserin ayıplı olmasında iş sahibinin mutlaka kusurlu bulunması şart değildir. Kusursuz dahi olsa, bu durum kendi faaliyet alanına ilişkin bir nedenle ortaya çıkmış ise iş sahibi yine BK. md. 360 hükümlerine başvuramaz.
Eserdeki ayıbın iş sahibine isnadı mümkün sebepler sayılanlarla sınırlı değildir. Sayılanların dışındaki çeşitli sebepler de iş sahibine isnadı mümkün bir sebep teşkil edebilir. Uygulamada eserin ayıplı olarak imal edilmesinde iş sahibine yüklenebilecek olan sebeplerin başında, yüklenicinin açıkça uyarısına rağmen iş sahibinin verdiği amaca uygun olmayan talimatlar gelmektedir. Bununla birlikte, iş sahibince verilen malzemenin veya arsanın ayıplı olması, ayıbın iş sahibinin tavsiye ettiği alt yüklenicinin bozuk işinin etkisiyle doğması, proje ısmarlayan iş sahibinin yanlış bilgiler vermesi sebebiyle projenin hatalı olması, iş sahibinin yükleniciye rahat bir çalışma ortamı sağlamaması ve iş sahibinin riziko alanına giren umulmayan haller iş sahibine isnadı mümkün sebeplerden birini oluşturmaktadırlar.
Eserdeki Ayıbın İş Sahibinin Talimatından Doğması:
Ayıbın iş sahibinin talimatından doğmuş olması, BK. md. 361' de, yüklenicinin eserdeki ayıptan dolayı sorumlu tutulamayacağı durumlardan biri olarak sayılmıştır. BK. md. 361 anlamında talimat, iş sahibi tarafından verilen ve yüklenicinin eser sözleşmesinin içeriğine göre uymak durumunda olduğu talimatlardır. Bu talimatlarla iş sahibi, yüklenicinin eseri nasıl meydana getireceğini bağlayıcı olarak belirlemektedir. Örneğin; kullanılacak malzemeye, alt yüklenicinin seçimine, işlerin kendi arasındaki sırasına, işin prosedürüne ilişkin talimatlar vs. buna karşılık, bağlayıcı olmayan teklif, tesviye ve istekler BK. md. 361 anlamında talimat sayılmazlar.
İş sahibinin talimatını, sözlü veya yazılı biçimde bizzat kendisi veya yetkili temsilcisi aracılığıyla bildirebilir. Yazılılık ispat bakımından önem taşır. Genellikle uzman sıfatı bulunmayan bir iş sahibi tarafından, işin icrasına, usulüne, malzemeye veya işin alt yükleniciye devrine ilişkin hususlarda verilen bağlayıcı nitelikli hatalı talimatlar, eserde önemli zararların ortaya çıkmasına ve ayıp dolayısıyla kendisine tanınan hakların kaybedilmesine sebep olurlar. Keza, iş sahibinin yetkili uzmanının veya temsilcisinin de yükleniciye hatalı talimat vermiş olması mümkündür. Böyle bir durumda da, aynı hukuki sonuç ortaya çıkar. Örneğin, bir inşaat sözleşmesinde, inşaatın icrası sürecinde inşaat sahibinin yetkili mimar-mühendisinin verdikleri talimatlardan doğan sonuçlar da inşaat sahibinin sorumluluk çevresine girer. Zira inşaat sahibi tarafından tayin olunan mimar ve mühendis, yükleniciye karşı sözleşmeden doğan borçların yerine getirilmesinde inşaat sahibinin yardımcı şahsı durumundadırlar. Ancak iş sahibinin, hatalı talimat vermiş olmasına rağmen sorumluluğun tamamen iş sahibine ait olabilmesi için de, işin uzman tarafını teşkil eden yüklenici, verilen talimatın mahzuru ve zararlı sonuçları hakkında uzman olmayan iş sahibini bilgilendirmesi ve açıkça uyarmış olması gerekir. Yargıtay 15. hukuk dairesinin 1984/2720–3994 sayılı kararında "Demir, çimento vs. malzemenin iş sahibi davacı tarafından teslim edildiği vurgulanırken iş sahibinin yeni demir aldırmayın dediği, hatta artanını sattığı gibi artırmadığını her zaman çökebileceğini, uyarıldığında, kendisinin de usta olduğunu bildirerek emrettiğini açıklamaktadır. Yüklenicinin akdi ilişkiden doğan zarardan sorumluluğu BK 361 e göre ortadan kalkmıştır." denilerek ikaz ile sorumluluğun iş sahibine geçeceğini vurgulamaktadır.
