|
YATIRIM DANIŞMANLIĞI
Hazırlayan
Av. Hilal KÖMÜRLÜ
2501060697
Aralık, 2006
İSTANBUL
ÖNSÖZ
Yatırım danışmanlığı, sermaye birikimine paralel olarak gelişen eski bir uzmanlık alanıdır. Bu çalışma, “Giriş” bölümünde kısaca izahına çalıştığım öneme sahip olan “yatırım danışmanlığı” müessesesinin daha anlaşılır kılınması amacıyla kaleme alınmış, bu nedenle tüm ilintili konulara çalışma hacmi elverdiğince değinilmeye çalışılmış, yatırım danışmanlığı hakkında daha fazla bilgi edinmek isteyenler içinse konu hakkındaki kaynaklara atıfta bulunulmuştur. Yeri gelmişken hemen belirtmek isterim ki; dünyada 20 yy’ın son çeyreğinde ortaya çıkan, Türkiye’de ise kanuni düzenleme çerçevesinde 15 yılı aşkın bir süredir icra edilen bir faaliyet olmasına rağmen, Türk Hukuku’nda yatırım danışmanlığı konusunda kaynak sıkıntısı vardır. Bu çalışmanın hazırlanması amaçlarından biri de, bu sıkıntıyı yaşayanlara bir nebze olsun yardımcı olabilmektir.
Çalışmada mümkün olduğunca Yatırım Danışmanlığı’nın yasal düzenlemesinin yanında yatırım danışmanlığına duyulan ihtiyaç, yatırımcı tipleri, vs. gibi müesseseyi tüm yönleriyle anlaşılır kılmaya yarayan bilgilere de yer verilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle çalışmaya öncelikle “yatırım” kavramının tanımı ile başlanmış ve arkasından başlıca yatırımcı tipleri sınıflandırılmaya çalışılmıştır.
Çalışmanın devamında, yatırım danışmanlığının Türkiye’de doğuşu ve hukuki sürecinden kısaca bahsedilmiş, müessesenin tanımına yer verilerek, benzer kurumlardan farkları ortaya konulmaya çalışılmıştır. Çalışma, gerek kanun gerekse tebliğ hükümleri çerçevesinde yatırım danışmanlığına ilişkin düzenlemeler belli bir sistem dahilinde açıklanmaya çalışılarak tamamlanmıştır.
Bilindiği üzere, Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne katılımı, birçok alanda olduğu gibi sermaye piyasasında da AB mevzuatına tam uyumu gerektirmektedir. Öte yandan, sermaye piyasası konusundaki AB düzenlemeleri de, her geçen gün bütünleşmiş tek bir sermaye piyasası hedefine doğru geliştirilmekte olduğu bir dönemde Türkiye’nin şu an içinde bulunduğu tam üyeliğe hazırlık safhasında, mukayeseli olarak değerlendirme yapmanın faydalı olacağı düşüncesi ile hareket edilmiştir.
Yatırım Danışmanlığını teknik yönü ile değil, hukuki yönü ile ele alan bir çalışma olduğu için, yatırım danışmanlığı sözleşmesi üzerinde özellikle durulmuş ve uygulamada kullanılan bir sözleşme örneği çalışmaya ek olarak düzenlenmiştir.
Çalışma, konu ile ilgili genel düşünce ve önerilerin yer aldığı “değerlendirme ve sonuç” bölümüyle sona ermektedir.
Konuya ilgi duyan herkese faydalı bir çalışma olmasını temenni ederim.
Saygılarımla.
İstanbul, Aralık, 2006
Av. Hilal KÖMÜRLÜ
içndekiler
ÖNSÖZ. 2
KISALTMALAR. 7
GİRİŞ. 8
1.YATIRIM DANIŞMANLIĞI’NA DUYULAN İHTİYAÇ. 10
2.YATIRIM KAVRAMI10
3.YATIRIMCI ÇEŞİTLERİ12
2.1.Kurumsal Yatırımcılar13
2.2.Bireysel Yatırımcılar14
4.YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETİ17
4.1.TANIM.. 17
4.2.YATIRIM DANIŞMANI18
5.YATIRIM DANIŞMANLIĞI’NIN TÜRKİYE’DE DOĞUŞU VE GELİŞİM SÜRECİ19
4.1.Kanuni Düzenleme. 19
4.2.Tebliğler ile Getirilen Düzenleme. 20
6.KİMLERİN YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETİNDE BULUNABİLECEĞİ21
7.YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETLERİNE BAŞLAMAK İÇİN TAKİP EDİLMESİ GEREKEN PROSEDÜR. 22
8.YATIRIM DANIŞMANLARININ ÇIKAR ÇATIŞMALARI25
8.1.Çıkar Çatışmalarının Kaynakları26
a.Aracılık sektöründeki gelir yapısı26
b.Hizmet çeşitliliği26
c.Ücretlendirme politikaları26
d.Ortaklık çıkarları27
e.Diğer çatışma kaynakları27
8.2.Çıkar Çatışmalarına Dair Tebliğ Hükümleri27
8.3.Çıkar Çatışmalarının Çözümüne Dair Doktrinde Savunulan İlkeler28
a.Yatımcının Korunması İlkesi29
b.Müşteri Menfaatinin Önceliği İlkesi29
c.Menfaatler Dengesi İlkesi30
d.Çıkarların Korunması İlkesi30
8.4.Mahkeme Kararlarındaki Çözüm Yolları ve İlkeler31
8.4.Kanaatimiz. 31
9.YATIRIM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİ32
10.1.Sözleşmenin Tarafları32
10.2.Sözleşmenin Konusu. 34
10.3.Sözleşmenin Kuruluşu. 35
10.4.Sözleşmenin Şekli36
a.Genel Olarak. 36
b.Çerçeve Sözleşme. 36
c.Tebliğ ile Getirilen Şekil Zorunluluğu. 40
d.Uygulama ve Olması Gereken Şekil Zorunluluğu. 41
10.5.Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği42
a.Genel Olarak. 42
b.İsviçre Hukuku’nda Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği42
c.Türk Hukuku’nda Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği43
10.6.Sözleşmenin Sona Ermesi45
10.7.Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi ve Portföy Yöneticiliği Sözleşmesi Ayrımı46
10.YATIRIM DANIŞMANLIĞINA İLİŞKİN İLKELERİ47
11.1.Mesleki Yeterlilik İlkesi47
11.2.Bağımsızlık İlkesi48
11.3.Mesleki Özen ve Titizlik İlkesi49
11.4.Sır Saklama İlkesi50
11.5.Sadakat İlkesi51
11.6.İşi Bizzat Yapma. 53
11.7.Menfaatlerin Korunması İlkesi53
11.8.Hesap Verme Yükümlülüğü. 54
11.9.Eşit Muamele. 54
11.YATIRIM DANIŞMANLARINCA SUNULAN HİZMETLERİN KAPSAMI54
12.1.Portföy Değerleme Hizmeti57
12.2.Ölçüm Hizmeti57
12.3.Menkul Kıymet Veri Tabanı58
12.4.Periyodik Piyasa Yayınları58
12.5.Özel Araştırma Raporları58
12.6.Yatırım Seminerleri58
12.YATIRIM DANIŞMANLIĞI SAYILMAYAN YORUM VE TAVSİYELER. 59
13.1.Yatırımcının Herhangi Bir İşinin Yürütümü Esnasında Yapılan Yorum ve Tavsiyeler60
13.2.Aracı Kurumların Alım-Satım Faaliyetleri Esnasında Yaptıkları Yorum ve Tavsiyeler60
13.3.Medya ve Elektronik Ortamda Sunulan Yönlendirici Nitelikteki Yorum ve Tavsiyeler61
a.Yönlendirici Nitelikteki Yorum ve Tavsiyelerde Uyulması Gereken Esaslar62
b.Yönlendirici Nitelikteki Yorum ve Tavsiyelerde Bilgilendirme Yükümlülüğü. 63
c.Uyarı Notunun Yayınlanmasına İlişkin Esaslar63
13.YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETLERİNİN ETKİNLEŞMESİ İÇİN SAPTANAN GELİŞTİRMELER. 64
14.1.Güven Unsuru. 64
14.2.Kamuyu Aydınlatma. 65
14.3.Mali Araç Çeşitliliği66
14.4.Kurumsal Yatırımcıların Varlığı66
14.5.Borsaların Sağlıklı İşlemesi67
DEĞERLENDİRME VE SONUÇ. 68
EK – 1 SERİ V NO:55 SAYILI YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETİNE VE BU FAALİYETTE BULUNACAK KURUMLARA İLİŞKİN ESASLAR HAKKINDA TEBLİĞ. 70
EK – 2 SPK TARAFINDAN YAYINLANAN YATIRIM DANIŞMANLIĞI ÇERÇEVE SÖZLEŞMESİNDE BULUNMASI GEREKEN ASGARİ UNSURLAR. 80
EK – 3 ÖRNEK YATIRIM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİ85
EK – 4 MÜŞTERİ BİLGİ FORMU ÖRNEĞİ96
KAYNAKÇA. 109
KISALTMALAR
AB : Avrupa Birliği
ABD : Amerika Birleşik Devletleri
a.g.e. : adı geçen eser
A.Ş. : Anonim şirketi
BK : Borçlar Kanunu
Bkz : Bakınız
dn. : dipnot
Kurul : Sermaye Piyasası Kurulu
m : Madde
RG : Resmi Gazete
s : sayfa
SGK : Sosyal Güvenlik Kurumları
Sp : Sermaye piyasası
SPK : Sermaye Piyasası Kurulu
SerPK : Sermaye Piyasası Kanunu
TSPAKB : Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşları Birliği
vb : ve benzer
vd : ve devamı
vs : ve sair
yy : yüzyıl
GİRİŞ
Sermaye piyasası, bir ekonominin sağlıklı büyümesi ve gelişmesinde vazgeçilmez bir role sahiptir. Ekonomik büyüme ve istikrar, sermaye piyasalarının gelişmesini sağlarken, sermaye piyasalarının gelişmesi de ekonomik büyümeye katkıda bulunur. Bu çift yönlü ilişki, birbirini besleyen bir döngü halinde işler.
Bu döngünün sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi ise yatırımların doğru, etkin ve verimli araçlara yapılmasına bağlıdır.Böylelikle bir taraftan tasarruf sahipleri, yüksek getirilere ulaşmakta, diğer taratan da ekonomik büyümeye, istihdamın artmasına ve ülkenin gelişmişliğine katkıda bulunmaktadır.
Yatırımların doğru araçlara kanalize edilmesi ekonomik kalkınmışlık için bu kadar önemli bir paya sahipken, doğru araçlara yatırım kararı alınması konusunda yatırımcının karşısında birden fazla engel bulunmaktadır. her şeyden evvel, sermaye piyasaları ve araçlarının kompleks bir yapıya sahiptir ve hatta aynı gün içinde dahi önemli değişiklikler gösterebilmektedir. Her geçen gün risk-getiri bileşimlerine sahip yatırım araçlarının çoğalmakta, yatırımların hammaddesi olan bilgiye her yatırımcı aynı hız ve oranda ulaşamamakta, ulaşabilse dahi, her yatırımcının bu bilgiyi yorumlama ve değerlendirme beceri, zaman, tecrübe, uzmanlık veya altyapıya sahip olamamaktadır. İşte önde gelenlerini saydığımız bu nedenler, zaman içinde tüm enerjisini bu işe ayıran uzmanlıklara ihtiyaç duyulmasına yol açmıştır. Özellikle de küçük yatırımcılar ve bireysel yatırımcılar, anlatılan sebeplerle bilgiyi yatırım kararına dönüştürmede zorlanmaktadırlar.
İşte bir meslek faaliyeti olarak düzenlenen “yatırım danışmanlığı” da bu ihtiyacın ürünü olarak ortaya çıkmıştır. Yatırım danışmanlığı hizmetinden yararlanarak gelişmeleri izleme ve yorumlama olanağı bulunmayan yatırımcıların, doğru ya da en azından daha doğru kararları vermeleri mümkün olabilecek ve ekonomik çarklar birbirine daha sıkı kenetlenerek dönebilecektir. Zira yatırım danışmanlığı hizmeti sunan kuruluşlar, sahip oldukları uzmanlık kariyeriyle yatırımcıdan daha etkin bir şekilde bilgi edinebilme ve yorumlama avantajını kullanarak hangi yatırım araçlarına yatırım yapılması gerektiği konusunda sermaye piyasalarında belirleyici bir rol oynamaktadır.
1. YATIRIM DANIŞMANLIĞI’NA DUYULAN İHTİYAÇ
Yatırım Danışmanlığı faaliyetine duyulan ihtiyaçlar ve müessesenin ortaya çıkma sebeplerine aşağıda kısaca yer verilmiştir.
­ Bir mali işlemin gerçekleşmesi için parasal harcama ve zaman kullanımı biçiminde bir maliyet söz konusudur. Bu tür işlemi çok sayıda yapan bir kurumun önemli bir avantajı, her işlem için yapılabilecek masrafı düşürebilecek önlemler alabilmesidir. Özellikle aracı kurumların ölçek ekonomisinden yaralanmaları nedeniyle, bu kurumlar yoluyla fon aktarımı daha ucuz ve kolay olabilmektedir. Öte yandan aracı kurumların bu konuda uzmanlaşmış olmaları, onların maliyetleri daha fazla düşürebilmelerine olanak sağlamaktadır[1].
­ Fon aktarımında aracı kurumların önemli olmasına başka bir etken, bu tür işlemleri yapanların bilgileri arasındaki eşitsizliktir. Zira fon talep edenler, kendi yatırımları, maliyeler ve riskler hakkında bilgi sahibi olmalarına rağmen yatırımcılar bu bilgiden yoksundur.
­ Yatırım danışmanlığı hizmeti sunan kurumlar sahip oldukları özel uzmanlık ve bilgiye hızlı ve etken bir şekilde ulaşma ve yorumlama avantajına sahiptir.
2. YATIRIM KAVRAMI
Yatırım İngilizce “investment” karşılığı olup; birçok anlama gelebilen bir kavramdır.
Bir birey için ifade ettiği anlam; bugünkü tüketimin ertelenerek,gelirin gerek kişinin kendisinin gerekse ailesinin emeklilik, okul ve eğitim masrafları gibi gelecekteki ihtiyaçlarını karşılayabilmesi için yani gelecekte daha fazla tüketim yapabilmek için cari tüketimin kısılmasıyla elde edilen tasarrufların çeşitli yollardan çeşitli varlıklara yatırılmasıdır.
Bir müteşebbis için; mevcut üretim kapasitesini arttırmak amacıyla, fonlarını çeşitli varlıklar üzerine kanalize etmesidir.
Ekonomistler, yatırım kavramını eskiyen ve yıpranan sermaye malları stokunun yerine konulmasını açıklamak için kullanırlar. Tüm kaynaklar mevcut tüketimi arttırmak, için kullanılırsa, sermaye birikimi sağlanamaz. Zira sermaye birikimi tüketimden kaçınma sonucu oluşur[2].
İşletmecilikte ise fonların yatırıldığı ve kullanıldığı varlıklar olarak kabul edilmektedir[3]. Önceden ihraç edilmiş bir hissenin satın alınması, başlı başına bir sermaye birikimi sağlamamakta, yalnızca varlıkların sahiplerinin el değiştirmesine neden olmaktadır.
Bankacılıkta, genellikle nakit bir birikimi, belli bir süre boyunca, enflasyon oranı, vade uzunluğu ve gelecekteki nakit akışlarının belirsizliği faktörlerini bertaraf edebilecek bir gelir sağlayabilmek için bugünden ayırmak ve sermaye veya para piyasası araçlarına yönlendirmektir.
Geniş anlamı ile yatırım; bireysel ya da kurumsal yatırımcıların, belli bir zaman boyutunda, kendilerine riskle bağlantılı bir gelir ve sermaye kazancı sağlayan finansal veya reel varlık edinimidir[4]. Geniş anlamı ile yatırım kavramını aşağıdaki gibi 4 alt unsur ile özetleyebiliriz.
­ Para veya finansal bir kaynak tahsisi
­ Bu tahsis karşılığı elde edilen finansal veya reel bir varlık edinimi
­ Belli bir zaman fasılası
­ Bu fasıla sonunda yatırımcıya gelir veya sermaye kazandırma olasılığı (kesinlik taşımayan bu unsur nedeniyle yapılan her yatırım mutlaka bir risk taşıyacaktır. Ancak bu riskin oranı, yatırım için seçilen araç, süre, likidite, meblağ gibi birçok seçimli değişkene bağlı olarak değişkendir)
Şu durumda, belli bir zaman sonra daha fazla sermaye kazandırma olasılığı ile bir canlı hayvan veya herhangi bir taşınır veya taşınmaz mal satın almak da hisse senedi veya tahvil gibi finansal haklar[5] satın almak da yatırım olarak değerlendirilmektedir. Bizim bu çalışma kapsamında ele aldığımız yatırım ise bu son sayılan, yani finansal haklara yapılan yatırımdır.
Finansal haklara yapılan yatırım da belli bir miktarda tüketimden kısmayı gerektirir ve yine belli bir risk seçimini içerir. Risk ile getiri arasında her zaman doğru orantı vardır. Ortak amaç ve problem ise, en az riske katlanarak en çok getiriye ulaşmaktır. Zira tüm menkul kıymetler aynı oranda risk taşımazlar ve buna bağlı olarak da aynı getiriyi sağlamazlar. Yatırımcının risk tercihi onun yatırım alanı tercihini de belirleyecektir.
Yine yatırım kavramı unsurları arasında yer verdiğimiz, “süre, fasıla” unsuru da değişkendir ve getirinin kazanma süresinin uzunluğu da yine getiri miktarını etkileyen faktörler arasındadır. Süre ile getiri arasında yine doğru orantı vardır. Bu bakımdan yatırımlar kısa, orta ve uzun vadeli olarak sınıflandırılırlar.
Tüm saydığımız bu seçime bağlı değişkenlerin yatırımcının tercihlerine göre belirlenmesi işi yatırım danışmanının görevi alanındadır.
3. YATIRIMCI[6] ÇEŞİTLERİ
Yatırımcı sermaye piyasasına fon arz eden tasarruf sahibidir[7]. Yatırım faaliyetlerinin temelinde güven ilişkisi bulunduğu için yatırımcıların deneyim durumu, tavsiye kararlarının verileceği finansal varlıkların büyüklüğü, yatırımcının riske yabancı olup olmadığı, yatırımcının ekonomik ilişkileri, yaşı, ailevi ilişkileri, milliyeti, borsa tecrübeleri gibi yatırımcıya ilişkin bir takım özellikler yatırım danışmanlığı hizmetinin ifasında büyük önem arz etmektedir.
Yatırım danışmanlığı hizmetini daha anlaşılır kılmak ve somutlaştırmak ve de yatırım danışmanlarının yatırımcı prototipine göre hareket etme tarzını belirlemek için bu hizmetten faydalanabilecek olan tüm yatırımcıları aşağıdaki gibi sınıflandırmak mümkündür[8].
