|
§ 1. GENEL İŞLEM ŞARTLARI
I- GENEL İŞLEM ŞARTLARI KAVRAMI
1- Genel Olarak
Sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı akdine, değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunmak niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır.[1] Amaç, müteşebbisin ileride kurmayı düşündüğü ve işletmesinin uğraşı alanına giren sözleşmelerin muhtevalarının önceden ve tek taraflı olarak tayin ve saptanmasıdır.[2]
Genel işlem şartlarıyla (GİŞ) kural olarak bir sözleşmenin içeriğinin düzenlenmesi amaçlanmaktadır. Genel işlem şartları tek taraflı olarak ve sözleşme yapılmadan önce hazırlanmaktadır.[3]
Sözleşme şartlarının taraflarca görüşme ve tartışmalar sonucunda belirlenmiş olması durumunda, genel işlem şartlarından söz edilemeyeceğinden, genel işlem şartları kapsamında denetim de söz konusu olamayacaktır.
Genel işlem şartları denilince genellikle akla ilk gelen; tek taraflı olarak düzenlenen, genel ve soyut nitelik arz eden, çok sayıda sözleşme için önceden düzenlenen ve taraflarca görüşme ve pazarlık yapılmadan, taraflardan biri tarafından sözleşmenin içeriği haline getirilmesi istenen sözleşme şartları anlaşılmaktadır.[4]
Meri Türk Hukuk Mevzuatında GİŞ ile ilgili kanuni bir düzenleme bulunmamakla beraber; söz konusu müessese, Borçlar Kanunu Tasarısının 20 ile 25. maddeleri arasında “Genel İşlem Koşulları” üst başlığı altında düzenleme altına alınmıştır. GİŞ’in genel olarak açıklandığı 20. m. uyarınca: “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, imtiyaz suretiyle verilen hizmetleri yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır”.
2- Genel İşlem Şartlarının Unsurları:
1) Genel işlem şartları, bir sözleşmenin içerik ve şartlarını oluşturmak amacıyla hazırlanmış olmalıdır. Örnek: Tip İş sözleşmeleri.
2) Genel işlem şartlarının sözleşme yapılmadan önce belirlenmiş olması gerekir.[5]
3) Genel işlem şartları sözleşmeye dâhil edilmek amacıyla karşı tarafa sunulmuş olmalıdır.[6]
3- Genel İşlem Şartlarının Hukuki Mahiyeti:
Genel işlem şartlarının, somut bir olay nazara alınmadan, yasa benzeri cümlelerle soyut ve karmaşık olarak hazırlanması, önceleri Alman Yüksek mahkemelerinin, bunları “hukuki normlar” olarak nitelemelerine yol açmıştır.[7]
Genel işlem şartları örf ve adet hukuku kuralı da sayılmazlar çünkü uzun sürmüş devamlı ve toplu bir uygulama sonucunda oluşmuş değildir.[8]
Genel işlem şartları eğer sözleşmenin kurulmasında temel teşkil edecekse, hukuksal bakımdan bir kıymet olamayacağı ama sözleşmenin içine girdikten ve de kurulmuş elimizde bulunan somut bir sözleşmenin muhtevasına dâhil olduktan sonra hukuki bakımından bir değer kazanır ve anlam ifade eder.[9]
II- GENEL İŞLEM ŞARTLARININ SAKINCALARI
1) Genel Olarak
Genel işlem şartları müteşebbisin, her taraftan güvence ve garantiye alınmış olarak ve düşünülmedik en küçük bir nokta bırakılmayarak, gelecekteki sözleşene karşı çok kuvvetli bir hukuksal duruma sahip olması amacıyla hazırlanır.[10]
Bu noktada karşımıza çıkan olumsuz olgu, müteşebbisin haklarının güvence altına alındığı, buna karşılık tüketicinin haklarının sınırlandırılarak müteşebbise muhtaç edilmesidir. Uygulamada bu şartlardaki ikili ilişkilere fazlasıyla rastlamaktayız. Bu durum Medeni Kanundaki dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmaktadır.
Sözleşmenin içeriği tamamen müteşebbisin iradesine uygun olmaktadır. Müşteri onun iradesine tabi olmak zorunda olup, aksi halde sözleşme konusundan vazgeçmekten başka herhangi bir seçim hakkına sahip değildir.[11]
Müteşebbis tek taraflı olarak kendi çıkarlarını korumak için genel işlem şartlarını müşteri aleyhine ve objektif hukuk kurallarından sapan bir kapsamla saptamaktadır.[12]
Somut bir olayda müteşebbis, otomatik olarak müşterinin kendisine bağlı kalmasına yol açmakta ve bu da genel hukuk kurallarının hakkaniyet ilkelerinden saparak müşteri aleyhine sonuç doğurmaktadır. Bu durum uygulamadaki genel işlem şartlarının denetlenmesinde ne gibi sakıncalar çıkabileceğini gösterir.
2) Genel İşlem Şartlarının Sakıncalarının Denetlenmesi:
2–1 Genel Olarak
Genel işlem şartlarının sakıncaları nedeniyle, İkinci Dünya Savaşı sonrasında batı ülkelerinde gittikçe gelişen ve kuvvetlenen bir şekilde bu şartların denetlenmesi, içeriklerinin kontrol edilmesi ve gereksizliklerinin hukuksal dayanakları hakkında çeşitli görüşlerin ortaya atılmasına neden olmuştur.[13]
2–2 Genel işlem Şartlarının Uygunluk Denetimi
Bireysel sözleşmelerde olduğu gibi genel işlem şartlarında yer alan bir kayıt, yasanın emredici kurallarına, ahlaka, kişilik haklarına ve kamu düzenine aykırı ise geçersizdir. Bu gibi hallerde sözleşmelerdeki genel geçersizlik sebepleri hiç kuşkusuz genel işlem şartlarında yer alan kayıtlar hakkında da yürür.[14]
2–3 Genel İşlem Şartlarının Kuruluşunda ve Yorumundaki Denetleme
Buradaki denetleme, İsviçre ve Alman doktrin ve içtihatlarında “Açık Olmama Kuralı” diye adlandırılan esas gereğince, “genel işlem şartlarında yer alan bir kayıt açık ve anlaşılır değilse, birden çok anlama geliyorsa, bunu hazırlayan müteşebbis aleyhine yorumlanır.”[15]
Nitekim aynı esastan yola çıkan Türk kanun koyucusu, Borçlar Kanunu Tasarısının 23. maddesinde, genel işlem şartlarının yorumlanması ile ilgili olarak şöyle bir düzenleme getirmiştir: “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.”
Bir sözleşmede ihtilaflı bir konu mevcutsa, sözleşmenin yorumunda bir tereddüde düşülürse, hükmü düzenleyen tarafın aleyhine olan anlam tercih edilir. Bu kural genel işlem şartlarında uygulanmaktadır.[16] Genel işlem şartları, yer aldıkları her sözleşme açısından, o sözleşme çerçevesinde yorumlanır ve başka sözleşmeler bakımından farklı sonuçlara ulaşılabilir.[17]
Şöyle ki, genel işlem şartlarının yorumu yapılırken müteşebbis açık ve anlaşılır bir şekilde hazırladığı sözleşmesini tüketici aleyhine yapmaktadır. Şayet açık ve anlaşılır değilse müteşebbis aleyhine yorumlanır.