Talimatlar genellikle sözleşmenin kurulmasından sonra verilir. Bununla beraber, talimatların sözleşme metni içersinde veya daha önce hazırlanan ihale şartnamesi içersinde yer alması da mümkündür. Tarafların işin görülmesine ilişkin olarak sözleşmeyle yaptığı her anlaşma, BK. md. 361 anlamında talimat olarak değerlendirilmemelidir. Gerçi bu anlaşmalar yüklenici için bağlayıcıdır. Fakat yükleniciyi bağlamasından hareketle, bunların doğrudan doğruya iş sahibinin talimatı olduğu sonucuna varılamaz. Bu tarz bir yorum için, en azından, üzerinde anlaşılan hususlarla ilgili teklifin bizzat iş sahibinden gelmesi gerekir. Bunun yanında yüklenici, işin nasıl görüleceğine dair anlaşmada yer alan hususlara ilişkin sorumluluk ve riski bağımsız olarak üzerine almışsa, bunların iş sahibinin talimatı olduğu ileri sürülemez. Sonuçta, BK. md. 361 anlamında bir talimatın söz konusu olup olmadığı somut olaydaki sözleşme, hal ve şartlar ışığında ortaya çıkacaktır.
Eserdeki Ayıbın İş Sahibinin Sağladığı Malzeme ve Arsanın Ayıbından Doğması:
BK. md. 361'de eserin ayıplı olmasının iş sahibinin talimatından doğması yanında, ayıbın herhangi bir sebeple iş sahibine isnadının mümkün olduğu durumlarda da iş sahibinin ayıplı ifadan doğan haklarını ileri süremeyeceği öngörülmektedir. Öğreti, eserin teslim öncesi telef olması halinde,(ücrete ilişkin hasarla ilgili olarak) riziko paylaşımını düzenleyen BK md. 368/III' ü örnek alarak, eserdeki ayıbın iş sahibinin sağladığı malzeme ve arsanın ayıbından doğmuş olmasını, iş sahibinin BK. md. 361'e göre ayıplı ifadan doğan haklarını ileri süremeyeceği diğer durumların kapsamına sokmaktadır.
Malzeme ve arsa, kararlaştırılan eserin ayıpsız surette meydana getirilmesine elverişli olmadığı takdirde, bunların ayıplı olduğundan bahsedilir. Malzemenin eseri meydana getirmeye elverişsizliği iki durumda ortaya çıkabilir: ya malzeme, çeşidi itibariyle eseri ayıpsız olarak meydana getirmeye elverişli değildir; ya da çeşidi itibariyle elverişli olmakla beraber, iş sahibinin somut olayda sağladığı malzeme, imalat hatası gibi, eserin ayıpsız meydana getirilmesine elverişli olmayan bir kalite bozukluğu taşımaktadır. Yüklenici, malzeme ve arsanın ayıplı olması durumunda, eserde ortaya çıkabilecek ayıplardan sorumlu tutulmak istemiyorsa, malzeme veya arsadaki bu ayıpları gecikmeksizin iş sahibine bildirmelidir.
Malzeme sağlama yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu durumlarda da, iş sahibi malzemenin türü veya kimden alınacağı hususunda bağlayıcı talimatlar vermiş ise, malzemenin elverişsizliği veya tavsiye edilen satıcı ya da imalatçının mallarının kalitesinin bozuk olduğu hususunda yüklenicinin iş sahibini uyarması gerekir. Öğretide, iş sahibi talimatında ısrar ettiği takdirde, yüklenicinin bu malzeme yüzünden meydana gelen ayıplardan sorumlu olmayacağı kabul edilmektedir. İş sahibinin yükleniciye belirli bir alt yükleniciyi kullanması hususunda bağlayıcı bir talimat vermesi durumunda da, aynı şekilde, BK. md. 361'in kapsamına sokulmaktadır. Asıl yüklenici, alt yüklenicinin yetenekleri ve uygunluğu hakkında kuşkularını iş sahibine bildirmiş ve onu uyarmış ve fakat buna rağmen iş sahibi söz konusu alt yüklenicinin çalıştırılmasında ısrar etmişse, asıl yüklenici, alt yüklenici onun nam ve hesabına çalışan bir yardımcı kişi olmasına rağmen, bu alt yüklenicinin yaptığı bozuk iş sonucu eserde meydana gelen ayıptan sorumlu değildir.