2.1. Kurumsal Yatırımcılar[9]
Kurumsal yatırımcılar tek tek bireylerin fonlarını bir araya getirerek, menkul kıymetler portföyü oluşturan ve işleten kurumlardır. Bunlar, küçük ve deneyimsiz tasarruf sahiplerinin riskini azaltır, profesyonel bir yönetim sayesinde uzmanlık gerektiren mali ve teknik araçları kullanabilmelerini ve ölçek ekonomilerinden yararlanabilmelerini sağlarlar[10]. Ayrıca, gerekli bilgiye daha çabuk ulaşır, yatırım kararının doğruluğu konusunda daha az sapmalar gösterirler. Böylece daha çok sayıda tasarruf sahibinin, mali araçlara yatırım yapmalarını teşvik ederek, ekonomik döngünün çarklarından birini oluştururlar.
Aşağıda ulusal düzeyde ellerinde toplanan ve yüksek meblağları temsil eden fonlar nedeniyle yatırımcılar arasında önemli bir kesimi oluşturan bazı kurumsal yatırımcılar sıralanmıştır.
a. Kolektif Yatırım Kurumları (Yatırım Şirketleri):
Bunlar, kolektif yatırım portföyleri işleten kurumlardır. “Yatırım Fonları” ve “Yatırım Ortaklıkları” olarak ikiye ayrılırlar. (Bkz SerPK md 32, 35, 36, 37, 38)
b. Sosyal Güvenlik Kurumları
Sigortalılardan ve işverenden toplanan primler, devletin ödemeleri gibi SGK gelirleri ile oluşturulan fonlar, kapitalizasyon ilkesinden[11] hareketle yatırımlarda kullanılır. Büyük miktarlarda ve uzun vadeli fon toplayabildiklerinden uzun vadeli yatırımların finansmanında en fazla önem arz eden kurumlar arasındadır[12].
c. Özel Emeklilik Fonları
Esasen yukarıdaki kurumla kastedilen devletin denetimi altındaki SGKlar iken özel emeklilik fonları ile kastedilen özel SGKlardır. Bunların yatırımlarda kullandıkları fonlar da yine işverenden ya da çalışandan toplanan primden oluşur.
d. Sigorta Şirketleri
Zarar sigortaları göz önünde tutulduğunda, bir eşyanın telef olmasına mukayesen çok daha cüzi olarak karşılanacak bir meblağın (sigorta pirimi) kendilerine ödenmesi sonucu riskin paylaştırılması, riskin sigortayı talep eden tüm sigortalılara yayılması amacını güden ve Türk mevzuatına göre A.Ş. olarak faaliyet gösterebilen şirketlerdir. Topladıkları primleri yükümlülüklerin türü ve vade dağılımına göre yatırımlarda değerlendirirler.
2.2. Bireysel Yatırımcılar
Bunlar, kurumsal kimlikleri olmaksızın sermayelerini değerlendirmek isteyen genellikle küçük bir portföyü temsil eden ve deneyimsiz olan yatırımcılardır. Bireysel yatırımcı dendiğinde akla ilk gelen, elinde bulundurduğu tasarrufunu herhangi bir sermaye piyasası aracı ile değerlendiren gerçek kişilerdir. Ancak; kendisine ait parasal malvarlığını sermaye piyasası araçlarına yatırım yapmaya yönlendirmiş bir ticari şirket de bireysel yatırımcılar kavramı içinde mütalaa edilmektedir.
Bireysel yatırımcıların kurumsal yatırımcılardan genel olarak farkları aşağıda sayılmıştır:
­ Bireyler riski para kaybetmek olarak tanımlarlarken, kurumlar getirinin standart sapması olarak tanımlar.
­ Bireyler psikolojik yapıları (kişilikleri) açısından, kurumlar ise yatırım özellikleri açısından sınıflandırılabilirler.
­ Kurumların varlık ve yükümlülük bileşimleri, tek tek bireylere göre daha açık kavranabilir.
­ Bireyler, temyiz kudretine sahipse, kendi başlarına rahatça hareket edebilirler, kurumlar ise genellikle birden çok kişinin yönetimi altındadır ve ayrı yasal düzenlemelere tabidirler.
­ Kurumların belli düzenlemelere uyum sağlamaları halinde, vergi muafiyetleri söz konusudur ve standart olarak kurum bünyesinde uygulanır. Çoğu birey için ise vergilerin karmaşıklığı problemi vardır.
­ Kurumların genellikle, yatırımlarında kendi sermayelerini değil, başkalarına ait fonları kullandıkları görülür. Oysaki bireysel yatırımcılar genellikle kendilerine ait tasarruflar üzerinde yatırım yapmaktadırlar.
­ Kurumlarda kar elde etme asıl amaç olduğu için riske katlanma oranı daha yüksek olduğu halde, bireylerde amaç itiyat olduğu için riske katlanma oranları daha düşüktür[13].
Yatırım danışmanlarının kendilerine uygulanacağı yatırım programlarının belirlenmesi açısından da bireysel yatırımcılar Biehl Bailard ve Kaiser tarafından 5 alt sınıfa ayrılarak incelenmiştir[14].
a. Maceracılar (Adventurers)
Bunlar girişimci ve risk almaya istekli yatırımcılardır. Yatırımlar hakkında kendi bilgileri olduğundan bunlara tavsiye vermek zordur.
b. Gösterişçiler (Celebrities)
Gerçekte yatırımlar hakkında kendi fikirleri olmadığından bunları çalışma esnasında memnun etmek zordur.
c. Bireyciler (Individualists)
Yatırımlar hakkında kendi araştırmalarını yapan sınıftır. Aşırı riskten kaçınma eğilimleri vardır. İdeal yatırımcıdırlar.
d. Korumacılar (Guardians)
Bunlar, heyecan aramazlar, aşırı risk istemezler. Varlıklarını korumaya uğraşırlar. Bu nedenle riski az araçlara yatırım yaparlar. Yatırım danışmanlarını da seçerken çok dikkatli davranırlar.
e. Ortalama Yatırımcılar (Straight Arrow)
Ortalama yatırımcı tipini oluştururlar. Orta düzeyde risk almak isterler. Yukarıda sayılan yatırımcı tiplerinin özelliklerinden biri bunlarda saf olarak bulunmaz.
Bireysel yatırımcılar, tasarrufların sabit olarak tutulması yerine işletilmesi mantığının tabana yayılması konusunda önemli olsalar da; büyük meblağlara ulaşan fonlarla bireysel yatımcıların cılız varlığı yanında, ekonominin çarklarına yön veren asıl yatırımcı grupları kurumsal yatırımcılardır. Ekonomideki belirleyicilik vasıfları yanı sıra tasarrufların artışı üzerinde de önemli katkıları vardır.
Bilgiye yakınlık bakımından yatırımcılar arasında ayrıca, içerideki yatırımcı ve dışarıdaki yatırımcı (insider-outsider) şeklinde bir sınıflandırmaya da rastlanmaktadır. İçerideki yatırımcılar (üzerine yatırım yapılacak finansal araçların sahibi bulunduğu şirketin müdürü vs gibi) kişisel durumları nedeniyle dışarıdaki yatırımcılara nispetle bilgiye daha kolay ve etkin olarak ulaşabilen kişi ve kurumlardır. Bilgi, doğru yatırım kararı alınmasında en temel malzeme olduğu için de içeridekiler dışarıdaki yatırımcılara göre avantajlı bir konumdadırlar. Ancak gerek içerideki gerekse dışarıdaki yatırımcılar arasında etkin bilgi sahibi olma bakımından derecelenmeler olabilir. Örneğin dışarıdaki yatırımcılardan büyük kurumsal yatımcılar (örneğin yatırım şirketleri) menkul kıymetlerin araştırılması için ciddi fonlar ayırmaktadır.
4. YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETİ
Önceleri, yalnızca yatırımcılarına operasyonel (yatırımcı emirlerini borsaya ileten ve gerçekleşen işlem tutarının belli bir yüzdesini komisyon geliri olarak elde eden) hizmet sunmakta olan borsa komisyoncuları mevcutken, 20. yy’ın son çeyreğinde sermaye piyasasında ortaya çıkan gelişmelerin ışığında salt emir iletimi işi yanında bir takım müessesler ortaya çıkmıştır[15]. Bunlardan biri de yatırım danışmanlığıdır.
Yatırım danışmanlığı genel olarak, faaliyet alanlarının tümünü ya da önemli bir parçasını oluşturacak şekilde tasarruf sahiplerine ve portföy yöneticilerine yatırım tavsiyeleri veren ya da her bir yatırımcısı adına menkul kıymet portföyü işleten kişi ya da kuruluşların verdikleri hizmettir[16]. Yatırım danışmanlığında, bu faaliyeti üstlenen kurum, bir malvarlığı yatırımının planlanmasında ve malvarlığını oluşturan kıymetlerin başka yatırım alanlarına kaydırılması dahil yeniden biçimlendirilmesinde tavsiyelerde bulunur[17].
4.1. Tanım
SerPK’da yatırım danışmanlığı, yanlızca sermaye piyasası faaliyetleri arasında sayılmış[18], faaliyetin tanımı yapılmamıştır. Seri V No: 55 sayılı Tebliğ ile getirilen tanıma göre yatırım danışmanlığı, “karşılığında herhangi bir maddi menfaat temin etmek suretiyle, müşterilere (yatırımcılara) sermaye piyasası araçları ile bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar hakkında ve sermaye piyasası ile ilgili diğer konularda yönlendirici nitelikte yazılı veya sözlü yatırım tavsiyelerinde bulunulması faaliyetidir”[19]. Böylece, söz konusu faaliyet ilgi alanı olan sermaye piyasası araçlarıyla sınırlandırılmış, mal, döviz, gayrimenkul gibi malvarlıkları üzerinde verilen tavsiyeler tanıma dâhil edilmemiştir.
Tebliğdeki tanım çerçevesinde yatırım danışmanlığı faaliyetinin temel özelliklerini aşağıdaki gibi sıralayabiliriz.
­ Yatırım danışmanlığı faaliyetinde “bilgilendirme hizmeti” sunulmaktadır.
­ Sunulan hizmet karşılığında bir ücret elde edilmektedir.
­ Yorum ve tavsiyelerin yönlendirici nitelikte (sp araçlarını almaya veya satmaya teşvik etmek şeklinde) olması gerekmektedir[20].
­ Yazılı veya sözlü olarak sunulmalıdır.
4.2. Yatırım Danışmanı
Gerek SerPKda gerekse Seri: V No: 55 Tebliğinde yatırım danışmanı için ayrı bir tanımlama yapılmamış, yalnızca yatırım danışmanı olmak için aranan yeterlilikler ve tabi oldukları mesleki ilkeler tebliğ ile düzenlenmiştir[21]. Yatırım danışmanlığı tanımından hareketle yatırım danışmanını, “sermaye piyasası araçları ile bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar hakkında ve sermaye piyasası ile ilgili diğer konularda yönlendirici nitelikte yazılı veya sözlü yatırım tavsiyelerinde bulunan kişi” olarak tanımlayabiliriz.
Genel bir tanım yapacak olursak, yatırım kararı alınması sürecinde, birbirleriyle etkileşim halinde olan çeşitli faktörleri tahlil ederek yorumlayan ve yatırımcıya ne tür bir yatırım politikası izlemesi gerektiğini belirleyen uzman kişidir[22] denilebilir. Bu faaliyetin icrasında yatırım danışmanlarının araştırma fonksiyonları ile bilgi ve deneyimleri özel bir önem arz etmektedir.
5. KANU HAKKINDA MEVZUAT
4.1. Kanuni Düzenleme
Yatırım Danışmanlığı müessesesi kanuni düzenlemeye ilk defa 2499 sayılı SerPK’da değişiklik yapılan 29.4.1992 tarihli 3794 sayılı kanun ile kavuşmuştur. Böylelikle kanunu 30. maddesinin e) bendi ile yatırım danışmanlığı faaliyeti, bir sermaye piyasası faaliyeti olarak sayılmıştır[23].
Yine 15.12.1999 tarih ve 4487 sayılı kanun ile SerPKda yapılan değişiklikler arasında yatırım danışmanlığı faaliyetine ilişkin hususlar da yer almaktadır. Ancak; bu kanunla yatırım danışmanlığı müessesinde önemli bir değişiklik yapılmayan ancak yatırım danışmanlığı ile bir şekilde ilgili hükümler getirmiştir.
Bunlardan ilki; SerPK’nın 22. maddesinin g) bendidir. Söz konusu bentte sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü iletişim aracı ile yapılan yayın, duyuru ve reklamın izlenmesi ve bunlardan yanıltıcı olduğu tespit edilenlerin yasaklanması ve gereği yapılmak üzere ilgili kuruluşlara bildirilmesi SPK’nın başlıca görevleri ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Yine aynı maddenin s) bendi ile SPK’ya, sp’da medya ve elektronik ortam da dahil yatırım tavsiyelerinde bulunacak kişi ve kuruluşların uyacakları ilke ve esasları belirlemek yetkisi vermiştir ki Kurul bu yetkiye dayanarak, şu an yürüklükte olan Seri V No: 55 Tebliği ile konu hakkında detaylı düzenlemeleri yapmıştır.
4.2. Tebliğler ile Getirilen Düzenleme
Türk Sermaye Piyasası mevzuatında yatırım danışmanlığı faaliyeti ilk olarak 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na (SerPK) dayanılarak çıkarılan 31 Ocak 1992 tarih ve 21128 sayılı “Aracılık Faaliyetlerinde Bulunacak Kuruluşlar ile Bunların Faaliyetlerine ve Yetkilendirilmelerine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiştir. Yatırım Danışmanlığının ilk olarak düzenlendiği tek kanuni dayanak olarak arz ettiği önem bir kenara bırakılırsa, başlı başlına yatırım danışmanlığının düzenlendiği bir yönetmelik olmamasına rağmen müessese hakkında ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. Zira yönetmelik kapsamında yatırım danışmanlığına, aracı kuruluşların yapabileceği faaliyetler arasında yer verilmiş ve böylelikle de yatırım danışmanlığı münhasıran aracı kuruluşların yapabileceği faaliyetlerden kabul edilmiştir. Ayrıca, bugün de yatırım danışmanlığı faaliyeti için aranan yetki belgesi[24], danışmanların öğrenim durumu, mesleki eğitimi[25], müessesenin tanımı gibi düzenlemelere yer verilmiştir[26].
Bugün yürürlükte olan ve uygulanan tebliğ ise 22.04.2002 tarih ve 24734 sayılı RG’de yayınlanan Seri:V No:55 sayılı Yatırım Danışmanlığı Faaliyetine ve Bu Faaliyette Bulunacak Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğdir.
Yatırım danışmanlığını düzenleyen ancak, yayınlanan tebliğin bir öncekini yürürlükten kaldırması ile yürürlüğüne son verilen diğer tebliğler aşağıda sıralanmıştır.
­ 14.01.1993 tarih ve 21465 sayılı RG’de yayınlanan, Seri V: No: 10 sayılı Yatırım Danışmanlığı Faaliyetine ve Bu Faaliyette Bulunacak Kurumlara İlişkin Esaslar Tebliği[27]
­ 20.04.1995 tarih ve 22264 sayılı RG’de yayınlanan, Seri V: No: 23 sayılı Yatırım Danışmanlığı Faaliyetine ve Bu Faaliyette Bulunacak Kurumlara İlişkin Esaslar Tebliği[28]
­ 07.09.2000 tarih ve 24163 sayılı RG’de yayınlanan, Seri V: No: 47 sayılı Yatırım Danışmanlığı Faaliyetine ve Bu Faaliyette Bulunacak Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ.
6. YATIRIM DANIŞMANLIĞI SÖZLEŞMESİ
Sermaye piyasası faaliyetlerinin yerine getirilmesinde, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla, yatırımcılarla sözleşme yapılması zorunlu tutulmuştur. Yatırım danışmanlığı faaliyetinin yürütülmesinde de yetkili kurum ile yatırımcı arasında bir sözleşme akdedilmektedir.
Yatırım danışmanlığı sözleşmesi aşağıda bahsedildiği gibi ücretli vekalet hükmünde olduğundan, her iki tarafın birbirine alacak kazandırdığı tam iki taraflı (sinallagmatik) sözleşmedir. Borçlar hukukunun belirli hükümleri sadece sinallagmatik akitlere uygulanabildiği için bu fark önemlidir.
Yatırım danışmanlığı sözleşmesi, tek bir yorum ve tavsiyenin verilmesi için değil, yatırımcının sözleşme konusu finansal malvarlığının ekonomik değerinin korunması ve arttırılması için sürekli olarak verilen yorum ve tavsiyeleri kapsar. Bu anlamda taraflar arasında sürekli borç ilişkisi doğurur. Bunun en önemli sonucu sözleşmenin sona ermesinde ortaya çıkar. Edimler süreklilik arz ettiği için, eğer sözleşme belirli süreli olarak akdedilmemişse, ifa ile sözleşme sona ermez.
10.1. Sözleşmenin Tarafları
Yatırım danışmanlığı SerPK m 30 gereğince bir sermaye piyasası faaliyetidir. Tüm sermaye piyasası kurumları SerPK’nın 32. maddesi ile düzenlenmiştir. Bunlar;
- Aracı kurumlar
- Yatırım Ortaklıkları
- Yatırım Fonları
- Sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen diğer kurumlardır.
SerPK’nın 39. maddesinde diğer sermaye piyasası kurumları düzenlenmiştir. Bunlar arasında yatırım danışmanlığı ve portföy yönetimi faaliyetlerini yerine getiren şirketler ve ortaklıklar da yer almaktadır.
Seri V No: 55 Tebliğinin 10. maddesi gereği yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunabilecek kurumlar “7. Yatırım Danışmanlığı Faaliyetine Başlamak İçin Takip Edilemesi Gereken Prosedür” başlığı altında da belirtildiği gibi,
- aracı kurumlar
- portföy yönetim şirketleri
- mevduat kabul etmeyen bankalardır.
Şu durumda sözleşmenin bir tarafında aracı kurum veya portföy yönetim şirketi veya mevduat kabul etmeyen bankalar bulunacakken diğer tarafını ise yatırımcı[29] oluşturacaktır. Yatırım danışmanlığı hizmetinin talep eden yatırımcılar mali işlerle hiç uğraşmamış (deneyimsiz yatırımcı) gerçek kişiler olabileceği gibi bizzat kendileri de önemli tutarlarda yatırım kararları almaya alışkın (deneyimli yatırımcı) kurumsal yatırımcılar da olabilir.
Deneyimli yatırımcı malvarlığındaki değer değişimlerini sürekli gözlemleyen ve yatırımın yapısını kararlaştırabilen ve hedeflerini formüle edebilen, yatırım konusu olan ve yatırım kararları için kendisine önerilen değerli kâğıtları tanıyan yatırımcıdır. Buna karşılık deneyimsiz yatırımcı, malvarlığı durumu, rant yüksekliği ve risk dağılımı gibi konularda tam bir düşünceye sahip olmadığı gibi, yatırım hedeflerini de güçlükle formüle edebilir[30]. İşte yatırımcının sayılan bu özelliklerine bağlı olarak imzalanacak sözleşme çerçevesinde sunulacak danışmanlık hizmetinin kapsamı da kendiliğinden belirlenecektir.