2–4 Genel İşlem Şartlarının Denetim Yorumundaki Amaç
Genel işlem şartlarının yorumundaki amaç, her iki tarafın da sözleşmenin kuruluş aşamasından bitişine kadar uygunluk denetimi altında korunmasıdır.
2–5 Genel İşlem Şartlarının İçerik Denetimi
Genel işlem şartlarının içerik denetiminde bakılması gereken yön, yapılan sözleşmenin ahlaka aykırı olup olmaması, müşterinin ekonomik hareket özgürlüğünün kısıtlanmamasıdır.[18] İçerik denetimi; sözleşme ile geçerli olarak ilişkilendirilen ve sözleşmenin muhtevasına dâhil olan genel işlem şartlarının, içerik olarak uygun olup olmadıklarının değerlendirilmesidir.[19] Bu değerlendirme sonunda sözleşmenin geçersiz bir hal alacağı ve tüketicinin söz konusu sonucu doğuran hukuki yollardan yararlanacağı söylenebilir.
Borçlar Kanunu Tasarısında mesele 25. maddede şu şekilde düzenlenmiştir: “Genel işlem koşullarında yer alan hükümlerden, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karsı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersizdir.”
2–6 Yol Gösterici Bir Model Olarak Alman Hukukundaki Denetim
2–6–1. Genel Olarak
Alman mahkemeleri zaman içinde genel işlem şartlarının sınırları hakkında hukuki dayanak olarak ahlaka aykırılık kuralını da aşarak daha geniş ve esnek olan objektif iyiniyet kuralını uygulamaya başlamışlardır.[20] Ancak bir süre sonra bu yöntemin de yetmezliği ortaya çıkmıştır. Bunun sonucunda konuyla ilgili özel bir yasa çıkartılmış ve uygulamaya konulmuştur. Alman “Genel İşlem Şartları Hukukunun Düzenlenmesine İlişkin Yasa”[21], 09.12.1976 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 31.12.2001 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Daha sonra söz konusu yasa, maddi hukuka ilişkin kısımları açısından Alman Medeni Kanunu kapsamına alınmıştır (BGB § 305–310)[22].
2–6–2. Alman Medeni Kanununun 307. maddesi (BGB § 307)[23]
BGB § 307 (1) : “Genel işlem şartlarının içeriğinde yer alan, kullanıcı karşısındaki sözleşme tarafını doğruluk ve güven ilkesine aykırı olarak ölçüsüz biçimde mağdur eden şartlar geçersizdir. Ölçüsüz bir mağduriyetin olduğu, hükmün açık ve anlaşılabilir biçimde kaleme alınmamasından da ortaya çıkabilir.”[24]
3- Genel İşlem Şartlarına Uygulanması Gereken Hususlar
3–1- Genel Olarak
1) Hukuki düzenlemeyi tespit etmek
2) Hak ve borç dağılımını araştırmak
3) Müşterinin mağduriyetine yol açacak aykırılıkları araştırmak[25]
3–2-Sözleşmenin Kurulması Aşamasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
3–2–1. Genel Olarak
Sözleşmenin kurulması aşamasında ele alınması gereken ve buna ek olarak da sözleşmenin ifası esnasında genel işlem şartlarındaki denetim sorununa baktığımızda şunları gözlemlemekteyiz.
Bir örnekle başlarsak; banka ile bir müşteri arasında yapılan bir sözleşmede, bankanın müşterisinin haklarını gözetmeksizin kendi öngördüğü ve tek yanlı olarak hazırladığı sözleşme ile kendi haklarını kullanabileceğini görmekteyiz. Bu durumda müşterinin bile bile sözleşmeyi imzaladığı bir ortamda karşımıza çıkan asıl mesele, doğrudan doğruya denetim sorunudur. Bu durumda tarafları bağlayıcı nitelikte olan, “içerik olarak ne olmalı” sorusunun yanıtı hiç kuşkusuz, “müşteriyi yanıltmayan ve onun haklarına zeval getirmeyen bir sözleşme yapılmalı” şeklinde olacaktır.[26]
3–2–2. Maddi Edimi Tek Taraflı Olarak Değiştirme
Maddi edimi sonradan tek taraflı olarak değiştirme yetkisi meselesinde, sözleşme hukukuna hâkim olan “pacta sunt servanda” ilkesi uyarınca kural; değişen koşullara rağmen sözleşmenin ilk başta tayin edilen içerikle ifade edilmesidir.[27] Yani bir sözleşme kurulduğunda; edim ve karşı edim ve karşı edimin belirli bir denge içinde olduğu, dolayısıyla bu dengenin bozulamayacağı varsayımı bu alanda belirleyici gerekçe olarak karşımıza çıkmaktadır. [28]
Nitekim mesele Borçlar Kanunu Tasarısının 24. maddesinde “Değiştirme Yasağı” yan başlığı altında şu şekilde dile getirilmiştir: “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar geçersizdir.”
Bir müteahhit, kusuru bile olmadan tespit edilen fiyatın üstünde iş bitirirse, iş sahibinin sözleşmeden dönebileceği, genel işlem şartları anlamında bir denetlemeyi göstermektedir. BK. m. 367/1’de açık olarak bu noktaya değinilmiştir.[29]
3–2–3. Faiz Oranının Sonradan Tek Taraflı Olarak Değiştirilmesi
3–2–3–1. Genel Olarak
Faiz oranının sonradan tek taraflı olarak değiştirilebileceği sorunu karşımıza çıktığında, genel işlem şartları içinde bu hususun geçerli olup olmayacağı, geçerliyse denetim sorununun nasıl halledileceği meselesi karşımıza çıkmaktadır.