Eser birbirini takip eder şekilde çalışan çeşitli bağımsız yükleniciler tarafından meydana getiriliyor ve önceki yüklenicinin yaptığı iş, sonraki yüklenicinin yapacağı işin teknik zeminini oluşturuyorsa, önceki yüklenicinin yaptığı iş, iş sahibi tarafından sonraki yükleniciye sağlanan malzeme veya arsaymış gibi ele alınmalıdır. Bu çerçevede, önceki yüklenicinin işini ayıplı yapması sonucu sonraki yüklenicinin yaptığı kısım da ayıplı olacak olursa, sonraki yüklenici bu ayıbı fark edip iş sahibine bildirir ve iş sahibi gereken önlemleri almazsa yüklenici sorumluluktan kurtulur. Önceki işin ayıplı olduğunun farkına varması sonraki yükleniciden beklenemeyecek ise, sonraki yüklenici yaptığı işin ayıplı olmasından yine sorumlu tutulamaz. Kuşkusuz bunun için, sonraki yüklenicinin yaptığı işin ayıplı olmasının tek ve uygun sebebini, önceki yüklenicinin yaptığı işteki ayıbın teşkil etmesi gerekir.
b) Yüklenici uyarma ve aydınlatma yükümünü yerine getirmiş olmalıdır:
Yüklenicinin uyarısı, iş sahibinin talimatını değiştirmesi veya geri alması için verilen, irade beyanı niteliğinde olmayan bir mütalaa, bir bilgi açıklamasıdır. Uyarının içeriğini, talimatın yanlış olduğunun ve buna uyulursa eserde bir ayıbın meydana gelebileceğinin bildirilmesi oluşturur. Bu bildirmede, yüklenicinin talimatın yanlışlığı hakkındaki düşüncesinin dayandığı hususlar belirtilmelidir ki, iş sahibi karar verirken durumu iyi değerlendirebilsin; "bir dahaki sefere başka türlü yaparsak" , " bana kalsa başka türlü yapardım" biçimindeki beyanlar yeterli değildir. Yüklenicinin talimatta ısrar edilirse sorumluluğu kabul etmeyeceğini ayrıca belirtmesine gerek olup olmadığı tartışmalıdır; Tandoğan' a göre BK. md. 361'de böyle bir şart öngörülmediğinden buna gerek olmamalıdır. Kanaatimizce, yüklenicinin yapacağı uyarıda sorumluluğun üstlenilmeyeceği kaydının konulması uyarının doğası gereği bulunmalı ve yüklenicinin aydınlatma ödevinin bir gereğidir.
Yüklenici uyarısını iş sahibine veya onun yetkili temsilcisine yapmalıdır. Yetkili temsilci kendi yanlışı yüzünden uyarılmış, ancak bunu göz önüne almamış ise, yüklenicinin uyarıyı bir kere de iş sahibine tekrarlaması özen borcunun gereğidir. İş sahibinin yetkili olmayan yardımcı kişisine yöneltilen veya yüklenicinin yardımcı kişisi tarafından yapılan uyarılar yeterli değildir
Uyarı sözlü veya yazılı, fakat açıkça, iş sahibinin ayıp tehlikesinin bilincine varabileceği şekilde yapılmalıdır. Federal Mahkemeye göre uyarının yazılı şekilde bildirilmesi gerekmez. İsviçre Mühendisler ve Mimarlar Birliği'nin çıkardığı inşaat genel şartları md. 21/II' de yüklenicinin iş sahibince verilen talimata itirazlarını yazılı şekilde yapmasını öngörmüşse de, yüksek mahkemenin kanısınca bu bir sıhhat şekli değildir. Ülkemizde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi md. 13/4 de yükleniciye talimat ve görüşün alındığı tarihten itibaren 15 gün içerisinde hem kontrol teşkilatına hem de idareye karşı görüşlerini bildirmesi, ancak bu şekilde yüklenicinin sorumluluktan kurtulabileceği belirtilmiştir.
Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur. Bu hükümler İsviçre Mühendis ve Mimarlar Birliği Genel Şartları md. 21/II' den daha kesin bir ifade taşıdığı gibi, Federal Mahkeme'nin BK. md. 361'deki mütalaanın yazılı geçerlilik şekline tabi olmadığı hususundaki içtihadının bizdeki 4734 sayılı kanuna bayındırlık işlerinde uygulanabilmesi şüpheli gözükmektedir. Kanaatimizce burada ihtiyari geçerlilik şekli olmasa bile, yazılı şekilde ispata ilişkin bir delil sözleşmesinin varlığı kabul edilebilir.
Yüklenici uyarısından sonra iyi niyet kurallarına uygun bir süre iş sahibinin talimatında ısrar edip etmeyeceğini beklemelidir. İş sahibinin, yüklenici tarafından açıkça uyarılmasına rağmen vermiş olduğu talimatın yerine getirilmesinde ısrar etmiş olması gerekir. Yargıtay 15. hukuk dairesinin verdiği kararda " … kural olarak, yüklenici eseri sözleşmeye uygun olarak meydana getirmekle sorumluluktan kurtulur. Ancak kendisi sözleşmede teknik bilgi sahibi olan tarafı teşkil ettiğinden iş sahibine yardımcı olmak ve amaca aykırı talimat ve istekleri karşısında kendisini uyarmak, bu talimat ve isteklerinin uygunsuzluğunu belirtmekle de yükümlüdür. Ancak yüklenici, iş sahibinin istekleri karşısında fikrini zımnen değil, açıkça söylemesi, ona sadece bir tenkit olarak değil, aksine istenilen tarzda eser meydana getirmenin zararlarını açık olarak ortaya koymalıdır. Aksi halde BK md. 361 gereğince sorumlu tutulur. Özet olarak gerekli olan yüklenicinin talimata uyması halinde eserin bozuk olacağını iş sahibine bildirmesi, onun dikkatini çekmesidir..." ihbar sonucu iş sahibinin sorumluluktan kurtulacağını açıkça ortaya koymaktadır.
Yüklenicinin uyarma yükümlülüğü eser sözleşmesinden doğan ve bu sözleşmenin kurulmasıyla ortaya çıkan bir yükümlülüktür. İş sahibinin sözleşme kurulmadan önce verdiği(örneğin ihale şartnamesinde) ve sonradan sözleşmenin bir parçası olan yanlış talimatlara uyulmaması için de yüklenici iş sahibini BK. md. 361' e göre uyarabilir. Yargıtay 15. hukuk dairesinin bir kararında " Bayındırlık işleri genel koşul belgesi sözleşmenin ekidir. Genel koşul belgesine göre projeler ister yönetimce verilsin, ister yüklenicinin verdiği proje yönetim tarafından onansın, yüklenici projenin ve fenni hesapların eksiksiz uygulanmasını ve fenne uygun yapılmasını sağlamak zorundadır. Yüklenici, yönetimin verdiği projeleri fenne uygun olmadığını ve ayrıca uygulanmasının kötü sonuçlar doğuracağını yönetime açık biçimde bildirip uyarmalıdır." demek suretiyle bu durumu ortaya koymuştur. Yine aynı dairenin 1957 tarihli bir kararında " Bayındırlık işleri genel şartnamesi md. 7/8 de, idare veya kontrolün yazısı ile yapılmış bir tebliğ olmadıkça yüklenici tarafından yapılacak değişikliklerin mesuliyeti tamamıyla yükleniciye aittir. Böyle bir değişiklik sebebiyle yüklenici iş sahibinden herhangi bir mütabelatta bulunamaz. BİGŞ. md. 7/11 e göre projelerin fenne uygun olmadığını yüklenici idareye bildirmiş ve idarede evvelki projelere göre işe devamı istemiş olması halinde artık yüklenicinin mesuliyeti söz konusu olamaz." şeklinde iş sahibinin mesuliyetini bu gerekçelerle ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca sözleşmenin kurulması anında iyi niyet kuralları uyarınca iş sahibi aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesinden doğan zarardan sözleşme öncesi kusuru (culpa in contrahendo) dolayısıyla sorumlu tutulabilir. Yüklenici sözleşme yapılırken aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmişse, artık BK. md. 361'e göre yeniden uyarıda bulunmasına gerek yoktur. Bundan başka, genel olarak uyarının yararsız kalacağı ve iş sahibinin talimatında ısrar edeceği yüklenici tarafından kanıtlanabiliyorsa da uyarı şartı Tandoğan' a göre aranmamalıdır. Ancak kanaatimizce bunun ispatı oldukça güçtür ve uyarı manasında suiistimallere açık bir alan yaratır.