Yatımcının yüksek kazanç şansına karşılık uygun risklere girip girmemesi de sözleşme ile belirlenecek yatırım hedeflerinin saptanmasında önemlidir.
10.2. Sözleşmenin Konusu
Yatırımcı için sözleşmenin amacı tavsiye kararları almaktır. Yatırım danışmanı tarafından hakkında tavsiye kararları verilecek ve yorum yapılacak konular;
(i) Sermaye piyasası araçları
(ii) Bunları ihraç eden otaklık ve kuruluşlar
(iii) Sermaye piyasası ile ilgili diğer konulardır.
(i) SerPK’nın 3. maddesine göre sermaye piyasası araçları, menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarıdır. Menkul kıymet kavramı sermaye piyasasında tanımlanmamış, ancak kanunun 3. m ile menkul kıymetlerin ortak özellikleri sayılmıştır. Buna göre; “menkul kıymetler, ortaklık ve alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları kurulca belirlenen kıymetli evraktır”. Diğer sermaye piyasası araçları ise, aynı maddede düzenlenmiştir. Bunlar, “menkul kıymetler dışında kalan ve şartları kurulca belirlenen evraktır (ancak, nukut, çek, poliçe, bono ve mevduat sertifikaları bundan hariç tutulmuştur.).
Açıklananlara göre Türk Hukuku açısından sermaye piyasası araçlarını menkul kıymetlerden;
­ Hisse senetleri
­ İlmühaberler
­ Kuponlar ve Talonlar
­ Tahviller
­ Kar/zarar ortaklığı belgeleri
­ İntifa Senetleri
­ Oydan yoksun hisse senetleri
­ Varlığa dayalı menkul kıymetler
­ Finansman bonoları
­ Gelir ortaklığı senetleri
­ Banka bonoları ve banka garantili bonolar
­ Gayrimenkul sertifikaları oluşturur.
Ve diğer sermaye piyasası araçlarından;
­ Vadeli İşlem sözleşmeleri
­ Opsiyon sözleşmeleri
­ Forward sözleşmeleri sayılabilir[31].
(ii) Sermaye piyasası araçlarını ihraç eden ortaklık veya kuruluşlar, yani ihraççılar ise SerPK’nın aynı maddesi olan 3. m ile “Anonim ortaklıklar, mevzuata göre özelleştirme kapsamına alınanlar dahil kamu iktisadi teşebbüsleri, mahalli idareler ile bunlarla ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş, idare ve işletmelerdir”
(iii) Yatırım danışmanı, yine yatırım kararının alınmasında (özen gösterme yükümlülüğü çerçevesinde) faydalı olduğunu düşündüğü ve sermaye piyasası ile ilgili her türlü konuda da yatırımcıya bilgi verecek ve yönlendirecektir.
10.3. Sözleşmenin Kuruluşu
Yatırım danışmanlığı sözleşmesi, hukuki niteliği itibariyle borç doğuran rızai bir akittir ve her sözleşmenin kuruluşunda ilke olduğu üzere tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları üzerine kurulur (BK m 1) ve taraflar açısından hak ve borçlar meydana getirir. Zımni kabule ilişkin BK m 6, yatırım danışmanlığı sözleşmesi için de uygulanabilir. Ayrıca, yatırım danışmanlığı sözleşmesi vekâlet niteliğinde olduğundan[32], BK m 6’ya göre özel bir düzenleme olan BK m 387 hükmü[33] de yine bu tür sözleşmeler için geçerli olacaktır.
Zira portföy yönetimi şirketleri, aracı kurumlar ve mevduat kabul etmeyen bankalar, faaliyetlerini devletten aldıkları faaliyet iznine dayanarak icra ederler; derhal reddetmezlerse yatırım danışmanlığına ilişkin icabı kabul etmiş sayılmaları, hizmetlerinin kamuya arz etmelerinin ve faaliyet izinleri dolayısı ile bir çeşit tekel sahibi olmalarının karşılığıdır[34]. Zımni kabul ile yatırım danışmanlığı sözleşmesinin kurulabilmesi için taraflar arasında en azından bir hukuki ilişkinin başlaması gerekir.
10.4. Sözleşmenin Şekli
a.Genel Olarak
Sözleşme hukukunda bulunan sözleşme özgürlüğü ilkesine uygun olarak vekâlet ve bunun gibi yatırım danışmanlığı sözleşmesi de şekilsiz olarak akdedilebilir. Vekâletin zımni kabul ile tamam olmasını öngören BK m387’den onun bir geçerlilik şekline tabi olmadığı anlaşılmaktadır.
b.Çerçeve Sözleşme
Serİ: V No: 55 Sayılı Tebliğin 12. maddesinde, SPK’nın aracılık faaliyetleri ve aracı kuruluşlara ilişkin düzenlemeleri uyarınca, yetkili kurum ile müşteri (yatırımcı) arasında bir çerçeve sözleşmesinin düzenlemesi ve imzalanması gerektiği hükme bağlanmıştır. Görülüyor ki, çerçeve sözleşmesi konusunda da, aracılık faaliyetlerine atıf yapılmıştır[35].
Bu durumda öncelikle çerçeve sözleşme kavramına açıklık getirmek faydalı olacaktır. İleride kurulacak münferit sözleşmelere ilişkin bazı hükümleri şimdiden düzenleyen, fakat taraflara (esasen bütün içerikleri çerçeve sözleşme ile belli edilmiş) münferit sözleşmeleri yapma borcu yüklemeyen sözleşmelerdir. Bir çerçeve sözleşme yapan taraflar, bu şekilde kurulan sürekli borç ilişkisi ile ileride aralarında gerçekleştirilecek ve her defasında karşılıklı borçlarını somutlaştıracak münferit sözleşmelerin (uygulama sözleşmeleri) dayanacağı temeli inşa ederler. Çerçeve sözleşme ile kurulan borç ilişkisinde taraflar geleceğe yönelik kararlar alma özgürlüklerinden (ön sözleşme veya opsiyon sözleşmelerinde olduğu gibi) yoksun kalmayıp, sadece bu kararlarına alınacağı alanın sınırlarını çizmek ve bazı esasları şimdiden belli etmekle yetinmiş ve diğer ayrıntıların belli edilmesini, bu sınır ve esaslar dahilinde kurulacak münferit sözleşmelere bırakmışlardır[36].
Yatırım danışmanı ile yatırımcı arasında imzalanacak çerçeve sözleşme ise, aradaki ilişkiyi genel olarak düzenleyen, başlangıçta bir kez akdedilen daha sonra yatırım danışmanı tarafından sunulacak her bir yatırım tavsiyesinin esasını oluşturan sözleşme niteliğindedir[37].
Seri:V No: 55 Tebliği hükmü ile yatırım danışmanlığı çerçeve sözleşmesinin imzasından önce, aşağıdaki bilgileri içeren tanıtıcı bir formun[38] yatırımcıya sunulması gerekmektedir.
­ Seri: V No:55 Tebliğinde belirtilen yatırım danışmanlığına ilişkin ilkeler,
­ Yatırım danışmanlığı kapsamında müşteriye (yatırımcıya) sunulacak bilgi ve tavsiyelerin oluşturulmasında kullanılan bilgi kaynakları, yatırım stratejileri ve analiz yöntemleri
­ Bilgi ve tavsiyelerin müşteriye sunuluş biçimiyle (yazılı, sözlü, günlük, haftalık ve benzeri) ilgili esaslar,
­ Olası çıkar çatışmaları
Hazırlanan sözleşmede, ayrıca yatırımcıya verilecek danışmanlık hizmetini yürütecek yatırım danışmanı belirtilir. Sözleşmede belirlenen yatırım danışmanın yetkili kurumdan ayrılması haline durum derhal yatırımcıya bildirilir. Yatırımcı bu halde gerekirse sözleşmeyi tek yanlı olarak fesih imkânına sahiptir[39] (Bkz Seri:V No:55 Tebliği m 12).
Ayrıca, SPK tarafından, Seri: V No: 47 sayılı tebliğin yayınlanmasından sonra, akdedilecek bir yatırım danışmanlığı çerçeve sözleşmesinde bulunması gereken asgari unsurların tespit edilmesi ve kamuyu aydınlatma ve yönlendirme amacıyla SPK tarafından yatırım danışmanlığı çerçeve sözleşmesinde bulunması gereken asgari unsurlar yayınlanmıştır[40]. Bahsedilen asgari unsurlara sözleşmede yer verildikten sonra taraflar dilerlerse genel emredici hükümlere tabi olmak kaydıyla başka hususları da sözleşme içeriğine dâhil etmekte serbesttirler. Seri:V No:55 sayılı tebliğin yayınlanmasından sonra SPK çerçeve sözleşme içeriği hakkında yeni bir yayında bulunmadığı ve bu arada Seri: V No: 47 sayılı tebliğ yürürlükten kalktığı için, bu tebliğe atfın yapıldığı yerlerde Seri :V No:55 sayılı tebliğ içeriğini dikkate almak gerekir. SPK’nın bahsedilen yayınına göre sözleşmede bulunması gereken asgari unsurlar aşağıdadır:
­ Tarafları tanıtıcı bilgiler
­ Sözleşmede kullanılacak kısaltmalar
­ Sözleşmenin konusu
­ Tanıtıcı form
­ Yatırım danışmanlığı faaliyetine ilişkin ilkeler
­ Sözleşme taraflarının birbirlerine bilgi verme esasları
­ Yatırım önerilerinin hazırlanması ve yatırımcılara bildirim esaslar
­ Tarafları tanıtıcı bilgiler
­ Yetkili kuruma ödenecek ücret ve ödeme esasları
­ Delil şartı
­ Uygulanacak hükümler
­ Yetkili mahkeme ve icra daireleri
­ Sözleşmenin süresi ve sona ermesi
­ Sözleşme şartlarının değiştirilmesi
­ Sorumsuzluk kaydı
­ Yatırım danışmanı
­ Yetkili imzalar ve tebligat adresleri
Danışmanlık sözleşmesinde, çerçeve sözleşmede işaret edilenlerin yanında aşağıdaki hususlara ayrıca yer verilmesi yatırımcı ile danışman arasında çıkabilecek ihtilafların önlenmesinde faydalı olacaktır.
­ Danışmanın özen borcunun niteliğinin belirlenmesi
­ Danışmanın içeriden bilgi edinme zorunluluğun olmadığının belirlenmesi
­ Yatırımcının benimsediği yatırım ilkelerinin neler olduğu
­ Danışmanın yatırımcıyı bilgilendirmesinin kapsamı
­ Yatırımcıların yatırım riski nedeniyle karşılaşabilecekleri zararlar hariç, sözleşmede belirtilen yatırım danışmanlarının görevleri çerçevesinde yaptıkları tüm işlemler nedeniyle yatırımcılarına verecekleri zararlardan dolayı sp mevzuat, sözleşme ve genel hükümler çerçevesinde sorumlu oldukları.
c.Tebliğ ile Getirilen Şekil Zorunluluğu
Çerçeve sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiği gerek Seri:V No:46[41] Tebliğinde açıkça ifade edilmiştir ve Seri: V No: 55 Tebliğinden de bu anlam çıkarılmalıdır. Tebliğdeki ifadelerden de yazılılığın bir ispat şekli değil, bir geçerlilik şekli olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Hâlbuki BK’nın 11. maddesinde “aktin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir” hükmü yer almaktadır. Böylece sözleşme hukukunda kural olarak şekil serbestîsi benimsenmiş, bu serbestinin de ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Böylece söz konusu tebliğ her ne kadar SPK’ca SerPK’ya dayanılarak çıkarılmış olsa da BK’da yer alan şekil serbestisini ortadan kaldırmaz.
Konunun hukuki önemi şu noktada önem taşır. Şayet, Tebliğ hükümleri ile getirilen düzenleme benimsenip, yatırım danışmanlığı sözleşmesinin yazılı olması geçerlilik şekline bağlanırsa,
­ Bir ihlal durumunda, yazılı geçerlilik şekline uyulmadığı için yatırım danışmanlığı sözleşmesinin uygulanamayacağı kolaylıkla söylenebilecektir.
­ Vekalet sözleşmesinin ihlaline ilişkin hükümler uygulanamayacaktır.
­ Zımni kabulle ilgili hükümler uygulanamayacaktır (BK m 6 ve BK m 387). Zira BK m 13[42] gereğince yazılı bir metnin taraflarca imza edilmesi durumunda zımni kabulden bahsedilemez.
Tebliğlerin kurallar hiyerarşisinde dahi yer almadığı ve kanunun uygulanmasını göstermek üzere yayımlanan birer düzenleyici işlem olduğu göz önüne alındığında tebliğ ile getirilen yazılı şekil zorunluluğunun kabul edilemeyeceği açıktır. Ancak tebliğ ile getirilen yazılı şekil zorunluluğu taraflar için bağlayıcı olmamakla birlikte, eğer taraflar tebliğ hükümlerine açık ya da örtülü biçimde tabi olmuşlarsa, tebliğ sözleşmenin bir parçasını oluşturur ve BK m 16[43] anlamında taraflarca getirilen bir iradi geçerlilik şeklinden söz edilebilir[44].
d.Uygulama ve Olması Gereken Şekil Zorunluluğu
Yukarıda bahsettiğimiz gerekçelerle, yatırım danışmanlığı sözleşmesinde yazılılık bir geçerlilik şartı olarak düşünülmese de, uygulamada bu işi yetki belgeleri kapsamında yürüten şirketler ile yatırımcı arasında, hizmete başlanması için öncelikle bir sözleşmenin imzalandığı görülmektedir.
Esasen, olması gereken hukuk açısından da böyle bir sözleşmenin imzalaması tarafların menfaatlerinin korunması açısından gerekmektedir. Bu nenenle, konu hakkında hukuki tutarsızlıklara yol açmamak için sözleşmesel zorunluluğun kanunla düzenlenmesi, aşağıda bahsedilen faydaları da göz önüne alınırsa şarttır.
­ Tarafları düşünmeye sevk etmek
­ İşlem güvenliği
­ Yatırımcının korunması
­ Yatırımcıların sözleşme ile haklarının güvenceye alınarak olası uyuşmazlıklarda sermaye piyasalarına güvenin sarsılmasının engellenmesi
­ Yatırımcı ile danışman arasında tespit edilecek yatırım politikasının ve kararlaştırılacak ücretin tespitinde yaşanacak kolaylıklar
­ HUMK hükümleri gereğince belli bir meblağı aşan uyuşmazlıkların çözümünde sentle ispat genel kuralı.
10.5. Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
a.Genel Olarak
Yatırım danışmanlığı faaliyeti, içinde bir taraftan değerlendirme bir taraftan da planlama hizmetlerini barındırdığı için hukuki niteliği konusunda doktrinde tartışmalar yaratmıştır. Zira yatırım danışmanlığı yalnızca objektif bir olgunun veya bilginin yatırımcıya bildirilmesinden ibaret değildir. Yatırım danışmanı, yatırımcının kişisel bilgilerini[45] de hesaba katarak, yatırımcı için en doğru kararın verilmesinde onu yönlendirir. Bu yönü ile danışman arada bilgiyi taşıyan kişi değil, bilgiyi değerlendirerek bir sonuca ulaşan, yaratıcı bir faaliyet yürüten kişidir. Bu hizmette bir iş görme unsuru kendini gösterir. Bu nedenle, yatırım danışmanlığı sözleşmesinin iş görme sözleşmelerinden hangisi olacağı konusunda doktrinde tartışmalar yaşanmaktadır. İş görme unsurunun hizmet mi, istisna mı, vekâlet mi olduğu yoksa karma bir sözleşme mi olduğu tartışılmıştır.
Peşinen söyleyelim ki, ilişkiye, hangi hukuk hükümlerinin uygulanacağı konusunda önem arz eden tartışmada ağır basan görüş, yatırım danışmanlığı sözleşmesinin bir vekâlet sözleşmesi olduğudur. Biz buraya kadar olan açıklamalarımızı, sözleşmeyi vekâlet sözleşmesi olarak kabul ederek yapmış bulunmaktayız.
b.İsviçre Hukuku’nda Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
İsviçre’de hakim olan görüş, bilgi verme sözleşmelerine vekalet hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunmaktadır.
KUHN, bu sözleşmenin hizmet ve eser sözleşmelerinden ayrıldığını, diğer sözleşme türlerinden birine girmeyen iş görme sözleşmelerine vekâlet hükümlerinin uygulanacağını öngören İsviçre Borçlar Kanunu uyarınca, bu sözleşmeye vekâlet hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir[46].
KAISER’e göre, vekâletteki gibi tavsiye veren kimse sonucu garanti edemez, bundan dolayı o sadece özenle faaliyette bulunmakla sorumludur. Üstelik açıklamada bulunan ve tavsiyeleri kabul eden arasındaki güven ilişkisi yüzünden İsviçre Borçlar Kanunu m 404’ün verdiği sözleşmeyi her zaman sona erdirebilme hakkı amaca uygundur[47].
ROLL, bir danışmanlık ücretinin kararlaştırılması halinde, danışmanlık sözleşmesinin hizmet sözleşmesi veya istisna sözleşmesi olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği sorununun gündeme geleceğini, buna genel bir yanıt vermenin mümkün olmadığını, sorunun yanıtının taraflar arasındaki somut anlaşmanın yorumu yoluyla bulunabileceğini ifade etmektedir. Yazara göre eğer danışmanın nasıl davranması gerektiği konusundaki kararı önplanda yer alıyorsa bu durumda bir istisna sözleşmesinin kabulü gerekir. Aksi durum, yani yatırımcı için araştırmanın yapılması, analizlerin tamamlanması, raporların yazılması önplanda ise bir hizmet sözleşmesi söz konusu olur[48].
c.Türk Hukuku’nda Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
TANÖR[49]’e göre, yatırım danışmanlığı işleminde yapılan sözleşmelerde, vekâlet hükümleri geçerlidir.
ÜNAL’a göre ise, yatırım danışmanlığı hizmet akdinin özel bir şeklini ifade etmektedir.
SÜMER[50], ise yatırım danışmanlığının sui generis bir iş sözleşmesi niteliğinde olduğu, ancak sözleşme ile belirlenmiş hususlarda bu sözleşmeye vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmektedir.
TANDOĞAN, ise yatırım danışmanlığının bir vekâlet ilişkisi mi yoksa hizmet ilişkisi mi olup olmadığı noktasında değerlendirme yaparken kanaatimce tartışma için doğru bir odak noktasından hareketle, yatırım danışmanı ile yatırımcı arasındaki ilişkiyi irdelemektedir. Ve kural olarak yatırım danışmanlığı ile vekâlet ilişkisi kurulduğunu kabul etse de, vekilin yani yatırım danışmanını iş gücünü belli olan veya olmayan bir zaman için iş sahibinin münhasır emrine tahsis etmesi derecesinin bulduğu vakit, iş görme bir hizmet sözleşmesinin konusu olmaktadır.