Böyle bir durumun denetimi ancak bankanın faiz artırımını müşteriye tutarı ve zamanında bildirmesiyle mümkün olabilir. Yoksa denetim sorunu müşteriye de fesih hakkı tanıyarak ve sözleşmenin baştan hükümsüz olamayacağını belirterek, müteşebbis banka karşısında müşteriyi koruma altına alabilecektir.[30]
Genel işlem şartları içinde yer alan geçerlilik kaydının uygulamada hüküm doğurup doğuramayacağı, ayrıca kredili mevduat hesapları ve kredi kartı sözleşmeleri gibi sabit bir faiz oranının olmadığı sözleşmeler açısından olaya nasıl yaklaşılacağı meçhuldür.[31]
3–2–3–2. Genel İşlem Şartlarının Sözleşme İçeriği Olmadığının İleri Sürülmesi
Belirli bir süre ve amaçla bankadan alınan kredinin geri ödeme koşulları, özellikle aylık taksitler ve tabii ki faiz oranı taraflar arasında tek tek saptandığından, burada bireysel sözleşme hükmünün var olduğu ve bunun karşısında zaten faiz artırımına ilişkin genel işlem şartları hükmünün sözleşme içeriği olmadığı da ileri sürülebilir.[32]
3–2–3–3. Avrupa Ekonomi Topluluğu Yönergesine Göre Şart*
AB yönergesi ek m. 1/j’de, “işletmenin, sözleşmede sayılmış olan önemli sebeplerden biri gerçekleşmeksizin sözleşme hükümlerinin tek taraflı olarak değiştirebileceğine ilişkin hükümlerin kötüye kullanılabilir hükümler olduğu” belirtilmiştir. Ancak ek m. 2/b’de buna bir istisna getirilmiş ve “finans sektöründe, tüketicinin ödeyeceği veya tüketiciye ödenecek faiz oranın, geçerli bir sebebin varlığı halinde, önceden bir ihbara gerek olmaksızın değiştirilebileceği” kabul edilmiştir. Bu tür hükümlerin geçerliliği ise bankanın müşteriyi her artıştan derhal haberdar etmesi ve ayrıca müşteriye sözleşmeyi bu değişiklik nedeniyle feshetme hakkının tanınmış olmasına bağlıdır.[33]
3–2–4. Temsil Yetkisine İlişkin Kayıtlarda Denetim:
3-2-4-1. Genel Olarak
Bankalarla akdedilen sözleşmelerde sık sık, müşterinin yetkilendirdiği temsilcilerin yetkilerinin kapsamının değiştirilmesi veya sona erdirilmesi halinde, bu durumun bankaya yazılı olarak bildirilmesi zorunluluğu getirilmektedir. Yazılı bildirim yapılmadığı sürece temsilcinin yaptığı işlemlerle müşterinin bağlı olacağı öngörülmektedir.[34]
3–2–4–2. Temsil Yetkisindeki Denetim
Temsilcinin yaptığı genel işlem şartlarında denetim nasıl sağlanacaktır diye baktığımız da karşımıza çıkan sorunun çözümünde ancak yazılı bildirimin yapılıp yapılmaması hususu ağırlık kazanmaktadır. Yazılı bildirimin yapılmadığı sürece, temsilcinin yaptığı işlemlerle müşterinin bağlı olacağı öngörülmüştür.[35]
3–2–5. Müşteri Hakkındaki Bilgilerin Üçüncü Kişilere Aktarılmasına İlişkin Kayıtlarda Denetim:
3–2–5–1. Genel Olarak
Bankaların kredi sözleşmelerinde sık sık karşılaşılan bir durum da, bilgilerin aktarılması meselesidir. Banka müşterisiyle baştan imzaladığı sözleşmesinde; “üye ve/veya ek kart hamilleri, kendilerine ait kartın iptal edildiğine dair bilgiler ve banka ile arasındaki kredi kartlarından doğan kredi ilişkilerine dair bilgilerin, banka tarafından uygun görülen kişiye ve/veya kuruluşlara aktarılmasına muvafakat ettiklerini şimdiden ve gayri kabili rücu olarak beyan ve kabul ederler” tarzında bir kayıt yer almaktadır.[36]
3-2-5-2. Ek Kart Hamiline Yapılan Bildirim Denetimi
Müşteri hakkındaki bilgilerin tek taraflı olarak bildirimi meselesi de, bankanın 3. kişilere, yani ek kart sahiplerine yaptığı bildirimle yükümlü olup olmayacağıdır. Buradaki denetim nasıl sağlanacaktır? Bu tür genel işlem şartlarının denetiminde izlenen yol, bankanın bunu yapacağını müşteriye baştan bildirmesi ile olur. Ancak bu durumda karşımıza çıkan sorun kurumun bilgileri kime bildireceğidir. Bu durumda, uygulamaya bakıldığında meselenin çözümünde yasal düzenlemeye aykırılıklar görülmektedir.[37]
3–2–6. Genel İşlem Şartları Kullananın Sorumluluğu İle İlgili Kayıtlar
3-2-6-1. Genel Olarak
Borçlunun sorumluluğu, kendi edimini hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde söz konusu olacaktır. Bu durum, borçlunun temerrüde düşmesi, kusuruyla ifanın imkânsızlaşmasına veya sözleşmenin müspet ihlaline sebep olması hallerinde ortaya çıkar.[38]
3–2–6–2. Genel İşlem Şartlarında Kullananın Sorumluluğu
Genel işlem şartlarında kullananın sorumluluğuna baktığımızda, borçlunun sorumluluğu, kendi edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirememesinden kaynaklanmaktadır. Yasal düzenlemede getirilen açıklama, “borçlunun eğer kusuru varsa tam tazminatla sorumlu olacağı”dır. Genel işlem şartlarının uygulamada yaptığı denetimde soruna bulunan çözüm, ancak sorumluluğun tamamen ortadan kaldırılmasıyla sağlanabileceğidir. Borcun geç ifasında BK. m.102 kapsamında temerrüde düşen borçlu, kusurlu olması halinde temerrütten doğan zararı, kusurdan bağımsız olarak da kazadan doğan zararı tazmin etmekle sorumludur.[39]
3-2-6-3. Genel İşlem Şartlarında Kullananın Sorumluluğunun Denetlenmesi
Genel işlem şartlarına göre denetlemenin yapılabilmesi ancak ihbarın yapılmasına ve mehil tayin edilmesine bağlanmaktadır. Uygulamada denetleme ile ilgili karşımıza çıkan başka bir olumsuzluk da, bankaya verilen talimatların yanlış veya eksik yerine getirilmesi ve de bankanın kendisine verilen talimatın yanlış yerine getirilmesine rağmen sorumlu tutulamayacak olmasıdır. BK. m. 390, “vekil işçinin sorumluluğuna ilişkin hükümlere tabidir” diyor ve eksiklik kendini bu maddeyle daha belirgin hale getirmektedir.[40]
3–2–7. Elektronik Ortamdaki Denetim Sorunu:
3-2-7-1. Genel Olarak
Elektronik bankacılık olanaklarından faydalanırken talimatların yanlış veya eksik yerine getirilmesi meselesinin çözümünde banka, elektronik ortamda meydana gelebilecek, bankamatikten dolayı oluşan yanlışlık ve hatalardan sorumlu olmayacağını söylemektedir.
3–2–7–2. Bankanın Talimatında Yer Alan Taahhütname
Bu konuda bankaların, müşterilerine imzalattıkları sözleşmelerde yer alan bir hükümle söze başlamak yerinde olacaktır. Buna göre; “İş bu taahhütname kapsamında kullanımına açılacak her türlü enstrüman ile gerçekleşecek işlemlerde teknik arıza nedeniyle işlemlerin yapılamaması, iptal edilmesi, kısmen yapılması, kaybolması, sair durumlarda bankanızın hiçbir sorumluluğu olmadığını kabul ve beyan ederim.”[41] Bu ibare müşterinin uygulamada bankaya karşı herhangi bir hak iddia edememesi için öngörülmüş hukuka aykırı bir düzenlemedir. Maalesef uygulamada sıkça karşılaştığımız bir durumdur ve denetleme sorununu birlikte getirmektedir.
Örneğin müşteri bir havale yapmak istiyor, yanlış kişiye gidiyor, zamanında gelmiyor veya talimat verilmesine rağmen işlem hiç yapılmıyor. İlgili banka genel işlem şartları uyarınca sorumlu tutulamıyor.[42] Çözüm ne olacak? Müşterinin mağduriyeti nasıl giderilecek? İşte bu tür düzenlemelerin batıl olması gerektiği kanaatine varmaktayız.