BK. md. 361'deki uyarma yükümlülüğü, yüklenicinin çoğu zaman yaptığı işte iş sahibinden daha uzman olduğu düşüncesine dayanmaktadır. Ancak bazen iş sahibinin kendisi de o konuda uzman olabilir veya bir uzmana danışarak talimat vermiş bulunabilir. Yahut da iş sahibinin talimatı veren yetkili kişisi uzmandır. Bu gibi uzmanlığa dayanılarak verilmiş talimat hallerinde de yüklenicinin iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunup bulunmadığı hususunda bazı ayrımlar yapılmaktadır.
• Uzmanlığa dayanılarak verilmiş yanlış talimata uyan yüklenici bu yanlışlığı bilmiyor ve bilmesi de gerekmiyor ise, iş sahibini uyarmasa dahi, talimata uymasından doğan ayıp dolayısıyla sorumlu tutulamamalıdır.
• Yüklenici uzmanlığa dayalı yanlış talimatın bu yanlışlığını biliyorsa, iş sahibini uyarmadıkça bu talimata uymasından doğan sorumluluktan kurtulamaz. Bu husus, zaten yüklenicinin özen yükümlülüğünden de çıkarılabilir. Talimatın yanlışlığının ilk bakışta göze çarpması veya yüklenicinin yaptığı bir inceleme sonunda bunu anlaması fark etmez. Yüklenicinin talimata uyması halinde eserin ayıplı olacağı hakkında düşünceleri bulunması, yanlışlığı biliyor sayılması için yeterlidir.
Kanaatimizce yüklenici, uzmanlığa dayalı yanlış talimatın yanlışlığını bilmesinin gerektiği hallerde de, uyarma yükümlülüğünü yerine getirmezse yine sorumluluktan kurtulamamalıdır. Talimatın yanlışlığının göze çarpıcı olduğu veya onun talimatın doğruluğunu kontrol yükümlülüğü bulunup da bunu yerine getirmeseydi yanlışlığı anlayabilecek durumda bulunacağı hallerde, yanlışlığı bilmesi gerektiği kabul edilmelidir. İş sahibi kendisi uzman olduğu veya bir uzmana danışarak talimat verdiği takdirde, kural olarak, yüklenicinin talimatı (örneğin planları) yeniden inceleme yükümlülüğü yoktur. Ancak yeniden incelemeyi vaat etmiş veya kendisinden iyi niyet kurallarına göre yeniden inceleme yapması beklenebilir ise böyle bir yükümlülük ortaya çıkar. Yüklenicinin uzmanlık derecesi iş sahibinkinden fazla ise veya onun olanakları iş sahibinin danıştığı kimsenin hazırladığı talimatı iş sahibinden daha kolaylıkla incelemesini sağlıyorsa yükleniciden yeni bir inceleme beklenebilir.
c) Eserdeki ayıp iş sahibinin talimatı veya ona isnat edilebilen sebep arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır:
Eserdeki ayıbın, öncelikle iş sahibinin verdiği talimattan veya ona isnat edilebilen diğer bir hukuki sebepten doğması gerekir. Ayıbın meydana gelmesinde iş sahibinin talimatının veya sorumlu olduğu diğer bir sebebin ortak bir sebep olarak belirli bir rol oynaması yeterli değildir. Bu şartın gerçekleşmesi için, iş sahibinin kanundan veya sözleşmeden doğan bir yükümünü ihlal etmiş olması da gerekli değildir.
İş sahibinin yükleniciyi denetleme yükümü bulunmayıp, sadece koordinasyon yükümü vardır. Bu itibarla, iş sahibinin yükleniciyi denetlemesi veya denetletmesi halinde önlenebilecek ayıplar BK. md. 361'in kapsamına girmez. Aynı şekilde, eser sözleşmesiyle kararlaştırılan ücretin düşük olması da iş sahibinin ayıptan sorumlu olmasını gerektirmez.