Kanaatimce, hukuki ilişkinin ortaya konulmasında kilit unsurlar, yatırım danışmanı ile yatırımcısı arasındaki ilişkinin belirlenmesi ve de işin bir bilgi satımı mı yoksa bu bilgilerin işlenerek yatırımcı bazında karara dönüştürülmesi işi olup olmadığının tespitidir. Kuşkusuz yatırım danışmanının tavsiyelerinde bilgisi büyük önem taşısa da bu bilgileri objektif olarak aktarmayacak bilgileri ışığında yatırımcı bazında değerlendirme yapacaktır. Kısacası ortada bir iş görme faaliyeti bulunmaktadır.
Hizmet akdinin esaslı unsurlarından biri, işçinin işverenin emir ve talimatları ile bağlı olmasıdır. Kısacası, iş akdi ile işçinin sadece bir işi görme yükümlülüğü değil, belli şekillerde (işverenin talimatını verdiği şekilde) görme yükümlüğü de vardır. Bu bakımdan işçi her zaman işverene tabidir, aralarında hiyerarşik bir ilişki vardır ve işveren her zaman işçiyi denetleyebilmektedir. Oysa yatırım danışmanlığı sözleşmesini imzalayan kurumlar birer bağımsız tacirdir ve arada bir hiyerarşik ilişki söz konusu değildir. Yatırımcının amacı, yatırım danışmanın uzmanlığından yaralanmaktır, dolayısı ile işin doğası gereği emir ve talimat vermesinden bahsedilmez. Konu hakkında uzman değildir, olmadığı için yatırım danışmanına başvurmuştur ve bilmediği bir konu hakkında da emir verebilmesinden bahsedilemez. Bu nedenle, yatırımcı ile yatırım danışmanı arasında kurulan ilişki ister istemez bir vekâlet ilişkisidir.
Ayrıca yatırım danışmanı, verdiği tavsiyeler neticesinin danışmanın lehine veya aleyhine olmasından yani işin sonucundan da sorumlu değildir ki[51] bu da ilişkiyi yine ücretli vekâlete yaklaştıran bir durumdur. Eklemek gerekir ki, yatırım danışmanı da tıpkı vekil gibi iş görmeden başarılı bir sonuç elde edilmemesi tehlikesini taşımaz. Ortaya çıkacak sonuç üzerindeki tehlikeye yatırımcı (müvekkil) katlanmalıdır.
Yine, yatırım danışmanlarının çalışmalarında mesleki özeni göstermeleri, sır saklama yükümlülüklerinin bulunması, yatırım danışmanlığı sözleşmesinin bir güven ilişkisine dayanması, tarafların sözleşmeyi her zaman sona erdirebilmeleri, yatırım danışmanının kişiliğinin büyük önem taşıması[52], yatırım danışmanlarının müşterinin menfaat ve iradesine uygun hareket etmeleri bu sözleşmenin vekalet sözleşmesi niteliğinde olduğunu göstermektedir.
Hâlbuki istisna sözleşmesinde, sonucun elde edilmemesi tehlikesi işi yapanın olmaktadır. Ayrıca yine kanımca, istisna sözleşmesine ait kuralların (özellikle eserin teslimine veya muayenesine ilişkin kuralların) bu ilişkiye uygulanması düşünülemez.
10.6. Sözleşmenin Sona Ermesi
Sözleşmenin sona ermesinin en tabi yolu ifadır. Ancak yatırım danışmanlığı sözleşmesi ile sürekli borç ilişkisi yaratıldığından, edimler de süreklilik arz ettiği için, eğer sözleşme belirli süreli olarak akdedilmemişse, ifa ile sözleşme sona ermez.
Sözleşmenin sona ermesinin diğer bir tabi yolu ise, sözleşme süresinin sona ermesidir. Ancak, yatırım danışmanlığı sözleşmesi uygulamada genellikle belirsiz süreli olarak akdedilmektedir. Böyle olunca da sözleşme fesih anına kadar hüküm ifade edecektir.
Yatırım danışmanlığı sözleşmesi, vekalet niteliğinde olduğundan sona erme sebepleri açısından da BK’nın vekalet sözleşmesinin sona ermesine ilişkin hükümlerine tabi olacaktır. Vekâletin sona erme sebepleri, BK’nın 396. ve 397. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre yatırım danışmanlığı sözleşmesi;
­ Yatırımcının danışmanı azli
­ Danışmanın istifası
­ Taraflardan birinin ölümü, ehliyetsizliği ya da iflası ile son bulur.
10.7. Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi ve Portföy Yöneticiliği Sözleşmesi Ayrımı
Yatırım tavsiyesi vermek anlamına gelen yatırım danışmanlığı ile portföy yöneticiliği faaliyetleri bazı noktalarda kesin çizgilerle ayrılamamaktadır, zira her iki faaliyette de araştırma ve analizler, raporlar hazırlanması, bunlar hakkında yatımcıyı bilgilendirme vs gibi ortak noktalar vardır. Tek bir cümle ile aradaki farkı özetlememiz gerekirse, birincisinde pasif olan tavsiye verme işi, ikincisinde tavsiye vermenin ötesinde eyleme dönüşmektedir. Yatırım danışmanlığı sözleşmesi, portföy yönetimi sözleşmesinden, yatırım danışmanlığında yatırımlara ilişkin nihai kararı yatırımcının portföy yönetiminde ise portföy yöneticisinin vermesi yönünden ayrılır[53].
Portföy yöneticiliği de yatırım danışmanlığı gibi SerPK’nın 30. maddesi ile sayılan sermaye piyasası faaliyetlerindendir. Seri: V No: 29 Tebliği 5. madde 2. fıkra ile portföy yöneticiliği “Sermaye piyasası araçlarından oluşan portföylerin yatırımcılarca yapılacak portföy yönetim sözleşmesi çerçevesinde vekil sıfatıyla yönetilmesidir.” şeklinde tanımlanmaktadır.
Portföy yöneticiliğinde, yatırımcı belli bir miktar nakdi ve / veya sermaye piyasası aracını aracı kuruluşa teslim eder. Mülkiyet yatımcıdadır. Yatırım danışmanlığı ise yalnızca bir danışmanlık hizmeti olup teslim söz konusu değildir. Her ne kadar yatırım danışmanı da portföy yöneticisi gibi yatırımcı ile bir sözleşme imza etmek ve bu sözleşme çerçevesinde hareket etmek zorunda olsa da, yatırım danışmanının fiili olarak bir portföy oluşturma ve bu portföyü fiilen yönetme sorumluğu bulunmamaktadır.
Her ne kadar, her iki faaliyet de vekalet hükümleri çerçevesinde icra edilecekse de, sunulacak işin niteliği özünde, yatırım danışmanlığında bir bilgi alıp değerlendirme ve satma iken, portföy yöneticiliğinde, fiilen başkası adına bir iş görme vardır[54].
Hemen belirmek gerekir ki portföy yönetim şirketleri de Seri: V No: 55 Tebliğinde belirlenen şartları yerine getirmek ve SPK dana izin ve yetki bilgesi almak kaydı ile yatırım danışmanlığı faaliyetinde ayrıca bulunabilir.
7. YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETİNDE BULUNABİLECEK KİŞİLER
Seri V No: 55 tebliği ile yatırım danışmanlığı faaliyetinin yalnızca, tebliğin deyimi ile “kurum”larca[55] yürütülebileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle gerçek kişilerce, sermaye piyasasına ilişkin verilen danışmanlık hizmeti yatırım danışmanlığı olarak değerlendirilemez.
Kanun koyucunun, sermaye piyasalarındaki işleyişin tüzel kişiler vasıtasıyla yürütülmesinin şart kılması ile piyasalara güveni sağlama ve yatırımcıların tasarruflarını sermaye piyasalarında değerlendirmelerini teşvik etme amacı gütmektedir[56]ve [57].
Seri V No:55 Tebliği uyarınca bu faaliyet aracı kurumlar, portföy yönetim şirketleri ve mevduat kabul etmeyen bankalar[58] tarafından icra edilir.
8. YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETLERİNE BAŞLAMAK İÇİN TAKİP EDİLMESİ GEREKEN PROSEDÜR
Sermaye piyasası kanunda, kurum bazında değil, belirli kurumların faaliyetleri bazında bir düzenleme mevcuttur. Kanunda her faaliyeti yerine getirmek için gerekli asgari koşullar düzenlenmekte ve bunları sağlayan kurumlara o faaliyeti yerine getirebilmek için izin verilmektedir[59]. Bazı faaliyetler, çeşitli aracı kurumlar tarafından yürütülebilmektedir (bir aracı kurumun görev alanına münhasır olmayan faaliyetler). Bunlardan biri de yatırım danışmanlığıdır. Kanunun 31 maddesi gereğince, sp faaliyetlerinde bulunacak kurumların ve bu arada da yatırım danışmanlığının icrası için SPK’ ya başvuru ile izin almak zorunludur.
Başvuran banka, aracı kurum veya portföy şirketi yalnızca yatırım danışmanlığı izni için sonradan başvurabileceği gibi yatırım danışmanlığı yanında gerekli izinleri almak kaydı ile yetki alanına giren diğer sermaye piyasası faaliyetleri için de eşzamanlı olarak başvurabilir[60]. Ancak, yatırım danışmanlığı, münhasıran ve tek olarak yapılabilen bir faaliyet değildir[61]. Tebliğde başvuru ve izin konusunda aracılık faaliyetleri ve aracılık kurumlarına atıf yapılmış, sayılan yetkili kurumların aracılık faaliyetleri ve aracı kuruluşlara ilişkin düzenlemelerinde belirtilen esaslar çerçevesinde SPK’ya başvurmaları zorunluluğu getirilmiştir[62].
Faaliyet izni verilmesinde, faaliyetin dürüst ve güvenli yürütülmesine ilişkin düzenlemeler getirilmiş ve yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunacak kurumların bünyelerinde, yatırım danışmanlığı ve araştırma birimleri için yeterli mekan, teknik donanım (haber ve bilgi akışını sağlayacak donanım) ile organizasyon (sağlıklı bir yönetim, muhasebe, kayıt, bilgi ve belge sistemi) sağlamış ve yeterli sayıda yatırım danışmanı istihdam etmiş olmaları aranmıştır (Seri V No:55 Tebliği madde 8).
SPK, yukarıda belirtilen koşuların yanı sıra, başvuran kurumun bu faaliyeti yerine getirmek amacıyla kendisine yaptığı başvuruyu bir değerlendirmeye tabi tutar, nitelik ve yeterlilik açısından kendi düzelmemelerine uygun bulması durumunda faaliyet izni verir[63].
İzin verilen kurumlara, icra edecekleri faaliyetleri gösteren yetki belgesi verilir[64]. Aynı yetki belgesi ile birden çok faaliyet için yetkilendirme yapılabileceği gibi tek bir faaliyet yetkisi de verilmiş olabilir. Doğaldır ki, bu durumda kurum sonradan gerekli prosedürü yeniden başlatmak şartıyla yetkilerini arttırıp başka bir faaliyet için de ayrı bir yetki belgesi almak üzere SPKya başvurabilir[65]ve [66].
Yetki belgesi kapsamında yapılabilecek faaliyetler ve bu faaliyetlerle üstlenilebilecek sorumluluğun sınırları SPK tarafından belirlenir. Sonrandan yetki belgesinin SPK tarafından iptali de mümkündür. Yetki belgesi olmaksızın yatırım danışmanlığı faaliyeti yürütülemeyeceği gibi kamuya bu intibaı uyandıracak reklâm ve ilanlar yapılmaz.
Yetki belgesinin alımından sonra, yatırım danışmanlığı şirketlerinin SPK’ya tablo gönderme zorunluluğu 1998 yılında yürürlükten kaldırılmıştır[67] Bu düzenleme ile yatırım danışmanlığı şirketlerinin mali tablo ve raporlarının bağımsız denetleme kuruluşları tarafından denetlenmesi esası getirilmişti. Denetlenen mali tablo ve raporların birer örneği de SPK’ya gönderilerek yayınlanması öngörülmüştü. Şu durumda, yatırım danışmanlığı faaliyeti ile ilgili hesap ve işlemlerin Kurul tarafından ne şekilde denetlendiği, takip ve kontrol edildiği sorusu akla gelebilir ve bu konuda bir boşluk olduğu düşünülebilir. Bu intiba, SerPK’nın münhasıran yatırım danışmanlığı faaliyetini icra etmek için yatırım danışmanlığı şirketlerinin ihdasına elverişli hükümler taşımasına rağmen, hatta tebliğler ile zaman zaman münhasır yatırım danışmanlığı şirketlerine dair düzenlemeler getirilmesine rağmen, bugünkü uygulama itibariyle bu faaliyetin tek ve münhasır olarak yürütülememesinden kaynaklanmaktadır. Kısacası, bugün herhangi bir idari düzenlemeye tabi olarak uygulamada “yatırım danışmanlığı şirketleri” bulunmamaktadır. Bu nedenle az önce sorduğumuz sorunun cevabı olarak, yatırım danışmanlığı faaliyeti ile ilgili hesap ve işlemler Kurul tarafından, bu faaliyeti yürüten yetkili kurumun (aracı kurum, portföy şirketi, mevduata kabul etmeyen banka -yatırım bankası-) tabi olduğu düzenlemelere göre denetlenir, takip ve kontrol edilir.
SPK’dan yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunmak için yetki belgesi almış olan bankalar, aracı kurumlar ve portföy yönetim şirketleri Aralık 2006 tarihi itibariyle, faal olup olmadıkları da belirtilmek suretiyle 5 numaralı ekte liste halinde sayılmıştır. Ekten de anlaşılacağı gibi, yatırım bankacılığı hizmetleri ile beraber yatırım danışmanlığı hizmetlerinin sunma eğilimi artmış olmasına rağmen, ülkemizde Aralık 2006 itibariyle mevcut aracı kurumların 65 inin yatırım danışmanlığı yetki belgesi mevcuttur. Aracı kurumlar arasında yetki belgesine sahip olanların oransal azlığının nedeni, esasen aracı kurumların bu hizmeti bahsi geçen tebliğ çerçevesinde değil de fiilen sunuyor olmalarıdır.
9. YATIRIM DANIŞMANLARININ ÇIKAR ÇATIŞMALARI
Yatırım danışmanlığının hukuki niteliğini vekâlet olarak belirledikten sonra[68] yatırım danışmanı ile yatırımcı (vekil ile müvekkil) arasında çıkabilecek çıkar çatışması problemine de değinmekte fayda olacaktır[69].
Çıkar çatışması; bir kişinin kendi çıkarının, başka bir kimse için vekil sıfatıyla üstlendiği edimlerinin çatışması veya iki veya daha fazla kişiye karşı potansiyel olarak çatışan vekil rollerine sahip olması durumunu ifade etmektedir[70]. Daha açık bir ifade ile, yatırım danışmanlığı sözleşmesinden kaynaklanan borçların ifası ve hakların kullanılması sırasında yatırım danışmanı ile yatırımcının menfaatlerinin ya da yatırım danışmanının danışmanlığını yaptığı birden fazla yatırımcının (müşterilerinin) menfaatlerinin çatıştığı durumlardır. Demek oluyor ki, bu faaliyet esnasında çıkar çatışması iki şekilde söz konusu olabilir. Birincisi yatırım danışmanı-müşterisi yatırımcı arasında, ikincisi ise aynı kişinin yatırım danışmanlıklarını üstlendiği yatırımcı- yatırımcı arasında.
Çıkar çatışmalarının kaynağında aşağıda bahsedilen unsurlar rol oynamaktadır[71].
8.1. Çıkar Çatışmalarının Kaynakları
a.Aracılık sektöründeki gelir yapısı
Bu çatışma yatırım danışmanlığı dışında başka faaliyet alanlarında da iştigal eden kurumlarda görülür. Yatırım danışmanlığı şirketin komisyon gelirini maksimize etmek için yatırımcıları işlem yapma konusunda ikna etmeye çalışırlar. Bu noktada da yatırım danışmanının komisyon beklentisi ile yatırımcının daha karlı iş beklentisi çatışır.
b.Hizmet çeşitliliği
Yatım danışmanlarının hizmet kapsamında raporlar da yer almaktadır[72]. Özellikle aynı anda birçok faaliyeti (araştırma, emir iletimi, halka arza aracılık vs.) ile ilgilenen yatırım danışmanlarının çeşitli nedenlerden ötürü bir alanda hizmet gördükleri kurumlar hakkında diğer taraftan yatırım danışmanlığı hizmeti verdikleri yatırımcılara aşırı iyimser raporlar hazırlama eğilimleri görülmektedir. Bu da yine yatırım danışmanını, her iki yatırımcının çıkarlarının çatıştığı durumlar içinde bırakmaktadır.
c.Ücretlendirme politikaları
Yatırım danışmanlarını ücretleri ile çalıştıkları kuruma yarattıkları gelir arasında genel olarak sıkı bir bağ vardır. Bu nedenle yatırım danışmanları şirketlerin gelirini ve dolayısı ile de kendi ücretlerini tehlikeye atabilecek raporlar yayınlamaktan kaçınabilmektedirler.
d.Ortaklık çıkarları
Yatırım danışmanlarının çalıştığı şirketlerin aynı zamanda yatırım danışmanlarının araştırma yaptıkları sektörlerde çıkarlarının olduğu ya da şirketin araştırma yapılan firma ile sermaye ilişkisi içinde olduğu durumlarda ortaya çıkan çıkar çatışmalarıdır.
e.Diğer çatışma kaynakları
Yatırım danışmanlarının araştırma yaptıkları şirket yönetimleri, araştırma sonuçlarının kendileri lehine sonuçlar doğurması için zaman zaman danışmanlar üzerinde baskı kurabilmekte; ya da olumsuz bir rapor veya tavsiye halinde danışmanı şikâyet gibi tutumlar takınabilmektedirler. Bu ve buna benzer durumlarda da yatırımcı ile yatırım danışmanı arasında çıkar çatışmaları görülebilmektedir.
8.2. Çıkar Çatışmalarına Dair Tebliğ Hükümleri
Ortaya çıkan bu gibi çıkar çatışmalarının engellenmesi ve böyle bir durumla karşılaşıp kararsız kalan yatırım danışmanının davranış şeklinin belirlenmesi amacıyla sermaye piyasası mevzuatında da konu ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Seri: V, No: 55 tebliğinin “Yatırım danışmanlığına ilişkin esaslar” başlıklı 11. maddesinin e) bendinde, yatırım danışmanlarını “Doğrudan veya dolaylı olarak kendileri ile müşterileri (yatırımcılar) arasında bir çıkar çatışması olduğunda, öncelikle müşterisinin (yatırımcının) menfaatini gözetmekle, müşteriler (yatırımcılar) arasındaki çıkar çatışmalarının önlenememesi halinde ise müşterilere (yatırımcılara) adil davranmakla yükümlü” tutmuştur.