§ 2. TİP İŞ SÖZLEŞMELERİNDE ÖNGÖRÜLEN CEZAİ ŞARTIN GENEL İŞLEM ŞARTLARI BAĞLAMINDA DENETLENMESİ
1-Genel Olarak
Sanayileşme ile birlikte çalışma yaşamı ve işçi işveren ilişkileri kitlesel bir nitelik kazanmış ve bu ilişkilere tek düze bir yapı kazandırılması ihtiyacı doğmuştur. Bunun sonucunda işyerindeki çalışma kuralları ve tarafların karşılıklı yükümlülükleri önceden ayrıntılı olarak hazırlanan belgelerde somutlaştırılmaya başlanmıştır.
Genel işlem şartları iş hukukunda ve iş sözleşmelerinde çoğu kez “genel iş koşulları” olarak nitelendirilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, genel işlem şartları tüketicilerin korunması amacıyla geliştirilmiştir ve işçi “tüketici” değildir.[43]
İşyerinde işçi işveren ilişkilerinin önceden hazırlanan, genel ve tek düze kurallar içeren tip iş sözleşmeleri ile düzenlenmesine bir engel yoktur. Genel işlem şartları bakımından söz konusu olan “tarafların arasındaki dengesizlik”, iş ilişkilerinde çok daha belirgindir.[44]
2-Tip İş Sözleşmelerinde Denetleme Sebebi
İşçinin, genel işlem şartlarını imzalamasında, kendisinin ve ailesinin tek geçim kaynağının genellikle iş gücü olması etkendir. Bu nedenle işçi kendisine teklif edilen işi ve dolayısıyla iş sözleşmesine konu olan genel işlem şartlarını kabul etmek zorunda kalmaktadır. İşçiye, diğer işçilerin tip iş sözleşmesini imzalamış olduklarının telkin edilmesi ve sözleşme şartları hakkında yeterinde değerlendirme yapabilecek birikime sahip olmaması da, genel işlem şartlarını kabul etmesinde etkili olmaktadır. Bu da işçinin irade serbestisini sınırlamaktadır, içerik yönünden denetleme ihtiyacı doğmaktadır. İş sözleşmesinin ifa edilmesinin güvence altına alınması, sözleşmeye aykırılığın önlenmesi ancak önceden kararlaştırılabilecek cezai şartın önlenmesi ile olabilir.[45]
2-1- Hukuka Aykırılık Sebebi
Genel işlem şartlı sözleşmeler, genellikle bu konuda uzman olan kimselerce, bütün olasılıklar düşünülerek, emredici hükümlerin sınırlarını zorlayacak şekilde hazırlanır. Hatta bazen, karşı tarafın hukuki bilgi ve mücadele gücü olmamasından yararlanılarak emredici hükümlere aykırı kayıtlara dahi yer verilebilmektedir.[46]
Genel işlem şartları tek taraflı düzenlemeler olmaları nedeniyle, daha çok bunu hazırlayan tarafın menfaatlerine hizmet etmektedir. Ayrıca, genellikle genel işlem şartları kendisine sunulan taraf ekonomik, sosyal veya kültürel yönden zayıftır. Bu eşitsizlik ve dengesizlik nedeniyle karşı taraf adeta kendisine zorla dayatılan genel işlem şartlarını kabul etmek zorundadır. Sonuç olarak genel işlem şartlarının söz konusu olduğu durumlarda genellikle tarafların eşitliğinden ve sözleşme özgürlüğünden söz edilemez. Bu nedenle genel işlem şartlarının içerik yönünden denetlenmesi gerekmektedir.[47]
Öncelikle genel işlem şartları, BK. m. 20 hükmü gereğince, sözleşmelerde olduğu gibi hukukun emredici kurallarına, ahlaka, kişilik haklarına ve kamu düzenine aykırı oldukları takdirde geçersizdirler. BK. m. 21’de, gabin ile hükümlerde aynı şekilde belirtilmiştir[48] Ayrıca genel işlem şartlarının açık olmayan kayıtlar içermesi durumunda, hazırlayan taraf aleyhine yorumlanması gerektiği ifade edilmektedir. Genel işlem şartlarının denetlenmesi bakımından başvurulabilecek kriterlerden birisi ve hatta en önemlisi BK’daki “dürüstlük kuralı”dır. Özellikle genel işlem şartları arasında beklenmedik hükümlerin bulunması, sözleşme hakkının kötüye kullanılması olarak nitelendirilmekte ve denetlenmektedir.[49]
2-2- Hâkim Tarafından Denetlenmesi
Genel işlem şartlarında, mevcut hukuki düzenlemelerin tekrar edilmiş olduğu kayıtların denetlenmesi söz konusu değildir. Aksi takdirde hâkime dolaylı olarak yasaları denetleme olanağı tanınmış olacaktır. Bunların örf ve adet hukuku kuralı veya bir mertebeye ulaşmamış hâkimin yarattığı bir hukuk kuralı olması önem taşımaz.[50]
Genel işlem şartlarının hâkim tarafından denetlenmesi, bazı kayıtların sözleşme kapsamına dâhil sayılmaması veya geçersizliği sonucunu doğurabilecektir. Bu durumda sözleşme kayıtlarının kısmi geçersizliği, diğer kayıtların ve sözleşmenin tamamının geçersizliği sonucunu doğurmaz.[51] Bir genel işlem şartının emredici hükümlere aykırılık nedeniyle geçersizliği durumunda, kural olarak BK. m. 20/II, c.2 hükmünün uygulanamayacağı ifade edilmektedir. Buna göre, taraflar anılan hükümlerin geçersizliğinin bilinmesi halinde sözleşmenin yapılmayacağını ve dolayısıyla sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri süremezler.[52]
Yargıtay’ın genel işlem şartlarının denetlenmesine ilişkin görüşü de, münferit bir sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların uygulanamayacağı, kişilik haklarını sınırlayan kayıtların hükümsüz olacağı ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır.[53]
3- İş İlişkilerinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi
3–1- Genel Olarak
Tip iş sözleşmesi, önceden hazırlanmış olması, işçinin müdahale olanağı bulunmaması ve işçi aleyhine hükümler içerme olasılığı nedeniyle içerik denetimine tabi tutulabilmelidir. Bu nedenle önemle belirtmek gerekir ki, tip iş sözleşmesi kayıtları, öncelikle mevcut İş Hukuku mevzuatı açısından denetlenmelidir.[54] Taraflar, cezai şart kararlaştırılırken alacaklının cezai şartın yanı sıra uğramış olduğu zararın tamamını isteyebileceğini kararlaştırabilirler.[55]
Tip iş sözleşmelerinin denetlenmesinde ahlaka aykırılıktan da yararlanılabilir. Bununla birlikte bu kriterin uygulanması, ahlaka aykırılığın çok açık olmadığı durumlarda zorluk gösterir. Tip iş sözleşmesinde öngörülen cezai şarta ilişkin kayıtlar iş görme borcunun konusunun ahlaka aykırı olması durumunda ise geçersiz olacaktır.[56]
3–2- Tip İş Sözleşmelerinin Denetlemesinde Hakkaniyete Aykırılık Kuralı ( İlkesi )
Tip iş sözleşmesi ile işçi aleyhine öngörülmüş olan cezai şarta ilişkin kayıtların denetlenmesinde başvurulabilecek unsurlardan birisi de “hakkaniyete aykırılık”tır. Böylece işveren tarafından işçiye kabul ettirilen cezai şarta ilişkin kayıtların sözleşme hakkının kötüye kullanılması niteliği taşıyıp taşımadığı ve hakkaniyete uygunluğu denetlenebilecektir. Tip iş sözleşmesi ile işçi aleyhine cezai şart öngörülebilmesi için işverenin haklı menfaatinin bulunması gerekir.[57]
Cezai şartın iş sözleşmesinin haksız feshinin önlenmesi, rekabet yasağının güvence altına alınması amacına hizmet etmesi durumunda, işverenin haklı menfaati bulunduğu kabul edilir. Aynı şekilde “sır saklama yükümlülüğü”nün garanti altına alınması da cezai şart yoluyla sağlanabilir.[58]
3–3-Tip İş sözleşmelerindeki Olağan Dışı Kayıtlar