C- ESERDEKİ AYIBIN İŞ SAHİBİNE İSNAT EDİLMESİNİN HUKUKİ SONUÇLARI
BK. md. 361'e göre, iş sahibi, yüklenicinin uyarısına rağmen yerine getirilmesinde ısrar ettiği talimat sonucu eserin ayıplı olmasına sebebiyet verir veya diğer bir şekilde eserdeki ayıbın iş sahibine isnadı mümkün olursa, BK md. 360 'da öngörülen ayıplı ifadan doğan hakların hiçbirini (bu arada ayıbın giderilmesini isteme hakkını) kullanamaz. Şüphesiz yüklenici, sadece iş sahibine isnat edilen bir sebeple meydana gelen ayıplardan dolayı sorumluluktan kurtulur. Yüklenici BK. md. 361 anlamında iş sahibine isnat edilemeyen ayıplardan dolayı BK. md. 359 vd. hükümlerine göre sorumlu olur.
Eserdeki ayıbın BK. md. 361 anlamında iş sahibine isnat edilip edilemeyeceği hususundaki ispat yükünü yüklenici taşır. Yüklenici, ayıbın BK. md. 361 anlamında iş sahibine isnadı mümkün bir sebepten (örneğin; iş sahibi tarafından verilen yanlış talimat ya da iş sahibi tarafından sağlanan malzeme veya arsadaki ayıp) doğduğunu ve iş sahibini bu hususta uyarı yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat etmek zorundadır.
BK: md. 361'in şartlarının gerçekleşmiş olması, yüklenicinin eserdeki ayıptan dolayı sorumlu tutulmasını doğrudan doğruya engeller. Hâkimin BK. md. 44 anlamında bir takdir hakkı yoktur.
BK md. 361, eserdeki ayıbın sadece iş sahibine isnadı mümkün bir sebebe dayanması halini düzenlemektedir. Bu hüküm, eserdeki ayıbın hem iş sahibine hem de yükleniciye isnat edilebilmesi durumunda sorunun nasıl çözümlenebileceğini belirtmemektedir. Söz konusu hükümde, iş sahibinin bu duruma ilişkin olarak ayıplı ifadan dolayı haklarını kaybetmediği sonucu çıkartılabilir. Fakat iş sahibinin sözü geçen durumda ayıplı ifadan doğan haklarını BK. md. 359 vd.'na göre sınırsız şekilde kullanabileceğini etmek, bu haklara herhangi bir sınırlama getirmemek tatmin edici bir çözüm olmaz. Bu özellikle, iş sahibinin ayıp sonucu ortaya çıkan zararın tazmini talebi açısından geçerlidir. Ayıp, hem yükleniciye hem de iş sahibine isnat edilebildiği takdirde, (BK md. 98/II deki atıf gereği) BK md. 44/I' e göre tazminattan indirim yapılmasını talep edebilmelidir.
Bunu yanında öğreti, bizimde katıldığımız şekilde BK. md. 44/I' i iş sahibinin sözleşmeden dönme, ücretten indirim yapılmasını ve ayıbın giderilmesini isteme hakkı için de kıyasen uygulamaktadır.
Şöyle ki: eserdeki ayıbın yüklenici yanında iş sahibine de isnat edilmesi durumunda, iş sahibi ücretten indirim yapılmasını istediği takdirde, ücretten eserdeki kıymet noksanı oranında indirilecek miktar münasip bir şekilde azaltılmaktadır. Böylece iş sahibi, nispi yönteme göre hesaplanacak indirilmiş ücreti tam olarak elde edememektedir.
İş sahibinin ayıbın giderilmesini istemesi halinde ise, onun, hâkim tarafından takdir edilecek miktarda, ayıbın giderilmesi masraflarına katılması gerekmektedir.
Sözleşmeden dönmeye gelince, bu durumda eserdeki ayıbın aynı zamanda iş sahibine isnat edilen bir sebebe dayanması, BK. md. 360/I çerçevesinde, ayıplı eserin kabulünün iş sahibinden beklenip beklenmeyeceğine ilişkin olarak verilecek kararda rol oynamaktadır. İş sahibinin ortak kusuru veya ona isnadı mümkün başka bir hal onun sözleşmeden dönme hakkını kullanmaması sonucuna yol açabilir. İş sahibinin sözleşmeden dönme hakkının bulunduğu durumlarda ise, ayıbın kısmen iş sahibinden kaynaklanması, ücretin bir kısmının yükleniciye kalması sonucunu doğurur.