Konu hakkında paralel bir düzenleme de, Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in “Faaliyetler süresince uyulması gereken ilkeler” başlıklı 11. maddesinin b) bendinde “İşlemlerini gerçekleştirirken yatırımcıların çıkarını ve piyasanın bütünlüğünü gözeterek dürüst davranmaları, bu amaç doğrultusunda müşteriyle (yatırımcıyla) olan ilişkilerinde çıkar çatışmalarını önlemeye çalışmaları ve buna uygun bir organizasyon oluşturmaları, doğrudan veya dolaylı olarak kendileri ile müşterileri (yatırımcılar) arasında bir çıkar çatışması olduğunda, öncelikle müşterilerinin (yatırımcıların) menfaatini gözetmeleri, müşterileri (yatırımcılar) arasındaki çıkar çatışmalarının önlenememesi halinde müşterilerine (yatırımcılara) adil davranmaları” ilkesi ile getirilmiştir.
Ancak; bu düzenlemeler ile yalnızca yatırımcı-yatırımcı ve yatırımcı-danışman ilişkisi çerçevesinde ortaya çıkabilecek çıkar çatışmaları değerlendirilmiş olup, yukarıda bahsettiğimiz gibi aracı kuruluşların diğer faaliyetlerinden kaynaklanan veya finansal ilişki içinde oldukları kuruluşların baskıları nedeniyle ortaya çıkan çıkar çatışmaları açısından bir düzenleme getirilmemiştir. Halbuki, konu bir tarafı ile doğrudan yatırımcının menfaatini ilgilendirirken, diğer taraftan da yatırım danışmanın içeriden öğrenenlerin ticareti, manipülasyon, sözleşme ihlali, gabin, emniyeti suiistimal gibi çeşitli suçların faili olmasına neden olabilecek önemli bir konudur ve de uygulamada çokça karşılaşılmaktadır.
Şu durumda, çıkar çatışmalarının çıkmasını engelleyecek ya da çatışma çıkması halinde nasıl bir tutum takınılacağına ilişkin politika ve prosedürlerin yatırım şirketlerinin kendileri tarafından detaylı olarak oluşturulması ve içsel bir denetim mekanizması oluşturulması gerekir. Böylece, sunulan hizmetin kalitesinin artması da sağlanmış olacaktır[73].
8.3. Çıkar Çatışmalarının Çözümüne Dair Doktrinde Savunulan İlkeler[74]
Aşağıda belirtilen ve çıkar çatışmalarının çözümünde göz önünde tutulması gerektiği savunulan ilkeler, esasen çok yönlü ve çeşitli faaliyetler yürütmeleri nedeniyle bankacılıkta çıkar çatışmalarına sıkça rastlanması nedeniyle bankacılık faaliyetleri açısından düşünülmüştür. Ancak, gerek yatırım danışmanlığı faaliyetinin bankalar tarafından da icrası nedeniyle, gerekse yatırım danışmanlığı faaliyetine yetkili diğer kurumlar olan aracı kurumlarda ve portföy şirketlerinde de benzer çıkar çatışmalarına rastlanması nedeniyle yatırım danışmanlığı faaliyeti esnasında ortaya çıkacak çıkar çatışmalarında da kıyasen uygulanmasına kanımca bir sakınca bulunmamaktadır.
b. Yatımcının Korunması İlkesi
Alman Hukukunda ortaya atılan bu ilkenin Türk-İsviçre Hukukunda örneğin tüketicinin korunması ilkesi gibi yasal dayanağı bulunmamaktadır. Bu bakımdan uygulanması, hukuken sorunlar yaratabilecek nitelikte olduğundan, kabulü oldukça güçtür ve taraftar da toplamamıştır.
c. Müşteri Menfaatinin Önceliği İlkesi
Oldukça taraftar toplamış bu ilkeye göre, çıkar çatışmaları, müşteri (yatırımcı) menfaatinin önceliği ilkesi gereğince çözüme kavuşturulmalıdır. Yetkili kurumların kendi menfaatleri, müşteri (yatırımcı) menfaatinden sonra gelmelidir. Ancak; bu ilkeye göre çözüme ulaşırken, objektif kriterler mi, yoksa sübjektif kriterler mi dikkate alınacaktır? Bu hususta bir açıklık yoktur. Genellikle kabul edildiği üzere, bu ilkeye birtakım istisnalar getirilmiştir [75].
­ Başka türlü işlem yapılmasının mutat ve alışılmış olduğu ve müşterilerinin (yatırımcıların) işlerin akış seyrine göre, kurumun kendi menfaatini önplanda tutacağını hesaplaması gerektiği durumlarda, bu ilkenin uygulanamayacağı kabul edilmektedir[76].
­ Ayrıca, bu ilkenin kesin olarak uygulanmasının kurumun diğer faaliyetlerinin felce uğratacağı ileri sürülmektedir.
Bu şartlar atında bu ilkenin istisnasız uygulanması, ilkeyi oldukça sert kılmaktadır.
d. Menfaatler Dengesi İlkesi
Bu ilkede, yetkili kurum kural olarak kendi menfaatine işlemlerde bulunabilir. Ancak, yetkili kurum tarafından yapılan bir işlemden dolayı müşterinin (yatırımcının) menfaati etkileniyorsa (işlemler arasında bağlantı varsa) ve bu işlem sonuçta müşterinin (yatırımcının) zararına yol açacaksa, menfaat çatışması müşteri lehine çözümlenmelidir.
Müşteri menfaatinin önceliği ilkesinin aksine, menfaatler dengesi ilkesinde müşteri menfaatine hiçbir zaman istisnasız öncelik tanınmamaktadır. Bu ilkeye göre esas olan en önemli husus, karşılıklı menfaatlerin çatışması durumunda, müşterinin (yatırımcının) menfaatlerinin zarara uğrayıp uğramadığının tespitidir.
Bu ilkenin de kendine özgü bir takım sakıncaları bulunmaktadır. Örneğin, aracı kurumun kendi lehine işlemi ile müşteri (yatırımcı) işlemi arasındaki önemli bağlantının tespiti, sübjektif esaslara tabi olacaktır. Bu da ispat konusunda müşteriye zorluk yaşatacaktır. Bu durum ise teorinin pratik önemini tehlikeye düşürecektir. Ayrıca bu teori, büyük işletmelerin haklı ihtiyaçlarını da karşılamaktan uzaktır. Zira en iyi organizasyona sahip olunsa bile, işletmenin bütün bölümlerinin karşılıklı olarak tüm işlemleri hakkında birbirlerine tam bilgi akışını sağladıklarını söylemek mümkün olmayacaktır[77].
e. Çıkarların Korunması İlkesi
Bu ilkeye göre çıkarların korunması ilkesi sözleşmenin asli borçlarından biridir. Çıkar çatışması durumunda doğru kararın verilmesi de bu borcun bir gereğidir. Bu nedenle, her münferit olayda çıkar çatışmasının çözümünde somut kararın sözleşmeye uygun olup olmadığı ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Böylece de menfaatlerin korunması yükümlülüğü normatif olarak yorumlanmış olacaktır[78].
8.4. Mahkeme Kararlarındaki Çözüm Yolları ve İlkeler
Çıkar çatışmalarının çözümü konusunda İsviçre Federal Mahkemesinin kararları mevcuttur. Federal mahkeme temsil olunanın (yatımcının) zarara uğrama tehlikesinin mevcudiyetini esas ölçü olarak aramaktadır. Federal mahkeme bir kararında yetkili kurumun kendi lehine işlemlerin geçersiz olduğunu, ancak bu geçersizliğin söz konusu müşteri (yatırımcı) lehine işlemlerle bağlantısının bilerek yapılmış olması şartına bağlı bulunduğunu, bildirmiştir. Böylece Federal Mahkeme, kararlında, menfaatler teorisine üstünlük tanımaktadır[79].
8.4. Kanaatimiz
Kanaatimce, bir kere yatırım sözleşmesini, niteliği itibariyle sui generis (isimsiz sözleşme) bir sözleşme olarak değil de vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirdikten sonra, ortaya çıkan çıkar çatışmalarının çözümü için başka ilkelere başvurmaya ve hukuki kavramları sulandırmaya gerek yoktur. Zira, bir kere yatırım danışmanlığı sözleşmesi kurulduktan sonra, aradaki ilişkiye vekalete ilişkin kurallar uygulanacaktır ve vekilin özen borcu, sadakat borcundan kaynaklanan vekalet sözleşmelerinin asli unsurlarındadır. Vekilin sadakat borcu, onunun gerek vekâletin ifası sırasında gerek vekâlet sona erdikten sonra, kendisine karşı duyulan güvene uygun olarak müvekkilin (yatırımcının) menfaatlerini (çıkarlarını) sözleşme ile güdülen amaç çerçevesinde koruması ve kendi menfaatini müvekkilin menfaatine tabi kılması yükümlülüğü olarak tanımlanabilir[80]. Bunun sonucu olarak da müvekkilini (yatırımcıyı) zarara uğratacak şekilde yorum ve tavsiyelerde bulunmaktan kaçınmalıdır.
Kaldı ki, Seri: V No: 55 Tebliği ile de yatırım danışmanına, mesleki özen ve titizlik borcu, ayrıca yüklenmiştir. Bu açıklamalar ışığı altında, çıkar çatışması ihtilafı yaşandığında ve bu çatışma durumunda danışman yatırımcının lehine hareket ettiğinde ve bundan da yatırımcının bir zararı doğduğunda, yatırımcı vekilin özen borcunu gereği gibi ifa etmemesi olgusuna dayanarak, BK 96 / I hükmüne dayanabilecek ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle danışmandan zararının tazminini talep edebilecektir. Üstelik bunun ispatı objektif unsurlara bağlanmıştır ve yatırımcı ispat güçlükleri ile karşılaşmayacaktır. Zira, yatırımcının çıkar çatışması durumunda, (Seri:V No:55 Tebliği gereği danışmanın kendisine sunması gereken belge ve raporlara dayanarak) danışmanın kendi aleyhine olan tavsiye ve yönlendirmelerde bulunduğunu ve zararını ispatlaması yeterli olacaktır.
10. YATIRIM DANIŞMANLIĞINA İLİŞKİN İLKELERİ
11.1. Mesleki Yeterlilik İlkesi
Çeşitli sermaye piyasası faaliyetlerinin yürütülmesinde birincil unsur olan teknik ve operasyonel donanım, yatırım danışmanlığı faaliyetinin yürütülmesinde uzmanlık bilgisi ve piyasalarla ilgili tecrübeden sonra ikincil unsurlardır. Bu faaliyette mesleki yeterlilik ve uzmanlığın önemi nedeniyle Tebliğde yatırım danışmanı niteliğini haiz personelin yeterliliği 9.madde ile düzenlenmiş ve ayrıca uymakla yükümlü oldukları mesleki ilkeler belirlenmiştir.
Yetkili kurumlarda görevlendirilecek yatırım danışmanlarında aranan özellikler aşağıda belirtilmiştir.
­ 4 yıllık lisans eğitimi veren kurumlardan mezun olmaları aranmıştır.
­ SPK’nın lisanslamaya ilişkin düzenlemeleri uyarınca gerekli lisans belgesine sahip olmaları gerekmektedir. Bu lisans “İleri düzey lisans belgesidir” Her ne kadar Tebliğ ile (iktisat işletme vs gibi) belli bir alanlarda deneyim şartı aranmamış gibi görünse de, esasında bahsedilen lisans belgesinin şart koşulması nedeniyle bu zorunluluklar da kendiliğinden gerçekleşmektedir. Zira SPK’dan ileri düzey lisans belgesinin alınabilmesi için kişinin sermaye piyasası, borsa, bankacılık gibi ilgili alanlarda 3 yıllık mesleki tecrübeye sahip olunması gerekmektedir. Tebliğin bu düzenlemesi ile yatırım danışmanlarının uzmanlaşması hedeflenmektedir.
Ülkemizde yatırım danışmanlarının kendileri ya da meslekleri ile ilgili hak ve yetkilerinin ele alınacağı ve mesleki standartların ve etik normların sağlanacağı herhangi bir platform bulunmamaktadır[81]. Yalnızca kanuni zorunluluk gereği, yetkili kurumların,Türkiye Sermaye Piyasası Aracı Kuruluşlar Birliği’ne (TSPAKB’ye) üye olmaları gerekmektedir[82].
11.2. Bağımsızlık İlkesi
Seri: V No: 55 hükmü gereği, yetkili kurumlar ve yatırım danışmanları, yatırım danışmanlığı faaliyetlerinde bağımsız olmak zorundadırlar. Bağımsızlık, mesleki faaliyetin dürüst ve tarafsız yürütülmesini sağlayacak bir anlayış ve davranışlar bütünüdür. Yatırım danışmanlarının faaliyetleri sırasında, bireysel olarak dürüst ve tarafsız olmaları yanında, bağımsızlıklarını ortadan kaldıracak özel durumların da bulunmaması gerekir.
Yatırım danışmanları, çalışmaları sırasında ortaya çıkabilecek çıkar çatışmalarından uzak kalma, dürüstlük ve tarafsızlıklarını etkileyebilecek hiçbir müdahaleye imkân vermemek zorundadırlar.
Esasen bağımsızlık yatırım danışmanlarının sadakat borcunun temelini teşkil etmektedir[83].
11.3. Mesleki Özen ve Titizlik İlkesi
Seri: V No: 55 Tebliği m 13 gereğince, yatırım danışmanlığı faaliyetinde yetkili kurumlar, faaliyetleri süresince nitelikli bir yatırım danışmanlığı faaliyeti sunmak ve müşterilerin (yatırımcıların) kendilerinden bu yükümlülüğü yerine getirmelerini beklediklerinin bilincinde olmak zorundadırlar.
Yetkili kurumların özen sorumluluklarının tayininde objektif bir kıstasın uygulanması gerekir. Seri: V No: 55 Tebliği m 15 gereği yatırım danışmanlarının çalışmalarında ve kararlarında mesleki özen ve titizliği göstermek zorunda oldukları belirtildikten sonra, özen ve titizliğin dikkatli ve basiretli bir yatırım danışmanının aynı koşullar altında ayrıntılara vereceği önemi, göstereceği dikkat ve gayreti ifade edeceği açıklanmıştır. Böylece, yetkili kurumların bu konudaki özen borcunun kapsamı, objektif esaslara bağlanmış olmaktadır. Gerekli özen ve titizliğin asgari düzeyi ise yine aynı madde gereği, yatırım danışmanlığı sözleşmesine ve tebliğde yer alan yatırım danışmanlığı ilkelerine tamamen uyulmasıdır, denmiştir.
Özen yükümlülüğünde danışmanın riayet etmesi gereken özen yükümlülüğünün somut içeriği her şeyden önce tarafların anlaşmasından çıkar. Tarafların anlaşmasından önce, yapılan görüşmelerde yatırımcının sözleri temel dayanak noktasıdır. Böylelikle danışman yatırımcının amacını bilebilir ve onu tanıyabilir ve ona uygun yorum ve tavsiyelerde bulunabilir.
Ayrıca, Tebliğin 11. maddesinin b) bendinde yatırım danışmanlarının yatırım tavsiyelerini, güvenilir belge, destekleyici rapor ve analizlere dayandırmak zorunda oldukları kabul edilmiştir. Böylece, özen borcuna aykırı davranılıp davranılmadığının tespitinde somut dayanaklar getirilmiş olmaktadır. Bir ihtilaf halinde, belge ve raporların incelenmesi mümkün olacak ve bu belge ve raporlar kapsamında yapılan yatırımın isabetli olup olmadığı anlaşılabilecektir.
Yatırım danışmanlığı sözleşmesi esas olarak menfaatlerin korunması ve güven ilişkisi olarak nitelendirilir. Bu nedenle, özenli bir yatırım danışmanı, öncelikle yatırımcının menfaatlerinin belirlemeli ve ona göre hizmeti ifa etmelidir. Bunun sağlanması amacıyla, Tebliğin 11. maddesinin c) bendi ile yatırım danışmanına ayrıca yatırımcının mali durumunu, yatırım amaçlarını, likidite, getiri ve risk tercihlerini dikkate alma görevi yüklenmiştir.
Yatırım danışmanlığı faaliyetinin etkin bir şekilde sürdürülebilmesi yatırım danışmanın özen borcunun tam olarak yerine getirilmesi ile ve de yatırım danışmanlarının yatırımcılarına adil, objektif ve etik normlara uygun davranması ile mümkündür.
Şunu da yeniden hatırlatmak isterim ki, kural olarak yapılan yatırımlardan kaynaklanan zarara katlanma yatırımcı üzerindedir. Zira yatırım kararını alacak olan yatırımcının kendisidir. Bu, ortaya çıkan zararın her zaman yatırımcıya ait olacağı şeklinde de yorumlanmamalıdır. Şartları varsa, özellikle de yatırımcının özen yükümlülüğüne aykırı olarak yorum ve tavsiyelerde bulunduğu durumlarda, müterafik kusur da söz konusu olabilir ve tazminatın hükmedilmesinde bu kusur göz önünde tutulmalıdır.
Her ne kadar, yatırım danışmanının özen sorumluluğu Seri: V No: 55 Tebliği ile özel olarak açıkça düzenlenmişse de, kapsamını BK’nın konuya ilişkin hükümlerinde de bulabilir[84].
11.4. Sır Saklama İlkesi
Seri:V No:55 m 16 gereği, yetkili kurumlar ve yatırım danışmanları, işleri dolayısıyla öğrendikleri sırları açıklayamazlar, bu sırları kendileri ve üçüncü kişiler menfaatlerine kullanamazlar. Neyin sır niteliğinde olduğuna, sözleşmenin yorumu ile danışmanın kendisi karar verecektir.
Bu hizmetin sunulmasında yatırımcı hakkında kişisel bilgilerine kadar bir takım özelliklerinin öğrenilmesi, malvarlıksal bilgilerin edinilmesi vs gibi nedenlerden dolayı yatırımcının herkes tarafından bilinmesine izin vermediği kişisel bilgileri danışmanına aktarmak zorunda olduğu işin doğası gereğinin olduğunun bilincinde olan SPK, gerek müessesi ihdası ile ulaşılmak istenilen amacın gerçekleşmesi gerekse yatırımcıyı kaçırmamak için isabetli olarak bu hükmü düzenlemiştir.
Ancak, kamuoyunun aydınlatma amacıyla mevzuat gereği yapılan ilan ve duyurular, adli veya mevzuatla yetkili ve görevli kurum veya şahıslardan alınan resmi belgelere dayalı olmak kaydıyla, idari her türlü inceleme ve soruşturma halleri ile suç oluşturan durumlara ilişkin bilgilerin ilgililere usulüne uygun olarak verilmesi yatırım danışmanın bu yükümlülüğünden istisna edilmiştir.
Böyle bir düzenleme olmasa dahi BK’nın vekalet hükümleri gereği aynı sonuca varılabilecektir. Gerçi BK’da vekilin sır saklama borcuna ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, karşılıklı güven ilişkisinin ve sadakat borcunun bir sonucu olarak vekil, vekaletin icrası dolayısı ile öğrendiği müvekkiline ait sırları saklamakla yükümlüdür.
Özellikle müvekkiline ilişkin iş gören vekiller için sır saklama kamu hukukundan doğan ve ceza müeyyidesi ile sağlamlaştırılmış bir yükümlülük olarak kendini göstermektedir.