Genel işlem şartlarını içeren sözleşmenin, güven ilkesinin sınırlarını aşması, bunu hazırlayanın karşı tarafın dikkatini çekmemesi halinde, karşı tarafın bu sözleşme hükümlerini hesaba katmayacak olması nedeniyle, olağan dışı kayıtlardan söz edilir. Dolayısıyla, sözleşme kayıtları karşı tarafın hiç beklemediği, hesaba katmadığı veya katmasının beklenemeyeceği bir sonuç doğuruyorsa geçersizdirler. O halde genel işlem şartları içerisinde yer alan kayıtlar, olağan ve beklenebilir oldukları takdirde bağlayıcılık kazanırlar.[59]
3–4- Tip İş sözleşmelerinde Açık Olmayan Kayıtların Yorumlanması
Genel işlem şartlarında yer alan kayıtların açık ve anlaşılır şekilde düzenlenmesi gerekir. Sözleşme kayıtlarının, ortalama hukuk bilgisine sahip vatandaşın hukuki yardım almasına gerek kalmaksızın aleyhe sonuç doğuran hükümlerin etkilerinin farkına varabilecek nitelikte hazırlanmış olması gerekir. Açık olmama kuralı tartışmaya elverişli değildir. Diğer deyişle, tip iş sözleşmesine dayanan işveren, işçinin sözleşme kayıtlarını anlayabilecek yeterliliğe ve niteliğe sahip olduğunu ileri süremez.[60]
Önceden hazırlanan genel işlem şartlarında yer alan bazı kayıtlar açık ve anlaşılır değilse veya birden fazla anlam içeriyorsa, bunu hazırlayan aleyhine yorumlanır.” “Açık olmama kuralı” olarak da adlandırılan bu yorum kuralının işveren tarafından önceden hazırlanan tip sözleşmelerinde yer alan açık olmayan kayıtların yorumlanması bakımından uygulanmamasına engel bir durum bulunmamaktadır.[61] Alman Federal İş Mahkemesi, uyuşmazlık konusu bir olayda önceden hazırlanan tip sözleşmeye ilişkin kararını açık olmama kuralına dayandırmıştır.[62]
4) Uygulamada Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi
Genel işlem koşulları, bilgisiz, tecrübesiz, güçsüz insanların hukuk kılıfı içerisinde sömürülmesini doğurmaktadır. Kaldı ki genel koşullar, bireysel sözleşme modelinin etkisini azaltacağından, güçlü kuruluşlara, tekel yoluyla diledikleri koşulları müşterilere kabul ettirme olanağı sağlamaktadır. Müşteri ise, sözleşmenin diğer tarafını seçme ve sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünden tamamen yoksun bırakılmaktadır. İşte bu sakıncalar nedeniyle İkinci Dünya Savaşının hemen sonrasında batı ülkelerinde, gittikçe gelişen kuvvetlenen bir şekilde, bu şartların denetlenmesi, içeriklerinin kontrol edilmesi ve geçersizliklerin hukuksal dayanakları hakkında çeşitli görüşlerin ortaya atılmasına neden olmuştur.[63]
5- Tip İş Sözleşmelerindeki Cezai Şarta İlişkin Kayıtların Değerlendirilmesi
Tip iş sözleşmeleri ile hukukun genel prensiplerine ve iş hukukunun emredici hükümlerine aykırı düzenlemelerde bulunmak mümkün değildir. Tip iş sözleşmesinde ön görülen cezai şarta ilişkin kayıtlar, hakkaniyete aykırılık yönünden de denetlenebilir. Bu tür kayıtların öngörülmesinde işverenin haklı menfaatlerinin bulunması gerekir. Aksi takdirde işverenin sözleşme hakkını kötüye kullanması ve hakkaniyete uygunluk denetimi söz konusu olabilecektir. Cezai şarta ilişkin tip iş sözleşmesi kayıtları tek başına işçi aleyhine olduğu gerekçesiyle reddedilemez. Önemli olan nokta, eğitim giderleri karşılığında cezai şart kararlaştırılmasında olduğu gibi sözleşmenin işçiye sağlamakta olduğu menfaatler ile getirmiş olduğu yükümlülükler arasında karşılıklı ilişki ve denge bulunmasıdır. [64]
§ 3. İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLERDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI VE UYGULAMADİKİ DENETİMLER
1- Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları
İrade beyanı, belirli bir hukuki işlemin gerçekleştirmesine yönelik arzunun ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Elektronik olarak dermeyan olunan bir irade beyanında da, dış dünyaya yöneltilmiş bir beyan ve bu beyanla bağlı olma arzusunun varolması gerekir. Buna karşın otomatik olarak bilgisayarlar tarafından yapılan irade beyanları birtakım özellikler gösterir.[65]
Bu sistemde bilgisayara yüklenmiş olan bir program-araya insan unsuru girmeden otomatik olarak” irade beyanında” bulunur ve bunu yine otomatik olarak muhatabına gönderir. Mesela büyük bir hipermarketin bilgisayar sistemi kendiliğinden deponun son durumunu kontrol etmekte ve gerekirse ihtiyaç halinde daha önceden belirlenmiş firmaya siparişte bulunmaktadır. Görüldüğü gibi bu sistemde insan tarafından yapılan aktif bir hareket söz konusu olmamaktadır. Bu tür hallerde çoğunlukla normal insan tarafından yapılmış bir iradenin mevcudiyeti kabul edilmektedir. Zira beyanda bulunan burada sadece irade beyanının kurulması ve karşı tarafa iletilmesinde bilgisayardan faydalanmaktadır. Bu beyan daha önce belirlenmiş parametreler vasıtasıyla yapılmaktadır ve dolayısıyla beyanda bulunanın arzusuna uygundur. [66]
Ayrıca böyle bir bilgisayar sistemi kullanan müteşebbis, bu sistem tarafından yapılan irade beyanlarıyla bağlı olacağı hususunda karşı tarafa haklı bir güven oluşturmuştur ve dolayısıyla bu tür beyanlar kendisine izafe edilmek gerekir.[67]
2- Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanlarının Hüküm İfade Etmesi
2-1- Elektronik ortamda irade beyanında bulunma
Akitlerde, icapta bulunan kural olarak icabıyla bağlıdır.[68] Elektronik vasıtalarla yapılan irade beyanları (icap- kabul) “gaipler Arasında” yapılmış bir irade beyanıdır. Bilgisayar tarafından otomatik olarak yapılan irade beyanlarında da aynı husus geçerlidir. Mesela internet üzerinden sanal bir marketten yapılan alışverişlerde durum böyledir.[69]
2–2- İnternette yapılan arzların durumu
İnternette yapılan mal arzlarının bir icap mı yoksa icaba davet mi olduğu ancak muhatabın, wep sitesinin muhtevasını dürüstlük kuralına göre nasıl algıladığına bağlıdır. Mesela müşteri internet üzerinden ısmarlayacağı malın bedelini kredi kartı numarası vererek bu şekilde ısmarlıyorsa burada herhangi bir sorun yoktur.[70]
3- İnternet Üzerinden Yapılan Muamelelerde ve Genel İşlem Şartları
3–1- Genel Olarak
Kanun çerçevesinde sözleşme özgürlüğü prensibi korunsa da, önceden hazırlanmış tip sözleşmelerde bu tam anlamıyla gerçekleşmemektedir.[71] Elektronik ortamda masaya oturarak karşılıklı sözleşme prensibinden farklı bir durum vardır. Bu durumların korunması için hâkime müdahale imkânı verilmektedir. Her ne kadar kanunumuza açık bir düzenleme getirilmemişse de doktrin ve içtihat yardımıyla genel işlem şartlarının denetimi yoluna gidilmektedir.[72]
Yukarıda bu konulara konuyla ilgili olduğu ölçü ve içerik içinde değinmiş bulunuyoruz. Ancak internet üzerinden yapılacak işlemler bakımından tekrar niteliğinde olsa da aşağıdaki açıklamaları yapmak yararlı olacaktır.