Eserdeki ayıba kısmen yüklenicinin, kısmen de iş sahibinin sebep olmasının, iş sahibinin ayıplı ifadan doğan haklarını ne ölçüde sınırlandıracağı hâkimin takdir yetkisine giren bir husustur(BK. md. 44/I ' e kıyasen) iş sahibinin BK. md. 44/I anlamında ortak kusuru, onun ayıba sadece sebebiyet vermiş olması durumundan daha ağır basar.
Gauch, iş sahibinin ve yüklenicinin eserdeki ayıptan dolayı müştereken sorumlu oldukları durumuna ilişkin olarak, eserdeki ayıbın bir taraftan iş sahibi tarafından verilen yanlış talimattan, diğer taraftan yüklenici tarafından sağlanan malzemedeki ayıptan kaynaklanması; ayıba kısmen yüklenici özensiz çalışması, kısmen ise iş sahibi tarafından sağlanan malzeme ya da arsanın inşaata sınırlı şekilde elverişli olmasının neden olması örneklerini vermektedir. Öğretide, eserdeki ayıbın BK. md. 361 anlamında iş sahibinin sorumlu olduğu bir hal ve şarttan ( örneğin yanlış talimat vermesi) kaynaklanması ve fakat yüklenicinin aynı hükme göre kendisine düşen iş sahibini uyarma yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, ayıplı ifadan dolayı tek başına yüklenicinin sorumlu olacağı şeklinde bir sonuca doğrudan varılamayacağı görüşü savunulmaktadır. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre, eğer iş sahibine, örneğin, verdiği yanlış talimat açısından bir özensizlik (ihmal) isnat edilebiliyorsa, o ve iş sahibini uyarma yükümlülüğünü yerine getirmeyen yüklenici, eserdeki ayıptan dolayı müştereken sorumlu olur. (yasar sarı)Buna karşılık, iş sahibine verdiği yanlış talimat açısından bir kusur isnat edilemiyorsa, eserdeki ayıptan dolayı sorumluluk, tek başına iş sahibini uyarma yükümlülüğünü yerine getirmeyen yükleniciye aittir.
KISALTMALAR
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
BİGŞ : Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi
BK : Borçlar Kanunu
bkz. : Bakınız
C. : Cilt
dipn. : dipnot
E. : Esas
HD. : Hukuk Dairesi
K. : Karar
md. : Madde
s. : Sayfa
S. : Sayı
TTK : Türk Ticaret Kanunu
vd. : ve devamı
vs. : vesaire
YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi
KAYNAKÇA
ALTAŞ, Hüseyin : Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Ankara 2002
ARAL, Fahrettin :Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Genişletilmiş
5. Baskı,Ankara 2003
KARAHASAN, Mustafa Reşit : Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2002
KILIÇOĞLU, M. Ahmet : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş
6. Bası, Ankara 2005
KURAL, O. Cevdet : İnşaat ve İhale Hukuku, Ankara 1988
SAİMOĞLU, Y. Engin : Eser Sözleşmesi ve Kavramlar, Prof. Dr. Faruk Erem
Armağanı, Ankara 1999, S. 685-691
ŞENOCAK, Zarife : Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı,
Ankara 2002
ŞENYÜZ, Doğan : Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler, Bursa 2005,
s. 240- 257
TANDOĞAN, Haluk : Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt II, Ankara 1987
TANDOĞAN, Haluk : İstisna Akdi Kavramı-Unsurları ve Benzerleri, Armağan,
Ankara 1970, s. 300-301
UÇAR, Ayhan : İstisna Akdinde Müteahidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu,
Ankara 2003
UYGUR, Turgut : Açıklamalı, İçtihatlı Borçlar Kanunu, Ankara 2003
YAVUZ, Cevdet : Borçlar Hukuku Dersleri(Özel Hükümler), 3. Bası,
İstanbul 2004
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Sorumluluğu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Emrah Geleş'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Sorumluluğu