Sır saklama yükümlülüğü sadece akdi ilişkiden kaynaklanmaz, aynı zamanda her gerçek ve tüzel kişinin özel alanına saygı gösterilmesini talep hakkında da doğrudan doğruya ortaya çıkar.
11.5. Sadakat İlkesi
Yatırım tavsiyelerinin verilmesi sürecinde, yatırım danışmanları, şirket bünyesinde çeşitli faaliyetlerin aynı anda[85] sürdürülmesinden kaynaklanan ve yatırım danışmanının objektifliğini zedeleyici çıkar çatışmaları ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Yatırım danışmanlarının gerek özen borcunun gerekse sadakat borcunun bir gereği olarak bu çatışmalardan kaçınmaları gerekmektedir. Seri: V No: 55 Tebliğinin 11. maddesi e) bendinde, yatırım danışmanının bu zorunluluğuna değinilmiş, yatırım danışmanlığı faaliyeti sırasında, yetkili kurum ile danışman arasında bir çıkar çatışması çıkması halinde, yetkili kurum öncelikle müşterinin (yatırımcının) menfaatini gözetmelidir denmiştir. Buna karşılık müşterilerin (yatırımcıların) arasında bir çıkar çatışması çıması halinde, sadakat ilkesi gereği yetkili kurumlara müşterilerine adil ve eşit davranmak zorunluluğu yüklenmiştir.
Yine sadakat ilkesinin bir gereği olarak, yetkili kurumların, yazılı görsel veya işitsel bir şekilde müşterilere (yatırımcılara) duyurulacak olan ve müşterilerin (yatırımcıların) kararlarını etkileyebilecek nitelikteki araştırma sonuçlarını, müşterilerine duyurmadan önce kendileri veya üçüncü şahıslar lehine kullanmaları yasaklanmıştır[86].
Sadakat yükümlülüğünde danışmanın riayet etmesi gereken sadakat yükümlülüğünün somut içeriği her şeyden önce tarafların anlaşmasından çıkar. Tarafların anlaşmasından önce, yapılan görüşmelerde yatırımcının sözleri temel dayanak noktasıdır. Böylelikle danışman yatırımcının amacını bilebilir. Sadakat ilkesi gereği de yatırımcının amaçlarına uygun tavsiye ve yorumlarda bulunmalıdır.
Esasen, yatırım danışmanlığı hizmetinin hukuki niteliği itibari ile vekâlet olması nedeniyle, yatırım danışmanın sadakat borcu, üstlenilen işin nasıl ifa edileceğine dair yatırım danışmanlığı sözleşmesinde bir açıklık bulunmasa ve yatırımcı (müvekkil) tarafından herhangi bir talimat verilmese dahi yine iş görme ediminin bir niteliği olarak zorunlu olarak ortaya çıkar[87]. Zira vekilin (yatırım danışmanının) sadakat borcu vekalet akdinin ayırıcı özelliklerindendir. Vekil (yatırım danışmanı), sadakat borcu gereğince, üstlendiği vekâletin başarıya ulaşması için gerekli olan veya olabilecek olan her şeyi yapmakla, vekâlet verene (yatırımcıya) zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür.
11.6. İşi Bizzat Yapma
Yatırım danışmanlığı hizmetinde, bu hizmeti sunacak danışmanın kişisel bilgi ve deneyimleri önemlidir. Bu nedenle işin bizzat sözleşmenin tarafı olan yetkili kurum tarafından icrası gerekir. Ayrıca, vekalete ilişkisinde de kural, işin bizzat vekil tarafından yapılmasıdır[88]. Bu nedenle, Seri: V No:55 Tebliği m 12, 2. fıkrası uyarınca yatırım danışmanının kimliğinin müşteri ile imzalanan çerçeve sözleşmede belirtilmesi zorunludur. Çerçeve sözleşmede belirtilmiş olan yatırım danışmanının yetkili kurumdan ayrılması veya değişmesi halinde, bu durumun yetkili kurum tarafından derhal müşteriye bildirilmesi gerekir. Ayrıca müşteriye, yeni görevlendirilen yatırım danışmanını uygun görmemesi halinde, sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilme imkânı tanınmıştır. Zira danışmanlık faaliyetinin çerçeve sözleşmede öngörülen kişiden başka biri tarafından icrası, işi bizzat yapma ilkesinin ihlaline yol açar. Yatırımcının bu yüzden oluşan bir zararı var ise, kurum bunu derhal tazmin etmekle yükümlü olacaktır.
11.7. Menfaatlerin Korunması İlkesi[89]
Sadakat ilkesinin bir sonucudur. Aşağıdaki ilkeleri kapsar:
­ Vekil menfaatlerin kapsamlı bir şekilde muhafazası ile yükümlüdür.
­ Vekil, müvekkilin menfaatlerini kendi menfaatlerinden üstün tutmalıdır.
­ Vekil için kendi kendisiyle sözleşme yapma ve çifte temsil kural olarak yasaklanmıştır. Bunun istisnaları;
ü Komisyon işlemi (BK m 427)
ü İşlemin niteliğinin temsil olunanın zarar görme tehlikesini bertaraf etmesi halinde
ü Müvekkil tarafından sonradan onaylanması halinde ortaya çıkar.
11.8. Hesap Verme Yükümlülüğü
Yatırım danışmanı yatırımcıya, isteği halinde hesap verme ile yükümlüdür. Hatta yatırımcıdan böyle bir talep gelmeksizin de danışmanın açıklama yapma haber ve bilgilendirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Zira bu yükümlülük, sadakat ve özen gösterme yükümlülüğünün bir yansımasıdır ve haber, bilgi ve hesap verme yükümlülüklerini kapsar (Seri: V No: 55 Tebliği m 11/b ve 12/b).
Bilgi akışına, özenli bir danışman tarafından mutat olarak bildirilmesi gereken her şey dahildir. Bilgi aktarma yükümlülüğü, bir yandan üçüncü kişilerin kişilik hakkıyla diğer yandan yetkili kurumun sırları ile sınırlıdır.
11.9. Eşit Muamele
Sadakat yükümlülüğü, aynı zamanda yetkili kurumun danışman aracılığıyla yatırımcılarına eşit davranmasını gerektirir.
11. YATIRIM DANIŞMANLARINCA SUNULAN HİZMETLERİN KAPSAMI
Yatırım danışmanlarınca sunulacak temel hizmetin kapsamında[90];
­ sermaye piyasası araçları hakkında
­ sermaye piyasası araçlarını ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar hakkında
­ sermaye piyasası ile ilgili diğer konularda
yönlendirici nitelikte yazılı veya sözlü yorum ve yatırım tavsiyelerinde bulunmak yer alır.
Ancak Seri:V No: 55 Tebliği ile yatırım danışmanlığı yetki belgesine sahip kuruluşların faaliyette bulunabilecekleri başka alanlardan da bahsetmiş ve bu alanları aşağıdaki gibi saymıştır. Anlaşılan odur ki, bu tebliğ ile SPK, aşağıda sayılan faaliyet alanlarını mutlak olarak yatırım danışmanlığı faaliyetinden görmemiş olmasına rağmen, yatırım danışmanlığı faaliyeti ile bağdaşan işler olarak kabul etmiştir. Kanımca, yatırım danışmanlığı ile bağdaşan ve dolayısı ile yatırım danışmanlarının yetki belgeleri kapsamında iştigal edecekleri bu alanları sayma metodu ile tüketmek mümkün değildir. Bu nedenle, Seri: V No:55 ile sayılan bu alanlar sınırlı sayıda bulunmamakta, bunların dışında da yatırımcı için yapılan başka birtakım çalışmaların da bu kapsamda düşünülerek yatırım danışmanlarınca icralarına cevaz olmalıdır.
“Madde – 6 Yetkili kurumlar aşağıdaki faaliyetlerde de bulunabilirler[91].
a) Kişilerin veya şirketlerin uzun veya kısa vadeli finansal hedefleri, risk tercihleri, nakit gereksinimleri, vergi mevzuatı karşısındaki durumları dikkate alınarak yatırım planlarını oluşturulması.
b) Şirketlerin, aktif-pasif yönetimi çerçevesinde bilânçolarının analizi edilmesi, gelir kaynaklarının araştırılması, finansman seçeneklerinin tespit edilmesi, risklerin tanımlanması ve azaltılması yoluyla mali profillerinin geliştirilmesi gibi konularda yazılı veya sözlü yorum ve tavsiyelerde bulunulması.
c) Şirketlerin, yurt içi ve yurt dışı piyasalardan finansman ihtiyaçlarının karşılanması, alternatif finansman seçeneklerinin belirlenmesi, mali risklerden korunmaları konularında yazılı veya sözlü yorum ve tavsiyelerde bulunulması ile finansman ihtiyacı olan ve finansman sağlayacak tarafların bir araya getirilmesi konusunda çalışmalar yapılması.
d) Şirketlerin, birleşme, bölünme, ele geçirme ve iş ortaklıklarının kurulması ve benzeri sermaye veya ortaklık yapılarındaki değişikliklerle ilgili yeniden yapılandırma faaliyetleri ve tavsiye sürecinde yazılı veya sözlü yorum ve tavsiyelerde bulunulması.[92] “
Şu durumda yatırım danışmanları tarafından verilen hizmeti uygulamayı da göz önüne alarak niteliklerine göre aşağıdaki şema ile gösterildiği şekilde sınıflandırmamız mümkündür[93].
Yatırım Danışmanlığı
Hizmetleri
Enformasyon Hizmetleri
(Information Services)
Yayınlar
(Publications)
Portföy
Değerleme
Ölçüm
Menkul Kıymet Veri Tabanı
Periyodik Piyasa Yayınları
Özel Araştırma Raporları
Yatırım
Seminerleri
12.1. Portföy Değerleme Hizmeti
Portföy değerindeki değişimleri yansıtan ve sürekli güncellenen piyasa verilerine gereksinim duyan kurumlara ve yüksek tutarlı bireysel hesaplara sunulmaktadır. Menkul kıymetlerin getiri oranları, şirketlerin cari ve yılık gelirleri, kupon ödemeleri, realize olmuş ve olmamış kazanç ve kayıplar, ihraç türleri, bono vadeleri, beklenmedik fiyat hareketleri, sektör analizi gibi konularda bilgi sunulmaktadır.
12.2. Ölçüm Hizmeti
Bireysel ve kurumsal portföyler için sunulmaktadır. Fonların portföy seçimindeki performansının değerlendirilmesi, piyasa hareketlerindeki değişimlerin gözlemlenerek portföy bileşimlerinin değiştirilmesi ve risk düzeyi ile portföy çeşitliliğine karar verilmesi temel hizmet konularıdır.
12.3. Menkul Kıymet Veri Tabanı
Üniversite, diğer devlet kurumları ve benzeri kurumsal yatırımcılar tarafından tercih edilmekte ve bu tür kurumların kendi rapor ve analizlerini hazırlamak üzere yatırım ve fiyatlama verilerinin sunulması şeklinde kendini göstermektedir.
12.4. Periyodik Piyasa Yayınları
Hem kurumsal hem de bireysel yatırımcılara sunulmaktadır. Faiz hadlerine bağlı olarak bono, tahvil yorumları, yeni ihraçlarla ilgili düşünceler, derecelendirme, yatırım önerileri, şirketler hakkında gelecek tahminleri, sektör gözlemleri vb. konularda bilgiler verilmektedir.
12.5. Özel Araştırma Raporları
Büyük bireysel ve kurumsal yatırımcılar tarafından tercih edilmektedir. Özel araştırma raporları birçok endüstri ve şirketle ilgili finansal veri ve yorum, talep ve kapasite projeksiyonu, coğrafi bölge değerlendirmesi ve istatistikî bilgi içeren derinlikli analizledir.
12.6. Yatırım Seminerleri
Piyasaların ve belli sektörlerin mevcut durumunun tartışıldığı ve bu şekilde yatırımcılara yansıtıldığı toplantılardır.
Yatırım danışmanlarının bu hizmetleri yürütürken tabi oldukları ve çeşitli vesilelerle yukarıda değindiğimiz esaslar V/55 Tebliğinin 11. maddesinde belirtilmiştir:
­ Müşterilere gerçek dışı, yanlış, yanıltıcı veya abartılmış bilgilere dayalı tavsiyelerde bulunamazlar,
­ Yatırım tavsiyelerini güvenilir belge, destekleyici rapor ve analizlere dayandırmak zorundadırlar,
­ Müşterilerinin mali durumunu, yatırım araçlarını, likidite, getiri ve risk tercihlerini dikkate alarak en uygun yatırım kararını almalarını sağlayacak yönde tavsiyelerde bulunurlar,
­ Verilen yatırım tavsiyeleri ile ilgili olarak müşterilere önceden saptanmış belli bir getirinin sağlanacağına dair herhangi bir garanti vermezler
­ Doğrudan veya dolaylı olarak kendileri ile müşterileri arasında bir çıkar çatışması olduğunda, öncelikle müşterinin menfaatini gözetmekle, müşteriler arasında çıkar çatışmalarının önlenememesi halinde ise müşterilerine adil davranmakla yükümlüdürler,
­ Yazılı, görsel veya işitsel biçimde müşterilere duyurulacak ve yatırım kararını etkileyebilecek nitelikte olan araştırma sonuçlarını, müşterilerinde duyurmadan önce kendileri veya üçüncü şahıslar lehine kullanamazlar
12. YATIRIM DANIŞMANLIĞI SAYILMAYAN YORUM VE TAVSİYELER
Seri: V No: 55 Tebliğinde, aşağıda sayılan yönlendirici nitelikteki işlem ve faaliyetler, yatırım danışmanlığı tanımından muaf tutulmuştur.
Ancak aşağıda belirtilen bu işlem ve faaliyetlerin yatırım danışmanlığı kapsamı dışında sayılması için bazı ön şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu ön şartlar;
­ Sunulan yorum ve tavsiyelerin tarafsız ve dürüst olması,
­ Belli bir kişinin, grubun veya portföyün ihtiyaçlarına yönelik olmaması
­ Karşılığında doğrudan veya dolaylı menfaat temin edilmeksizin verilmiş olması
Ön şartlar gerçekleşmeksizin aşağıda belirtilen yorum ve tavsiyelerin verilmesinde yine Seri: V No: 55 Tebliği hükümleri uygulanacaktır.
Bu uygulama yabancı ülke mevzuatlarına paralellik arz etmektedir.
13.1. Yatırımcının Herhangi Bir İşinin Yürütümü Esnasında Yapılan Yorum ve Tavsiyeler
Seri: V No:55 Tebliği 7. maddenin a) bendinde, herhangi bir faaliyetin, mesleğin veya işin yürütülmesi sırasında, bu faaliyet, meslek veya işin içerdiği hizmetlerle, ilişkili olarak, süreklilik arz etmeyen ve istisnai birkaç olaya yönelik olarak yazılı veya sözlü yorum ve tavsiyelerde bulunulması, yatırım danışmanlığı faaliyeti kapsamı dışında tutulmuştur. Nitekim, avukatların muhasebecilerin müvekkil veya müşterilerine kendi görevlerine ilişkin hizmet verdikleri esnada yaptıkları yorum ve tavsiyeler bunlardandır.
Benzer düzenlemelere yabancı ülke uygulamalarında da rastlanmaktadır.
13.2. Aracı Kurumların Alım-Satım Faaliyetleri Esnasında Yaptıkları Yorum ve Tavsiyeler
Aracı kurumların alım-satım faaliyetleri esnasında yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunamayacakları açıkça Tebliğ’de ifade edilmiştir. İlgili düzenlemeye göre; aracı kurumların alım-satım aracılığı faaliyetlerinin icrası sırasında yatırımcılara sermaye piyasası araçları, bunları ihraç eden ortaklık veya kuruluşlar, piyasa eğilimleri hakkında ve sermaye piyasası ile ilgili diğer konularda yazılı veya sözlü yorum ve tavsiyelerde bulunulması (ön şartların da tam olması kaydıyla) yatırım danışmanlığı kapsamı dışındadır.
Paralel bir düzenleme de Aracılık Faaliyetleri Ve Aracı Kuruşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in 46. maddesi[94] ile getirilmiştir. Düzenlemeye göre; aracı kurumlar alım satım aracılığı faaliyetlerinin icrası sırasında müşterilerine (yatırımcılarına) sermaye piyasası araçları, bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar ile piyasa eğilimleri hakkında yönlendirici nitelikte olmayan yazılı veya sözlü bilgi verebilirler. Bu gibi haller yatırım danışmanlığı faaliyeti kapsamında sayılmaz. Ancak sunulan bilgilerin tarafsız ve dürüst olması, belli bir kişi, grup ya da portföyün ihtiyaçlarının karşılanması amacını taşımaması ve karşılığında ilave herhangi bir maddi menfaat temin edilmemesi gerekir.
Aracı kurumların alım-satım faaliyetlerinin icrası sırasında, 18nci madde (yönlendirici nitelikteki yorum ve tavsiyelerde uyulması geren esaslar) çerçevesinde yorum ve tavsiyelerde bulunulabilmesi için, Kurulun aracılık faaliyetleri ve aracı kuruluşlara ilişkin düzenlemelerinde yer alan ve yatırımcıyı tanıma kuralı kapsamında düzenlenen standart formlardaki yatırımcının risk ve getiri tercihi, yatırım amacı, mali durumu gibi bilgileri dikkate almak zorundadır. Aracı kurumların 18nci madde çerçevesinde sundukları yorum ve tavsiyelerden yararlanmak isteyen yatırımcıların da Kurulun aracılık faaliyetleri ve aracı kuruluşlara ilişkin düzenlemelerinde yer alan ve yatırımcıyı tanıma kuralı çerçevesinde aracı kurumlar tarafından hazırlanan formları doldurmaları ve imzalamaları zorunludur.
Seri: V No: 55 Tebliğinin uygulamasında, belli sermaye piyasası araçlarının alım-satımını teşvik edici ifadelere yer verilmesi veya başka bir surette yatırımcının kararları üzerinde etki yaratılması halinde, sunulan yorum ve tavsiyelerin yönlendirici nitelikte olduğu kabul edilir.
Örneğin, yatırım araştırmaları, hisse senedi tavsiye listeleri, prospektüs vb.lerinin geniş bir aracılar çevresine gönderilmesi, bireylerin yatırım tavsiyesi önplanda bulunmadığı için yatırım danışmanlığı kavramının kapsamına girmez[95].
13.3. Medya ve Elektronik Ortamda Sunulan Yönlendirici Nitelikteki Yorum ve Tavsiyeler
Gazete, dergi, televizyon, radyo ve diğer periyodik yayınlarda yer alan yatırım bilgileri de yine ön şartların da var olması kaydı ile yatırım danışmanlığı haricinde tutulmuştur.
Ülkemizde pek de ehil olmayan kişilerin bahsedilen iletişim araçlarıyla yatırım konusunda tavsiyeler verdikleri, reklam[96] ve [97] yaptıkları bilinen bir gerçektir. Tebliğin bu düzenlemesi ile yatırımcıların korunması amacı güdülmüş ve yatırım kararlarını alırken SPK tarafından yetkilendirilmiş kurumlardan yararlanmaları sağlanmaya çalışılmıştır. Böylece sermaye piyasası faaliyetlerinin belli bir düzen ve disiplin çerçevesinde yürütülmesi düşünülmektedir.
a.Yönlendirici Nitelikteki Yorum ve Tavsiyelerde Uyulması Gereken Esaslar
Sermaye piyasasında medya ve elektronik ortam da dahil olmak üzere, sermaye piyasası araçları ile bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar hakkında sermaye piyasası ile ilgili diğer konularda yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunacak kişi ve kuruluşların aşağıdaki esaslara uymaları zorunludur.