3–2- Genel İşlem Şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesi denetimi
Genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesi denetiminde hâkim, söz konusu genel işlem şartlarının sözleşme içeriği olup olmadığını tespit edecektir. Bu meyanda tüketici genel işlem şartı kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasında önce açık bir şekilde uyarılmış ve kendisine GİŞ metni teslim edilmişse ancak o zaman GİŞ’nın sözleşmenin içeriği olduğundan bahsedilebilecektir. İnternet üzerinden yapılacak muamelelerde GİŞ kullanımı halinde bunun sözleşmeye dâhil edilebilmesi için her şeyden önce açıkça GİŞ kullanımına dikkat çekilmiş olması gerekir. Bu, internette ya siparişin verileceği wep sitede bulunan GİŞ’na bir link vasıtasıyla veya kısa GİŞ ile sipariş formundan önce GİŞ’nın wep sitede tüketicinin görümüne sunulması ile olur. Önemli olan sipariş formunun bulunduğu sayfada GİŞ’na direkt bağlantıyı temin eden bir link vasıtasıyla müşterinin aramasına gerek olmadan GİŞ’nın görünüp okunabilmesidir. Buna karşın özellikle uzun GİŞ’da, GİŞ’nın tüketiciye ürün tanıtımından önce veya sipariş formu ulaşmadan önce tam metin halinde sunulması gerekli değildir.[73]
3–3- Genel İşlem Şartlarının Yorumlanması Denetimi
Muhtemel yorum yöntemlerinden müşterinin lehine olanın tercih edilmesi[74] bu bölümde yer alan açıklamalar bakımından da geçerlidir. Konuyla ilgili olarak yukarı da yaptığımız açıklamalara atıf ile yetiniyoruz.[75]
3–4- Genel İşlem Şartlarının İçerik Denetimi
Genel işlem şartlarını ihtiva eden sözleşmeler;
1- Emredici hükümlere ve
2- Ahlaka aykırı olamazlar.
Emredici hükümlere aykırılık, bir sözleşmenin bizzat kendisi, sözleşme konusu veya sözleşmenin amacı açısından söz konusu olabilir. Hangi hükümlerin emredici olup olmadığı ancak normun hâkim tarafından anlam ve amacının yorumlanmasından sonra anlaşılabilir.[76] Bu konuya da daha önce değinmiş bulunmaktayız.
4- Genel İşlem Şartlarının Hazırlanmasında Sözleşme Dili
İnternet üzerinden yapılan muamelelerde ortaya çıkabilecek en sık problem ise sözleşmenin ve hazırlanmış olan GİŞ’nın yabancı dilde olmasıdır. Mesela internet üzerinden kitap ısmarlayan bir tüketicinin, kitapevinin Fransızca olan GİŞ’nın içeriğinden ne derece haberdar olacağı tartışmalıdır. Tüketicinin dilini ölçü kabul edersek, wep site üzerinden ulaşan her müşterinin diline hitap edilmelidir. Esas alınan da müşterinin sözleşmeyi doldurduğu dildir.[77]
5- Elektronik Ortamda Yapılan Genel İşlem Şartlarındaki Şekil
5–1- Genel Olarak
BK. m. 11/f.1’de yer alan düzenlemeye göre akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle bağlı değildir. Sözleşmelerdeki asıl şart kişilerin irade açıklamalarını içeren sözleşmeleri, el yazılarıyla imzalamaları gerekliliğidir. Ancak elektronik ortamda bu mümkün değildir. Yürürlükteki mevzuat açısından internet üzerinden sözleşme kurulabileceği, ancak sözleşme aslının tarafa ulaşması gerektiği belirtilmektedir.[78]
5–2- Hâkimin Şekil Sorununda Takdir Yetkisi
HUMK m. 367’de sayılan özel hükümler burada delil olarak hâkim karşısına sunulduğunda hâkimin takdir yetkisi söz konusu olacaktır. Bilgisayar ortamında saklanan veriler ve alınan çıktılar bu bağlamda özel hüküm sebepleri olarak değerlendirilebilir.[79]
6- Genel İşlem Şartlarının Uygulamadaki Denetiminde Dijital İmzanın Yeri
6–1- Genel Olarak
Sanal ortamda yapılan bilgi değişimlerinde kişilerin kendi adlarına bazı dokümanlar düzenlemesi veya kendisini gösterici olarak göstermesi mümkündür. Güvenlik boşluğu doğmaktadır. Bunun da dijital imza ile belirli bir şahsa izafe edilerek aşılması, mümkün görülmektedir. 5070 sayılı elektronik imza kanununun 1. maddesinin amacı,elektronik imzanın hukuki ve teknik yönleri ile kullanımına ilişkin esasları düzenlemektir. Kapsamı ise m. 2’de şöyle açıklanıyor: Bu Kanun, elektronik imzanın hukuki yapısını, elektronik sertifika hizmet sağlayıcılarının faaliyetlerini ve her alanda elektronik imzanın kullanımına ilişkin işlemleri kapsar.
6–2- Dijital İmza İçin Gerekenler
Dijital imza için gerekli işlemleri m. 3’de şu şekilde açıklanmaktadır:
a) Elektronik veri: Elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtları,
b) Elektronik imza: Başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veriyi,
c) İmza sahibi: Elektronik imza oluşturmak amacıyla bir imza oluşturma aracını kullanan gerçek kişiyi
d) İmza oluşturma verisi: İmza sahibine ait olan, imza sahibi tarafından elektronik imza oluşturma amacıyla kullanılan ve bir eşi daha olmayan şifreler, kriptografik gizli anahtarlar gibi verileri,
e) İmza oluşturma aracı: Elektronik imza oluşturmak üzere, imza oluşturma verisini kullanan yazılım veya donanım aracını,
f) İmza doğrulama verisi: Elektronik imzayı doğrulamak için kullanılan şifreler, kriptografik açık anahtarlar gibi verileri,
g) İmza doğrulama aracı: Elektronik imzayı doğrulamak amacıyla imza doğrulama verisini kullanan yazılım veya donanım aracını,
h) Zaman damgası: Bir elektronik verinin, üretildiği, değiştirildiği, gönderildiği, alındığı ve / veya kaydedildiği zamanın tespit edilmesi amacıyla, elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından elektronik imzayla doğrulanan kaydı,
ı) Elektronik sertifika: İmza sahibinin imza doğrulama verisini ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kaydı,
1) Onay Şifresi : Dijital imza ile, belirli bir dokümanın ve içeriğinin belirli bir şahsa izafe edilebilmesi mümkün olmaktadır. Dokümanla birlikte gönderilen şifreli imzayı deşifre eden kimse bu sayede dokümanın söz konusu kişiden geldiğinden ve herhangi bir değişikliğe uğramadığından emin olabilmektedir. Bu şekilde dijital imzanın şifrelenip deşifre edilmesine Onay Şifrelemesi denilmektedir.
2) Güvenlik Şifrelemesi : Gönderilen herhangi bir dokümanın bir başkası tarafından görülmesi, okunması güvenlik şifrelemesi ile mümkün olmaktadır.[80] Dijital imza ile gönderilen bir doküman güvenlik şifrelemesi ile gönderilebildiği gibi aynı şekilde dijital imza olmadan bir mektup güvenlik şifrelemesi ile de gönderilebilir.[81]
6–3- Dijital İmzanın İşleyiş Tarzı
Dijital imzaların dayandıkları onay şifresi ve güvenlik şifrelemesi sayesinde doküman sahibinin kimliği ve dokümanın manipüle edilmediği ispatlanabilmektedir. Bu sayede o doküman sahibine izafe edilebilmektedir. Dijital imza, elektronik bir dokümanın şifreli kısa özetini izafe edebilmektedir.[82] 5070 sayılı kanunun 4. m.de güvenliğin işleyişine şu şekilde değinilmiştir: Güvenli elektronik imza;
a) Münhasıran imza sahibine bağlı olan,
b) Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan,
c) Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan,
d) İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan, elektronik imzadır.
Kanun m. 9’da nitelikli sertifikadan bahsediyor amaç karşılıklı yapılan işlemlerde tarafların birbirlerine karşı sundukları garantiyi belgeleme maddenin içeriği şöyle:Nitelikli elektronik sertifikada;
a) Sertifikanın "nitelikli elektronik sertifika" olduğuna dair bir ibarenin,
b) Sertifika hizmet sağlayıcısının kimlik bilgileri ve kurulduğu ülke adının,
c) İmza sahibinin teşhis edilebileceği kimlik bilgilerinin,
d) Elektronik imza oluşturma verisine karşılık gelen imza doğrulama verisinin,
e) Sertifikanın geçerlilik süresinin başlangıç ve bitiş tarihlerinin,
f) Sertifikanın seri numarasının,
g) Sertifika sahibi diğer bir kişi adına hareket ediyorsa bu yetkisine ilişkin bilginin,
h) Sertifika sahibi talep ederse mesleki veya diğer kişisel bilgilerinin,
ı) Varsa sertifikanın kullanım şartları ve kullanılacağı işlemlerdeki maddi sınırlamalara ilişkin bilgilerin,
j) Sertifika hizmet sağlayıcısının sertifikada yer alan bilgileri doğrulayan güvenli elektronik imzasının,
Bulunması zorunludur.
Sözleşme ilişkisinin yaygınlaşmaya başladığı, hazırlanmış ve müşteriye okuma şansı bile verilmeden imzalaması istenen genel işlem şartları, mukayeseli hukuk içinde bakıldığında içerik denetiminin özellikle tüketicinin korunması amacıyla yapılan düzenlemeler doğrultusunda hazırlandığı görülmektedir. Bunun sebebi de sözleşme özgürlüğünün tek yanlı olarak hazırlanmasında en fazla olumsuz yönde etkilenecek olan kesim, tüketicilerdir. Uğranılan zararın dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacağı da açıktır.
Borçlar kanunu ile yapılan düzenlemelerde denetim esasları getirilerek, zayıf durumdaki tüketiciyi denetimle koruma altına almaya çalışmaktır. Genel işlem şartlarının hazırlanmasında temel neden, taraf menfaatlerinin dengelenmesi ve değer yargıları doğrultusunda müşterinin imzaladığı sözleme sonucunda mağdur hale gelmemesidir.
Av. Yasemin Güllüoğlu
[1] Atamer Yeşim, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2.bası, 2001 İstanbul, s.61
[2] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Genel, 7.bası, 1993 İstanbul, s.156; ayrıntılı bilgi için bkz.: Havuçcu Ayşe, Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, 2003 İzmir, s.71
[3] Atamer, a.g.e, s.235
[4] Ulusan İlhan, Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi, 2004 İstanbul, s.1
[5] Daha fazlası için bkz.: Atamer, a.g.e., s.62
[6] Karagöz Veli, Tip İş Sözleşmelerinde Öngörülen Cezai Şartın Genel İşlem Şartları Bağlamında Denetlenmesi, 2004, s.596
[7] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop , a.g.e., s.157
[8] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e.,s.157
[9] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.157 ; Ayrıntılı bilgi için bkz.: Havutçu, a.g.e., s.83
[10] Tekinay/Akman/Burcuoglu/Altop, a.g.e., s.159
[11] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.159
[12] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.160
[13] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop. a.g.e., s.160
[14] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.161
[15] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.162
[16] Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 3.bası, İstanbul 2000, s.144
[17] Oğuzman/Öz, a.g.e., s.144 , dipnot. 498
[18] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop. a.g.e., s.162
[19] Havutçu Ayşe, Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003,s.154; ayrıntılı bilgi için bkz. Atamer s.143
[20] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop.a.g.e., s.162
[21]“Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen / AGBG”
[22]Havutçu, a.g.e. s.165 vd.
[23]AGBG § 9 : “Genel işlem şartlarındaki kayıtlar, karşı sözleşeni, dürüstlük ve güven ilkesine aykırı olarak uygunsuz şekilde zarara uğratıyorlarsa geçersizdirler”. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop.a.g.e., s.162.
[24]Havutçu, a.g.e s.168.