­ Yorum ve tavsiyelerin özenle hazırlanması ve objektif olması,
­ Halkı yanıltan ve aldatan, bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar eden tarzda ifadelere kesinlikle yer verilmemesi.
­ “En sağlam”, “en iyi”, “en güvenilir” gibi sübjektif ve abartılı ifadelere kesinlikle yer verilmemesi.
­ Sunulan yorum ve tavsiyelerin güvenilir kaynak, belge, rapor ve analizlerle mutlaka desteklenmesi.
­ Herhangi bir sermaye piyasası aracının halka arzına ilişkin olarak yapılan yorum ve analizlerde, yatırımcıların doğru ve eksiksiz bilgilendirilmesini teminen, yayımlanmışsa izahname ve sirkülerde yer alan bilgilerin kullanılması, aksi takdirde söz konusu halka arza ilişkin ayrıntılı bilgilerin yer aldığı izahname ve sirkülerin yayımlanacağının belirtilmesi
­ Belli bir getirinin sağlanacağına dair herhangi bir vaat ve/veya taahhütte kesinlikle bulunulmaması,
­ Kurulun faaliyet alanına giren sonuçlanmış ya da sonuçlanmamış konular hakkında yalan, yanlış, yanıltıcı ve mesnetsiz bilgi, haber ve yorum sunulmaması.
­ Sunulan yorum ve tavsiyelerin 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve yayınları hakkında Kanunun ve ilke esaslarına uygun olması.
b.Yönlendirici Nitelikteki Yorum ve Tavsiyelerde Bilgilendirme Yükümlülüğü
Yukarıdaki esaslar çerçevesinde sunulan yorum ve tavsiyelerde;
­ Hazırlayanın kimliğine ve/veya ticaret unvanına,
­ Yararlanılan veri ve kaynaklara,
­ Kullanılan analiz yöntemi ile yöntemin varsayımlarına,
­ Bilgilerini bir bütün olarak anlaşılmasını teminen varsa kısaltmalar, formüller, terimler ve benzeri hususlara ilişkin açıklamalara,
­ Sunulan yorum ve tavsiyeleri açıklayan ve / veya yayımlayan kişi veya kuruluşun basım yayın hizmeti karşılığında alınan olağan ücretler dışında kendisi ve/ veya üçüncü şahıslar lehine herhangi bir menfaat temin etmesi halinde menfaat tutarına,
­ Hazırlayanın yoruma konu olan sermaye piyasası aracının ihraççısı ile sermaye veya yönetim bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bir ilişkisi varsa buna ilişkin bilgiye,
c.Uyarı Notunun Yayınlanmasına İlişkin Esaslar
Yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde, Tebliğin 1 numaralı ekinde belirtilen uyarı notuna aşağıdaki esaslara uygun olarak yer verilmesi zorunludur.
­ Tebliğin 3 üncü maddesinde belirtilen medya tanımı içinde bulunan gazete, dergi ve diğer periyodik yayınlarda yer alan yorum ve tavsiyelerde; yorum ve tavsiyelerle aynı yazı karakterinde ve punto büyüklüğünde olmak kaydıyla uyarı notuna dikkat çekici bir şekilde tavsiyenin yer aldığı metnin sonunda yer verilmesi.
­ Tebliğin 3 üncü maddesinde belirtilen elektronik ortam tanımı içinde yer alan televizyon ve radyo gibi her türlü görsel ve işitsel kitle iletişim vasıtası aracılığıyla sunulan yorum ve tavsiyelerde; uyarı notunun radyoda programın başında ve sonunda bir defa okunması; televizyon ekranında ise uyarı metnine, rahatlıkla okunabilmesini teminen ekranın bütününü kapsayacak şekilde olmak kaydıyla, programın başında ve sonunda 30 saniye süreyle yer verilmesi, ayrıca program süresince okumayı güçleştirmeyecek biçimde akan bir bant olarak iki defa sunulması.
13. YATIRIM DANIŞMANLIĞI FAALİYETLERİNİN YAGINLAŞMASI İÇİN ALINACAK ÖNLEMLER
Aşağıda, yatırım danışmanlığının etkinliği ve yaygınlaşması için gerekli olduğu saptanan koşullara yer verilmiştir.
14.1. Güven Unsuru
Sadece yatırım danışmanlığı faaliyetinin değil, tüm sermaye piyasalarının gelişimi ve istikrarı için gerekli olan bir unsurdur. Sermaye piyasalarına yatırımın çekiciliği ancak fon arz eden ve fon talep edenlerin piyasalara güveninin sağlanması ile mümkün olacaktır. Güven temin edildiği takdirde gerek bireysel gerekse kurumsal yatırımcılar, sermaye piyasalarına yatırım yapacak ve bu arada yatırım danışmanlığı hizmetinden de faydalanmak isteyeceklerdir. Böylelikle, bir taraftan kurumsal yatırımcılara göre dezavantajlı olan bireysel yatırımcıların menfaatleri korunmuş olacak, diğer taraftan da yaralanılan uzmanlık nedeniyle bilinçli yatırımlar yapılarak tasarrufların artması ve ekonominin gelişmesi sağlanacaktır[98].
14.2. Kamuyu Aydınlatma
Kamuyu aydınlatma, mali piyasalarda finansal araçlara yatırım yapanların kararlarını etkileyecek türdeki bilgilerin, zamanında ilgili kesimlere iletilmesini sağlamak üzere bilginin kaynağından kullanıcısına ulaşmasına kadar geçen dinamik süreci kapsayan, yatırımcıyı korumayı ve haksız kazanç teminini caydırmayı amaçlayan bilgi akış sistemlerinin tümüdür[99].
SerPK’da değişiklik yapılan 3794 sayılı kanunla birlikte, sermaye piyasası araçlarının halka arzında izin sitemine dayalı yapı değiştirilerek, kamuyu aydınlatma sitemine geçilmiştir. Bu sistemin benimsenmesi ile güdülen amaç, esasen yatırımcıların bilgilendirilmesinin teminidir.
Türk sermaye piyasası mevzuatında mevcut olan mali tablo ve raporların tespit edilecek şekil ve esaslara, genel kabul görmüş muhasebe kavram, ilke ve standartlarına uygun hazırlanmasına, bu mali tabloların belli dönemlerde bağımsız denetime tabi tutulmasına, mali tabloların ilan edilmesine ve kurulca izlenmesine, belirlenen hallerde özel durum açıklamaları yapılmasına ilişkin düzenlemeler kamuyu aydınlatma sisteminin gerekleridir[100].
Bahsedilen sistemin etkin bir şekilde işleyebilmesi için, piyasaların her bir süjesine ihtiyaç duyulduğu gibi, girişimci ile yatırımcı arasında köprü görevi gören yatırım danışmanlarına da ihtiyaç duyulmaktadır.
14.3. Mali Araç Çeşitliliği
Fon arz eden yatırımcılarla fon talep eden girişimcilerin ihtiyaçlarının çeşitliliği ve sermaye piyasaların gelişimi yeni sermaye piyasası araçlarına[101] ihtiyacı arttırmaktadır. SerPK, yeni mali araçların ihdasına imkan veren hükümler içermektedir. Sermaye piyasasında işlem gören tüm belgeleri kapsamak üzere, bir üst kavram olarak “sermaye piyasası araçları”ndan bahsedilmiş[102] ve menkul kıymetler bir alt kavram olarak tanımlanmıştır.
Sermaye piyasalarında yatırım araçlarının çeşitlenebilmesi, ihtiyaçlar doğrultusunda esnekleşmeyi sağlarken, piyasanın çekiciliğini de arttıracaktır. Yatırımcının başvuracağı alternatifler çoğaldıkça, bir uzmandan yardım alması kaçınamayacağı ciddi bir gereksinime dönüşecektir.
14.4. Kurumsal Yatırımcıların Varlığı
Kurumsal yatırımcılar, küçük ve deneyimsiz tasarruf sahiplerinin risklerini azaltarak, profesyonel bir yönetim sayesinde uzmanlık gerektiren mali ve teknik araçları kullanabilmelerini ve ölçek ekonomilerinden yararlanabilmelerini sağlarlar. Bu sayede küçük tasarruf sahipleri de riskleri minimize ederek sermaye piyasalarının içine dolaylı olarak girme imkânı bulur. Diğer taraftan bireysel yatırımcıların mevcut alışkanlıklarını değiştirmek daha zordur ve bu durumları sermaye piyasaları için bir dezavantajdır. Açıklanan nedenlerle kurumsal yatırımcıların yaygınlaşması[103], sermaye piyasaları için olumlu etkiler yaratacak ve bunların yatırım danışmanlığından istifadeleri de yatırım danışmanlığı faaliyetlerinin gelişimini hızlandıracaktır.
14.5. Borsaların Sağlıklı İşlemesi
Piyasaya arz edilen fonların talep edenlerle karşılaştığı yerler genellikle borsalardır[104]. Ülkemizde 1986 yılından beri faaliyet gösteren İMKB de (hisse senedi ikinci el piyasasında) bireysel ve spekülatif talepler etkindir. Faiz oranları, döviz kurları, altın fiyatlarındaki değişiklikler ve siyasi çalkantılar ve bunlara bağlı olarak yatırımcıların değişen psikolojisi spekülatif hareketleri etkileyerek hisse senedi fiyatlarında aşırı dalgalanmalara sebep olmaktadır. Bu dalgalanmalar ve bunların yanı sıra, yatırımcının kişiliğine bağlı kısıtlamalar, özellikle Türk Hukukunda oldukça kompleks olan vergisel yükümlülükler – avantajlar, bilgisizlik güven eksikliği gibi nedenlerle yatırımcılar piyasalara çekimser kalabilmektedirler. Bu çekimserliğin önüne geçilmesi için de yatırım danışmalığı hizmetlerinden faydalanılması gerekmektedir. Böylelikle, yukarıda bahsedilen değişkenler nedeniyle riski çok ve yönetilmesi zor olan hisse senedi piyasaların yatırımcıların ilgisi daha da arttırılacak ve bu da fiyat istikrarının kurulmasında ve devam ettirilmesinde yardımcı olacaktır.
DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Son yıllarda, sermaye piyasalarında yaşanan olumlu gelişmeler, hem talep cephesinde hem de arz cephesinde yaşanan olumlu gelişmeleri de beraberinde getirmiştir. Bu gelişmeler doğrultusunda sermaye piyasası araçlarının sayısında artış olmuş, bu atışla birlikte fon talep edenlerin izlenmesi ve yatırım yapılacak sermaye piyasası araçlarının seçimi uzmanlık isteyen bir hal almıştır. İşte bugün sermaye piyasalarında yatırımcıların hangi mali araçlara yatırım yapmaları, nasıl bir strateji izlememeleri hususunda tavsiyelerde bulunan kurumların kısacası yatırım danışmanlarının ortaya çıkması aslında yaşanan niteliksel ve niceliksel değişmenin bir sonucudur.
Önceleri bankalar, avukatlar, muhasebeciler gibi temel faaliyetleri ile birlikte söz konusu faaliyetleri yerine getiren çok amaçlı kurumlarca yürütülen yatırım danışmanlığı, 15 yılı aşkın bir süredir kurumsal olarak sermaye piyasalarında yerini bulmasına ve yasal bir zemine kavuşmasına rağmen; henüz yeterince yararlanılan bir faaliyet kimliğine tam olarak ulaştığı söylenemez. Geçen süre içinde, gelişmiş sermaye piyasalarına sahip ülkelerin yatırım danışmanlığı faaliyetleri düzenlemelerine paralel birçok hüküm sevk edilmiş olmasına rağmen, henüz istenen düzeye ulaşmış değildir. Kapsamı itibariyle kişi ve özellikle kuruluşlara çok önemli hizmetler sunumuna elverişli bulunan yatırım danışmanlığı müessesinin güçlendirilerek daha etkin hale getirilmesi, sermaye piyasasının da gelişmesine büyük katkı sağlayacaktır.
Ne var ki; ülkemizde yatırım danışmanlığı faaliyetinin çoğu zaman Seri: V No:55 tebliği hükümleri doğrultusunda değil, alım-satım hizmetine ek hizmet olarak sürdürüldüğü görülmektedir. Bunun sonucu olarak da çıkar çatışmaları sıkça yaşanmakta ve hizmette objektiflik zedelenmektedir. Yatırım danışmanlığı faaliyeti ile öngörülen maksimum faydanın sağlanması, yatırımcıların güvenin zedelenmemesi ve sermaye piyasalarına küstürülmemesi için, ilgili tebliğin konuya ilişkin tek yönlü ve yetersiz düzenlemelerinin geliştirilmesi ve konu ile ilgili IOSCO (International Organization of Securities Commissions) önerileri ve AB Direktifleri (özelikle 2003 / 125 / EC) ve çeşitli düzenleyici otoritelerin de getirdiği düzenlemelerin de iç hukukumuzca benimsenmesi gerekmektedir.
Ayrıca; çok yönlü faaliyetleri nedeniyle aracı kurumların ve yatırım bankalarının çıkar çatışmaları yaşanmasına daha elverişli zeminler olması, bu faaliyeti, tek başına ve münhasır olarak yürütebilecek şirketler ihdasının da bir ihtiyaç olarak belirmesine neden olmaktadır.
Yine eklemek isterim ki, yatırım danışmanlığı hizmetinin niteliği gereği uzmanlık, bilgi ve tecrübe odaklı olması ve esas itibariyle araştırma faaliyetlerine dayanması gerçek kişilerce de belirli şartlar altına yetki belgesi kapsamında yürütülmesine elverişli bir faaliyettir. Nitekim AB düzenlemelerinde gerçek kişilerin de yatırım danışmanlığı tanımına dâhil edildiği görülmektedir. Paralel bir düzenlemeye iç hukukumuzda yer verilmesi de yine çıkar çatışmalarının önüne mümkün olduğunca geçilmesi konusunda faydalı olacaktır.
Ülkemizde yatırım danışmanlarının mesleki sorunlarını gündeme getirebilecekleri ve daha nitelikli bir yatırım danışmanlığı hizmetinin sunulabilmesi için yapılması gerekenlerin tartışılabileceği bir platform bulunmamaktadır. Mesleki ahlakın oluşması ve hem yatırım danışmanlarının kendi aralarında hem de SPK ile olan ilişkilerinde koordinasyon sağlanması amacına yönelik bir “Yatırım Danışmanları Birliği” oluşturulması piyasanın kurumsallaşması yönünde olumlu bir adım olacaktır.
[1]Bkz, A. Gökhan ASLAN, a.g.e, s 4-5.
[2] Güzin ŞAHİN, Sermaye Piyasalarında Yatırım Danışmanlığı-Yatırım Yönetimi Hizmetleri ve Türkiye’de Durum, Sermaye Piyasası Kurulu İnceleme Değerlendirme ve İzleme Dairesi, Aralık, 1992, s 4.
[3] Tevfik TATAR, Yatırım Seçimi ve Değerlendirme Teknikleri, Gazi Üniversitesi Yayın No:75, Ankara, 1985, s 4.
[4]Güzin ŞAHİN, s 5.
[5]Uluslararası literatürde “financial claims” olarak geçen kavram.
[6]“Yatırımcı” kavramı yerine çeşitli kaynaklarda zaman zaman “müşteri” kavramı kullanıldığı gözlemlenmiştir. Ayrıca gerek SerPK’da gerek tebliğlerde ve gerekse çerçeve sözleşmelerde aynı kavram kullanmıştır. Bu çalışmada sermaye piyasasına daha yakın bir terim olması nedeniyle “yatırımcı” kavramının kullanılması tercih edilmiştir.
[7]Tülay KARAKAŞ, Portföy Yönetim Sözleşmesi, Ankara, 2000, s 22.
[8]Güzin ŞAHİN, a.g.e. s 6 vd.
[9]Ayrıntılı bilgi için bkz, Güzin ŞAHİN, a.g.e. s 10 vd.
[10]Güzin ŞAHİN, a.g.e. s 10 vd.
[11]Bu sistemde amaç yalnızca “dağıtım ilkesi” ile benimsendiği gibi emekliler dâhil sigortalılara yapılan ödemelerin çalışanlar için ödenen sigorta primlerinden karşılanması değildir. Yani yalnızca artık değer yaratmaksızın transfer gerçekleştirme fonksiyonu yerine toplanan primlerin yatırımlarda kullanılarak bir artık değer yaratması hedeflenir. Elde edilen bu artık değer emeklilerin aldığı aylıklara ek olarak ödenir.
[12]Kamusal sosyal güvenlik kurumlarının 5502 sayılı yasa ile birleştirilmesi, bunların sermaye piyasalarının etkin birer süjesi olmaları için ciddi bir adım olsa da sitemsel sorunlar tamamen çözülmemiştir. Buna rağmen özel emeklilik fonlarının sayı ve faaliyet hacimleri her geçen sene katlayarak artmaktadır. Keza yatırım fon ve ortaklıklarının sayısı da her geçen gün ülkemizde artmaktadır.
[13] Bkz, Güzin ŞAHİN, a.g.e. s, 7-8.
[14]Bkz ayrıntılı bilgi için, Güzin ŞAHİN, a.g.e. s, 8 vd.
[15]Thomas Lee HAZEN, 2002, The Law of Securities Regulation
[16]Erkan TERCAN, Yatırım Danışmanlığı Faaliyeti ve Yurt dışı Uygulamaları, Sermaye Piyasası Kurulu Denetleme Dairesi, Ekim 2000, İstanbul, s. 8.
[17]Tülay, KARAKAŞ, Portföy Yönetimi Sözleşmeleri, Ankara, 2000, s, 66.
[18]SerPK m. 30, e) bendi. Sermaye piyasası faaliyetleri, kurum bazında değil, faaliyet bazında tanımlanmaktadır. Böylece, 1980’li yıllarda ortaya çıkan, kurumların değil, faaliyetlerin düzenlenmesi eğilimi benimsenmiş olmaktadır.
[19]Yatırım danışmanlığı faaliyetine ilişkin bu tanım, yurt dışı mevzuatlarında yapılan tanımlara paraleldir. Bkz. Erkan TERCAN, a.g.e, s 33 vd.
[20] İlk üç unsur, “A. Gökhan ASLAN, Yatırım Danışmanlığı Faaliyetinde Analistlerin Rolü, Çıkar Çatışmaları, Düzenlemeler ve Türkiye için Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi, Mayıs 2004, Ankara, s.3”. dan alınmıştır.
[21]Bkz “11.1. Mesleki Yeterlilik İkesi” başlığı altında yapılan açıklamalara.
[22]A. Gökhan ASLAN, Yatırım Danışmanlığı Faaliyetinde Analistlerin Rolü, Çıkar Çatışmaları, Düzenlemeler ve Türkiye için Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi, Mayıs 2004, Ankara, s.4. A. Gökhan ASLAN esasında bu tanımı uluslararası terminoloji ile kavram birliğini de sağlamak üzere a.g.e de kullandığı yatırım danışmanlığını kapsayan “analist” kavramı için kullanmıştır.
[23]Aynı maddede düzenlenen diğer sermaye piyasası faaliyetleri ise; Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımı, ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri dahil her türlü türev araçların alım satımının yapılmasına aracılık, sermaye piyasası araçlarının geri alım veya satım taahhüdü ile alım satımı, Portföy İşletmeciliği veya yöneticiliği ve diğer sermaye piyasası kurumlarının faaliyetleridir.
[24]Bkz “11.1. Mesleki Yeterlilik İkesi” başlığı altında yapılan açıklamalara.
[25]Bkz “7. Yatırım Danışmanlığı Faaliyetine Başlamak için Takip Edilmesi Gereken Prosedür” başlığı altında yapılan açıklamalara.
[26]Ancak söz konusu tebliğde, yatırım danışmanlarının önemli yükümlülüklerinden olan “kamuyu aydınlatma ve SPK’ya bildirim” ilkelerine yer verilmemiştir.
[27]Bu tebliğin hemen arkasından 08.01.1994 tarih ve 21812 sayılı RG’de yayınlanan, Seri V: No: 12 sayılı Aracı Kuruluş, Portföy Yönetim ve Yatırım Danışmanlığı Şirketlerinin Kurul’a Gönderecekleri Tablolara İlişkin Esaslar Tebliği yayınlanmıştır. Seri:V No:10 Tebliği ile münhasıran yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunacak yatırım danışmanlığı şirketlerine birtakım standartlar getirilmek istenmiştir.
[28]Bu tebliğe göre, yetkili kurum, tebliğde öngörülen şart ve nitelikleri yerine getirdiklerini belgeleyen evrakı, faaliyet konusuna ilişkin potansiyel iş hacmini gösteren bir etüdü, yatırım danışmanlığı faaliyeti ile ilgili yöneticileri ve diğer ihtisas personelini tanıtıcı bilgileri, teşkilat şemalarını, iş akışı ve iç kontrol sistemine ilişkin prosedürü, personelin görev, yetki ve sorumluluklarını belirleyen esasları, muhasebe esas planı teknik donanım ve işlemlerde kullanacakları belgelerin örneklerini, yerleşim planı, teknik donanım ve organizasyonu tanıtıcı bilgileri ve Kurul’ca istenebilecek diğer belgeleri ekleyerek bir dilekçe ile Kurul’a başvurmaları gerekmekteydi. Aynı ayrıntılı düzenlemeye bu gün aynı konuya ilişkin olan yürürlükteki Seri: V No: 55 Tebliğinde yer verilmemiştir.
[29]Bkz, detaylı bilgi için “2. Yatırımcı Çeşitleri” başlığı altında yapılan açıklamalar.
[30]Tülay KARAKAŞ, a.g.e, s 22.
[31] Prof. Dr. Ayşe Sümer, a.g.e’den faydalanılarak listelenmiştir.
[32] Bkz, “10.5 Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği” konusunda yapılan tartışmalara.
[33]BK m 387 “Vekilin tevdi edilen işi idare hususunda resmi bir sıfatı varsa veya işin icrası mesleğinin icabından ise yahut bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmiş ise vekâlet, vekil tarafından derhal reddedilmedikçe kabul edilmiş sayılır ”
[34] Bkz, Tülay KARAKAŞ, a.g.e, kıyasen s 27
[35]Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ, Seri:V N:46, RG. 07.09.2000 / 24163
[36]Prof. Dr. Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 1. Cilt, s 106.
[37]Çerçeve sözleşmeler, müteselsil sıra numaralı ve en az iki nüsha olarak düzenlenir ve bir örneği yatırımcıya verilir.
[38]Sözleşmenin imzasından evvel yatırımcıya form verilmesi, ABD’de geçerli olan broşür kuralına paralellik arz etmektedir.
[39] Prof. Dr. Ayşe Sümer, Türk Sermaye Piyasası Hukuku ve Seçilmiş Mevzuat, İstanbul 2002, s 96.
[40] Bkz, ek 3
[41]Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ, Seri:V N:46, RG. 07.09.2000 / 24163
[42]BK m 13 “Tahriri olması icap eden akitlerde borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır”
[43]BK m 16’nın birinci fıkrasına göre taraflar, kanunen özel bir şekle tabi olmayan bir akdin geçerlilik veya ispat şekli olarak bir şekle tabi olmasını iradi olarak öngörebilirler.
[44]Tülay KARAKAŞ, a.g.e s 30.
[45]“Yatırım danışmanın tavsiyede bulunurken göz önüne alması gereken yatırımcının bireysel durumu ve ilişkilerinin kapsamına, yatırımcının ekonomik ilişkileri, yaşı, ailevi ilişkileri, milliyeti, borsa tecrübeleri vb. şeyler hakkında bilgiler girer.” Bkz, Tülay KARAKAŞ, a.g.e, s 67, d.n. 122.
[46] M. Murat İNCEOĞLU, Sermaye Piyasasında Aracı Kurumların Hukuki Sorumluluğu, İstanbul, 2004,s, 192.
[47]Tülay KARAKAŞ, a.g.e, s 67.
[48]Tülay, KARAKAŞ, a.g.e, s 67, 68.
[49]Reha TANÖR, Türk Sermaye Piyasası, c 1. s 285.
[50]Ayşe SÜMER, Meslek Kuralları, s 67
[51]Ayrıca V/55 Tebliği 11. madde d) bendi gereği, yatırım danışmanları verilen yatırım tavsiyeleri ile ilgili olarak müşterilere önceden saptanmış belli bir getirinin sağlanacağına dair herhangi bir garanti veremezler.
[52]Hatta öyle ki, bu önemden dolayı, tebliğ ile yatırımcıya, danışmanın değişmesi durumunda sözleşmeyi tek taraflı fesih yetkisi tanınmıştır. Bkz, Seri:V No: 55 Tebliği m 12.
[53]Tülay KARAKAŞ, a.g.e, s, 69.
[54]Bu nedenle Ünal’a göre portföy yöneticiliği hizmet akdinin özel bir şeklini ifade etmektedir.
[55] “Bu Tebliğde düzenlenen Yatırım Danışmanlığı Faaliyeti, Kanunda ve bu Tebliğde belirlenen şartlar yerine getirerek Kurulda yetki belgesi almış kurumlarca yürütülür.” Seri V No: 55 Tebliği madde 5.
[56]A. Gökhan ASLAN, a.g.e. s 35
[57]AB düzenlemelerinde yatırım hizmetleri olarak ifade edilen sermaye piyasası faaliyetleri ve bu faaliyetleri yürütecek kuruluşlara ilişkin esasları düzenleyen 93/22/ECC sayılı direktif gereğince, belli koşulların yerine getirilmesi şartıyla gerçek kişiler de yatırım danışmanlığı şirketi kavramına dahil edilmiştir.
[58]Bankaların birer güven müessesleri olmaları nedeniyle yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunabilecekleri öngörülmüştür. Ancak gerek bankalar gerekse aracı kurumların yatırım danışmanlığı yapmasının ölçek piyasayı geniş bir perspektifle görmesinden kaynaklan avantajları nedeniyle daha kaliteli bir hizmet sunabilecekleri düşünülse de, konumları nedeniyle çıkar çatışmalarının oluşmasına daha elverişli bir ortam arz ettikleri de (bkz ”8. Yatırım Danışmanlarının Çıkar Çatışmaları” konusu ve dn 39 ile yapılan açıklamalar) gözden uzak tutulmamalıdır.
[59]Sermaye piyasası faaliyetlerinden her biri tebliğlerle idari olarak da ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmuştur.
[60]Bkz. dn. 17.
[61]Oğuz Kürşat ÜNAL, Türk ve Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Aracı Kurumlar, Ankara, 1997, s 144.
[62]Bkz, Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ, Seri:V N:46, RG. 07.09.2000 / 24163
[63]Reha TANÖR, Türk Sermaye Piyasası, 1. Cilt, Taraflar, s 277
[64]Bu nedenle yatırım danışmanlığı hizmetinden yararlanmak isteyen yatırımcı öncelikle başvuruda bulunacağı kurumun bu faaliyetle ilgili bir yetki belgesinin olup olmadığını tespit etmesi gerekir. Bkz, Ek-5.
[65]Bkz SerPK m 34.
[66]Çeşitli hizmetlerin bir arada sunulması zaman zaman çıkar çatışmalarına yol açmakta ve dolayısı ile de sermaye piyasalarının güven ilkesine dayalı olması prensibine halel getirebilmektedir. Özellikle de aracı kuruluşların çeşitli hizmetleri bir arada sunma politikaları; çeşitli çıkar çatışmalarının ortaya çıkmasına, müşteri menfaatlerinin zedelenmesine yol açabilmektedir. Özelikle aracı kuruluşların son yıllarda diğer faaliyetleri yanında artan oranda yatırım danışmanlığı faaliyetine de yönelmeleri, yatırım danışmanlığı müessesesinin objektifliğine ve kalitesine şüphe düşürmektedir. Yatırım şirketlerinin çoğu zaman dikkate almadıkları bu durum nedeniyle piyasada itibari risk oluşmakta ve bu da yatırım şirketin müşteri kaybına yol açabilmektedir. Menfaatinin korunmadığını düşünen yatırımcılar, yatırım danışmanı ile olan ilişkisini keserek ya sermaye piyasası sisteminden çıkmakta ya da başka bir yatırım danışmanına başvurmaktadır. Yatırımcıların güveninin bu şekilde etkilenmesi, sermaye piyasalarının etkinliğinde ve kararlılığında olumsuz bir aktör olarak belirmektedir.
[67]Aracı Kuruluş, Portföy Yönetim Ve Yatırım Danışmanlığı Şirketlerinin Kurul’a Gönderecekleri Tablolara İlişkin Esaslar Tebliğ (Seri: V, No: 12, 8 Ocak 1994 tarih ve 21812 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Seri: V , No: 22 sayılı "Aracı Kuruluş, Portföy Yönetim ve Yatırım Danışmanlığı Şirketlerinin Kurul'a Gönderecekleri Tablolara İlişkin Esaslar Tebliği"nin Numarası 5 Şubat 1994 tarih ve 21840 sayılı Resmi Gazete'de çıkan düzeltme ile Seri: V, No: 12 olarak düzeltilmiş; 26 Haziran 1998 tarih ve 23384 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Seri: V, No: 34 sayılı Tebliğ ile de yürürlükten kaldırılmıştır.
[68]Bkz, “10.5. Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği” başlığı altında yapılan açıklamalara.
[69]“Bir yandan müşteri (yatırımcı) ile kurum, diğer yandan müşteri ile üçüncü şahsın menfaatleri arasında çatışmalar ortaya çıkabilir. Birinci grup menfaat çatışmaları –kendi kendisiyle işlem yapma yasağı- ilkesiyle, ikinci grup menfaat çatışmaları ise –çifte vekalet veya çifte temsil yasağı- ile benzerlikler gösterdiği söylenebilir. Her iki halde de amaç, müşterinin (yatırımcının) menfaatlerinin muhtemel zararlardan korunmasıdır. Müşteriyi (yatırımcıyı) koruma fikri, menfaat koruma borcunun dayandığı ilkelerden ve kaynaklardan çıkarılmaktadır. Bunun tabii sonucu ise müşterinin zarara uğratılması yasağıdır.” Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, 15. Yıl Sempozyumu, Sermaye Piyasası Kurumu, s 142.
[70]Chritopher M. GORMAN, 2001, Are Chinese Walls Best Solution to Problems of Insider Trading and Conflicts of Interest in Broker-Dealers, Fordham University School of Law
[71]Daha fazla bilgi için bkz. A. Gökhan ASLAN, a.g.e. s10 vd.
[72]Bkz. “12.5. Özel Araştırma Raporları” başlığı altında yapılan açıklamalar
[73]BKZ dn. 39
[74]Bkz, detaylı bilgi için, Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, 15. Yıl Sempozyumu, Sermaye Piyasası Kurumu, s 143 vd.
[75]Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, a.g.e, s, 143 vd.
[76]Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, a.g.e, s, 144.
[77]Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, a.g.e, s, 144.
[78]Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, a.g.e, s, 145.
[79]Bkz, detaylı bilgi için Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, a.g.e, s, 145.
[80]Prof. Dr. Cevdet YAVUZ, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, 2001, s, 377 – 378.
[81]Avrupa’da 14.000 i aşkın yatırım uzmanının ve 20 den fazla Avrupa ülkesinin ulusal yatırım danışmanları (analist) birliğinin temsil edildiği uluslararası faaliyet gösteren birimin ismi Avrupa Finansal Analistler Birliği Federasyonu (EFFAS) dır. Bu Federasyon, araştırma, varlık ve portföy yönetimi ile yatırım danışmanlığı alanlarında uluslararası düzeyde mesleki ve etik normların oluşturulmasında öncülük eden bir organizasyondur.
[82]“TSPAKB, Türkiye sermaye piyasalarında faaliyet gösteren tüm banka ve aracı kurumların üye olduğu, dayanağını SerPK’dan alan, kamu tüzel kişiliği haiz, özdüzenleyici bir meslek kuruluşudur. Amaç ve görevleri; sermaye piyasasının ve aracılık faaliyetlerinin gelişmesine katkıda bulunmak, meslek kurallarını oluşturup, birlik üyelerinin dayanışma içerisinde çalışmalarını sağlamak, üyeleri arasında haksız rekabeti önlemek, mesleki konularda üyelerini aydınlatmak, uyuşmazlıkların çözümüne yardımcı olmak ve şikayetleri değerlendirmek, yetkili olduğu konularda düzenlemeler yapmak ve denetlemek, sermaye piyasasının gelişmesini sağlamak üzere araştırmalar yapmak ve eğitim programları düzenlemektir.” Zeynep EMRE, Ekin FIKIRKOCA, Yatırım Yaparken, TSPAKB, 2004.
[83]Bkz,”11.5. Sadakat İlkesi” başlığı altında yapılan açıklamalara.
[84]BK m 390/2 gereği ”vekil müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir. “İyi bir surette ifa” mehaz kanunda “özen ile ifa” deyimini karşılar. BK m 321’e göre vekil iş görmesinde her türlü özeni göstermelidir ve aynı şekilde her türlü özen eksikliğinden sonuçlanan zararları gidermekle yükümlüdür. Şunu da eklemek gerekir ki, BK m 99 ve BK m 100/2 gereği yapılan sorumsuzluk anlaşmalarının vekalet sözleşmesi bakımından geçerli olmadığını kabul ede görüş gittikçe kuvvet kazanmaktadır. Bkz, Cevdet YAVUZ, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, s 372.
[85]Çıkar çatışmaları hakkında “8. Yatırım Danışmanlarının Çıkar Çatışmaları” başlığı altında yapılan açıklamalara.
[86]Seri: V No: 55 Tebliği, m 11, f) bendi.
[87]Prof. Dr. İbrahim KAPLAN, 15. Yıl Sempozyumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mayıs 1998, s 141.
[88]“ Vekil başkasını tevkile mezun veya hal icabına göre mecbur olmadıkça veya adet başkasını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilünbihi kendisi yapmaya mecburdur” BK m 390.
[89]Bu ilkeye, yatırım danışmanlığı faaliyeti için özel bir önem taşıdığı için ayrı bir başlık olarak çalışmada yer verilmiştir.
[90]Bkz. “3. Yatırım Danışmanlığı tanımı” başlığı altında yapılan açıklamalara.
[91]Yetkili kurumların faaliyette bulunabilecekleri diğer alanların sayılması daha çok İngiliz mevzuatına paralellik arz etmektedir.
[92]22.04.2002 tarih ve 24734 sayılı RG’de yayınlanan Seri:V No:55 sayılı Yatırım Danışmanlığı Faaliyetine ve Bu Faaliyette Bulunacak Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ
[93]A. Gökhan ASLAN, Yatırım Danışmanlığı Faaliyetinde Analistlerin Rolü, Çıkar Çatışmaları, Düzenlemeler ve Türkiye için Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi, Mayıs 2004, Ankara, s.3-4
[94]Seri: V, No: 46 sayılı ve 07.09.2000 tarihli ve 24163 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan tebliğin “Alım satıma aracılık faaliyetine ek olarak yapılabilecek faaliyetler”
[95]Tülay, KARAKAŞ, a.g.e, s 66.
[96]SPK’nin sermaye piyasasını ilgilendiren her türlü yayın, duyuru ve reklâmları izleme, yanıltıcı ilan ve reklamları yasaklama görevi bulunmaktadır.
[97]Ayrıca SerPK’nın 47. maddesi gereği, sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, yalan, yanlış, mesnetsiz bilgi veren; haber yayan; yorum yapan yatırım danışmanları da cezai müeyyide ile karşılaşabileceklerdir.
[98]Piyasalarda güvenin temini konusunda görev kamu otoritelerine ve piyasanın taraflarına düşmektedir. SerPK’da özellikle 3794 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra piyasalar güven konusunda yeterli düzenlemelere kavuşmuştur. Örneğin bu kanun değişikliğinden sonra “içeriden öğrenenlerin ticareti” kavramı ilk kez mevzuatımıza girmiştir. (Bkz SerPK m. 47) Pek tabi ki, bu düzenlemelerin etkinliği konusunda gerek SPK’ya gerekse aracı kuruluşlara büyük görevler düşmektedir.
[99]Tacettin Zor, Sermaye Piyasalarında Kamuyu Aydınlatma Muhasebe ve Denetim İlkeleri, Para ve Sermaye Piyasası Dergisi, Ekim , 1991, s, 9-10.
[100]Erkan TERCAN, a.g.e, s 38.
[101]Sermaye piyasalarında tedavül eden, sayı ve türleri çok fazla olan araçlardır. Sermaye piyasası araçlarının ihdası, halka arzı ve satışının şartlarını düzenlemek SPK’ya aittir. Ayrıca, SPK sermaye piyasası araçlarının alım satımının yapıldığı borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasaların, güven, açıklık ve kararlılık içinde faaliyet göstermesinin sağlanmasına ilişkin düzenleme, izleme ve denetleme görevleri bulunmaktadır (Bkz SerPK m 17 vd).
[102] Bkz, SerPK m 2, m.3 b) bendi vd.
[103]Kamusal sosyal güvenlik kurumlarının 5502 sayılı yasa ile birleştirilmesi, bunların sermaye piyasalarının etkin birer süjesi olmaları için ciddi bir adım olsa da sitemsel sorunlar tamamen çözülmemiştir. Buna rağmen özel emeklilik fonların sayı ve faaliyet hacimleri her geçen sene katlayarak artmaktadır. Keza yatırım fon ve ortaklıklarının sayısı da her geçen gün ülkemizde artmaktadır.
[104]Melikşah Yasin, Sermaye Piyasası Kurulu ve İşlemleri, Ağustos 2002, s, 37
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yatırım Danışmanlığı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Hilal Kömürlü'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yatırım Danışmanlığı