[25] Atamer, a.g.e., s.235
[26] Çeşitli tanımlar için bkz.: Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.154; Oğuzman/Öz, a.g.e., s.19; Atamer, a.g.e., s.14; Havutçu, a.g.e.: s.2
[27] Atamer,a.g.e.s., 238
[28] Atamer,a.g.e.s., 238
[29] Atamer,a.g.e.s., 239; AB yönergesi uyarınca bir mal satan veya bir hizmet sunan kişiye, edimin ifası anında fiyat tespit etmek veya yükseltmek imkanı veren hükümler kötüye kullanılabilir hükümlerdir. Ayrıntılı bilgi için, bkz.: Atamer a.g.e., Ek m.1/1 ve Ek m.2/c
[30] Atamer, a.g.e.s., 240
[31] Atamer, a.g.e.s., 241
[32] Atamer, a.g.e.s., 241 dipnot.28
* EK–2 Avrupa Birliği Hukuku, Konseyin 93/13 AET yönergesi, 5 Nisan 1993
[33] Atamer, a.g.e.s., 243 ; Türk hukuku açısından yönergenin çözümüyle tamamen örtüşen bir çözüm teklif eden Kostakoğlu’na göre, müşteriye ihbar yapılmadan faizin dilendiği zaman ve miktarda arttırılmasına ilişkin sözleşme kayıtları, bankanın daha sonra müşteriyi artıştan haberdar etmeyeceği ve kendisine hesabı kapatma imkanı vermeyeceği anlamında yorumlanmamalıdır; Atamer’in görüşü ,a.g.e., s.244 , bu tür hükümlerin, artıştan müşterinin derhal haberdar edilmesi ve kendisine sözleşmeyi fesih hakkının tanınması koşuluyla baştan geçersiz olmadığı kabul edilmelidir; Yargıtay ve doktrin bu hakkın kullanılmasında dürüstlük kurallarına uygun davranılması gerektiği görüşündedir, yani bankanın faizi, fahiş bir oranda arttırması mümkün değildir.
[34] Atamer,a.g.e.s., 244
[35] Atamer,a.g.e., s.244
[36] Atamer, a.g.e., s.246, Ayrıntılı bilgi için bkz.: Tekinalp Banka Hukuku, İstanbul 1988, s.284
[37] Atamer, a.g.e., s.246
[38] Atamer, a.g.e., s.248-249; Ayrıntılı bilgi için bkz. Yavuz Cevdet, Borçlar Özel, 2. bası, İstanbul 2001, s.78 Oğuzman/Öz, a.g.e., s.285
[39] Atamer, a.g.e.s., 252
[40] Atamer, a.g.e.s., 255
[41] Atamer, a.g.e.s., 257
[42] Atamer, a.g.e.s., 257
[43] Karagöz Veli, Tip İş Sözleşmelerinde Öngörülen Cezai Şartın Genel İşlem Şartları Bağlamında Denetlenmesi, Atatürk Ün. Hukuk Fak. 2004, cilt.8, sayı 1-2, s.593
[44] Ulusan, a.g.m., s.14; Ayrıntılı bilgi için bkz.: Öz Turgut, Tüketici Hukuku Bakımından Genel İşlem Şartları, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sayı 1, 2004
[45] Karagöz, a.g.e.s., 594
[46] Karagöz, a.g.e.s., 597
[47] Karagöz, a.e.g.s., 597
[48] Karagöz, a.g.e.s., 597; Ayrıntılı bilgi için bkz.: Tekinalp Ünal, Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları, Prof. Dr. Ernst E. Hırsch’ın Hatırasına Armağan, Ankara 1986, s.140 vd.
[49] Karagöz, a.g.e.s., 597; Ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.161-162; Tüketicinin genel işlem şartlarını olduğu gibi kabul etmek zorunda kalması, genel işlem şartları alanında zayıf olan taraf için sözleşme özgürlüğünün kağıt üzerinde kalmasına neden olmaktadır. Havutçu ,a.g.e., s.39
[50] Atamer, a.g.e., s.217
[51] Karagöz, a.e.g.s., 598
[52] Karagöz, a.g.e.s., 598, dipnot 23
[53] Karagöz, a.e.g.s., 598, dipnot 24: Y.3HD.2.6.1998/4263, K. 1998/6098 (YKD, Temmuz1998, s.976-978)
[54] Karagöz, a.g.e.s., 598
[55] Karagöz, a.g.e.s., 600
[56] Karagöz, a.g.e.s., 600
[57] Karagöz, a.g.e.s., 601
[58] Karagöz, a.g.e., s.601; Berlin Eyalet Mahkemesi bir kararında, işçinin bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı davranması halinde ödenmek üzere kararlaştırılan cezai şartı, işverenin uğramış olduğu zararı ispat güçlüğü bulunmadığı dolayısıyla işverenin haklı ekonomik menfaati olmadığı gerekçiyle geçerli kabul etmemiştir. (Lag Berlin vom 22.5.1997) Karagöz, a.g.e., s.601-602, dipnot44.
[59] Karagöz, a.g.e., s.602 ; Alman hukukunda “hal ve şartlara ve özellikle sözleşmenin dış görünüşüne göre karşı tarafın tahmin edemeyeceği kadar olağan dışı olan genel işlem şartları sözleşme kapsamına dahil sayılmazlar.” Bu kural iş sözleşmesi bakımından da geçerlilik arz eder. Dipnot.47
[60] Karagöz, a.g.e., s.603
[61] Karagöz, a.g.e., s.603; Dipnot; 55 Alman Hukukunda kural şu şekilde ifade edilmektedir; “Genel işlem şartlarının yorumlanmasından kaynaklanan tereddütler, bunları kullanan aleyhine sonuç doğurur.”
[62] Karagöz, a.g.e., s.604
[63] Yavuz, Nihat, Genel İşlem Şartlarının Tanımı, Yorumu ve Denetlenmesi, Yargıtay Dergisi, 2002, cilt 1, sayı 1–2, s.578
[64] Karagöz, a.g.e., s. 605-606 dipnot: 65; Alman Hukukunda “Bireysel Anlaşmalar Genel İşlem Şartlarına Göre Önceliğe Sahiptir” bireysel anlaşmalar önceliği vardır.
[65]http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/internet_uzerinden_hukuki_islem.htm , Bozbel Savaş, s.5
[66] Bozbel, a.g.e., s.5
[67] Bozbel, a.g.e., s.5
[68] Türk Hukukunda BK 5-9’da “kişinin icabıyla bağlı olacağı, icabın kabulü hükmü” yer almaktadır, ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s.49 vd. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.42 vd.
[69] Bozbel, a.g.e., s.6
[70] Bozbel., a.g.e., s.6
[71] Tüketici kendisine sunulan sözleşme metnin incelemeden imzalamak zorunda olduğundan dolayı kabul eder ve karşımıza sözleşme özgürlüğü prensibine ters düşecek bir durum çıkmaktadır. Amaç burada tüketicinin aleyhine olacak hükümler hazırlamak.
[72] Bozbel, a.g.e., s.9
[73] Bozbel, a.g.e., s.9
[74] Bozbel, a.g.e., s.10, Ayrıntılı bilgi için bkz. Atamer,a.g.e., s.124
[75] Bkz, yukarıda 4-1 s.13
[76] Bozbel, a.g.e., s.10; İçerik denetiminde esas olarak borçlar kanunundan yararlanılmıştır.
[77] Bozbel, a.g.e., s.10
[78] Bozbel, www.hukukçu.com “Alman Federal Yüksek Mahkemesi varması gerekli irade beyanlarında yazılı aslının kanunen öngörüldüğü şekilde muhataba ulaşması gerektiği görüşündedir”
[79] Bozbel, a.g.e., s.11
[80] Bozbel, a.g.e., s.11
[81] Bozbel, a.e.g., s.11
[82] Bozbel, a.g.e., s.11
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Uygulamada Karşılaşılabilecek Bazı Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Yasemin Güllüoğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Uygulamada Karşılaşılabilecek Bazı Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi
